– under the duration of and upon termination of the contracting agreement
Behandling af entreprenørgarantier efter AB 92
– såvel ved entrepriseaftalens beståen som ved dennes ophævelse
Handling of performance guarantees according to AB 92
– under the duration of and upon termination of the contracting agreement
af XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX
Afhandlingen undersøger behandlingen af entreprenørgarantier efter AB 92 § 6 ved entrepriseafta- lers beståen henholdsvis ved entrepriseaftalers ophævelse.
Ved entrepriseaftalens beståen behandles udvalgte, væsentlige problemstillinger om sikkerhedens form og udstedelse, de tidsmæssige betingelser, garantiens dækningsområde, udbetaling under ga- rantien – herunder spørgsmål om modregningspligt og krav til meddelelse om udbetaling – sagkyn- dig beslutning, garantiens størrelse samt nedskrivning og ophør af garantien – herunder spørgsmå- let om automatisk nedskrivning og uberettiget udbetaling under garantien.
Ved ophævelse af entrepriseaftaler, behandles problemstillinger om garantiens fastholdelse eller frigivelse, hvilket tidspunkt, der træder i stedet for afleveringstidspunktet iht. AB 92 § 6, og til hvil- ket beløb, garantien skal nedskrives. Det konkluderes, at behandlingen af garantien er forskellig alt afhængig af, om entreprenøren har udført arbejde på entreprisen på tidspunktet for ophævelsen eller ej. Specialet konkluderer yderligere, at behandlingen er forskellig afhængig af, hvilken part, der ophæver entrepriseaftalen. Foretager bygherren en berettiget ophævelse, konkluderes det, at garantien som udgangspunkt skal fastholdes, at afleveringstidspunktet må være det faktiske afleve- ringstidspunkt ved en nyantaget entreprenør, at garantien udgør 15% af den samlede entreprisesum ved det umiddelbare hæveopgør, og at garantien herefter nedskrives til hhv. 10% og 2% af den del af entreprisen, som entreprenøren på tidspunktet for ophævelsen har udført arbejde for. Ophæver entreprenøren berettiget entrepriseaftalen, må garantien som udgangspunkt ligeledes fastholdes, hvorimod afleveringstidspunktet er tidspunktet for registreringsforretningen efter AB 92 § 44, stk. 2, og garantien udgør 15% af den samlede entreprisesum ved det umiddelbare hæveopgør, hvoref- ter garantien nedskrives til hhv. 10% og 2% af den del af det udførte arbejde, som entreprenøren på tidspunktet for ophævelsen har modtaget betaling for.
Afslutningsvis konkluderes det, at behandlingen af entreprenørgarantien er den samme, uanset om der er tale om en berettiget eller uberettiget ophævelse, idet garantien ved bygherrens uberettigede ophævelse, skal behandles som entreprenørens berettigede ophævelse og vice versa.
INDHOLDSFORTEGNELSE
2. REGLERNE OM ENTREPRENØRGARANTIER I AB 92 6
2.2. Kravet om sikkerhedsstillelse 7
2.3.1. ”Betryggende” sikkerhed 8
2.4. Udstedelse af entreprenørgarantien 9
2.5. Tidspunktet for sikkerhedsstillelsen 10
2.6. Garantiens dækningsområde 10
2.7. Udbetaling af entreprenørgarantien 11
2.7.1. Bygherrens modregningsret – bygherrens modregningspligt? 11
2.7.2. Krav til meddelelsen 12
2.7.3. Fristen for udbetaling 14
2.7.4. Sagkyndig beslutning 14
2.8. Entreprenørgarantiens størrelse og nedskrivning/ophør 16
2.8.1. Størrelsen og nedskrivning/ophør 16
2.8.2. Kravene til bygherrens meddelelse om mangelskrav 17
2.8.3. Automatisk nedskrivning/ophør af garantien? 18
2.8.4. Bygherrens uberettigede nægtelse af nedskrivning af garantien 20
2.9. Sikkerhedsstillelse efter udenlandske standardvilkår 21
2.9.5. Komparative betragtninger 23
3. OPHÆVELSE AF ENTREPRISEAFTALER 23
3.1. Ophævelse i entrepriseretten 23
3.2. Retsvirkningen af ophævelse af entrepriseaftaler 23
3.3. Ophævelse med virkning ex nunc eller ex tunc? 24
4. BEHANDLING AF ENTREPRENØRGARANTIER VED OPHÆVELSE AF ENTREPRISEAFTALER 24
4.2. Entreprenørgarantien ved bygherrens berettigede (entreprenørens uberettigede) ophævelse af entrepriseaftalen 25
4.2.1. Ophævelse inden byggeriet er påbegyndt 26
4.2.2. Ophævelse efter byggeriet er påbegyndt 27
4.3. Entreprenørgarantien ved entreprenørens bererettigede (bygherrens uberettigede) ophævelse af entrepriseaftalen 34
4.3.1. Fastholdelse eller frigivelse af entreprenørgarantien? 35
4.3.2. Ophævelse inden byggeriet er påbegyndt 41
4.3.3. Ophævelse efter byggeriet er påbegyndt 41
5.1. Behandling af entreprenørgarantier ved entrepriseaftalens beståen 45
5.2. Behandling af entreprenørgarantier ved entrepriseaftalens ophævelse 46
6.1. Almindelige Betingelser, betænkninger, vejledninger, cirkulærer o. lign. 48
7. DOMS- OG KENDELSESREGISTER 50
7.1. Ugeskriftet for Retsvæsen (UfR) 50
7.4.1. Kendelser om fast ejendom (KFE) 50
7.4.2. Tidsskrift for Bolig- og Byggeret (TBB) 51
INDLEDNING
FORORD
Formålet med dette speciale er at redegøre for behandlingen af entreprenørgarantier i relation til entrepriseaftaler, for hvilke Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægs- virksomhed1 (AB 92) er vedtaget som gældende i aftaleforholdet.
Grundlaget for specialet er således ikke et lovgrundlag, idet AB 92 er et agreed document – dvs. et sæt standardvilkår, der er udarbejdet af et udvalg bestående af parter i byggebranchen. Dette medfø- rer, at anvendelsen af AB 92 er afhængig af, at parterne aftaler, at regelsættet er gældende i aftale- forholdet mellem parterne.
1.1. Problemfelt
Som det vil følge af nærværende speciale, indeholder AB 92 visse regler om behandlingen af entre- prenørgarantier. Reglerne regulerer behandlingen af entreprenørgarantien fra indgåelsen af entrepri- seaftalen til afleveringen af entreprisen – og frem til det tidspunkt, hvor entreprenøren har foretaget afhjælpning af evt. mangler konstateret ved 5-års gennemsynet.
Behandlingen af entreprenørgarantier er dog ikke altid ligetil. Selv i det tilfælde, hvor såvel bygher- re som entreprenør opfylder sine forpligtelser efter entrepriseaftalen, kan der opstå problemstillin- ger om behandlingen af entreprenørgarantien vedr. f.eks. selve garantistillelsen (f.eks. garantiens form eller tidspunktet for garantistillelsen), bygherrens kald af garantien (f.eks. krav til meddelelsen om mangelskravet eller entreprenørens beskyttelse mod uberettigede træk på garantien) eller ned- skrivning hhv. frigivelse af garantien (f.eks. spørgsmålet om automatisk nedskrivning/ophør af ga- rantien).
Særlig væsentlige problemstillinger kan derudover opstå, når en eller flere af entrepriseaftalens par- ter ikke opfylder sine forpligtelser iht. entrepriseaftalen, hvorefter denne ophæves af bygherren eller entreprenøren. Som eksempler herpå kan nævnes spørgsmålet om garantiens fastholdelse eller fri- givelse samt spørgsmålet om garantiens nedskrivning og ophør. AB 92 indeholder regler om ophæ- velse af entrepriseaftaler, men entreprenørgarantiers retsstilling ved ophævelse af entrepriseaftalen er ikke særskilt reguleret i AB 92.
1.2. Problemformulering
Spørgsmålet om behandlingen af entreprenørgarantier såvel ved entrepriseaftalens beståen som ved dennes ophævelse er ikke blevet mindre relevant i de seneste år, hvor byggebranchen har været hårdt ramt af større konkurser. Et eksempel herpå er X. Xxxx & Xxx A/S’ konkurs i 2013, hvor bl.a. entreprenørgarantier har været i særlig fokus.
Den juridiske litteratur vedr. entreprenørgarantier koncentrerer sig hovedsageligt om problemstil- lingerne ved behandlingen af garantien under entrepriseaftalens beståen. Der ses ikke at være fore- taget dybdegående analyser af behandlingen af entreprenørgarantier ved entrepriseaftalers ophævel-
1 AB 1992-12-10
se. Ikke desto mindre frembyder situationen – som behandlingen ved entrepriseaftalens beståen – væsentlige problemstillinger, som er uafklaret i teori og praksis.
Dette speciale har til formål at undersøge behandlingen af entreprenørgarantier efter AB 92 § 6 såvel ved entrepriseaftalens beståen som ved entrepriseaftalens ophævelse.
Som led i undersøgelsen er det nødvendigt at redegøre for reglerne om entreprenørgarantier i AB 92 samt at analysere og diskutere relevant retspraksis og juridisk litteratur på området. Det er yderlige- re nødvendigt med en kort redegørelse for retsvirkningerne af ophævelse af entrepriseaftaler, forin- den der kan foretages en analyse og diskussion vedr. behandlingen af entreprenørgarantier ved op- hævelse af entrepriseaftaler.
1.3. Emneafgrænsning
Specialet koncentrerer sig om behandlingen af entreprenørgarantier i forholdet mellem hhv. bygher- re, entreprenør og garanten i entrepriseaftaler, hvor AB 92 er gældende. Idet reglerne i AB 92 om sikkerhedsstillelse ”[…] utvivlsomt ikke [er] entrepriseretlige udfyldningsregler”2 skal det under- streges, at nærværende speciale ikke beskæftiger sig med gældende ret, såfremt AB 92 ikke er ved- taget mellem parterne.
Specialets emne kan ofte give anledning til mere generelle redegørelser for og overvejelser om hen- sigtsmæssigheden af reglerne i AB 92. Disse overvejelser og redegørelser er så vidt muligt undladt i dette speciale.
Specialets afs. 4 inddrager i høj grad regler om ophævelse af entrepriseaftaler, hvorfor et kort afs. 3 forinden er medtaget for en redegørelse, analyse og diskussion om retsvirkningerne af entrepriseaf- talens ophævelse. Det falder dog uden for specialets formål at redegøre for de konkrete betingelser for ophævelse af entrepriseaftaler, hvorfor dette ikke behandles i nærværende speciale.
1.4. Retskilder
Specialet tager som nævnt afsæt i AB 92. Hertil skal det bemærkes, at specialet også er gældende for reglerne om sikkerhedsstillelse i Almindelige betingelser for Totalentreprise3 (ABT 93) § 6, i det omfang, der ikke er angivet det modsatte. Det er uden betydning, om aftalegrundlaget iht. sik- kerhedsstillelsen er AB 92 eller ABT 93, hvorfor der i det følgende for overskuelighedens skyld udelukkende henvises til AB 92.
Betænkning nr. 1246/1992 (AB-Bet.), som blev udfærdiget ved revideringen af Almindelige betin- gelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed af 1972, inddrages i specialet i væ- sentlig grad. AB-Bet. bidrager til fortolkningen af AB 92, men kan muligvis ikke tillægges samme retskildeværdi som en lovbetænkning.4
Specialet inddrager herudover relevant juridisk litteratur, obligations- og entrepriseretlige regler og grundsætninger, udenlandsk ret, retspraksis fra domstolene og voldgiftskendelser fra Voldgiftsnæv- net for Bygge- og Anlægsvirksomhed (VBA).
2 Jf. Xxxxxx, Entrepriseret, s. 286 og Xxxxxxx Xxxxxxx, TBB 2003.480, s. 2
3 ABT 1993-12-22
4 Jf. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxx, Entrepriseretlige mangler, s. 21
1.5. Metode
Specialet er bygget på den retsdogmatiske metode, hvorefter gældende ret for behandlingen af en- treprenørgarantier beskrives, fortolkes/analyseres og systematiseres.5
1.6. Begrebsdefinition
For begrebet entreprenørgaranti anvendes undertiden andre begreber såsom arbejdsgaranti eller AB 92 § 6-garanti. I nærværende speciale anvendes begrebet entreprenørgaranti eller blot garanti, idet begrebet i alle tilfælde skal forstås som en sikkerhedsstillelse efter AB 92 § 6.
Ved bygherre forstås bygherren i total- eller hovedentrepriser, eller hoved- eller totalentreprenøren, såfremt der er tale om et underentrepriseforhold. Ved entreprenør forstås entreprenøren i total- eller hovedentrepriser, eller underentreprenøren, såfremt der er tale om et underentrepriseforhold. Ved garant forstås såvel banker, sparekasser, forsikringsselskaber som andre, der stiller sikkerhed efter AB 92.
Ved entrepriseaftalens beståen skal der forstås den situation, hvor entrepriseaftalen ikke er ophævet af en part – dvs., hvor parterne er forpligtet af entrepriseaftalen.
1.7. Systematik
Specialet indledes i dettes afs. 2 med en behandling af de gældende regler ved entrepriseaftalens beståen, hvor der redegøres for reglerne efter AB 92 og relevante problemstillinger analyseres og diskuteres. Afsnittet afsluttes med inddragelse af udenlandsk ret, hvor ligheder og forskelle mellem AB 92 og andre (udenlandske og internationale) standardvilkår belyses.
Specialets afs. 3 omhandler ophævelse af entrepriseaftaler, hvor retsvirkningerne af ophævelsen gennemgås, analyseres og diskuteres. Afs. 3 er en forudsætning for specialets afs. 4, hvor behand- lingen af entreprenørgarantier ved ophævelse af entrepriseaftaler behandles.
Specialet er således ikke opdelt i en klar redegørende, analyserende og diskuterende del, men i en redegørende, analyserede og diskuterende del for hver problemstilling, som behandles. Specialet afsluttes med en samlet konklusion.
2. REGLERNE OM ENTREPRENØRGARANTIER I AB 92
Dette afsnit har til formål at redegøre for reglerne om entreprenørgarantier i AB 92, og behandler udvalgte, væsentlige problemstillinger, som kan opstå under entrepriseaftalens beståen.
2.1. Indledende om AB 92
Idet AB 92 er et agreed document, medfører dette, at AB 92 skal aftales i det særskilte aftaleforhold for at være gældende. Når AB 92 er vedtaget mellem parterne, finder dennes bestemmelser anven- delse på aftaleforholdet, medmindre andet konkret er aftalt mellem parterne.
5 Jf. Xxxx Xxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx-Xxxxxx, Retsfilosofi, Retsvidenskab & Retskildelære, s. 210
AB 92 omhandler udelukkende de vigtigste spørgsmål inden for entrepriseretten, idet det ved ud- formningen af AB 92 ikke blev fundet ”[…] muligt eller ønskværdigt at stræbe efter en tilstand, hvor AB udtrykker hele entrepriseretten. Der findes entrepriseretlige regler uden for AB, og AB henviser i et vist omfang til disse eller forudsætter deres eksistens.”6
Reglerne i AB 92 kan fraviges, når det tydeligt og udtrykkeligt er angivet, på hvilke punkter fravi- gelse skal ske, jf. AB 92 § 1, stk. 3. I nærværende speciale er det imidlertid forudsat, at reglerne er gældende mellem parterne med den ordlyd, som fremgår af AB 92.
2.2. Kravet om sikkerhedsstillelse
Entrepriseaftaler adskiller sig på visse områder fra andre aftaletyper – herunder bl.a. ved, at entre- priseaftaler sædvanligvis vedrører betydelige økonomiske værdier, at aftalen ofte har en afgørende økonomisk betydning for parterne, at der kan være tale om enkeltstående arbejder, som ikke er ud- ført tidligere, at udefrakommende faktorer såsom vind og vejr spiller en væsentlig rolle, og at entre- prisen ofte strækker sig over en lang periode.7 Hertil kommer, at bygherren først får rådighed over det opførte, når der er sket aflevering heraf – indtil da yder bygherren oftest entreprenøren kredit gennem løbende udbetalinger til entreprenøren.
Som følge af entrepriseaftalers særlige karakter, kan der fra indgåelsen af entrepriseaftalen til afle- veringen af entreprisen i særlig grad være risiko for indtrædelse af væsentlige uforudsete vanske- ligheder, som kan medføre, at en part ikke kan eller vil udføre sine forpligtelser efter entrepriseafta- len. Parterne har som følge heraf en væsentlig interesse i at sikre sig, at aftalen opfyldes af aftale- parten, og formindske risikoen for tab, hvis den anden aftalepart ikke opfylder sine forpligtelser efter entrepriseaftalen.
For at imødegå og formindske bygherrens risiko ved entreprisen, indeholder entrepriseaftalen al- mindeligvis en bestemmelse om sikkerhedsstillelse fra entreprenøren, hvorved bygherren opnår sikkerhed for såvel entreprenørens opfyldelse af dennes forpligtelser som sikkerhed for bygherrens evt. løbende kreditgivning. En sådan bestemmelse findes i AB 92 § 6.
AB 92 § 6, stk. 1, fastslår, at ”[…] entreprenøren senest 8 arbejdsdage efter entrepriseaftalens ind- gåelse [skal] stille sikkerhed for opfyldelse af sine forpligtelser over for bygherren. Sikkerheden skal stilles i form af betryggende bank- eller sparekassegaranti, kautionsforsikring eller på anden, betryggende måde.” Sikkerhedens størrelse, nedskrivning og ophør er reguleret i bestemmelsens stk. 2-6, udbetaling af garantien er reguleret i stk. 7, og endelig er sikkerhedens dækningsområde fastslået i stk. 8.
Kravet om sikkerhedsstillelse påhviler også evt. underentreprenører, idet (hoved/total)entreprenøren ved underentrepriseaftaler skal forstås som bygherren, jf. AB 92 § 1, stk. 2, 2. pkt. Under- entreprenøren skal således stille sikkerhed over for hoved-/totalentreprenøren efter AB 92 § 6, medmindre andet er aftalt.
6 Jf. AB-Bet., s. 16
7 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 9 og AB-Bet., s. 18
2.3. Sikkerhedens form
AB 92 § 6, stk. 1, 2. pkt., fastslår, at sikkerheden skal stilles ”[…] i form af betryggende bank- eller sparekassegaranti, kautionsforsikring eller på anden, betryggende måde.” Sikkerhed kan som følge af sidste led stilles i forskellig form, og ikke kun som en garanti – som titlen på dette speciale kunne foranledige en til at tro. Bygherren har kun krav på, at sikkerheden stilles i en bestemt form, hvis dette er aftalt mellem parterne.
Andre eksempler på sikkerhedsstillelse kan være pant i værdipapirdepoter, pant i kontantdepoter eller advokatindeståelse.8 Det er dog efter bestemmelsens ordlyd et krav, at sikkerheden skal være ”betryggende.”
2.3.1. ”Betryggende” sikkerhed
Idet en sikkerhed efter AB 92 § 6 skal være betryggende, er bygherren berettiget til at afvise en sik- kerhed, som ikke kan anses for betryggende. AB 92 angiver ikke, hvad der udgør en betryggende sikkerhed.
Hørlyck anfører, at vurderingen om, hvad der udgør en betryggende sikkerhed, tilkommer bygher- ren.9 Hørlyck lægger således op til, at der er tale om en subjektiv vurdering fra bygherrens side. Modsat anfører Xxxxx X. Xxxxxxxxx, at der er tale om en objektiv vurdering af begrebet betryggende sikkerhed, hvorefter bygherrens subjektive mening er uden betydning.10
Efter AB 7211 kunne sikkerheden stilles som ”[…] bank- eller sparekassegaranti, kautionsforsikring eller med bygherrens godkendelse på anden måde [min fremhævelse].”12 Bygherren havde herefter en væsentlig valgret over sikkerhedsstillelsens form. Ved revideringen af AB 72 blev ovenstående ordlyd ændret, således at sikkerhedsstillelsen nu skal stilles i form af ”[…] betryggende bank- eller sparekassegaranti, kautionsforsikring eller på anden, betryggende måde [min fremhævelse].”13 AB- Bet. angiver ikke på begrundelsen for ændringen af ordlyden, men ændringens karakter tyder på, at en ændring af retsstillingen har været formålet, idet der ikke blot synes at være tale om en omskriv- ning for forståelsens skyld.14
Vurderingen af, om en sikkerhed kan anses som betryggende, må herefter skulle foretages ud fra objektive kriterier – og ikke efter bygherrens subjektive vurdering. Om en given sikkerhed kan an- ses som betryggende efter AB 92 § 6, stk. 1, 1. pkt., må sandsynligvis bero på en konkret vurdering, hvorfor der næppe kan fastsættes udtømmende rammer for, hvilke sikkerheder, der kan anses for betryggende.
I det omfang der er tale om betryggende sikkerhedsstillelse, og i det omfang der ikke af udbudsma- terialet er angivet, at der skal være tale om en bestemt form for sikkerhedsstillelse, er spørgsmålet, om det herefter står entreprenøren frit for, hvordan der stilles sikkerhed overfor bygherren. Xxxxx X. Xxxxxxxxx anfører, at bygherren kan afvise vanskeligt realiserbare sikkerheder – på trods af, at sik-
8 Jf. Xxxxx X. Xxxxxxxxx, JUR 1999.372, s. 373
9 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 103
10 Jf. Xxxxx X. Xxxxxxxxx, JUR 1999.372, s. 372
11 Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 72) – AB 1972-11-29
12 Jf. AB 72 § 25, stk. 3, 1. pkt.
13 Jf. AB-Bet., s. 70
14 Jf. også Xxxxx X. Xxxxxxxxx, JUR 1999.372, s. 372
kerheden er betryggende efter AB 92 § 6, stk. 1, 2. pkt.15 Begrundelsen herfor er, at bygherren hur- tigt skal kunne trække på garantien, skulle det blive nødvendigt. Denne begrundelse stemmer overens med 10-dages reglen i AB 92 § 6, stk. 7, 16 hvorefter udbetaling under garantien skal ske inden 10 dage efter meddelelsen om udbetalingskravets fremkomst, medmindre entreprenøren for- inden har fremsat begæring om sagkyndig beslutning for VBA. Har entreprenøren x.eks. givet sik- kerhed i fast ejendom eller svært realiserbart løsøre, vil det normalt være umuligt at realisere sik- kerheden inden 10-dages fristens udløb.
Sikkerhedsstillelse i form af en bankgaranti vil sjældent kunne anses som andet end betryggende. Derfor vil en bygherre, medmindre andet er fastslået i udbudsmaterialet, sjældent kunne afvise en bankgaranti som sikkerhedsstillelse.17 Det samme gælder i det omfang, garantien er stillet af penge- institutter og forsikringsselskaber i EU, medmindre bygherren konkret kan sandsynliggøre, at ga- rantien ikke er betryggende.18 En garanti fra et udenlandsk pengeinstitut vil som udgangspunkt ikke være betryggende i AB 92 § 6’s forstand, hvis vilkårene i den udenlandske garanti stiller bygherren væsentligt dårligere end AB 92 § 6.19
Som det fremgår af ovenstående, kan sikkerhed efter AB 92 § 6 stilles på forskellig vis. Sikkerhe- den stilles i praksis ofte som en bankgaranti.20 En bygherres afvisning af en sikkerhed, hvor afvis- ningen er begrundet i en objektiv vurdering af sikkerheden – f.eks. ved tvivl om garantens soliditet eller ved sikkerhed i svært realiserbare aktiver – vil som udgangspunkt være berettiget.21
2.4. Udstedelse af entreprenørgarantien
Når et pengeinstitut (garant) stiller en entreprenørgaranti overfor bygherren (garantimodtager) i henhold til en mellem bygherren og entreprenøren (garantirekvirent) indgået entrepriseaftale, opstår et trepartsforhold.
Mellem bygherren og entreprenøren gælder selve entrepriseaftalen, hvori AB 92 er aftalt som gæl- dende mellem parterne. Som følge af vedtagelsen af AB 92, skal entreprenøren stille sikkerhed efter dennes § 6. Entreprenøren indgår herefter en aftale – typisk med dennes pengeinstitut – om sikker- hedsstillelse over for bygherren. Garanten udsteder herefter en entreprenørgaranti over for bygher- ren, hvorved garanten indestår for entreprenørens opfyldelse af entrepriseaftalen.
Garanten er som følge af ovenstående ikke en direkte aftalepart i entrepriseaftalen, for hvilken AB 92 er gældende. Konsekvensen af, at AB 92 ikke er gældende mellem garanten og bygherren, kan f.eks. være, at bygherren ved udbetaling under garantien er stillet betydelig dårligere end efter reg- lerne i AB 92. Det er derfor væsentligt, at AB 92 også vedtages mellem garanten og bygherren.
AB 92 indeholder ikke regler for, hvordan selve garantidokumentet skal udformes for, at AB 92 også anses som vedtaget mellem bygherren og garanten. Erhvervs- og Byggestyrelsen har derimod udarbejdet et frit tilgængeligt standarddokument for garantistillelse, som parterne med fordel kan anvende. Hvis garantidokumentet henviser til AB 92 eller gengiver ordlyden af § 6, må AB 92 være
15 Jf. Xxxxx X. Xxxxxxxxx, JUR 1999.372, s. 372
16 Jf. mere herom i afs. 2.7.3
17 Jf. Xxxxx X. Xxxxxxxxx, JUR 1999.372, s. 373
18 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 104 og Xxxxx X. Xxxxxxxxx, JUR 1999.372, s. 374
19 Jf. Xxxxx X. Xxxxxxxxx, JUR 1999.372, s. 374
20 Jf. Ibid. s. 373
21 Jf. Xxxxxx, Entrepriseret, s. 283
gældende mellem parterne. Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx anfører tillige, at henvisning i garantien til ”[…] en bestemt entreprisekontrakt – fx »... for opfyldelse af alle [entreprenørens] for- pligtelser i henhold til entreprisekontrakt af dato…« vil antageligt være tilstrækkeligt til, at garanten er bundet af bestemmelserne i AB 92, når parterne [i entrepriseaftalen] uden fravigelse af bestem- melserne om sikkerhed har vedtaget AB 92.”22
2.5. Tidspunktet for sikkerhedsstillelsen
Når AB 92 er vedtaget mellem parterne, er det ikke nødvendigt for bygherren at stille særskilt krav om sikkerhedsstillelse, idet AB 92 § 6 er tilbagefaldsreglen, medmindre andet er aftalt.23 Garantien skal herefter stilles senest 8 arbejdsdage efter entrepriseaftalens indgåelse, medmindre andet frem- går af udbudsmaterialet, jf. AB 92 § 6, stk. 1, 1. pkt. Hvis ikke andet er bestemt, forstås ved ar- bejdsdage alle mandage til og med fredage, der ikke er helligdage, jf. AB 92 § 1, stk. 5. Fristen lø- ber fra tidspunktet for entrepriseaftalens indgåelse.
Entreprenøren skal efter bestemmelsens ordlyd stille garantien uden påkrav fra bygherren.24 Stiller entreprenøren ikke garantien inden fristens udløb, er bygherren berettiget til at ophæve entrepriseaf- talen efter AB 92 § 40, nr. 2.25 Dette skete bl.a. i TBB 2014.956 NAEVN, hvor en bygherre ophæ- vede en entrepriseaftale som følge af en udenlandsk entreprenørs manglende sikkerhedsstillelse. AB-Bet. betinger bygherres hæveret til, at bygherren forinden ophævelsen skal fastsætte en rimelig frist for entreprenøren til at rette for sig, og at denne frist skal være overskredet, før bygherren be- rettiget kan hæve entrepriseaftalen.26 Bygherren må således inden ophævelsen fremsætte påkrav om sikkerhedsstillelsen. Vagner anfører, at bygherren ikke kan hæve pga. manglende sikkerhedsstillel- se, hvis byggeriet er påbegyndt, i det tilfælde hvor tilbageholdelse af entreprisesummen giver til- strækkelig sikkerhed.27
Selvom entreprenøren ikke af egen drift stiller garantien inden for 8 arbejdsdage, og bygherren her- efter ikke afgiver påkrav herom, mister xxxxxxxxx ikke sin ret til sikkerhedsstillelse som følge af passivitet. Bygherren kan således på ethvert tidspunkt kræve, at entreprenøren stiller sikkerhed, hvis dette er aftalt.28
2.6. Garantiens dækningsområde
Sikkerheden stilles for opfyldelse af entreprenørens forpligtelser over for bygherren, jf. AB 92 § 6, stk. 1, 1. pkt., og sikkerheden er begrænset til garantiens fastsatte beløbsgrænse.29 AB 92 § 6, stk. 8 beskriver yderligere sikkerhedens genstand som sikkerhed til fyldestgørelse af alle krav, som byg- herren har i anledning af aftaleforholdet, herunder krav vedr. evt. ekstraarbejder og tilbagebetaling af for meget udbetalt entreprisesum.
Ifølge AB-Bet. dækker sikkerheden alle konnekse krav – dvs. alle krav, der udspringer af det kon- krete aftaleforhold.30 Sikkerheden dækker som følge heraf ikke krav, der er opstået uden for aftale-
22 Jf. Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx, U 1994B.51, s. 54
23 Jf. AB-Bet., s. 69 og Vagner, Entrepriseret, s. 282
24 Jf. AB-Bet., s. 26
25 Jf. Ibid. s. 146
26 Jf. Ibid. s. 147
27 Jf. Xxxxxx, Entrepriseret, s. 283
28 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 102
29 Garantiens beløbsgrænse kan ændres i overensstemmelse med AB 92 § 14, stk. 2
30 Jf. AB-Bet., s. 72-73
forholdet. Sikkerheden dækker desuden i forhold til bygherrens tilbagebetalingskrav i tilfælde af for store udbetalinger dog kun egentlige fejlagtige udbetalinger og lignende.31 Den omstændighed, at fejludbetalingen beror på bygherrens uagtsomhed har ikke betydning. jf. Højesterets dom af 30. november 2015 (utrykt dom). Henvisningen til ”ekstraarbejder” henviser ikke til den almindelige forståelse af ekstraarbejder, idet sådanne typisk forstås som entreprenørens krav mod bygherren. Ekstraarbejder må i dette tilfælde forstås som ”[…] omkostninger vedr. mangler ved entreprenørens arbejde, herunder færdiggørelse ved entreprisens ophævelse på grund af entreprenørens konkurs.”32
2.7. Udbetaling af entreprenørgarantien
Bygherrens udbetaling af garantien reguleres af AB 92 § 6, stk. 7. Bygherren skal herefter skriftligt og samtidigt meddele entreprenøren og garanten, at han ønsker udbetaling i henhold til garantien med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det kræ- vede beløb. Beløbet skal udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden for VBA fremsætter begæring om beslutning specielt med hen- blik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder reglerne i AB 92 § 46 om sagkyndig beslutning.
Det er i teorien omdiskuteret, hvilken form for garanti, der er tale om efter AB 92 § 6. Garantien defineres ofte som en ”betinget anfordringsgaranti”33 – dvs. en mellemform mellem en anfordrings- garanti og en betinget garanti. Uanset den valgte betegnelse af garantien, synes der at være enighed om, at garantien skal udbetales efter bygherrens meddelelse herom, hvis betingelserne herfor er opfyldt, og hvis spørgsmålet om udbetaling ikke inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, fremsættes for VBA.34
AB-Bet. begrunder mellemløsningen med, at det på den ene side er betænkeligt at lade entreprenø- ren være uden retsbeskyttelse, hvis der udelukkende er tale om udbetaling på bygherrens anfor- dring, men at det på den anden side kan være en meget omstændelig og langvarig affære at få udbe- taling af garantien, hvis der ved uenighed mellem parterne kræves dokumentation for entreprenø- rens misligholdelse gennem en egentlig retslig behandling.35
2.7.1. Bygherrens modregningsret – bygherrens modregningspligt?
Spørgsmålet om bygherrens modregningsret og -pligt er af væsentlig betydning i relation til bygher- rens ret til at kræve udbetaling under garantien. Det vil ofte for entreprenøren være ønskeligt, at bygherren foretager modregning frem for udbetaling under garantien, og for bygherren kan det være mest fordelagtigt at kræve udbetaling under garantien frem for at modregne over for entreprenøren (f.eks. hvis bygherren er under konkurs).
Hvis de almindelige betingelser for modregning er opfyldt, foreligger der ikke tvivl om, at bygher- ren er berettiget til at modregne med evt. krav mod entreprenøren, inden han kalder garantien. Byg- herren har således modregningsret. Det kan dog diskuteres, om bygherren har modregningspligt –
31 Jf. Ibid. s. 72-73
32 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 24
33 Jf. bl.a. Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Bankgarantier, s. 194, Xxxxxx Xxxxxxxx, U 1996B.145, s. 145 og Xxxxxx Xx- ghaddam m.fl., TBB 2014.895
34 Jf. bl.x. Xxxxxx, Entrepriseret, s. 285-286
35 Jf. AB-Bet., s. 71-72
dvs. om bygherren er forpligtet til at modregne over for entreprenøren, inden xxxxxxxxx xxxxxx xx- xxxxxxx.
Hørlyck anfører, at bygherren ”[…] så vidt muligt skal udnytte en adgang til modregning i entre- prenørens evt. tilgodehavende, før der kan hæves på sikkerhedsstillelsen.”36 Voldgiftsretten synes i TBB 2011.752 NAEVN at lægge samme retsstilling til grund.
I sagen indgik en bygherre (BH) og en entreprenør (E) en hovedentrepriseaftale på kr. 26.250.000 ekskl. moms om renovering af en bygning samt en lejeaftale, hvorefter E skulle leje den renoverede bygning. AB 92 var gældende i entrepriseforholdet, hvorfor E’s pengeinstitut (G) udstedte en entre- prenørgaranti stort kr. 3.937.500 (15%) til BH. Garantien blev efter entreprisens aflevering ned- skrevet til 10%. Forinden afleveringen havde E sendt slutafregning til BH på ca. kr. 3,5 mio. inkl. moms. BH betalte aldrig dette beløb, men modregnede med skyldig leje i henhold til den mellem parterne indgåede lejeaftale. E gik efterfølgende konkurs, hvorefter BH efter sagkyndig beslutning fik udbetalt kr. 2,3 mio. under garantien for mangelskrav. G anlagde herefter sagen for VBA med primær påstand om tilbagebetaling af beløbet udbetalt under garantien. Voldgiftsretten fandt, at BH ikke havde været berettiget til at modregne lejekrav i slutafregningen, hvorfor der forelå en ubetalt restentreprisesum på ca. kr. 2,8 mio. ekskl. moms. Voldgiftsretten udtalte herefter: ”[BH] har ved sin endelige påstand opgjort sit krav for mangler til 2.713.810 kr. ekskl. moms. Som følge heraf har [BH’s] begæring om udbetaling over garantien ikke været berettiget, hvorfor [G] har krav på at få tilbagebetalt de 2.300.000 kr. med renter som påstået.”37 Voldgiftsretten synes herved at lægge til grund, at BH havde en pligt til at modregne mangelskravet på ca. 2,7 mio. i E’s krav på ca. 2,8 mio. på restentreprisesummen, før BH berettiget kunne kræve udbetaling af mangelskravet under garan- tien.
Det må derfor antages, at en bygherre har en modregningspligt, inden han kan kræve udbetaling under garantien.
2.7.2. Krav til meddelelsen
Den første betingelse for udbetaling under garantien er, at bygherren skriftligt og samtidigt skal meddele entreprenøren og garanten, at bygherren ønsker udbetaling, jf. AB 92 § 6, stk. 7, 1. pkt. På trods af, at ordlyden fastslår, at meddelelsen skal være skriftlig, er dette ikke et gyldighedskrav. Kravet om skriftlighed er alene opstillet af bevismæssige hensyn.38 Skriftlighedskravet giver ikke umiddelbart anledning til diskussion, hvorimod kravet om samtidighed kan give anledning til en række problemer.
Selvom bygherren sender meddelelse om udbetaling under garantien samtidig til garanten og entre- prenøren, er det ikke ensbetydende med, at meddelelserne kommer frem samtidigt. Situationen kan rejse en væsentlig problemstilling, idet 10-dages fristen efter bestemmelsens ordlyd løber fra med- delelsens fremkomst: Hvornår begynder fristen at løbe, hvis garanten eller entreprenøren ikke (sam- tidigt) modtager meddelelsen om udbetaling?
36 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 105 – se også Xxxxxxx, Entreprise, s. 111, hvor det anføres, at: ”Bygherren skal jo under alle omstændigheder modregne, før han kan holde sig til sikkerhedsstillelsen.”
37 Jf. TBB 2011.752 NAEVN, ad. 4
38 Jf. AB-Bet. s. 60
Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx anfører, at det faktum, at meddelelsen ikke kommer frem til garanten og entreprenøren samtidigt, ikke medfører, at fristen først regnes fra det tidspunkt, hvor meddelel- sen er kommet frem til begge parter. Fristen må ifølge Xxxxx Xxxxxxxx formentlig regnes fra tids- punktet for ”[…] meddelelsens fremkomst til garanten, idet det er denne, der har umiddelbar pligt til at reagere på den.”39 En sådan retsstilling medfører dog en usikkerhed for entreprenøren, hvilket Xxxxx Xxxxxxxx også anerkender, idet entreprenøren herved kan risikere hverken at kende 10-dages fristens udløb eller overhovedet være sikker på at modtage meddelelsen om udbetaling.
Xxxxxxxxx Xxxxxxxx gør modsætningsvist gældende, at retsfølgen af, at garanten og entreprenøren ikke modtager meddelelsen samtidigt, er, at fristen suspenderes, indtil garanten har modtaget med- delelsen efter AB 92 § 6, stk. 7, og indtil entreprenøren har modtaget meddelelsen eller er blevet orienteret herom af garanten (eller fra anden side).40 Denne retsstilling må være at foretrække, idet et evt. misbrug af bestemmelsen for bygherren afskæres – 10-dages fristen for entreprenøren til at foreligge udbetalingskravet for VBA ville i modsat fald kunne udløbe, inden entreprenøren overho- vedet bliver klar over, at bygherren ønsker udbetaling under garantien. Det skal bemærkes, at entre- prenøren som hovedregel vil være bevidst om, at der foreligger en udbetalingsanmodning fra byg- herren, idet garanten højst sandsynligt vil kontakte entreprenøren xxxxx, når garanten modtager meddelelsen. I dette tilfælde vil bygherren dog kunne forkorte entreprenørens frist til forelæggelse for VBA ved ikke at selv at give entreprenøren meddelelse herom, idet garanten muligvis først ori- enterer entreprenøren xxxxx et par dage efter meddelelsens fremkomst til garanten. Ved at aner- kende Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx synspunkt, afskæres bygherrens mulighed herfor.
Den anden betingelse for udbetaling under garantien vedrører meddelelsens indhold – denne skal nøje angive arten og omfanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af beløbet, jf. AB 92 § 6, stk. 7, 1. pkt. Hvis meddelelsen ikke opfylder kravene hertil, er garanten ikke forpligtet til at fore- tage udbetaling under garantien.
Spørgsmålet er herefter, hvad der ligger i, at arten og omfanget af den påståede misligholdelse skal være ”nøje angivet”. Dette spørgsmål blev bl.a. behandlet i U 2003.1126 Ø:
I denne sag havde en underentreprenør (UE) gennem sit pengeinstitut (G) stillet en entreprenørga- ranti efter AB 92 § 6 over for en hovedentreprenør (HE). UE blev taget under konkursbehandling inden entreprisens aflevering. Som følge af omkostninger herved, kaldte HE garantien, og meddelte flere gange krav om udbetaling under garantien til G. G afviste alle udbetalingskrav, idet G gjorde gældende, at kravene til nøje angivelse af arten og omfanget af misligholdelsen ikke var opfyldt. I den første meddelelse gjorde HE udbetalingen gældende under henvisning til UE’s betalingsstands- ning. I den anden meddelelse gjordes gældende, at UE ikke havde færdiggjort arbejderne, og at om- kostningerne til færdiggørelse langt oversteg garantien. I den tredje meddelelse fremsendte HE op- lysninger om den samlede entreprisesum, hvad der var udbetalt og anslåede omkostninger til fær- diggørelse af byggeriet. Det fremgik ligeledes, at de samlede omkostninger ikke ville udgøre under kr. 950.000 ekskl. moms – hvilket langt oversteg garantisummen på kr. 356.435. Den fjerde medde- lelse indeholdt henvisning til stadeopgørelse og fakturaer for udbedringsomkostninger på over kr.
700.000. Landsretten fandt, at HE ved sin tredje meddelelse havde ”[…] præciseret sit krav i en sådan grad, at [UE] har haft mulighed for at vurdere, om spørgsmålet om udbetaling af garantien skulle indbringes for VBA, og således at [G] har haft mulighed for at vurdere, om der er tale om krav omfattet af garantien. [G] har derfor med denne skrivelse modtaget en så nøje angivelse af
39 Jf. Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Bankgarantier, s. 195
40 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 52
arten og omfanget af den påståede misligholdelse, at [G] var forpligtet til at udbetale garantien se- nest 10 dage efter [meddelelsens fremkomst].”41 42
Ovenstående dom er i overensstemmelse med KFE 1989.62,43 hvor en hovedentreprenør (HE) kræ- vede udbetaling som følge af ”[…] uerholdeligt tilgodehavende ved entrepriseopgørelsen”, og gjor- de gældende, at ”[…] der er yderligere mangler med udførelsen, hvorfor det vil være nødvendigt at hæve det fulde garantibeløb.”44 Voldgiftsretten fandt, at HE først opfyldte kravet til meddelelsens indhold ved en senere fremsendelse af en opgørelse over udbetalingskravet.45
Det er ikke muligt at fremkomme med en udtømmende liste over, hvad der udgør en ”nøje angivel- se” efter AB 92 § 6, stk. 7. Ud fra ovenstående kan det dog konkluderes, at der sandsynligvis ikke kræves egentlig dokumentation i form af fakturaer, stadeopgørelser m.v.46 Det er tilstrækkeligt, at kravet opgøres skønsmæssigt. Bygherren skal dog begrunde, hvorfor der foreligger misligholdelse, og samtidig redegøre for kravets sammensætning og sammenhængen mellem misligholdelsen og det beløb, der kræves betalt.47
2.7.3. Fristen for udbetaling
Efter fremkomsten af bygherrens udbetalingsanmodning, skal garanten foretage udbetaling inden 10 arbejdsdage, medmindre entreprenøren forinden har fremsat begæring om sagkyndig beslutning, jf. AB 92 § 6, stk. 7, 2. pkt. Fristen begynder at løbe på tidspunktet for meddelelsens fremkomst til garanten og entreprenøren.48
På trods af bestemmelsens ordlyd, hvorefter udbetalingen skal ske ”inden” den 10. dag – dvs. senest på den 9. dag – må det antages, at en udbetaling der foretages senest på 10. arbejdsdag er rettidig.49 Dagen for modtagelsen af meddelelsen regnes ikke med i 10-dages fristen.50
Hvis bygherren har meddelt de fornødne oplysninger i udbetalingskravet,51 og spørgsmålet om ud- betaling under garantien ikke er fremlagt for VBA inden 10-dages fristens udløb, er garanten for- pligtet til at udbetale det af bygherren krævede beløb, jf. bl.a. KFE 2008.103 og TBB 2007.541 VG. Foretager garanten ikke udbetaling af garantien efter fristens udløb på trods af, at kravene til med- delelsen er opfyldt, er bygherren nødt til at foreligge tvisten for de ordinære domstole, medmindre der mellem garanten og bygherren er aftalt, at tvister skal behandles af VBA.
2.7.4. Sagkyndig beslutning
Efter ordlyden af AB 92 § 6, stk. 7, kan entreprenøren afskære udbetaling under garantien ved at fremsætte begæring for VBA om beslutning specielt med henblik på, om udbetalingskravet er beret-
41 Jf. U 2003.1126 Ø, s. 1130
42 Dissens 2:1
43 Denne kendelse omhandlede ikke en AB-garanti, men en individuelt aftalt anfordringsgaranti
44 Jf. voldgiftsrettens udtalelser i KFE 1989.62
45 Kendelsen er behandlet af Xxxxxx Xxxx i RR 1989 og af Xxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxxxx Xxxxxxxxx i T:BB 2014
46 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 45-46
47 Jf. Xxxxxx Xxxxxxxxx m.fl., TBB 2014.895, s. 3
48 Om fristens begyndelsestidspunkt i situationer, hvor meddelelsen ikke modtages af garanten og entreprenøren samti- digt hhv. hvor meddelelsen slet ikke modtages, henvises der til afs. 2.7.2
49 Jf. Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Bankgarantier, s. 195 og Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 51-52
50 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 51-52
51 Se herom under afs. 2.7.2
tiget. Begæringen skal være fremsat inden for 10-dages fristen. Fristen er absolut, og kan ikke for- længes, medmindre andet er aftalt mellem parterne.52 Begæringen skal derfor modtages af VBA senest på den 10. dag.
Hvis entreprenøren på trods af garantens ønske herom ikke fremsætter begæring over for VBA, opstår spørgsmålet om, hvorvidt garanten selv kan fremsætte begæring for VBA. Efter bestemmel- sens ordlyd tilkommer denne ret entreprenøren, og ikke bygherren.
Hørlyck anfører, at garanten selv kan kræve sagkyndig begæring, hvis entreprenøren ikke gør det.54 Dette vil være særligt relevant, hvis entreprenøren er under konkursbehandling. Praksis synes at tiltræde dette synspunkt. I TBB 2007.541 VG fremsatte garanten, ikke entreprenørens konkursbo, begæring om sagkyndig beslutning, hvor voldgiftsretten udtalte, at de af bygherren i meddelelsen til garanten om udbetaling under garantien givne oplysninger ”[…] var fuldt tilstrækkelige til, at [ga- ranten] kunne vurdere klagerens udbetalingskrav og eventuelt fremsætte begæring om sagkyndig beslutning [min fremhævelse].”55 Det forudsættes altså af voldgiftsretten, at garanten har kompe- tence til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning – spørgsmålet om garantens kompetence til at begære sagkyndig beslutning var ikke selvstændig genstand for tvist. Der er dermed tale om et obiter dictum, hvorfor afgørelsen ikke har præjudikatsværdi.
Ovenstående tiltrædes yderligere i U 2009.592 V, hvor byretten udtalte (det er uklart, om Vestre Landsret tiltræder udtalelsen), at ”[h]verken [garanten], entreprenøren eller dennes konkursbo har over for VBA fremsat begæring om sagkyndig beslutning om udbetaling af den stillede sikker- hed.”56 Her synes det således også at forudsættes, at garanten har kompetence til at fremsætte begæ- ring om sagkyndig beslutning.
Anderledes anfører Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, at garanten ikke har kompetence til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning, ”[…] da begæringen vedrører retsforholdet mellem [bygherren] og [en- treprenøren].”57 Han anfører yderligere, at hvis entreprenøren er under konkursbehandling, er det konkursboet, der skal fremsætte begæring om sagkyndig beslutning. Hvis garanten skal have kom- petencen, skal dette aftales mellem parterne, hvilket kan ske ved aftale om, at garanten kan optræde på entreprenørens vegne enten ved, at garanten får fuldmagt til at indgive begæring på entreprenø- rens vegne eller ved, at garanten får transport i entreprenørens rettigheder til at indgive begæring.58 En sådan transport vil ofte være indeholdt i garantidokumentets tekst.
52 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 52
53 Det bemærkes, at den sagkyndige beslutning ikke kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse efter rpl. § 478, hvorfor bygherren må tilvejebringe et fuldbyrdelsesgrundlag i form af dom eller voldgiftskendelse, jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 102
54 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 109
55 Jf. voldgiftsrettens begrundelse og resultat i TBB 2007.541 VG
56 Jf. U 2009.592 V, s. 594
57 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 53
58 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 54
Erik Larsson59 tiltræder Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx synspunkt, idet han bl.a. anfører, at en begæring om sagkyndig beslutning fra garanten skal anses som en nullitet.60 Over for TBB 2007.541 VG begrun- der Xxxx Xxxxxxx netop voldgiftsrettens resultat med, at der ikke var fremsat selvstændigt anbrin- gende om, hvorvidt garanten selv kunne begære sagkyndig beslutning.
Som det følger af ovenstående, er der i den juridiske teori uenighed om, hvorvidt garanten har kom- petence til at fremsætte begæringen for VBA. AB 92 § 6, stk. 7, nævner entreprenøren som den kompetente til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning, og AB 92 § 46 skelner ligeledes mellem begreberne parterne og garanten. Ordlyden af bestemmelserne synes klar – at entreprenø- ren, men ikke garanten, har kompetence til fremsættelse af begæringen. Det vil dog være hensigts- mæssigt, at garanten har mulighed for prøvelse af udbetalingskravet, såfremt entreprenøren nægter at fremsætte begæring i den situation, hvor garanten ikke kan få dækning af udbetalingen hos entre- prenøren. Således var entreprenøren i TBB 2007.541 VG gået konkurs, hvilket kan have været medvirkende til, at man tillod garanten at fremsætte begæringen samt at spørgsmålet ikke var et emne i sagen. Spørgsmålet vil dog sjældent have praktisk betydning, idet garantidokumentet ofte vil indeholde en transport på entreprenørens rettigheder til at fremsætte begæring om sagkyndig be- slutning. Herefter vil garanten være berettiget til at fremsætte begæringen om sagkyndig beslutning uden entreprenørens tiltrædelse.61
Det kan ligeledes tænkes, at bygherren ønsker sagkyndig beslutning om kravets berettigelse for at mindske risikoen for at skulle tilbagebetale det udbetalte beløb til garanten, hvis det ved senere dom eller voldgiftsbeslutning findes, at kravet ikke er berettiget.
Xxxxxxxxx Xxxxxxxx anfører, at idet bygherren selv fremsætter udbetalingskravet og samtidig er den, der anmoder om sagkyndig beslutning, skal der bortses fra formaliteten om, at det kun er entrepre- nøren, som kan fremsætte begæring om sagkyndig beslutning. Synspunktet ses dog ikke gjort gæl- dende i praksis.62
2.8. Entreprenørgarantiens størrelse og nedskrivning/ophør
2.8.1. Størrelsen og nedskrivning/ophør
Garantien skal ved sikkerhedsstillelsen udgøre 15% af entreprisesummen, jf. AB 92 § 6, stk. 2, 1. pkt.63 Er der tale om leverancer, som præsteres fuldt i færdige rater – dvs. leverancer, hvor det alle- rede ved leveringen kan konstateres, om det leverede er kontraktsmæssig – skal garantien svare til 10% af entreprisesummen, jf. AB 92 § 6, stk. 3. Procentdelen skal udregnes af den samlede entre- prisesum ekskl. moms, jf. AB 92 § 1, stk. 4. Ved udregning af garantiens størrelse medgår ”[…] også krav i anledning af ekstraarbejder, men det forudsættes, at kravet her fremsættes senest samti- digt med indgåelse af tillægsaftalen om ekstraarbejdet, jf. § 14, stk. 2, og så betids, at entreprenøren har haft mulighed for at medregne udgiften til sikkerhedsstillelse i prisen for ekstraarbejdet.”64
59 Xxxxxx Xxxxxxxx tiltræder ligeledes dette synspunkt, jf. U 1996B.145, s. 145
60 Jf. Xxxx Xxxxxxx, TBB 2012.131, s. 2
61 Jf. bl.a. Xxxx Xxxxxxx, TBB 2012.131, s. 1
62 Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, AB 92 § 46, s. 53
63 Bygge- og Boligstyrelsen har fastsat vejledende mindstegrænser for sikkerhedsstillelsen efter AB 92 § 6, hvorefter sikkerhedsstillelse efter AB 92 § 6 kan undlades i entrepriser og regningsarbejder under kr. 500.000, hvis det efter en konkret risikovurdering ikke findes nødvendigt, jf. cirkskr. 1994.39
64 Jf. AB-Bet., s. 70
Når der er sket aflevering af entreprisen, nedskrives garantien til 10% af entreprisesummen, jf. AB 92 § 6, stk. 2, 2. pkt. Nedskrivningen til 10% er ikke betinget af, at evt. mangler konstateret ved afleveringen er afhjulpet. Det er dog en betingelse, at byggeriet er i en sådan stand til at kunne afle- veres, og rent faktisk bliver afleveret.65
Garantien nedskrives til 2% af den samlede entreprisesum 1 år efter afleveringstidspunktet, jf. AB 92 § 6, stk. 4, 1. pkt. Har bygherren inden 1 år efter afleveringstidspunktet fremsat mangelsindsigel- ser, er det en betingelse for nedskrivningen til 2%, at manglerne er afhjulpet. I modsat fald nedskri- ves garantien først på det tidspunkt, hvor manglerne er afhjulpet, jf. AB 92 § 6, stk. 4, 2. pkt. Dette er bl.a. fastslået i TBB 2010.109 NAEVN, hvor voldgiftsretten gav en bygherre medhold i, at den af entreprenøren stillede entreprenørgaranti ikke kunne nedskrives, før der var sket mangelsudbed- ring.66
Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, jf. AB 92 § 6, stk. 5. Det er ved ophøret af ga- rantien en betingelse, at bygherren forinden ikke har fremsat krav om afhjælpning af mangler. Har bygherren fremsat mangelsindsigelser, ophører garantien, når der er sket mangelsafhjælpning. Afle- veres byggeriet afsnitsvis, nedskrives sikkerheden forholdsmæssigt, jf. AB 92 § 6, stk. 6.
Nedskrivningen af garantien til 2% og 0% udsættes, indtil manglerne er udbedret, uanset hvor uvæ- sentlige mangler der må være tale om, ligesom en garantien ikke kan kræves nedskrevet med tillæg af omkostningerne til udbedring af manglerne. Dette blev bl.a. fastslået i KFE 2012.413, hvor vold- giftsretten udtalte, at: ”Der er hverken i [AB 92 § 6, stk. 4’s] ordlyd eller i øvrigt holdepunkter for at antage, at der skal ske delvis nedskrivning i tilfælde af delvis afhjælpning af de mangler, bygher- ren skriftligt har krævet afhjulpet. En sådan ret til delvis nedskrivning vil da også i væsentlig grad reducere entreprenørens incitament til hurtigst mulig at få udbedret alle mangler.”67
Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx anfører, at det ikke kan antages, at afhjælpningskravet med- fører en forskydning af den efterfølgende frist svarende til den tid, afhjælpningen har taget.68 Dette betyder f.eks., at garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet på trods af, at der ved 1-års gennemsynet fremsættes mangelsindsigelse, som medfører udskydning af nedskrivning til 2%.
Garantiens nedskrives foruden ovenstående regler selvfølgelig tillige, når bygherren modtager ud- betaling under den. Garantien nedskrives med det beløb, som udbetales til bygherren.
2.8.2. Kravene til bygherrens meddelelse om mangelskrav
Ifølge AB 92 § 6, stk. 4 og 5, skal bygherren skriftligt fremsætte mangelskravet. Hertil skal det be- mærkes, at det ikke er et krav, at kravet fremsættes skriftligt, men at skriftlighedskravet udelukken- de er af bevismæssige hensyn.69 Kravet skal dog være specificeret på en sådan måde, at manglerne kan identificeres.70
65 Jf. Xxxxxx, Entrepriseret, s. 284
66 I denne sag havde entreprenøren mistet retten til mangelsudbedring, hvorfor nedskrivningen var betinget af betaling af udbedringsomkostninger
67 Jf. KFE 2012.413, ad. 5
68 Jf. Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx, U 1994B.51, s. 54
69 Jf. AB-Bet. s. 60
70 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 111
Hørlyck anfører, at det er uafklaret, om bygherren skal reklamere over mangelskravet til såvel en- treprenøren som garanten: ”Uden udtrykkeligt grundlag i garantidokumentet kan det næppe være et krav, at bygherre skal præsentere sit krav direkte over for garanten inden for de frister, der fremgår af AB 92 § 6, stk. 4 og stk. 5, men bygherren skal sikkert inden for en rimelig tid reklamere over for garanten.”71 Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx anfører således også, at det må være tilstrække- ligt, at ”[…] afhjælpningskravet rettidigt fremsættes over for entreprenøren, og altså ikke nødven- digvis over for garanten. Almindelige regler om passivitet må imidlertid efter omstændighederne medføre, at afhjælpningskravet skal følges op af et forbehold eller udbetalingskrav over for garan- ten.”72
At bygherren ikke er forpligtet til at reklamere over for garanten øjeblikkeligt, synes at kunne til- trædes ud fra AB 92 § 6, stk. 4 og 5’s ordlyd, når disse sammenholdes med AB 92 § 6, stk. 7, hvor bygherren netop skal give begge parter meddelelse om udbetalingskravet.
Problemstillingen synes afklaret ved en dom fra 2015, TBB 2015.52 OE. I denne sag havde en ga- rant (G) på vegne af en entreprenør (E) stillet tre entreprenørgarantier over for en bygherre (BH). Ved 1-års gennemsynet i 2007 gjorde BH mangler gældende over for E, hvilke E ikke anerkendte. BH gik senere konkurs, og garantierne blev transporteret til en grundejerforening (GF), som foretog denunciation over for G i et brev, hvor det fremgik, at garantierne ifølge det dem oplyste ikke var blevet nedskrevet. G reagerede ikke herpå. Da GF i 2011 krævede udbetaling under garantierne, nægtede G at udbetale det fulde mangelskrav, idet G hævdede, at garantierne var nedskrevet til 2%, hvorfor G udbetalte et beløb svarende til 2% iht. hver garanti.
Byretten udtalte (hvilket Østre Landsret tiltrådte) at: ”Der kan ikke […] indlægges en generel pligt for bygherren til også at reklamere direkte over for garanten inden for fristen […]. Der må imidler- tid antages at bestå en forpligtelse for bygherren til inden for en rimelig tid at sikre sig, at garanten er bekendt med, at der rettidigt er rejst krav om mangler, og der ikke er grundlag for at pålægge garanten en forpligtelse til selv aktivt at undersøge, hvorvidt der er rejst mangelsindsigelse, inden garantien nedskrives.”73 Bygherren er således inden rimelig tid forpligtet til også at reklamere over for garanten. Østre Landsret udtaler desværre ikke, hvor lang perioden ”inden rimelig tid” er, men det synes rimeligt at antage, at denne periode ikke kan strække sig til flere måneder efter fristens udløb. Perioden synes desuden at måtte forkortes, når det står klart for bygherren, at entreprenøren ikke anerkender mangelskravet.
2.8.3. Automatisk nedskrivning/ophør af garantien?
Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx anfører, at ”[d]et må antages, at nedskrivning/ophør af sik- kerheden i princippet sker automatisk og uden yderligere papirgang mellem parterne eller garanten, medmindre mangler er påberåbt. Bestemmelserne om (tidspunktet for) nedskrivning/ophør af entre- prenørgarantien hænger nøje sammen med bestemmelserne dels om aflevering (§ 28), dels om 1- og 5-års eftersyn (§§ 37‐ 39), dels om mangelsansvarets ophør, typisk 5 år efter aflevering (§ 36).
Manglende afholdelse af 1- og 5-års eftersyn hindrer ikke, at nedskrivning/ophør af sikkerheden
sker automatisk.”74 Herved vil garanten kunne nedskrive garantien uden rekvirering af bygherrens accept.
71 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 113
72 Jf. Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx, U 1994B.51, s. 54
73 Jf. byrettens begrundelse og afgørelse i TBB 2015.52 OE
74 Jf. Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx, U 1994B.51, s. 54
Det er efter AB 92 § 38, stk. 1 og § 39, stk. 1, bygherrens ansvar, at der indkaldes til 1- og 5-års gennemsyn. Det er tillige efter AB 92 § 6, stk. 4 og 5’s ordlyd bygherren, som inden fristerne skal gøre mangelskrav gældende. Hvis hverken entreprenøren eller garanten efter fristen for mangels- krav har modtaget et mangelskrav, synes det rimeligt, at garanten kan nedskrive garantien uden accept fra bygherren. Det skal her haves in mente, at initiativet til nedskrivning af garantien ofte vil komme fra entreprenøren. Mange entreprenører har et loft for størrelsen af deres samlede garanti- stillelser i pengeinstituttet, hvorfor det vil være i entreprenørens interesse at få garantien nedskrevet. Hertil kommer selvfølgelig, at den til garantien knyttede garantiprovision bliver mindre. Garanten vil således ofte modtage en meddelelse fra entreprenøren om, at garantien nu kan nedskrives.
På trods af ovenstående lader synspunktet om automatisk nedskrivning dog ikke til at være frem- gangsmåden blandt de forskellige garantistillende institutter i Danmark. Her lader fremgangsmåden til at være, at bygherres accept indhentes forinden nedskrivning af garantien.75 Her skal det under- streges, at garantens individuelle garantidokumenter kan – og ofte vil – være udformet på en sådan måde, at det faktisk fremgår, at bygherrens udtrykkelige accept skal foreligge.
Vagner angiver, at: ”Nedskrivning (ophør) af garantien sker automatisk, hvis sikkerheden er stillet til opfyldelse af entreprenørens forpligtelse i henhold til § 6, hvis f.eks. den begunstigede erkender, at betingelserne for nedskrivning (ophør) er til stede. Beviset for, at betingelserne for nedskrivning er opfyldt, kan naturligvis føres på anden måde (end ved bygherrens erkendelse).”76
Som det følger af Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxxx og Vagners synspunkter, er det uklart, hvad der skal til for, at der kan ske en automatisk nedskrivning af garantien. Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxxx synspunkt synes at angive, at der ikke kræves en erkendelse fra bygherren, hvorimod Xxxxxxx synspunkt synes at angive, at der skal foreligge en form for erkendelse fra bygherren.
Har bygherren de facto ikke fremlagt mangelskrav inden fristerne i AB 92 § 6, stk. 4 og 5, synes det noget formalistisk, hvis garanten på trods heraf stadig er pligtig til at indhente bygherrens accept for nedskrivning af garantien. Således omhandler størstedelen af de voldgiftskendelser vedr. nedskriv- ning da også sager, hvor der har været uenighed om et forelagt mangelskrav – og ikke, hvor der rent faktisk ikke var fremsat et mangelskrav fra bygherren.
I den i afs. 2.8.2 gennemgåede dom, TBB 2015.52 OE, modtog garanten hverken fra bygherren eller entreprenøren meddelelse om fremsat mangelskrav i forbindelse med 1-års gennemsynet. Da der i 2011 blev fremsat et udbetalingskrav under garantien, udtalte Østre Landsret, at ”[g]aranten derfor [findes] at have haft føje til at gå ud fra, at garantierne […] var nedskrevet til 2% i tilslutning til 1-års gennemgangen, der fandt sted i januar 2007,”77 idet bygherren ikke inden rimelig tid havde oplyst garanten, at der forelå mangelsindsigelser, og idet ”[…] der ikke er grundlag for at pålægge garanten en forpligtelse til selv aktivt at undersøge, hvorvidt der er rejst mangelsindsigelse, inden garantien nedskrives.”78
75 Dette er oplyst specialets forfatter af Danske Bank A/S og Tryg Garantiforsikring A/S
76 Jf. Xxxxxx, Entrepriseret, s. 284
77 Jf. Østre Landsrets dom i TBB 2015.52 OE
78 Jf. Østre Landsrets dom i TBB 2015.52 OE
Som følge af TBB 2015.52 OE må garanten således kunne nedskrive garantien uden en erkendelse eller accept, hvis bygherren ikke inden rimelig tid efter 1-års gennemsynet, oplyser garanten om fremsatte mangelsindsigelser.79
Har bygherren inden de gældende frister gjort mangelskrav gældende over for såvel entreprenøren som garanten, er situationen en anden. Nedskrivningen til 10% ved afleveringen af entreprisen sker uafhængigt af, om der er fremsat mangelskrav eller ej, jf. AB 92 § 6, stk. 2, så længe evt. mangels- krav ikke har forhindret en reel aflevering af entreprisen.80 Forhindrer de fremsatte mangelskrav ikke en aflevering af entreprisen, må nedskrivningen til 10% kunne ske automatisk ved afleverin- gen.
Nedskrivningen til 2% og 0% forudsætter imidlertid, at bygherren ikke forinden har fremsat man- gelskrav. Har bygherren rettidigt fremsat mangelskrav, nedskrives garantien først, når manglerne er afhjulpet, jf. AB 92 § 6, stk. 4, 2. pkt. og stk. 5, 2. pkt. Som følge af, at manglerne skal være udbed- ret, forinden nedskrivning af garantien kan ske, må entreprenøren skulle dokumentere, at manglerne er udbedret. Det må herefter vurderes, om bygherren skal acceptere mangelsudbedringen, forinden nedskrivning af garantien kan ske. Reklamerer bygherren ikke på entreprenørens oplysning om mangelsudbedringen, må en nedskrivning af garantien kunne foretages ud fra passivitetsbetragtnin- ger. Modsætter bygherren sig derimod nedskrivningen med begrundelsen, at der ikke er sket behø- rig mangelsudbedring, må det antages, at garantien ikke tvangsmæssigt kan nedskrives, men der- imod må løses ved voldgift (eller ved domstolene, hvis dette er bestemt i entrepriseaftalen). Viser det sig, at bygherrens nægtelse af nedskrivning eller frigivelse af garantien har været uberettiget, kan dette have konsekvenser for bygherren, jf. straks herunder.
2.8.4. Bygherrens uberettigede nægtelse af nedskrivning af garantien
En bygherre kan ikke fastholde garantien ved uberettiget at nægte at nedskrive garantien. Ligeledes kan bygherren ikke ”snige” mangelskrav ind under garantien, som er opstået efter hhv. 1 og 5 år efter afleveringen, blot fordi garantien ikke er nedskrevet pga. mangelskrav, der opstod inden ned- skrivningen, som endnu ikke er afhjulpet, jf. U 1996.1525 Ø.
Bygherren kan yderligere blive erstatningsansvarlig, hvis han uberettiget nægter at nedskrive garan- tien. Det skete bl.a. i TBB 2008.406 NAEVN, hvor bygherren uberettiget nægtede at anerkende afleveringen af entreprisen, hvorefter bygherren blev tilpligtet at betale entreprenøren dennes mer- udgift til garantiprovision som følge heraf, og TBB 2014.884 NAEVN, hvor bygherren var pligtig til at erstatte den af entreprenøren ekstra betalte garantiprovision, idet bygherren uberettiget havde nægtet at nedskrive garantien til 2%.
Det skal bemærkes, at det er uden betydning for ophøret af garantien, at garantidokumentet ikke tilbageleveres, idet garantierklæringen ”[…] ikke er et ihændehaverpapir, og det er derfor ud over det bevismæssige uden betydning for sikkerhedens gyldighed, hvem der besidder dokumentet. Da sikkerheden ophører i overensstemmelse med sit indhold, har bygherren efter ophøret ikke behov for at besidde dokumentet.”81 Vejledning 1994.22 anfører dog, at garantidokumentet ”af bevis- og ordensmæssige grunde” skal tilbagesendes til garanten.82
79 Jf. om begrebet inden rimelig tid i afs. 2.8.2
80 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 111
81 Jf. Vejledning 1994.22, s. 8
82 Jf. Vejledning 1994.22, s. 8
2.9. Sikkerhedsstillelse efter udenlandske standardvilkår
I det dette afsnit foretages en kort redegørelse af reglerne om sikkerhedsstillelse i fremmed ret. Formålet hermed er at illustrere regelsættenes forskelle og ligheder over for reglerne i AB 92.
2.9.1. Norge
I Norge anvendes der – som i Danmark – forskellige sæt standardvilkår. NS 8405 anvendes ved hoved-/fagentrepriseaftaler mellem bygherren og entreprenøren.
Efter NS 8405 pkt. 9, skal entreprenøren stille sikkerhed uden ugrundet ophold efter aftalens indgå- else og senest 14 dage efter modtagelsen af bygherrens sikkerhedsstillelse. Sikkerheden skal af sik- kerhedsstilleren stilles som en selvskyldnerkaution, eller ved en forsikring, som tilsvarer en selv- skyldnerkaution, hvis bygherren accepterer det. Xxxxxxxx selvskyldnerkaution må forstås som en type garanti, som forfalder, når hovedkravet er forfaldet.83
Bestemmelsen minder i en vis grad om AB 92 § 6, men der er dog visse forskelle. NS 8405 adskil- ler sig bl.a. fra AB 92 ved, at det antages, at sikkerhedsstillelsen efter NS 8405 skal stilles fra et norsk pengeinstitut, medmindre bygherren har givet samtykke til, at garantien kan stilles fra et udenlandsk pengeinstitut.84
NS 8405 adskiller sig i øvrigt fra AB 92 § 6, ved, at sikkerheden kun skal udgøre 10% af aftale- summen – dog inkl. moms.85 Efter afleveringen af entreprisen, nedskrives sikkerheden til 3%, og entreprisen ophører automatisk tre år efter afleveringen, medmindre bygherren forinden har fremsat mangelskrav. Efter NS 8405 pkt. 9.4 skal bygherren ligeledes senest en måned efter afleveringen meddele entreprenøren, om sikkerheden kan nedskrives eller helt bortfalde. Hermed kan bygherren blive erstatningsansvarlig, hvis han ”[…] åpenbart fastholder en større sikkerhet enn det som skal til for å sikre hans krav,”86 jf. bl.a. Borgarting lagmannretts dom LB-2001-3130-2, hvor en bygherre var erstatningsansvarlig for entreprenørens merudgifter til garantiprovision, idet bygherren ikke havde nedskrevet garantien på trods af, at garantien åbenbart var større end bygherrens mangels- krav.87 Der antages dog at være et frirum for bygherren, hvis bygherren mener at have mangelskrav.
NS 8405 bestemmelser om sikkerhedsstillelse er generelt mere omfattende end reglerne efter AB
92. Dette afspejles bl.a. ved, at der i en vis grad er taget stilling til behandlingen af sikkerhedsstillel- sen ved ophævelse af entrepriseaftalen ved en parts ophævelse. 88 Herom henvises der til afs. 4.2.2.2.
2.9.2. Sverige
I Sverige anvendes der også forskellige sæt standardvilkår. AB 04 anvendes ved hoved-
/fagentrepriseaftaler mellem bygherren og entreprenøren.
83 Jf. Xxxx Xxxxxxxxxxxx, NS 8405 med kommentarer, s. 101
84 Jf. Ibid. s. 102
85 Jf. Ibid. s. 107
86 Jf. Ibid. s. 113
87 Jf. Ibid. s. 115
88 Jf. NS 8504, pkt. 39.6
Efter AB 04 skal en entreprenør kun stille sikkerhed, såfremt dette fremgår af aftalen, jf. AB kap. 6
§ 21. Hvis sikkerhedsstillelse er aftalt mellem parterne, skal denne stilles inden to uger efter aftale- indgåelsen. Sikkerheden skal udgøre 10% af den samlede entreprisesum indtil afleveringen af en- treprisen. Herefter nedskrives sikkerheden til 5% indtil to år efter afleveringen, eller indtil evt. mangler er afhjulpet. AB 04 stiller ikke krav til sikkerhedsstillelsens form, hvorfor det er afgørende for bygherren at gennemgå den stillede sikkerhed for at gennemgå, om den opfylder dennes krav.89
2.9.3. FIDIC
FIDIC90 er et internationalt sæt standardvilkår indenfor bygge- og anlægsvirksomhed, og er et af de mest anvendte ved internationale entrepriser.91
FIDIC stiller ikke krav om, at entreprenøren skal stille sikkerhed, medmindre dette er aftalt, jf. FI- DIC, pkt. 4.2. Sikkerheden skal stilles indenfor 28 dage efter entrepriseaftalens indgåelse, garanten skal være godkendt af bygherren og der skal være tale om en anfordringsgaranti eller selvskyldner- kaution. FIDIC regulerer ikke garantiens størrelse – denne skal være selvstændig fastsat i aftalen mellem parterne. Garantien løber, indtil entreprenøren har udført sine forpligtelser efter aftalen samt foretaget mangelsafhjælpning (der kan dog også være fastsat en specifik dato for udløb af garantien
– i så fald skal garantien forlænges, så den svarer til det korrekte udløbstidspunkt). FIDIC indehol- der ikke regler om automatisk nedskrivning af garantien som AB 92, hvorfor parterne ved indgåel- sen af entrepriseaftalen skal tage særskilt stilling hertil. 92 Reglerne om sikkerhedsstillelse i FIDIC udgør reelt en anfordringsgaranti, og har ikke på samme måde som i AB 92 mulighed for at begære sagkyndig beslutning inden udbetaling under garantien. Der er dog ved visse af bygherrens udbeta- lingskrav mulighed for en lignende prøvelse som efter AB 92 § 46, men ikke i alle tilfældene. Byg- herren har derfor efter FIDIC en væsentligt videre adgang til at kræve udbetaling under garantien, og entreprenøren kan ikke på samme måde som efter AB 92 afskære uberettigede garantitræk. Ved entreprenørens ophævelse af entreprisen er bygherren forpligtet til at returnere garantien til entre- prenøren, jf. FIDIC pkt. 16.4(a).
2.9.4. England
Der findes flere forskellige standardvilkår inden for entrepriseretten i England.93 Et eksempel herpå er I.C.E. Conditions of Contracts. Standardvilkårene bestemmer, at entreprenøren – hvis entreprise- aftalen bestemmer dette – skal stille sikkerhed for opfyldelse af aftalen inden 25 dage efter aftale- indgåelsen. Sikkerheden skal udgøre 10% af den samlede entreprisesum. Den stillede sikkerhed skal godkendes af bygherren, og entreprenøren selv afholder udgifterne til sikkerheden.94
Sikkerhedsstillelsen efter I.C.E. er et ”conditional bond.”95 Bygherren kan herefter ikke blot trække på garantien ved påkrav, men må forinden fremlægge dokumentation for mangelskrav, ligesom garanten har krav på at få en afgørelse på tvister vedr. udbetalingen inden udbetaling, såfremt denne forelægges for den valgte ret inden 14 dage efter modtagelsen af udbetalingspåkravet.
89 Jf. Xxxx Xxxxxxx, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, s. 128
90 Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils 91 Jf. Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx m.fl., FIDIC, s. 17 92 Jf. Ibid. s. 130-131
93 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 38
94 Jf. I.C.E. Conditions, clause 10
95 Jf. Xxxxx Xxxxxxxxx, ICE Conditions, s. 89
2.9.5. Komparative betragtninger
Som det følger af ovenstående, varierer standardvilkårenes regler om sikkerhedsstillelse væsentligt. Væsentligt er, at ikke alle standardvilkår, som AB 92, har valgt at entreprenørens sikkerhedsstillelse skal være tilbagefaldsreglen.
Herudover er der stor forskel på, hvornår garantien skal stilles – Danmark har ift. de ovenfor gen- nemgåede standardvilkår den korteste frist på 8 dage, hvorimod man ved anvendelse af FIDIC har en frist på hele 28 dage.
Der er desuden forskel på, hvordan man har valgt at regulere sikkerhedsstillelsens form, og hvor stor sikkerheden skal være. AB 92 kræver i forhold til de gennemgåede standardvilkår en forholds- vis stor sikkerhedsstillelse på 15% indtil entreprisens aflevering, hvorimod ovenstående vilkår (for- uden FIDIC) udgør 10% indtil entreprisens aflevering. En væsentlig forskel ligger foruden i ned- skrivningen, hvor AB 92 nedskriver sikkerhedsstillelsen til 10% efter afleveringen, og Norge og Sverige nedskriver til hhv. 3% og 5% (dette afhjælpes dog en del ved nedskrivningen til 2% et år efter afleveringen). Hertil skal det understreges, at sikkerhedsstillelsen tillige ophører væsentligt før sikkerheden efter AB 92.
Slutteligt kan det nævnes, at der er forskel på reguleringsgraden, idet det bl.a. kan nævnes, at visse standardvilkår behandler sikkerhedsstillelsens behandling ved ophævelse af entrepriseaftalen.
3. OPHÆVELSE AF ENTREPRISEAFTALER
3.1. Ophævelse i entrepriseretten
I nærværende afsnit gennemgås retsvirkningerne af ophævelse af entrepriseaftaler kort.
Ophævelse af entrepriseaftaler er særligt indgribende og medfører ofte stort værdispild. En mislig- holdelse i entrepriseretten skal som følge heraf være væsentlig, før en part berettiget kan ophæve entrepriseaftalen. Derfor stilles der relativt strenge krav til en parts misligholdelse, før misligholdel- sen kan anses som væsentlig.96
3.2. Retsvirkningen af ophævelse af entrepriseaftaler
Overordnet set er den obligationsretlige retsvirkning af ophævelse, at parternes forpligtelser og krav ifølge aftalen bortfalder, og at parterne skal tilbagelevere det, der evt. allerede er erlagt.97 Ophævel- se af en entrepriseaftale vil sædvanligvis ikke være et væsentligt problem, hvis byggeriet endnu ikke er påbegyndt, idet parterne sædvanligvis ikke har ydelser, som de skal tilbagelevere til den anden part.
Er byggeriet derimod påbegyndt, er situationen en anden. Ophævelse spiller en tilbagetrukket rolle i entrepriseretten, idet det sædvanligvis er indgribende og vanskeligt at tilbagelevere en entreprenør- ydelse i væsentlig uforringet stand.98 Det faktum, at ydelserne inden for entrepriseretten ikke lader
96 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 455
97 Jf. Gomard, Obligationsret, 2. del, s. 116
98 Jf. Xxxxxx, Entrepriseret, s. 137-138
sig tilbagegive, medfører i et vist omfang en fravigelse fra de almindelige obligationsretlige regler, jf. straks herunder.
3.3. Ophævelse med virkning ex nunc eller ex tunc?
Når en entrepriseaftale ophæves, opstår en væsentlig problemstilling om, hvorvidt der hæves for det allerede udførte arbejde, eller om der kun hæves for fremtiden.
Udgangspunktet i dansk praksis synes at være, at bygherren alene kan hæve for fremtiden (ex nunc).99 Entreprenøren har derfor som udgangspunkt krav på betaling for det allerede udførte ar- bejde, hvor bygherren som udgangspunkt ikke kan hæve aftalen i sin helhed.
Såvel Hørlyck som Xxxxxx anfører dog, at praksis giver nogen støtte for, at bygherren kan hæve også for det allerede udførte arbejde, hvis det udførte arbejde er ubrugeligt for bygherren.100 Dette var tilfældet i KFE 1987.157, hvor voldgiftsretten udtalte, at det udførte arbejde var ”[…] behæftet med så væsentlige, uafhjælpelige mangler, at det har været fuldstændigt ubrugeligt for [bygherren, red.], og ikke har tilført denne nogen form for berigelse.”101
4. BEHANDLING AF ENTREPRENØRGARANTIER VED OPHÆVELSE AF ENTREPRISEAFTALER
4.1. Indledning
Spørgsmålet om, hvordan en entreprenørgaranti skal behandles ved entrepriseaftalens ophævelse, er et relevant spørgsmål, som dog ikke er behandlet dybdegående i den juridiske litteratur eller i rets- praksis. Litteraturen om entreprenørgarantier koncentrerer sig derimod hovedsageligt om behand- lingen af entreprenørgarantien under entrepriseaftalens beståen.102 Dette afsnit har til formål at re- degøre for behandlingen af entreprenørgarantier ved ophævelse af entrepriseaftaler.
Spørgsmålet om behandlingen af entreprenørgarantier ved ophævelse af entrepriseaftaler er behand- let af Xxxxx Xxxxxx i Advokaten tilbage i 1995.103 104 Ryberg anfører, at behandlingen af entrepre- nørgarantier ved ophævelse af entrepriseaftaler er den samme uafhængigt af hvilken part, der hæver aftalen som følge af misligholdelse fra modsatte part, idet han angiver, at: ”Retsvirkningerne af en ophævelse er som udgangspunkt symmetriske i den forstand, at de er den samme, uanset hvilken af parterne, der vælger at hæve aftalen.”105 Der synes dog at være væsentlige argumenter for, at en entreprenørgaranti bør behandles forskelligt alt afhængigt af, hvilken part, der ophæver entreprise- aftalen.
99 Jf. Xxxxxx, Entrepriseret, s. 138, Hørlyck, Entreprise, s. 464 og Gomard, Obligationsret, 2. del, s. 155
100 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 464 og Vagner, Entrepriseret, s. 196-197
101 Jf. voldgiftsrettens begrundelse i KFE 1987.157
102 Som gennemgået i afs. 2
103 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 77-80
104 Det skal bemærkes, at artiklen indeholder stillingtagen til udtalelser, som Ryberg oplyser, at Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx mundtligt er kommet med. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx anfører og i ADV 1995.146, at han ikke kan genkende udtalelserne. Dette har dog ingen betydning ift. Rybergs konklusioner i artiklen
105 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 80
Ryberg anfører yderligere, at behandlingen af entreprenørgarantier ved en parts uberettigede ophæ- velse skal behandles på samme måde som ved en berettiget ophævelse fra den anden part, idet han anfører, at: ”Dersom en entreprisekontrakt uberettiget ophæves af en part, gør den pågældende sig skyldig i væsentligt anticiperet misligholdelse, som vil berettige den anden part til at hæve entrepri- sekontrakten.”106
At en parts uberettigede ophævelse udgør en misligholdelse, der berettiger den anden part til at kon- traophæve, kan tiltrædes.107 Derimod synes synspunktet om, at entreprenørgarantier af denne grund skal behandles som ved den modsatte parts berettigede ophævelse, ikke umiddelbart at kunne til- trædes uden yderligere overvejelser.
Ofte foretages der i entrepriseretten ikke en kontraophævelse som følge af den anden parts uberetti- gede ophævelse. Grundene hertil er forskellige, men kan bl.a. skyldes det faktum, at en part kan gennemtvinge en uberettiget ophævelse (f.eks. ved en entreprenørs arbejdsstandsning eller bygher- rens nægtelse af at give entreprenøren adgang til byggepladsen) eller fordi en part vurderer, at det praktisk og økonomisk er mest fordelagtigt ikke at kontraophæve (det er f.eks. den hævende part, der økonomisk og bevismæssigt bærer ansvaret for, at der bliver foretaget registreringsforretning efter AB 92 § 44, stk. 2). En entrepriseaftale kan således ophæves, uden at der foreligger en faktisk berettiget ophævelse fra en af parterne. Denne situation giver anledning til visse overvejelser om, hvorvidt spørgsmålet om ophævelsens berettigelse har betydning for behandlingen af entreprenør- garantien.
Som følge af ovenstående overvejelser er afs. 4 opdelt i underafsnit afhængigt af, hvilken part, der foretager ophævelsen, ligesom hvert afsnit indeholder en afsluttende kommentar i relation til spørgsmålet om, hvorvidt behandlingen af garantien ved en parts uberettigede ophævelse medfører, at denne skal behandles som ved den ikke-misligholdende parts berettigede ophævelse. Formålet hermed er at undersøge, om entreprenørgarantier – i modsætning til Rybergs synspunkt – de facto skal undergå en forskellig behandling afhængigt af, om det er bygherren eller entreprenøren, der er den hævende part, og om det har betydning, hvorvidt ophævelsen er berettiget eller uberettiget.
Det skal bemærkes, at nedenstående afsnit vedr. garantiens beståen efter hæveopgøret som følge af ophævelsen selvfølgelig kun kommer til anvendelse, hvis hele garantibeløbet ikke bliver udbetalt ved det umiddelbare hæveopgør.
4.2. Entreprenørgarantien ved bygherrens berettigede (entreprenørens uberettigede) ophæ- velse af entrepriseaftalen
Dette afsnit omhandler behandlingen af entreprenørgarantier i det tilfælde, hvor entrepriseaftalen ophæves som følge af entreprenørens misligholdelse. Spørgsmålet ved bygherrens berettige- de/entreprenørens uberettigede ophævelse af entrepriseaftalen er, om bygherren herefter stadig kan støtte ret på entreprenørgarantien – og i bekræftende fald i hvilket omfang.
106 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 80, note 7
107 Jf. Gomard, Obligationsret, 2. del, s. 118
4.2.1. Ophævelse inden byggeriet er påbegyndt
Hæver bygherren berettiget entrepriseaftalen, inden byggeriet er påbegyndt, foreligger de særlige omstændigheder, som adskiller entrepriseaftaler fra andre aftaler,108 som regel ikke på dette tids- punkt.
Situationen kan være, at entreprenøren endnu ikke har foretaget skridt for udstedelsen af garantien. Hvis garantien ikke er udstedt fra garanten på tidspunktet for ophævelsen, kan bygherren selvsagt ikke støtte ret på garantien, selvom det i entrepriseaftalen er aftalt, at entreprenøren skal stille sik- kerhed. Bygherren kan derfor alene rette evt. krav som følge af ophævelsen af entrepriseaftalen mod entreprenøren.
Har garanten ved ophævelsen udstedt garantien til bygherren, er situationen en anden. Bygherren kan trække på garantien for fyldestgørelse af alle krav, som bygherren har i anledning af aftalefor- holdet, jf. AB 92 § 6, stk. 1, 1. pkt. og stk. 8.109 Har bygherren som følge af entreprenørens mislig- holdelse af entrepriseaftalen krav på f.eks. meromkostningen ved antagelse en ny entreprenør, er bygherren berettiget til udbetaling under garantien for dette beløb, idet kravet udspringer fra aftale- forholdet.
Når bygherren som følge af sin berettigede ophævelse har fået udbetalt evt. krav under garantien som følge af det umiddelbare hæveopgør, opstår spørgsmålet, om den resterende del af garantien – hvis der er en sådan – skal frigives. Ryberg anfører, at garantien i en sådan situation skal frigives, hvis bygherren som følge af ophævelsen ikke har et krav mod entreprenøren, eller når et sådan evt. krav er udbetalt under garantien.110
I den situation, hvor entreprenøren endnu ikke har påbegyndt byggeriet, kan hæveopgøret mellem bygherren og entreprenøren som regel foretages inden for kort tid efter ophævelsen. De endelige omkostninger ved entreprenørens misligholdelse kan som regel gøres op efter bygherrens antagelse af en ny entreprenør til færdiggørelse af byggeriet. Der kan som udgangspunkt ikke senere opstå yderligere krav fra bygherren, idet det faktum, at byggeriet ikke er påbegyndt, medfører, at der ikke kan foreligge skjulte mangelskrav, som ved senere konstatering ville være dækket af garantien. Det- te medfører, at beståen af garantien herefter principielt er unødvendig.
Når det endelige hæveopgør i henhold til entrepriseaftalen er foretaget, og der ikke senere kan opstå krav i henhold til misligholdelsen af entrepriseaftalen, kan Rybergs synspunkt derfor tiltrædes, så- ledes at entreprenøren kan kræve (den resterende del af) entreprenørgarantien frigivet. I modsat fald tilpligtes entreprenøren at betale en ikke ubetydelig garantiprovision til garanten for en garanti, som reelt er unødvendig.
Ved entreprenørens uberettigede ophævelse må ovenstående retsstilling ligeledes være gældende. Hvis man accepterer en frigivelse af garantien ved entreprenørens uberettigede ophævelse af afta- len, vil en entreprenør ved en uberettiget ophævelse kunne ”misligholde” sig til bortfald af garanti- en, og dermed misligholde sig til en bedre retsstilling. En sådan retsstilling er ikke gangbar.
108 Jf. afs. 2.2
109 Jf. afs. 2.6
110 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 78
4.2.2. Ophævelse efter byggeriet er påbegyndt
Ophævelse af entrepriseaftalen efter byggeriet er påbegyndt, komplicerer behandlingen af entrepre- nørgarantien.
Bygherren kan – som ved ophævelse af entrepriseaftalen inden byggeriet er påbegyndt – kræve evt. krav som følge af entreprenørens misligholdelse udbetalt under garantien, idet garantien dækker bygherrens fyldestgørelse af alle krav, som bygherren har i anledning af aftaleforholdet – herunder også krav som følge af den berettigede ophævelse.111
Mere kompliceret er det dog, om garantien skal frigives efter en evt. udbetaling af garantien som følge af bygherrens krav ved hæveopgøret.
Det faktum, at byggeriet er påbegyndt, medfører, at bygherrens endelige krav efter ophævelsen af entrepriseaftalen ikke med sikkerhed kan gøres op med det samme, idet der ikke på dette tidspunkt kan tages højde for evt. skjulte mangelskrav ved den del af entreprisen, som entreprenøren har ud- ført inden ophævelsen. Mangler ved denne del af entreprisen kan f.eks. vise sig ved et senere 1- og/eller 5-års gennemsyn over for en af bygherren nyantaget entreprenør til færdiggørelse af entre- prisen. I denne situation er der derfor en væsentlig risiko for, at bygherren senere vil få brug for at kalde garantien, da kravene først kan opgøres på et senere tidspunkt.
Ryberg anfører således også, at det ikke kan antages, at garanten og/eller entreprenøren kan kræve garantien frigivet efter en evt. garantiudbetaling som følge af det umiddelbare hæveopgør mellem parterne.112
Rybergs synspunkt kan tiltrædes. Det vil være særligt belastende for bygherren, hvis det – ud over ulemperne og evt. omkostninger ved entreprenørens misligholdelse – skal komme bygherren til skade, at entreprenøren har misligholdt entrepriseaftalen. Bygherren kan ved garantiens frigivelse risikere, at entreprenøren ikke kan honorere bygherrens krav, og dermed lide (yderligere) et tab som følge af entreprenørens mangelfulde arbejde, og bygherren mister muligheden for hurtig dækning af udbedringsomkostningerne via træk på garantien. Det er hertil vanskeligt at forestille sig, at en ny- antaget entreprenør vil overtage forpligtelser for det arbejde, som den misligholdende entreprenør har udført.
Ved bygherrens berettigede ophævelse af entrepriseaftalen må garantien dermed bestå i et vist om- fang på trods af bortfaldet af parternes forpligtelser efter entrepriseaftalen, idet garantien skal tjene som sikkerhed for bygherrens mangelskrav indtil 5 år efter afleveringstidspunktet af entreprisen, jf. AB 92 § 6, stk. 5.
Omvendt kan bygherren ikke kræve, at garantens forpligtelser øges som følge af entreprenørens misligholdelse af entrepriseaftalen. Som følge heraf må reglerne om den successive nedskrivning af garantien efter AB 92 § 6 også antages at finde anvendelse på garantien ved bygherrens berettigede ophævelse af entrepriseaftalen.
I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt garantien også kan kræves opretholdt i et vist omfang af byg- herren efter entreprenørens uberettigede ophævelse, må det klare udgangspunkt være: Ja. Hvis det
111 Jf. afs. 2.6
112 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 78
antages, at entreprenøren ved sin uberettigede ophævelse kan kræve garantien frigivet, belønnes entreprenøren (og garanten) for entreprenørens misligholdelse – en sådan retsstilling er ikke gang- bar. Omvendt kan bygherren principielt blot kontraophæve, hvorefter garantien skal behandles efter reglerne om bygherrens berettigede ophævelse. Hvis dette er retsstillingen, vil bygherren således være nødt til at kontraophæve for at kunne støtte ret på garantien. Herved kan den misligholdende entreprenør ”tvinge” bygherren til bl.a. at påtage sig det økonomiske, praktiske og bevismæssige ansvar for, at registreringsforretningen efter AB 92 § 44, stk. 2, bliver afholdt, hvilket ellers ville påhvile entreprenøren som den ophævende part. Garantien må derfor også opretholdes i et vist om- fang ved entreprenørens uberettigede ophævelse.
Idet garantens forpligtelser heller ikke som følge af entreprenørens forpligtelser skal forøges, må den successive nedskrivning af garantien efter AB 92 § 6, også finde sted ved entreprenørens ube- rettigede ophævelse.
Ovenstående retsstilling om garantiens fastholdelse og successive nedskrivning ved såvel bygher- rens berettigede og entreprenørens uberettigede ophævelse rejser imidlertid en række problemstil- linger, som AB 92 ikke har taget højde for.
4.2.2.1. Fastsættelse af afleveringstidspunktet
Tidspunktet for nedskrivning og ophør af entreprenørgarantien efter AB 92 § 6113 bestemmes på baggrund af entreprisens afleveringstidspunkt. Som følge af bygherrens ophævelse sker der imidler- tid ikke en aflevering af entreprisen fra den misligholdende entreprenør, hvorfor ophævelsen af en- trepriseaftalen skaber en problemstilling om, hvornår garantien skal nedskrives til hhv. 10%, 2% og 0%.
Hørlyck anfører, at det er uafklaret, hvordan nedskrivnings- og ophørsreglerne i AB 92 § 6 skal anvendes ved ophævelse, men at det vil være rimeligt at lægge tidspunktet for registreringsforret- ningen efter AB 92 § 44, stk. 2, til grund som afleveringstidspunkt i henhold til nedskrivning og ophør af garantien.114
Ryberg anfører anderledes, at idet tidspunkterne for nedskrivning og ophør af garantien hænger sammen med tidspunktet for 1- og 5-års gennemsyn, jf. AB 92 §§ 37 og 38, skal ”[…] nedskrivnin- gen og frigivelsen først ske hhv. et og fem år efter den faktiske aflevering af byggeriet efter dets færdiggørelse ved en anden entreprenør.”115 Kun i det tilfælde, hvor entreprisen ikke bliver færdig- gjort af en anden entreprenør, danner tidspunktet for registreringsforretningen ifølge Ryberg ud- gangspunkt for tidspunkterne for nedskrivning og ophør.116
Lægges Hørlycks synspunkt til grund, hvorefter registreringsforretningen efter AB 92 § 44, stk. 2, fungerer som entreprisens afleveringstidspunkt, forkortes garantiens tidsmæssige udstrækning. Op- hæves entrepriseaftalen f.eks. et år før, at entreprisen ville blive afleveret ifølge den misligholdende entreprenørs tidsplan, forkortes garantiens tidsmæssige udstrækning dermed også med et år. Dette kan illustreres således:
113 Jf. afs. 2.8
114 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 112
115 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 79
116 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 79
Illustration 1
Illustrationens sorte angivelser viser entreprenørgarantiens procentvise størrelse og tidsmæssige udstrækning ved entrepriseaftalens beståen. De røde angivelser viser et eksempel på garantiens stør- relse og tidsmæssige udstrækning, hvis registreringsforretningen ved ophævelse af aftalen accepte- res som afleveringstidspunkt. Som det fremgår, ophører garantien som følge heraf tidligere end ved aftalens beståen, ligesom nedskrivningen sker tidligere.
Retsvirkningen heraf er, at bygherren – afhængigt af, hvornår mangelskrav opdages – kan risikere, at dækningsgraden er mindre eller at garantien er ophørt på et tidligere tidspunkt, end tilfældet ville være, hvis bygherren ikke havde ophævet aftalen. Bygherren kan således risikere, at et mangelskrav som følge af den misligholdende entreprenørs arbejde, som viser sig ved 5-års eftersynet for arbej- det, der er udført af den nye entreprenør, ikke kan kræves udbetalt under garantien, idet denne for- inden er ophørt.
Hørlycks synspunkt medfører yderligere, at nedskrivningen og ophøret af garantien ikke længere har en tilknytning til 1- og 5-års eftersynet. Idet garantien nedskrives til 2% og ophører hhv. 1 og 5 år efter afleveringstidspunktet, medmindre bygherren forinden fremkommer med mangelskrav,117 vil bygherren således være nødt til at foretage et ”ekstra” 1- og 5-års eftersyn af den del af xxxxxxxx- xxx, der blev udført af den misligholdende entreprenør inden bygherrens ophævelse – i stedet for blot at foretage dette sammen med eftersynet overfor den nye entreprenør. I modsat fald risikerer bygherren ikke at opdage mangelskrav, som kan dækkes under garantien, fordi garantien forinden er ophørt. Et sådant ekstra eftersyn medfører ekstraomkostninger og kan være tidskrævende for bygherren, hvilket synes at være et moment, der taler imod anvendelsen af registreringstidspunktet som gældende. Bygherren kan dog kræve denne omkostning dækket under garantien – idet det er dog langt fra sikkert, at garantiens beløbsgrænse kan rumme dette. Hørlycks synspunkt synes på baggrund af ovenstående at medføre væsentlige ulemper for bygherren – måske endda ligefrem fordele for entreprenøren, hvis forhold har givet anledning til entrepriseaftalens ophævelse.
Lægges Rybergs synspunkt til grund, hvorefter nedskrivning og ophør først sker hhv. 1 og 5 år efter den faktiske aflevering af byggeriet efter dets færdiggørelse ved en anden entreprenør, kan dette medføre en forlængelse af garantiens tidsmæssige udstrækning. Dette kan illustreres således:
117 Jf. afs. 2.8.1 og 2.8.3
Illustration 2
Illustrationens sorte og røde angivelser viser som ved illustration 1 hhv. garantien ved aftalens be- ståen og registreringsforretningen ved ophævelse. De blå angivelser viser garantiens udstrækning, hvis afleveringstidspunktet for den nye entreprenør lægges til grund. Heraf følger det, at det nye afleveringstidspunkt (sandsynligvis) vil ligge senere end det oprindelige afleveringstidspunkt, hvor- for garantiperioden vil blive forlænget.
En evt. forlængelse af garantien vil være afhængig af, hvor hurtigt en ny entreprenør bliver antaget, og hvor hurtigt denne kan færdiggøre entreprisen. Garantiforlængelser forekommer dog ikke kun i tilfælde af ophævelse, men i alle tilfælde af forsinkelse. Har entreprenøren ikke ret til fristforlæn- gelse, kan han selvsagt ikke vælte den forøgede omkostning til garantien over på bygherren. Dette taler for, at den entreprenør, over for hvem der hæves med rette, også bør bære omkostningen til garantiforlængelse. Som følge heraf synes en evt. forlængelse af garantiens tidsmæssige udstræk- ning ikke at være et moment, der taler afgørende imod anvendelsen af den nye entreprenørs afleve- ringstidspunkt som gældende ved bygherrens berettigede ophævelse af aftalen.
Rybergs synspunkt indebærer endvidere, at bygherren undgår at skulle afholde et ekstra 1- og 5-års eftersyn for den del af entreprisen, som den misligholdende entreprenør udførte inden bygherrens ophævelse af entrepriseaftalen, idet disse eftersyn kan afholdes samtidigt med eftersynet ved den nye entreprenør. Dette synes at være et moment, der taler for anvendelsen af det faktiske afleve- ringstidspunkt for den nye entreprenør som det gældende også for den misligholdende entreprenør. Det faktum, at den misligholdende entreprenør skal betale en højere garantiprovision som følge af garantiens tidsmæssige forlængelse, synes ikke – i hvert fald ikke i det tilfælde, hvor bygherren inden for rimelig tid antager en ny entreprenør til at fortsætte byggeriet – at være et tungtvejende moment, idet grunden for den ekstra omkostning er entreprenørens egen misligholdelse, og fordi denne risiko også foreligger, hvis aftalen ikke ophæves, og byggeriet forsinkes. I tilfælde af tids- mæssig forlængelse af garantiperioden som følge af entreprenørens konkurs (eller hvis entreprenø- ren efter ophævelsen er gået konkurs) vil garanten hæfte i overensstemmelse med garantien – dog uden at modtage en modydelse herfor i form af garantiprovision eller udsigt til at få en dividende for en evt. udbetaling under garantien eller garantiprovision i entreprenørens konkursbo. Dette sy- nes dog ikke i afgørende grad at tale imod anvendelsen af dette tidspunkt. Risikoen for entreprenø- rens konkurs er nemlig – eller burde i hvert fald være – en velovervejet risiko fra garantens side, hvorfor garanten i en vis grad må acceptere denne risiko – i hvert fald i det tilfælde, hvor bygherren foretager rimelige bestræbelser for at antage en ny entreprenør så hurtigt som muligt.
Det kan derimod tænkes, at processen med at finde en ny entreprenør trækker i langdrag – f.eks. fordi bygherren ikke kan finde en ny entreprenør, eller fordi bygherren ikke foretager aktive tiltag for at finde en ny. Dette kan resultere i, at garantien udstrækker sig over væsentligt længere tid end forudsat af parterne, herunder i forhold til den aftalte tidsplan. Hvis det antages, at det faktiske afle- veringstidspunkt ved den nye entreprenør er det afgørende tidspunkt, synes det nødvendigt at vurde- re, om dette også er retsstillingen, hvis en ny entreprenør ikke bliver antaget inden rimelig tid.
Hvis årsagen til at antagelsen af en ny entreprenør trækker ud, er på grund af bygherres egne for- hold, synes det vidtgående, hvis følgen heraf bliver, at entreprenøren skal betale garantiprovision i væsentligt længere tid end rimeligt, eller at garanten ved entreprenørens konkurs skal acceptere en usædvanlig lang forlængelse af garantien uden betaling af garantiprovision og uden udsigt til divi- dende i entreprenørens konkursbo. Der kan således argumenteres for, at tidspunktet for entreprisens aflevering ved den nyantagne entreprenør kun kan være afgørende for nedskrivning/ophør af garan- tien, under forudsætning af at bygherren inden for rimelig tid tager skridt til antagelse af den nye entreprenør (hvilket nok også oftest vil være i bygherrens interesse, herunder også i forhold til en evt. xxxxxxxxxx og med hensyn til dagbod over for andre evt. entreprenører, hvis arbejde også for- sinkes).
I det tilfælde, hvor der ikke antages en ny entreprenør til at færdiggøre entreprisen, enten som følge af, at dette ikke sker inden rimelig tid, eller at bygherren afgør, at byggeriet ikke skal færdiggøres, kan synspunktet om, at registreringsforretning efter AB 44, stk. 2, er afgørende, tiltrædes. Det kan dog tænkes, at der i tilknytning til ophævelsen af entrepriseaftalen hverken afholdes registrerings- forretning eller antages en ny entreprenør (inden for rimelig tid) til at færdiggøre entreprisen. Er dette tilfældet, må tidspunktet for ophævelsen være afgørende – alternativt det tidspunkt, hvor en registreringsforretning kunne være afholdt.
Ved garantiens behandling ved entreprenørens uberettigede ophævelse må ovenstående regler lige- ledes finde anvendelse. Herefter bestemmes nedskrivningstidspunkterne for garantien efter tids- punktet for entreprisens aflevering ved en ny entreprenør (forudsat denne antages inden rimelig tid).118 Lægges tidspunktet for registreringsforretningen til grund, forkortes garantiperioden som vist på ovenstående illustration 1, hvorved entreprenøren belønnes ved sin misligholdelse (idet han bl.a. herved skal betale garantiprovision i en kortere periode).
4.2.2.2. Nedskrivning og ophør af entreprenørgarantien
At garantien også i ophævelsessituationen skal nedskrives successivt efter AB 92 § 6 som under entrepriseaftalens beståen, 119 medfører, at garantien på tidspunktet for registrerings-forretningen efter AB 92 § 44, stk. 2, hhv. ved afleveringen af entreprisen ved den nyantagne entreprenør,120 nedskrives fra 15 % til 10 %, at garantien nedskrives til 2 % et år efter dette tidspunkt og at garanti- en ophører 5 år efter dette tidspunkt.
Hvis det antages, at garantiens størrelse ved ophævelse af entrepriseaftalen – som under aftalens beståen – skal udregnes på baggrund af den samlede entreprisesum, frembyder denne antagelse vis- se betænkeligheder.
118 Jf. afs. 4.2.2.1
119 Jf. afs. 4.2.2
120 Jf. afs. 4.2.2.1
Indledningsvis kan det nævnes, at garantiens ”dækningsgrad” vil være væsentlig forskellig alt af- hængigt af, hvor langt entreprenøren er med byggeriet på tidspunktet for bygherrens ophævelse af entrepriseaftalen. Ophæves aftalen umiddelbart efter byggeriets påbegyndelse, kan garantien i reali- teten være større end værdien af det udførte stykke arbejde. Ophæves aftalen derimod sidst i bygge- riet, vil dækningsgraden ligne den dækning, der har været hensigten med fastsættelsen af procent- satserne i AB 92 § 6. Dette kan illustreres med et par eksempler:
Eksempel 1. Den samlede entreprisesum er kr. 10.000.000 ekskl. moms, hvorfor der stilles en entreprenørgaranti over for bygherren på opr. kr. 1.500.000. Entreprenøren har på tidspunktet for bygherrens berettigede ophævelse udført arbejde for kr.
1.000.000 (10 %) af den samlede entreprise. Indtil nedskrivningen til 10 %, har byg- herren dermed en garanti, der overstiger værdien af det udførte arbejde, og indtil et år efter tidspunktet, som må lægges til grund som afleveringstidspunkt, har bygherren en garanti, der svarer til værdien af det udførte arbejde. Der er derfor tale om en væsent- lig overdækning i forhold til formålet med sikkerhedens størrelse efter AB 92.
Eksempel 2. Det antages i samme situation som eksempel 1, at entreprenøren på op- hævelsestidspunktet har udført arbejde for kr. 9.000.000 (90 %). Garantiens størrelse vil ved hhv. 15 %, 10 % og 2 % udgøre samme beløb som i eksempel 1, men skal dække mangelskrav for et væsentligt større stykke arbejde. Garanten kan som følge heraf få en forholdsvis højere dækning af mangelskravet gennem garantien i eksempel 1 end i eksempel 2.
Hertil kommer, at bygherren ved at antage en ny entreprenør til færdiggørelsen af entreprisen også modtager en garanti fra denne entreprenør (medmindre andet er aftalt). Garantien fra den mislighol- dende entreprenør vil derfor som oftest dække den del af entreprisen, som den misligholdende en- treprenør har udført, og garantien fra den nyantagne entreprenør dækker den del af entreprisen, som den nyantagne skal udføre. Bygherren står herefter med en (væsentligt) bedre retsstilling i relation til garantidækning efter ophævelsen af entrepriseaftalen, end bygherren gjorde før ophævelsen.
Ryberg anfører således også at på trods af, at garantien ikke kan kræves frigivet, skal ”[…] garanti- en successivt nedskrives til 15%, 10% og 2% af den del af entreprisesummen, som entreprenøren har udført arbejde for [min fremhævelse].”121 Hørlyck tiltræder dette synspunkt.122 Ved anvendelse af dette synspunkt på eksempel 1 og 2 ovenfor, vil dækningsgraden i begge tilfælde forholdsvist være den samme. Herved tages der nemlig højde for, at der ved udførelsen af 90 % af den samlede entreprise er risiko for et større mangelskrav, end der er ved udførelse af 10 % af den samlede en- treprise.
Følger man Rybergs synspunkt, vil garantiens størrelse og garantens forpligtelse dermed forholds- mæssig være den samme uafhængigt af, hvor stor en del af entreprisen som entreprenøren har ud- ført arbejde for inden ophævelsen af entrepriseaftalen.
Det kan overvejes, om garantien efter bygherrens ophævelse af entrepriseaftalen burde nedskrives til hhv. 15%, 10% og 2% af den del af arbejdet, som entreprenøren rent faktisk har modtaget beta- ling for. Retsstillingen efter dansk ret synes som nævnt i afs. 3.3 at være, at entrepriseaftaler kun kan hæves med virkning ex nunc, hvorfor entreprenøren som udgangspunkt har krav på betaling for
121 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 78
122 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 112
det arbejde, som denne har udført. Det faktum, at entreprenøren er den misligholdende part, synes ikke at ændre herpå. Det må ved bygherrens berettigede ophævelse derfor antages, at entreprenøren rent faktisk har modtaget betaling for arbejdet, eller at der ved hæveopgøret tages højde herfor. Det beløb, som entreprenøren har modtaget betaling for, må derfor ved bygherrens ophævelse (idet den- ne antages at være solvent) være lig med den del af entreprisen, som entreprenøren inden ophævel- sen har udført arbejde for. Diskussionen er som følge heraf ikke relevant i denne situation.123
En retsstilling, hvorefter garantien ved ophævelse skal nedskrives til den del af arbejdet, som entre- prenøren forinden ophævelsen har udført, er bl.a. gældende efter det norske standardvilkår NS 8405.124 Det fastslås i dennes pkt. 39.6 om ophævelse af entrepriseaftaler som følge af den anden parts misligholdelse, at entreprenøren kan kræve, at den sikkerhed, han har stillet i reklamationsti- den (dvs. efter tidspunktet for entreprisens aflevering), ”[…] skal reduseres forholdsmessig til den delen av arbeidet som er utført.” Bygherren kan således stadig kræve mangelskrav under garantien på trods af ophævelsen. Xxxx Xxxxxxxxxxxx m.fl. anfører, at hvis entreprenøren hæver, ”[…] vil byggherrens krav være begrenset til de kostnader entreprenøren sparer ved ikke å rette. Dersom byggherren har hevet, er entreprenøren fullt ansvarlig for de kostnader som påløper.”125 Det skal dog bemærkes, at der kun sker en reduktion af garantien i ”reklamasjonsperioden” og ikke i ”utfø- relsesperioden.” Dette må medføre en retsstilling, hvorefter garantirammen ved det umiddelbare hæveopgør som følge af ophævelsen udgør 10% af den samlede entreprisesum, men at denne i ga- rantiperioden nedskrives til 3% af den del af byggeriet, som entreprenøren har udført arbejde for.
Hvis denne retsstilling fra NS 8405 lægges til grund ved behandlingen af garantier efter AB 92 § 6, vil det medføre en retsstilling, hvorefter bygherren ved det umiddelbare hæveopgør kan kræve ud- betaling under en garantiramme, som svarer til 15% af den oprindelige fulde entreprisesum, og her- efter hhv. 10% og 2% af den del af arbejdet, som entreprenøren har udført inden ophævelsen. Den- ne retsstilling har væsentlige argumenter, som taler for sig – særligt ved bygherrens berettigede op- hævelse. Hvis det lægges til grund, at garantien efter bygherrens berettigede ophævelse udelukken- de udgør 15% af den del af arbejdet, som entreprenøren har udført, kan en ophævelse stille bygher- ren med en dårligere retsstilling, end hvis han blot gjorde mangelskravet gældende under garantien. Dette kan illustreres med et eksempel:
Eksempel 3. Den samlede entreprisesum udgør kr. 1.000.000 ekskl. moms. Entrepre- nøren har udført arbejde for kr. 500.000. Forinden ophævelsen af aftalen udgør garan- tien 15% af den samlede entreprisesum, dvs. kr. 150.000. Antages det, at garantien ef- ter ophævelsen udgør 15% af den samlede entreprisesum, kan bygherren således få kr.
150.000 udbetalt under garantien. Antages det modsat, at garantien ved ophævelse skal nedskrives til 15% af den del af arbejdet, som entreprenøren har udført, udgør ga- rantirammen kr. 75.000.
Som det følger af eksempel 3, står bygherren bedre, hvis han undlader at ophæve aftalen, og i stedet blot kalder garantien. Dette er især tilfældet, hvis entreprenøren er insolvent. Bygherren stilles såle- des dårligere ved at ophæve aftalen på trods af, at han er fuldt ud berettiget hertil.
Afslutningsvis må det konstateres, at garantiens størrelse også ved entreprenørens uberettigede op- hævelse må udgøre hhv. 15% af den samlede entreprisesum og 10% og 2% af den del af entrepri-
123 Se om denne retsstilling under afs. 4.3.3.2
124 Jf. herom i afs. 2.9.1
125 Jf. Xxxx Xxxxxxxxxxxx m.fl., NS 8405 med kommentarer, s. 679
xxx, som entreprenøren har udført arbejde for. Dette synspunkt kan begrundes med ovenstående argumenter, ligesom det synes væsentligt at understrege, at bygherren ved undladelse af kontraop- hævelse derved kan opnå en væsentligt bedre retsstilling end faktisk at kontraophæve. Entreprenør- garantiens størrelse ville derved kunne bestemmes helt og holdent af bygherren. En sådan retsstil- ling synes – på trods af entreprenørens uberettigede ophævelse – at være vidtgående.
4.2.3. Delkonklusion
Det må antages, at behandlingen af entreprenørgarantier ved bygherrens berettigede ophævelse er forskellig alt afhængigt af, om byggeriet er påbegyndt eller ej. Hvis byggeriet ikke er påbegyndt, må det antages, at garantien skal frigives efter et evt. træk herpå som følge af det umiddelbare hæ- veopgør mellem parterne.
Entreprenørgarantiens behandling efter byggeriets påbegyndelse er mere uklar. Det må antages, at garantien i et vist omfang skal opretholdes, og at garantens forpligtelser efter garantien ikke for- øges. Derfor må der på trods af ophævelsen stadig skulle foretages en successiv nedskrivning af garantien til hhv. 10%, 2% og 0%.
Idet ophævelsen medfører, at der ikke sker en aflevering af byggeriet for den misligholdende entre- prenør, må der lægges et andet tidspunkt til grund herfor. Lægges tidspunktet for en evt. registre- ringsforretning til grund, medfører dette en forringelse af garantien for bygherren, idet garantien herved nedskrives og ophører tidligere, end hvis aftalen ikke var blevet ophævet. Bygherren må yderligere afholde to forskellige 1- og 5-års gennemsyn for hhv. den misligholdende og den nyan- tagne entreprenør. I tilfældet af bygherrens berettigede ophævelse synes rimelighedsbetragtninger at føre til, at afleveringstidspunktet for den nyantagne entreprenør skal lægges til grund i det omfang, bygherren inden for rimelig tid antager en ny entreprenør til at færdiggøre byggeriet, og i det om- fang tidspunktet for dennes aflevering af byggeriet ikke ligger urimeligt langt ude i fremtiden sam- menholdt med det forudsatte afleveringstidspunkt for den misligholdende entreprenør.
Det må antages, at bygherren ved det umiddelbare hæveopgør kan kalde garantien på et beløb udgø- rende 15% af den samlede entreprisesum, men at garantien herefter nedskrives til hhv. 10% og 2% af den del af entreprisen, som entreprenøren på tidspunktet for ophævelsen har udført arbejde for.
Afslutningsvis må det konkluderes, at der ikke er forskel på behandlingen af entreprenørgarantier ved bygherrens berettigede hhv. entreprenørens uberettigede ophævelse. I modsat fald kan entre- prenøren ”misligholde” sig til en bedre retsstilling, end entreprenøren ville være forpligtet af, så- fremt han ikke havde ophævet entrepriseaftalen uberettiget. Rybergs synspunkt om, at en parts ube- rettigede ophævelse medfører, at garantien skal behandles som ved den anden parts berettigede op- hævelse, kan derfor tiltrædes fsva. bygherrens berettigede og entreprenørens uberettigede ophævel- se af entrepriseaftalen.
4.3. Entreprenørgarantien ved entreprenørens bererettigede (bygherrens uberettigede) ophæ- velse af entrepriseaftalen
Dette afsnit omhandler behandlingen af entreprenørgarantier i det tilfælde, hvor entrepriseaftalens ophæves som følge af bygherrens misligholdelse.
4.3.1. Fastholdelse eller frigivelse af entreprenørgarantien?
Eftersom det i denne situation er bygherren, der er den misligholdende part, må det overvejes, om bygherren ved sin misligholdelse har mistet retten til at støtte ret på garantien eller om garantien stadig må opretholdes på trods heraf.
4.3.1.1. Fastholdelse eller frigivelse ved entreprenørens berettigede ophævelse
Ryberg anfører, at garantien også ved entreprenørens berettigede ophævelse som følge af bygher- rens misligholdelse består i et vist omfang.126
Det faktum, at bygherren er den misligholdende part, ændrer ikke på, at bygherren som følge af, at ophævelsen som udgangspunkt har virkning ex nunc,127 skal godtgøre entreprenøren for den del af entreprisen, som entreprenøren har færdiggjort inden ophævelsen. Det må medføre, at bygherren på trods af misligholdelsen har krav på, at arbejdet ikke er mangelfuldt. Dette synes at være et mo- ment, der taler for, at garantien skal fastholdes i en vis grad, idet formålet med garantien netop er muligheden for bygherrens hurtige dækning af mangelskrav ved entreprisen.
Hørlyck henviser til TBB 2010.285 NAEVN129 (herefter TBB 2010.285), hvorom han anfører, at det i kendelsen forudsættes, at ”[…] garantien helt skal frigives i tilfælde af entreprenørens beretti- gede ophævelse.”130 Hørlyck tager dog herved ikke stilling til TBB 2010.273 NAEVN (herefter TBB 2010.273), som blev afsagt under en måned forinden TBB 2010.285, hvor voldgiftsretten kom til det modsatte resultat ved behandlingen af garantien. Det kan også diskuteres, om TBB 2010.285
– og TBB 2010.273 for den sags skyld – er anvendelige ved garantiens behandling efter entrepre- nørens berettigede ophævelse af entrepriseaftalen, idet sagerne omhandler bygherrens uberettigede
126 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 78
127 Jf. afs. 3.3
128 Jf. AB-Bet., s. 18
129 KFE 2010.50
130 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 112
ophævelse. I sagerne skete der ikke en berettiget kontraophævelse fra (under)entreprenørerne, hvor- for den uberettigede ophævelse ”stod alene.”131 Det bestrides ikke, at en part obligationsretligt er berettiget til at hæve en aftale pga. den anden parts misligholdelse udgørende en uberettiget ophæ- velse. Det er dog som nævnt i afs. 4.1 sjældent, at en sådan kontraophævelse foretages inden for entrepriseretten. Det synes derfor relevant at undersøge, om den standpunktsrisiko, som bygherren tager ved aktivt at ophæve aftalen, og ophævelsen efterfølgende viser sig uberettiget, skal have be- tydning i forhold til entreprenørgarantien, eller om Rybergs synspunkt om, at garantien skal be- handles som ved entreprenørens berettigede ophævelse, kan tiltrædes.
Som følge af (et af) specialets formål om at undersøge, hvorvidt behandlingen af entreprenørgaran- tier er forskellig afhængig af, om der er tale om en berettiget eller uberettiget ophævelse, behandles ovenstående kendelser TBB 2010.273 og TBB 2010.285 indledningsvis ved bygherrens uberettige- de ophævelse. Formålet hermed er dog ikke at afvise, at kendelserne er anvendelige ved entreprenø- rens uberettigede ophævelse, men at undersøge, om kendelserne som følge af den uberettigede op- hævelse, har momenter, der muligvis adskiller sig fra behandlingen ved entreprenørens berettigede ophævelse. Hvis det herved findes, at garantien skal frigives ved bygherrens uberettigede ophævel- se, må dette udgøre et væsentligt fortolkningsbidrag til garantiens behandling ved entreprenørens berettigede ophævelse, som muligvis kan rykke på ovenstående synspunkt om, at garantien i denne situation skal opretholdes. Begrundelsen herfor er, at entreprenøren som nævnt er berettiget til at kontraophæve, hvorved behandlingen af garantien ”vendes” fra behandlingen ved en uberettiget til en berettiget ophævelse. Er retsstillingen forskellige i de to situationer, medfører dette, at entrepre- nøren egenhændigt bestemmer, om garantien skal bestå eller ej. Dette skaber en usikker retsstilling for såvel bygherren som garanten, som taler for, at behandlingen af garantien må være den samme i begge situationer.
Denne usikkerhed kan undgås, såfremt det lægges til grund, at det er den uberettigede ophævelse i sig selv, der er afgørende for behandlingen af garantien – og ikke, om der foretages kontraophævel- se eller ej fra entreprenøren. Denne retsstilling synes dog uhensigtsmæssig. Herved kunne man frygte, at en bygherre i stedet for at ophæve aftalen, når han (fejlagtigt) anser sig berettiget hertil, i stedet bevidst undlader at betale aftalte rater til entreprenøren på trods af, at bygherren ved, at han er forpligtet hertil, eller nægter entreprenøren adgang til pladsen, hvorved han kan ”fremprovokere” en berettiget ophævelse fra entreprenøren, og derved sikre, at garantien behandles mere fordelagtigt end ved bygherrens uberettigede ophævelse, skulle bygherrens ophævelse vise sig uberettiget.
Det er som følge heraf afgørende at undersøge, om bygherrens uberettigede ophævelse kan medføre frigivelse af garantien, som evt. kan medføre, at den samme retsstilling er gældende ved entreprenø- rens berettigede ophævelse på trods af ovenstående argumenter, der taler for, at garantien skal fast- holdes ved entreprenørens berettigede ophævelse af entrepriseaftalen.
4.3.1.2. Fastholdelse eller frigivelse ved bygherrens uberettigede ophævelse
Ryberg anfører, at garantien består i et vist omfang uafhængigt af, om der er tale om en berettiget eller uberettiget ophævelse fra en part.132 Dette synspunkt synes anerkendelsesværdigt ud fra be- tragtningen om, at ophævelsen har virkning ex nunc på samme måde som ved frigivelse eller fast-
131 Dette fremgår ikke af kendelserne, men er oplyst specialets forfatter af hhv. advokat Xxx X. Xxxxxxxxxx, som var TE’s advokat i TBB 2010.273, og advokat Xxxxx Xxxxxxxxx, som var TE’s advokat i TBB 2010.285
132 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 80, note 74.3.2
holdelse af garantien ved entreprenørens berettigede ophævelse, og af hensyn til den (sam- funds)økonomiske betydning af entrepriseaftalen, hvorfor der henvises til afs. 4.3.1.1 herom.
Modsat synes det faktum, at det er bygherren selv, der uberettiget har ophævet entrepriseaftalen, at tale for, at bygherren herved må bære risikoen for, at garantien bortfalder som følge heraf. Hvis bygherren ikke (uberettiget) hæver, vil entrepriseaftalen (muligvis) opretholdes og byggeriet fær- diggøres. Som følge heraf vil et træk på garantien muligvis aldrig blive relevant, idet entreprenøren vil have en mulighed for at udbedre mangler, inden manglerne gøres gældende af bygherren. Byg- herren har aktivt foretaget en ophævelse, hvorved han tager en standpunktsrisiko for, at ophævelsen er berettiget – tager han fejl, kan der argumenteres for, at han herved også skal bære risikoen herfor til fulde. Ved bygherrens uberettigede ophævelse foreligger de i afs. 4.3.1.1 gennemgåede argumen- ter for fastholdelse af garantien som følge af den økonomiske betydning for de involverede parter og samfundsøkonomiske betydning af entrepriseaftaler fortsat. Disse betragtninger synes stadig at måtte veje tungt på trods af bygherrens uberettigede ophævelse. At bygherren aktivt ved ophævel- sen tager en risiko for, at denne er uberettiget, og derved selv ”aktiverer” problemstillingen om be- handlingen af garantien, kan muligvis rykke en smule på betydningen af argumentet om bygherrens økonomiske konsekvenser – om end ikke afgørende, idet bygherren ikke nødvendigvis er slutbruger af entreprisen, hvorfor en frigivelse af garantien også kan have betydning for andre parter.
Der foreligger i retspraksis to modstridende kendelser133 vedr. behandlingen af entreprenørgarantier ved bygherrens (hhv. totalentreprenørens, jf. AB 92 § 1, stk. 2, 2. pkt.) uberettigede ophævelse af entrepriseaftalen – TBB 2010.273 og TBB 2010.285. Der blev ikke foretaget en kontraophævelse af (under)entreprenøren i sagerne.134 I førstnævnte sag nedskrev voldgiftsretten garantien, hvorimod voldgiftsretten i sidstnævnte sag udtalte, at underentreprenøren havde krav på at få frigivet garanti- en.
I denne sag indgik en bygherre (BH) og en totalentreprenør (TE) i maj 2007 en totalentrepriseaftale om opførelse af 22 huse og 4 ejerlejligheder. Totalentreprisesummen var kr. 38.350.000 ekskl. moms. ABT 93135 var vedtaget som gældende i aftalen, og TE’s pengeinstitut (G) udstedte til BH i juli 2007 en entreprenørgaranti på kr. 5.752.500 efter ABT 93 § 6.
Xxxxxxxxx blev forsinket, og BH meddelte i august 2008 over for TE, at BH som følge af dagbods- krav og mangelskrav ville foretage modregning for ca. kr. 3 mio. i TE’s tilgodehavende hos BH. TE protesterede herimod og varslede arbejdsstandsning, hvis TE’s forfaldne krav mod BH ikke blev betalt senest den 9. september 2008.
XX standsede arbejdet den 15. oktober 2008, idet TE’s forfaldne krav ikke var betalt af BH. BH meddelte TE, at arbejdsstandsningen var uberettiget, og opfordrede TE til at genoptage arbejdet. BH ophævede entrepriseaftalen den 28. oktober 2008 som følge af arbejdsstandsningen, og indgav begæring om stadeopgørelse.
133 Der foreligger en anden interessant sag, TBB 2009.684 NAEVN, vedr. behandlingen af entreprenørgarantier efter (bygherrens uberettigede) ophævelse. I denne sag udtaler VBA desværre ikke sig om behandlingen af entreprenørgaran- tien, idet parterne ikke var uenige om behandlingen af entreprenørgarantien
134 Dette fremgår ikke af kendelserne, men er oplyst specialets forfatter af hhv. advokat Xxx X. Xxxxxxxxxx fsva. TBB 2010.273 og advokat Xxxxx Xxxxxxxxx fsva. TBB 2010.283
135 Det bemærkes, at det i relation til entreprenørgarantien ikke har betydning, at der er tale om ABT 93 og ikke AB 92, jf. afs. 1.5
BH indklagede i februar 2009 TE for VBA. BH nedlagde påstand om betaling af ca. kr. 5,5 mio. for færdiggørelsesomkostninger, mangelsudbedring, dagbodskrav og bortfald af bygherregaranti. TE påstod frifindelse og nedlagde selvstændige påstande om betaling af ca. kr. 3,2 mio. som følge af BH’s uberettigede ophævelse af entrepriseaftalen, dækningsbidrag og tilbagelevering af den af G udstedte entreprenørgaranti som ophørt.
Voldgiftsretten fandt, at BH ved modregningserklæringen i august 2008 ikke havde været berettiget til at modregne med ca. kr. 3 mio., men kun ca. kr. 550.000. Voldgiftsretten fandt herefter, at TE’s arbejdsstandsning havde været berettiget. BH’s ophævelse af entrepriseaftalen var derfor uberetti- get. BH havde som følge heraf ikke krav på omkostninger til færdiggørelse af entreprisen. Vold- giftsretten fandt dog, at BH havde krav på dagbøder og omkostninger til mangelsudbedring i mindre omfang.
Over for TE’s påstand om tilbagelevering af entreprenørgarantien som ophørt, udtalte voldgiftsret- ten, at ”[h]enset til at der endnu ikke er afholdt 5-års gennemgang, nedskrives [TE’s] garanti alene til skønsmæssig 600.000 kr.“136
Voldgiftsretten lægger således til grund, at entreprenørgarantien bestod efter ophævelsen, uanset at bygherren havde misligholdt entrepriseaftalen ved sin uberettigede ophævelse. Voldgiftsrettens kendelse fastlægger altså umiddelbart en retsstilling, hvorefter entreprenørgarantien skal fastholdes i et vist omfang ved bygherrens uberettigede ophævelse. Denne retsstilling synes hensigtsmæssig ud fra de synspunkter, der er anført i afs. 4.4.1.1 og 4.4.1.2.
I denne sag indgik en totalentreprenør (TE) og en underentreprenør (UE) i 2007 en underentreprise- aftale om udførelse af tømrer- og snedkerarbejde samt lukningsarbejder i forbindelse med opførelse af fire lejlighedsblokke. Den samlede entreprisesum var på kr. 6.675.000 ekskl. moms. Aftalen hen- viste til AB 92, og underentreprenørens pengeinstitut (G) udstedte til TE entreprenørgaranti efter AB 92 § 6.
I januar 2008 ophævede bygherren (BH) dennes entrepriseaftale med TE som følge af, at TE forin- den havde standset arbejdet over for bygherren. TE indkaldte herefter UE til stadeforretning, og der skete ikke fra UE’s side en kontraophævelse.137 På tidspunktet for ophævelsen havde UE udført arbejde til en værdi af ca. kr. 4,5 mio. På grund af uenighed ift. hæveopgøret, indklagede UE i janu- ar 2009 TE for VBA. UE nedlagde påstand om betaling af ca. kr. 2,2 mio. som følge af TE’s uberet- tigede ophævelse af entrepriseaftalen, og betaling af ca. kr. 43.000 for refusion af betalt garantipro- vision i henhold til entreprenørgarantien. TE nedlagde påstand om frifindelse mod betaling af ca. kr.
73.000. Spørgsmålet om frigivelse af garantien var ikke en selvstændig påstand i sagen.
Der var enighed mellem TE og UE om, at arbejdets standsning måtte anses som misligholdelse fra TE’s side, hvorefter TE var erstatningsansvarlig for UE’s tab som følge af den uberettigede ophæ- velse af entrepriseaftalen.
136 Jf. TBB 2010.273, ad. 5
137 Dette er oplyst til specialets forfatter af TE’s advokat, Xxxxx Xxxxxxxxx
Voldgiftsretten gav UE medhold i krav på betaling for stilstandsomkostninger, ekstraarbejder og erstatning for tab ved den uberettigede ophævelse, og frifandt UE for TE’s påståede modkrav som følge af mangelsindsigelser og mangelfuldt lukningsarbejde.
For så vidt angik UE’s påstand om TE’s refusion af betalt garantifusion for den stillede entrepre- nørgaranti gav voldgiftsretten UE medhold, idet VBA udtalte, at: ”Da [UE] havde krav på at få frigjort den af [UE] stillede entreprisegaranti, da entreprisekontrakten blev hævet på grund af [TE’s] misligholdelse, er [TE] forpligtet til at betale det krævede beløb på 43.750 kr.”138
Voldgiftsrettens afgørelse vedr. refusion af garantiprovisionen bygger således på en forudsætning om, at UE – som den ikke-misligholdende part – er berettiget til at kræve garantien frigivet, hvis dennes aftalepart misligholder entrepriseaftalen. Kendelsen forudsætter også, at reglerne om ned- skrivning og ophør af garantien efter AB 92 § 6 ikke finder anvendelse på den del af entreprisen, der inden ophævelsen er udført af entreprenøren.
4.3.1.2.3. TBB 2010.273 ctr. TBB 2010.285
De to kendelser har en del tilfælles. Der er i begge sager stillet en entreprenørgaranti efter reglerne i AB 92/ABT 93, hvorfor de samme regler er gældende i aftaleforholdet, og dermed også i forhold til entreprenørgarantien. Der er ligeledes tale om misligholdelse i form af en uberettiget ophævelse fra garantimodtageren, og idet aftalen blev opsagt inden afleveringen af entreprisen, må begge garanti- er på tidspunktet inden ophævelsen have udgjort 15% af den samlede entreprisesum.
Entreprenørgarantien frigives efter det umiddelbare hæveopgør, såfremt byggeriet ikke er påbe- gyndt.139 Et moment, der som følge heraf muligvis kunne tale for en frigivelse af garantien, kunne være, hvis der i TBB 2010.285 tilnærmelsesvis ikke var udført noget arbejde af underentreprenøren, og at der i TBB 2010.273 var udført et stort stykke arbejde. Dette er imidlertid ikke tilfældet. Byg- geriet var i begge sager væsentligt fremskredent – i TBB 2010.273 havde TE udført arbejde til en værdi af ca. 79% af den samlede entreprisesum, og i TBB 2010.285 havde UE udført arbejde til en værdi af ca. 68% af den samlede entreprisesum, hvorfor dette ikke kan have været begrundelsen for voldgiftsretternes forskellige resultater.
På trods af momenterne, som kendelserne har til fælles, når voldgiftsretterne for så vidt angår be- handlingen af entreprenørgarantien frem til forskellige resultater. Der er dog forskelle mellem de to sager, som muligvis kan begrunde voldgiftsretternes forskellige resultater.
For det første kan det nævnes, at der i TBB 2010.285, hvor voldgiftsretten lagde til grund, at garan- tien skulle frigives, på tidspunktet for kendelsens afsigelse ikke forelå/eller tidligere havde forelagt mangler ved den del af entreprisen, som UE havde udført inden entrepriseaftalens ophævelse. I TBB 2010.273, hvor garantien blev nedskrevet, fandt voldgiftsretten, at der forelå mangler for ca. kr. 650.000 for den del af entreprisen, som TE havde udført inden ophævelsen. Dette kan have med- ført en naturlig formodning for, at der i TBB 2010.273 var en stor risiko for, at flere mangler ville fremkomme, som kunne henføres under garantien – modsat TBB 2010.285, hvor der på trods af, at 68% af arbejdet var udført, ikke forelå mangler. Idet formålet med garantien bl.a. er bygherrens mulighed for dækning af mangelskrav, synes det forhold, at der i TBB 2010.285 ikke har foreligget mangler på trods af omfanget af det udførte arbejde, at kunne tale for en evt. frigivelse af garantien.
138 Jf. TBB 2010.285, s. 5
139 Jf. afs. 4.3.2
Voldgiftsretten kan således have vurderet, at risikoen for mangler i TBB 2010.285 ikke udgjorde en så væsentlig risiko, at UE som følge af TE’s ophævelse fortsat skulle bære udgifter til garantiprovi- sion. Dette synspunkt fremgår dog på visse måder uhensigtsmæssig. Man må således med (væsent- lig) sikkerhed kunne konstatere, at der ikke kun foreligger mangler ved ophævelsen, men også at der ikke fremtidigt viser sig mangler inden for garantiens løbeperiode, hvis denne ikke bliver frigi- vet.
Et andet forhold, der adskiller de to sager, er, at der i TBB 2010.273 var tale om en entreprenørga- ranti afgivet af en totalentreprenør over for bygherren, hvorimod der i TBB 2010.285 var tale om en entreprenørgaranti afgivet af en underentreprenør over for totalentreprenøren. I sidstnævnte sag ville bygherren dermed kunne trække på dennes garanti for evt. mangelskrav, hvorimod bygherrens mulighed for dækning af mangelskrav ved træk på garantien i TBB 2010.273 ville forsvinde, hvis man tillod garantien frigivet. Der var således ikke i TBB 2010.285 et væsentligt hensyn at tage til bygherren og/eller en evt. slutbruger ved frigivelse af garantien. At der er tale om en garanti i et underentrepriseforhold synes dog heller ikke alene at kunne bære kendelsens resultat. Herved opstår der en (større) risiko for, at hoved-/totalentreprenøren ikke har midler til at udbedre manglerne ved underentreprenørens udførte arbejde, hvilket i værste fald kan føre til bygherrens ophævelse af en- trepriseaftalen og/eller hoved-/totalentreprenørens konkurs. Herved tillægges entreprenørgarantier i underentrepriseforhold indirekte en mindre værdi end ved hoved-/totalentrepriseforhold, idet entre- prenørens incitament til at foretage mangelsudbedring herved formindskes.
Det skal understreges, at spørgsmålet om frigivelse af garantien ikke var et selvstændig emne i TBB 2010.285. Spørgsmålet har derfor sandsynligvis ikke undergået den samme behandling som i TBB 2010.273, hvor garantien blev fastholdt i en vis grad. Man kan muligvis gå så langt som at vurdere, om der blot kan være tale om en fejlagtig præmis fra voldgiftsrettens side i forbindelse med erstat- ningsopgørelsen.
Som følge af ovenstående synes TBB 2010.285 at skulle lægges til grund med forsigtighed – hvis den overhovedet kan lægges til grund. Retsstillingen efter TBB 2010.273 synes efter en analyse af kendelserne at have flest momenter for sig.
At der foreligger to modstridende kendelser på området, kan også indikere, at der skal foretages en konkret vurdering i hver sag. Netop momenter som evt. mangelskrav, omfanget af udført arbejde, mulighed for anden dækning, om der er tale om hoved- eller underentreprise m.v. skal indgå i en konkret vurdering om, hvorvidt garantien skal frigives eller fastholdes ved bygherrens uberettigede ophævelse. Det synes dog svært at forestille sig parterne på egen hånd at blive enige herom, hvorfor denne løsning synes at indebære en stillingtagen fra VBA om forholdet.
På trods af, at der foreligger to modstridende kendelser om frigivelse eller fastholdelse af entrepre- nørgarantier ved bygherrens uberettigede ophævelse, synes der at være flest momenter, der taler for, at garantien skal opretholdes i en vis grad. Det kan dog ikke endelig afvises, at VBA i en konkret sag finder, at garantien skal bortfalde som følge af sagens forløb.
Det kan tillige antages, at en entreprenørgaranti kan bortfalde, hvis bygherren foretager en grov misligholdelse af entrepriseaftalen. Således blev der udtalt i TBB 2011.752 NAEVN, at: ”For så vidt angår garantiens størrelse finder voldgiftsretten ikke, at der af [garanten] er påvist sådanne for-
hold ved [bygherrens] behandling af hele entreprisen, at dette kan begrunde bortfald af garanti- en.”140 Der foreligger dog – forfatteren af dette speciale bekendt – ikke praksis, hvor garantien er bortfaldet af denne grund.
Det kan således ikke afvises, at en entreprenørgaranti i en konkret sag vil blive frigivet af VBA. Udgangspunktet synes dog at være, at garantien såvel ved entreprenørens berettigede og bygherrens uberettigede ophævelse af entrepriseaftalen må fastholdes i en vis grad. Retsstillingen efter TBB 2010.273, som efter obligationsretlige principper som nævnt også kan lægges til grund ved entre- prenørens berettigede ophævelse, synes at fastlægge retsstillingen i denne situation. Idet det forud- sættes, at garantien som udgangspunkt skal fastholdes, må det vurderes, i hvilket omfang bygherren kan støtte ret på garantien.
4.3.2. Ophævelse inden byggeriet er påbegyndt
Om behandlingen af entreprenørgarantien ved entreprenørens berettigede ophævelse af entrepriseaf- talen, inden entreprenøren har påbegyndt byggeriet, kan der generelt henvises til afs. 4.2.1 om byg- herrens berettigede ophævelse, inden byggeriet er påbegyndt. Det skal dog bemærkes, at bygherren som den misligholdende part sjældent vil have et krav mod entreprenøren, som kan begrunde et træk på garantien.
Ophæver bygherren uberettiget entrepriseaftalen, inden entreprenøren har påbegyndt arbejdet, er der som nævnt kun det umiddelbare hæveopgør at tage i betragtning. Idet det er bygherren, der er den misligholdende part, vil denne dog sjældent have et krav, der overstiger entreprenørens, hvorfor et træk på garantien sandsynligvis ikke vil komme på tale.141 Er dette alligevel tilfældet, må det antages, at bygherren kan trække på garantien i det omfang, der er tale om entreprenørens forplig- telser efter entrepriseaftalen.
4.3.3. Ophævelse efter byggeriet er påbegyndt
Som ved bygherrens berettigede ophævelse af entrepriseaftalen komplicerer byggeriets påbegyndel- se også behandlingen af entreprenørgarantien ved entreprenørens berettigede ophævelse, og der opstår en række problemstillinger, som AB 92 ikke har taget højde for.
Ryberg anfører, at entreprenørgarantien skal behandles på samme måde, uanset om der er tale om ophævelse fra bygherrens eller entreprenørens side.142 I så fald kunne undertegnede blot henvise til afs. 4.2, og afslutte behandlingen af garantien ved entreprenørens berettigede ophævelse af entrepri- seaftalen. Som det følger af nedenstående, kan der dog argumenteres for, at behandlingen af garan- tien ved entreprenørens ophævelse, bør adskille sig fra behandlingen heraf ved bygherrens ophæ- velse.
4.3.3.1. Fastsættelse af afleveringstidspunktet
Entreprenørens ophævelse af entrepriseaftalen skaber ligeledes problemstillingen om, hvilket tids- punkt, der skal lægges til grund som afleveringstidspunkt for beregning af tidspunktet for nedskriv- ning og ophør af garantien. De argumenter, der er anført i afs. 4.3.2.1 vedr. fastsættelse af afleve-
140 Jf. TBB 2011.752 NAEVN, s. 3
141 Jf. afs. 2.7.1
142 Jf. Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 79-80
ringstidspunktet ved bygherrens ophævelse, synes ikke umiddelbart at kunne overføres til denne situation, hvor entreprenøren er den ophævende part.
Ved bygherrens berettigede ophævelse synes det rimeligt at lægge tidspunktet for aflevering af en- treprisen ved en nyantaget entreprenør til grund.143 Xxxxxxxxx herved rammer hovedsageligt entre- prenøren og garanten, men idet entreprenøren netop er den misligholdende part, synes denne at måt- te tåle en forringelse af dennes retsstilling.
I denne situation er bygherren derimod den misligholdende part. Ved at lægge afleverings- tidspunktet for den nyantagne entreprenør til grund, opnår bygherren på trods af dennes mislighol- delse stadig fordele herved, og entreprenøren rammes af ulemperne herved.144
Derimod forringes entreprenørens retsstilling ikke, hvis registreringsforretningen efter AB 92 § 44, stk. 2, lægges til grund som afleveringstidspunkt. Garantiens dækningsperiode forøges ikke, og en- treprenøren bliver ikke forpligtet til at afholde en højere garantiprovision. Hvis dette tidspunkt ikke lægges til grund som afleveringstidspunkt, mister entreprenøren kontrollen over, hvornår garantien ophører. Det kommer således entreprenøren til skade, hvis bygherrens anstrengelser for at finde en ny entreprenør trækker ud, og hvis den nyantagne entreprenørs tidsplan forsinkes. Disse retsvirk- ninger kan i værste fald skræmme entreprenøren fra at ophæve aftalen på trods af sin berettigelse hertil.
De momenter, som ved bygherrens ophævelse talte imod anvendelsen af tidspunktet for registre- ringsforretningen – forkortelse af garantiens dækningsperiode og afholdelse af ”ekstra” 1- og 5- års gennemsyn145 – synes ikke at være tungtvejende ved entreprenørens ophævelse. Grunden til, at tidspunktet for afleveringen ved den nye entreprenør bør lægges til grund ved bygherrens ophævel- se, var men hensyn til 1- og 5-års gennemsynene, at denne ikke skulle påføres omkostninger og ekstra tidsforbrug ved at afholde eftersyn. Det synes ikke urimeligt, at bygherren som følge af sin misligholdes påføres dette i denne situation. Her synes rimelighedsbetragtninger modsat at føre til, at bygherren som følge af dennes misligholdelse må tåle en forringelse af sin retsstilling.
Derfor kan der argumenteres for, at det tidspunkt, der skal lægges til grund som afleveringstids- punkt i forhold til nedskrivning og ophør af garantien, er forskelligt alt afhængigt af, om der er tale om bygherrens eller entreprenørens berettigede ophævelse. Rybergs synspunkt om, at tidspunktet for afleveringen af byggeriet efter dets færdiggørelse ved en anden entreprenør skal lægges til grund såvel ved bygherrens og entreprenørens ophævelse, synes således at kunne anfægtes.
Ovenstående retsstilling må også antages at være gældende ved bygherrens uberettigede ophævelse. I modsat fald kan bygherren ved uberettiget at ophæve aftalen (evt. mistanke eller viden om, at en- treprenørens berettigede ophævelse er uundgåelig) opnå en bedre retsstilling end ved entreprenørens berettigede ophævelse.
4.3.3.2. Nedskrivning og ophør af entreprenørgarantien
Argumentationen i afs. 4.2.2.2 for, at entreprenørgarantien ved bygherrens berettigede ophævelse skal nedskrives til hhv. 10% og 2% af den del af entreprisesummen, der er udført arbejde for, synes
143 Jf. afs. 4.2.2.1 og Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 79 144 Jf. om fordelene og ulemperne herved i afs. 4.2.2.1 145 Jf. afs. 4.2.2.1
at veje væsentligt tungere i tilfældet af entreprenørens berettigede ophævelse af entrepriseaftalen end ved bygherrens. Det må dog vurderes, om garantien i dette tilfælde også skal nedskrives til 15% af den del af entreprisen, som entreprenøren har udført arbejde for, frem for at fastholde garantien på 15% af den samlede entreprisesum ved det umiddelbare hæveopgør. Med inspiration i den nor- ske NS 8405 blev der i afs. 4.2.2.2 argumenteret for, at garantien ved det umiddelbare hæveopgør stadig må udgøre 15% af den samlede entreprisesum, idet bygherren i modsat fald stilles værre ved sin berettigede ophævelse end ved opretholdelse af aftalen. Argumentet om, at bygherren må tåle en forringelse af sin retsstilling som følge af sin misligholdelse, synes at veje tungere ved entreprenø- rens berettigede ophævelse. Det kan dog diskuteres, om diskussion i praksis er relevant, idet byg- herren er den misligholdende part, hvorfor entreprenørens erstatningskrav som følge heraf (sand- synligvis) vil overstige bygherrens evt. krav ved det umiddelbare hæveopgør. Skulle situationen undtagelsesvis forekomme, må det antages, at garantien indtil hæveopgøret er gennemført, udgør 15% af den samlede entreprisesum på trods af bygherrens misligholdelse.
Udgør garantien ikke hhv. 10% og 2% af den del af entreprisesummen, som entreprenøren har ud- ført arbejde for, men i stedet af den samlede entreprisesum, opnår bygherren ved sin misligholdelse en væsentlig fordel. Den misligholdende bygherre kan således forholde sig til den ophævende en- treprenørs garanti i sin helhed samt til en efterfølgende antaget entreprenørs stillede garanti.146 Modsat bliver entreprenøren stillet dårligere ved entreprenørens ophævelse som følge af, at denne skal betale garantiprovision for et højere beløb, end entreprenøren som følge af bygherrens mislig- holdelse har været i stand til at udføre arbejde for. Entreprenøren bliver således ”straffet” for at op- hæve aftalen på trods af, at dette har været berettiget. Rimelighedsbetragtninger må således føre til, at der skal ske nedskrivning af garantien til hhv. 10% og 2% af den del af entreprisesummen, som entreprenøren har udført arbejde for.
Såvel Hørlyck og Ryberg anfører som nævnt også, at dette må antages at være retsstillingen.147
Lægges denne retsstilling til grund, kan det imidlertid stadig medføre en uholdbar og vanskelig si- tuation for entreprenøren, hvis entreprenøren har ophævet entrepriseaftalen som følge af bygherrens konkurs. Ophæves aftalen af denne grund, vil tilfældet ofte være, at entreprenøren ikke har modta- get betaling eller har udsigt til at modtage betaling for det arbejde, som denne på tidspunktet for ophævelsen har udført. Har entreprenøren således f.eks. færdiggjort 50% af entreprisen på tidspunk- tet for sin ophævelse, vil han efter retsstillingen anført af Xxxxxxx og Ryberg være forpligtet til at stille en garanti på hhv. 15%, 10% og 2% af værdien af 50% af entreprisen i en situation, hvor han kun har modtaget en del eller intet af betalingen for det udførte arbejde. Sat på spidsen kan entre- prenøren have udført tilnærmelsesvis hele entreprisen uden at have modtaget betaling herfor – og uden udsigt til udbetaling af dividende fra bygherrens konkursbo – og er samtidig forpligtet til at stille garanti for værdien af den del af entreprisen, som entreprenøren har færdiggjort.
Der kan der derfor ud fra en rimelighedsbetragtning argumenteres for, at garantien burde nedskrives til den del af entreprenørens udførte arbejde, som entreprenøren rent faktisk har modtaget betaling for. Dette synspunkt synes at finde støtte i TBB 2010.273.148 Kendelsen omhandler bygherrens ube- rettigede ophævelse af en entrepriseaftale, men som nævnt i afs. 4.3.1.1, kan synspunkterne ved denne situation overføres til situationen, hvor entreprenøren foretager en berettiget ophævelse.
146 Jf. argumentationen herom i afs. 4.2.2.2
147 Jf. Hørlyck, Entreprise, s. 112 og Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77, s. 78
148 Jf. om denne i afs. 4.3.1.2.1
Voldgiftsretten anfører i kendelsen, at garantien nedskrives skønsmæssigt. Umiddelbart fremstår garantien beløbsmæssigt dog ikke så ”skønsmæssig” nedskrevet, men modsat muligvis nedskrevet på baggrund af det synspunkt, at nedskrivningen ved bygherrens misligholdelse bør nedskrives til hhv. 15%, 10% og 2% af den del af det udførte arbejde, som entreprenøren har modtaget betaling for. I kendelsen anføres det, at bygherren ved ophævelsen har betalt kr. 37.992.432,50 inkl. moms a conto til entreprenøren på tidspunktet for ophævelsen. Garantien skal udregnes på baggrund af en- treprisesummen ekskl. moms, jf. AB 92 § 1, stk. 4. Bygherren har således udbetalt kr. 30.393.946,00 ekskl. moms. Udregnes garantien på baggrund heraf udgør 15% heraf kr. 4.559.091,90, 10% udgør kr. 3.039.394,60 og 2% udgør kr. 607.878,92. Voldgiftsretten anfører, at nedskrivningen foretages ud fra den betragtning, at der endnu ikke er foretaget 5-års gennemsyn. En naturlig forståelse – med reglerne om nedskrivning og ophør i AB 92 § 6 in mente – antyder, at der er tale om perioden mellem 1-års eftersynet og 5-års eftersynet, hvor garantien skal udgøre 2%. Garantien vil i så fald efter synspunkterne i afs. 4.4.3.2 skulle udgøre kr. 607.878,92, og voldgifts- retten fastsætter i kendelsen garantien til kr. 600.000,00 – dvs. kr. 7.878,92 lavere end efter reglerne omtalt i dette afsnit.
Voldgiftsretten begrunder ikke, hvorfor garantien nedsættes til netop dette beløb. Det synes dog værd at bemærke, at garantien er fastsat til et beløb så tæt på beløbet som efter synspunkterne i dette afsnit. Det kan i så fald tænkes, at benævnelsen skønsmæssigt fra voldgiftsretten henviser til for- skellen på kr. 7.878,92, idet kr. 600.000,00 blot er lettere at arbejde med. Som følge af voldgiftsret- tens manglende begrundelse for garantiens nedskrivning, kan det dog ikke afvises, at der er tale om en ren tilfældighed. Meget taler dog for, at dette ikke er tilfældet.
4.3.4. Delkonklusion
Det må antages, at behandlingen af entreprenørgarantier ved bygherrens berettigede ophævelse er forskellig alt afhængigt af, om byggeriet er påbegyndt eller ej. Hvis byggeriet ikke er påbegyndt, må det antages, at garantien skal frigives efter et evt. træk herpå som følge af det umiddelbare hæ- veopgør mellem parterne.
Efter byggeriets påbegyndelse må garantien som udgangspunkt fastholdes i et vist omfang på trods af, at der foreligger modstridende kendelser på området. Det er en uhensigtsmæssig retsstilling, hvis parterne ved ophævelsen af aftalen som følge af bygherrens misligholdelse, selv skal vurdere, om garantien skal fastholdes eller frigives. Hertil kommer, at det synes usikkert at lægge TBB 2010.285 til grund som den gældende retsstilling, idet spørgsmålet om frigivelse af garantien ikke var et selv- stændigt anbringende i sagen.
Ved entreprenørens berettigede ophævelse er der vægtige argumenter for, at tidspunktet for registre- ringsforretningen efter AB 92 § 44, stk. 2, lægges til grund som afleveringstidspunkt. Ved anven- delse af afleveringstidspunktet ved en nyantaget entreprenør, forværres entreprenørens retsstilling, hvorfor tidspunktet for registreringsforretningen ud fra rimelighedsbetragtninger må lægges til grund ved entreprenørens berettigede ophævelse.
I forhold til nedskrivning/ophør af garantien, må det antages, at bygherren ved det umiddelbare hæ- veopgør kan kalde garantien på et beløb udgørende 15% af den samlede entreprisesum, men at ga- rantien herefter nedskrives til hhv. 10% og 2% af den del af det udførte arbejde, som entreprenøren på tidspunktet for ophævelsen har modtaget betaling for.
Afslutningsvis må det konkluderes, at der ikke er forskel på behandlingen af entreprenørgarantier ved entreprenørens berettigede hhv. bygherrens uberettigede ophævelse. Rybergs synspunkt om, at en parts uberettigede ophævelse medfører, at garantien skal behandles som ved den anden parts berettigede ophævelse, kan derfor tillige tiltrædes ved entreprenørens berettigede og bygherrens uberettigede ophævelse af entrepriseaftalen.
5. KONKLUSION
Specialet har overordnet været opdelt i overensstemmelse med specialets to formål: At undersøge behandlingen af entreprenørgarantier 1) ved entrepriseaftalens beståen og 2) ved entrepriseaftalens ophævelse.
5.1. Behandling af entreprenørgarantier ved entrepriseaftalens beståen
Entreprenøren skal efter AB 92 § 6 uden påkrav stille betryggende sikkerhed over for bygherren, medmindre andet er aftalt mellem parterne. Vurderingen af, om sikkerheden er betryggende, skal foretages ud fra en objektiv vurdering. Stilles sikkerheden ikke, er bygherren berettiget til at ophæ- ve entrepriseaftalen, hvis han forinden har givet entreprenøren en rimelig frist til at stille sikkerhed, og hvis fristen overskrides, jf. bl.a. TBB 2014.956 NAEVN.
Ønsker bygherren udbetaling under garantien, skal bygherren sende meddelelse herom til entrepre- nøren og garanten samtidigt. Der er i teorien uenighed om, hvornår 10-dages fristen for udbetalin- gen begynder at løbe, hvis entreprenøren og garanten ikke modtager meddelelsen om udbetaling samtidigt. Det synes dog hensigtsmæssigt, at fristen suspenderes, indtil begge parter har fået med- delelse om udbetalingskravet eller på anden måde har fået kendskab herom. I modsat fald risikeres det, at fristen udløber, inden entreprenøren har fået kendskab til udbetalingskravet, hvorefter entre- prenørens mulighed for at beskytte sig mod uberettigede træk via sagkyndig beslutning ophører. Bygherrens meddelelse skal nøje angive arten og omfanget af den påståede misligholdelse og stør- relsen af beløbet. Efter en gennemgang af retspraksis må det antages, at det er tilstrækkeligt for bygherren at begrunde misligholdelsen samt redegøre for kravets sammensætning og sammenhæn- gen mellem misligholdelsen og det beløb, der kræves betalt, jf. U 2003.1126 Ø og KFE 1989.62 På trods af, at kravene til udbetaling under garantien er mødt, må det antages, at bygherren ikke er be- rettiget til at trække på garantien, hvis han kan foretage modregning over for entreprenøren, jf. TBB 2011.752 NAEVN.
Finder entreprenøren, at bygherrens udbetalingskrav er uberettiget, kan entreprenøren inden 10 dage efter modtagelsen af udbetalingskravet fremsætte begæring om beslutning om udbetalingskravets berettigelse for VBA. Der er i teorien uenighed om, hvorvidt garanten tillige har kompetence til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning. Der foreligger praksis,149 som har tilladt garanten at fremsætte en sådan begæring – spørgsmålet var dog ikke et selvstændigt emne i pågældende sager. Ordlyden af AB 92 § 6 synes at fastslå, at entreprenøren alene har kompetence hertil, men det synes hensigtsmæssigt, at garanten kan fremsætte begæring, hvis garanten ikke har udsigt til at få dæk- ning hos entreprenøren. Spørgsmålet vil dog sjældent have praktisk betydning, idet garantidoku- mentet ofte vil indeholde en transport på entreprenørens rettigheder til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning.
149 Jf. KFE 2008.103 og U 2009.592 V
Garantien skal ved udstedelsen udgøre 15% af den samlede entreprisesum. Garantien nedskrives til 10% ved afleveringen af entreprisen uanset evt. mangelskrav. Garantien nedskrives til 2% 1 år efter afleveringstidspunktet og ophører 5 år efter afleveringstudspunktet. Nedskrivningen til 2% og 0% er afhængig af, at der ikke er fremsat mangelskrav. Bygherren skal fremsætte mangelskravet over for entreprenøren senest hhv. 1 og 5 år efter afleveringstidspunktet. Der er i teorien uenighed om, hvor- vidt bygherren også er forpligtet til at give garanten meddelelse om fremsatte mangelskrav. Pro- blemstillingen blev behandlet i TBB 2015.52 OE, hvorefter bygherren inden rimelig tid skal give garanten meddelelse om mangelskrav. I samme kendelse udtalte landsretten, at garanten ikke er forpligtet til selv aktivt at undersøge, hvorvidt bygherren har mangelsindsigelser, inden garantien nedskrives. Garanten må således automatisk kunne nedskrive garantien, hvis garanten ikke har modtaget meddelelse om mangelskrav. Har garanten derimod modtaget mangelsindsigelser, kan garanten først nedskrive garantien, når garanten har modtaget dokumentation for, at manglerne er udbedret. Nægter bygherren uberettiget at nedskrive garantien, kan bygherren blive erstatningsplig- tig som følge heraf, jf. bl.a. TBB 2014.884 NAEVN.
5.2. Behandling af entreprenørgarantier ved entrepriseaftalens ophævelse
Specialets anden del har taget afsæt i undersøgelsen af Rybergs anførelse af, at entreprenørgarantier skal behandles på samme måde uanset hvilken part, der ophæver entrepriseaftalen, og uanset om der er tale om en berettiget ophævelse eller ej. Som følge af den sparsomme litteratur og retspraksis på området bygger behandlingen af spørgsmålet hovedsageligt på en analyse og diskussion af for- skellige retsstillingers hensigtsmæssighed og retsvirkninger.
Specialet har vist, at der er forskel på behandlingen af entreprenørgarantien afhængig af, om bygge- riet er påbegyndt eller ej. Har entreprenøren ikke påbegyndt arbejdet på tidspunktet for ophævelsen af entrepriseaftalen, kan bygherren kræve udbetaling under garantien ved det umiddelbare hæveop- gør, hvorefter garantien frigives. Denne retsstilling må være gældende, hvad enten der er tale om en berettiget eller uberettiget ophævelse fra bygherren eller entreprenøren. Retsstillingen kan illustre- res således:
Specialet har dernæst vist, at behandlingen af entreprenørgarantier må være forskellig alt afhængig af, hvilken part, der ophæver aftalen. Rybergs opfattelse heraf kan således ikke tiltrædes. Hæver bygherren berettiget aftalen, synes udgangspunktet at være, at garantien fastholdes. Det kan dog ikke afvises, at VBA i en konkret sag finder, at garantien skal frigives f.eks. som følge af bygher- rens grove misligholdelse. Garantien må sandsynligvis udgøre 15% af den samlede entreprisesum indtil foretagelsen af det umiddelbare hæveopgør, og derefter 15% af værdien af det af entreprenø- ren udførte arbejde indtil tidspunktet for afleveringen af entreprisen ved den nyantagne entrepre-
nør. Herefter må garantien nedskrives til 10% af værdien af det af entreprenøren udførte arbejde, og 1 år efter afleveringstidspunktet for den nyantagne entreprenør må garantien nedskrives til 2% af værdien af det af entreprenøren udførte arbejde. Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet for den nyantagne entreprenør. Retsstillingen ved bygherrens berettigede ophævelse (entreprenø- rens uberettigede ophævelse) efter byggeriet er påbegyndt af entreprenøren kan illustreres således:
Er den ophævende part derimod entreprenøren, må behandlingen af entreprenørgarantien være an- derledes. Garantien må som ved bygherrens ophævelse opretholdes i et vist omfang, og ligeledes udgøre 15% af den samlede entreprisesum indtil det umiddelbare hæveopgør. Herefter må garantien nedskrives til procentdelen af den del af det udførte arbejde, som entreprenøren har modtaget beta- ling for. Afleveringstidspunktet må som følge af bygherrens misligholdelse regnes for tidspunktet for registreringsforretningen efter AB 92 § 44, stk. 2, frem for afleveringstidspunktet for en evt. nyantaget entreprenør. Garantien må derfor nedskrives til 10% af den del af det udførte arbejde, som entreprenøren har modtaget betaling for efter registreringsforretningen, og til 2% 1 år efter registreringsforretningen. Garantien må ophøre 5 år efter dette tidspunkt. Retsstillingen ved entre- prenørens berettigede ophævelse (bygherrens uberettigede ophævelse) efter byggeriet er påbegyndt af entreprenøren kan illustreres således:
Slutteligt viser specialet, at behandlingen af entreprenørgarantien er den samme uanset, om der er tale om en berettiget eller uberettiget ophævelse. Ophæver bygherren uberettiget entrepriseaftalen, må denne ophævelse sidestilles med entreprenørens berettigede ophævelse og vice versa. Xxxxx Xxxxxxx synspunkt herom kan derfor tiltrædes.
6. LITTERATURLISTE
6.1. Almindelige Betingelser, betænkninger, vejledninger, cirkulærer o. lign.
AB 04 | Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsen- treprenader [forkortet: AB 04] |
AB 72 | Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægs- virksomhed (AB 72) – AB 1972-11-29 [forkortet: AB 72] |
AB 92 | Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægs- virksomhed (AB 92) – AB 1992-12-10 [forkortet: AB 92] |
ABT 93 | Almindelige betingelser 1993-12-22 for Totalentreprise – 1993-12-22 [forkortet: ABT 93] |
Bet. 1246/1993 | Betænkning fra Udvalget til revision af ”Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed af 1972 (AB 72)” indeholdende AB 92 [forkortet: AB-Bet.] |
Cirkskr. 1994.39 | Cirkulæreskrivelse om vejledende mindstegrænser for sikkerhedsstillelse efter AB92 [forkortet: Cirkskr. 1994.39] |
FIDIC | Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, Red Book, Condi- tions of Contract for Construction [forkortet: FIDIC] |
I.C.E. Conditions of Contracts | Institution of Civil Engineers Conditions of Contracts [forkortet: I.C.E Conditions of Contracts] |
NS 8504 | Norsk Standard 8405, Norsk bygge- og anleggskontrakt [forkortet: NS 8405] |
Vejl. 1994.22 | Vejledning 1994-01-31 nr. 22 om AB 92 [forkortet: Vejl. 1994.22] |
6.2. Bøger
Buch, Xxxxxx Xxxxxx- gaard (2007) | Entrepriseretlige mangler – kravene til entreprenørens ydelse, 1. udga- ve, 3. oplag, Karnov Group, Forlaget Thomson A/S, 2007 [forkortet: Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxx, Entrepriseretlige mangler] |
Xxxxxxxxx, Xxxxx (2001) | ICE Conditions of Contract: The Seventh Edition, Wiley-Blackwell; 2nd Edition [forkortet: I.C.E. Conditions] |
Xxxxx, Xxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx-Xxxxxx | Xxxxxxxxxxxx, Retsvidenskab & Retskildelære, 1. udgave, 2. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004 [forkortet: Xxxx Xxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx-Xxxxxx, Xxxxxxxxxxxx, Rets- videnskab & Retskildelære] |
Xxxxxx, Xxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxx (2011) | Obligationsret 2. del, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2011 [forkortet: Gomard, Obligationsret 2. del] |
Xxxxxxx, Xxxx (2007) | Kommentarer till AB 04 och ABT 06, AB Svensk Byggtjänst, 2007 [forkortet: Hedberg, Kommentarer till AB 04 och ABT 06] |
Xxxxxxx, Xxxx (2014) | Entreprise – Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i byg- ge- og anlægsvirksomhed med kommentarer, 7. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2014 [forkortet: Hørlyck, Entreprise] |
Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx (2004) | AB 92 § 46 og 400 sager om sagkyndig beslutning, Gads Forlag, 2004 [forkortet: Xxxxxxxx, AB 92 § 46] |
Xxxxxxxxxxxx, Xxxx (2010) | NS 8405: kommentarutgave til Norsk standard 8405, Norsk bygge- og anleggskontrakt, 3. utg., Gyldendal Akademisk, 2010 [forkortet: Marthinussen, NS 8405 – kommentarutgave] |
Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxx (2003) | Bankgarantier, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003 [forkortet: Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Bankgarantier] |
Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx (2005) | Entrepriseret, 4. udgave, ved Xxxxxxx Xxxxxxx, Jurist- og Økonomfor- bundets Forlag, 2005 [forkortet: Vagner, Entrepriseret] |
6.3. Artikler
Xxxxxxxxx, Xxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx | AB92, trykt i Ugeskriftet for Retsvæsen: U 1994B.51 [forkortet: Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxx, U 1994B.51] |
Xxxxxxx, Xxxxxxx | Udfyldende entrepriseret (Hvad gælder, når AB 92 ikke er vedtaget?), trykt i Tidsskrift for Bolig- og Byggeret: TBB 2003.480. |
[forkortet: Iversen, TBB 2003.480]
Xxxxxxxxx, Xxxxx X. | Betryggende sikkerhedsstillelse efter AB 92 § 6, trykt i Juristen nr. 9, 1999, side 372-375 [forkortet: Xxxxx X. Xxxxxxxxx, JUR 1999.372] |
Xxxxxxxx, Xxxxxx | Garantier og sagkyndig beslutning efter AB 92 og ABT 93, trykt i Uge- skriftet for Retsvæsen: U 1996B.145 [forkortet: Korsager, U 1996B.145] |
Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx | Xxxxxxxxxxx takt og tone, trykt i Advokaten 5/1995, side 146-147 [forkortet: Xxxx Xxxxxxxxx, ADV 1995.146] |
Xxxxxxx, Xxxx | Xxxxxxxxx og indtræden/ikke indtræden i entreprisekontrakten, trykt i Tidsskrift for Bolig- og Byggeret: TBB 2012.131 [forkortet: Xxxxxxx, TBB 2012.131] |
Xxxxxxxxx, Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxxx | Entreprenørgarantiens ophør ved selvstændig forældelse, trykt i Tids- skriftet for Bolig- og Byggeret: TBB 2014.895 [forkortet: Moghaddam m.fl., TBB 2014.895] |
Xxxxxx, Xxxxx | Xxxxxxxxxxxx af entreprenørgarantier ved ophævelse af entreprisekon- trakter, trykt i Advokaten 3/1995, side 77-80 [forkortet: Xxxxx Xxxxxx, ADV 1995.77] |
7. DOMS- OG KENDELSESREGISTER
7.1. Ugeskriftet for Retsvæsen (UfR)
U 1996.1525 Ø
U 2003.1126 Ø
U 2009.592 V
7.2. Utrykte domme
Højesterets dom af 30. november 2015 (vedlagt som specialets bilag 1)
7.3. Norsk retspraksis
Borgarting lagmannretts dom LB-2001-3130-2
7.4. Voldgiftskendelser
7.4.1. Kendelser om fast ejendom (KFE)
KFE 1987.157
KFE 1989.62
KFE 2008.103 (TBB 2007.541 VG)
KFE 2010.50 (TBB 2010.285 NAEVN)
KFE 2012.413
7.4.2. Tidsskrift for Bolig- og Byggeret (TBB)
TBB 2007.541 VG (KFE 2008.103)
TBB 2008.406 NAEVN
TBB 2009.684 NAEVN
TBB 2010.109 NAEVN
TBB 2010.273 NAEVN
TBB 2010.285 NAEVN (KFE 2010.50)
TBB 2011.752 NAEVN
TBB 2014.884 NAEVN
TBB 2014.956 NAEVN
TBB 2015.52 OE