Ubers ønske om genetablering på det danske marked
Cand.Merc. Erhvervsjura & Erhvervsøkonomi Kandidatafhandling – Copenhagen Business School
Ubers ønske om genetablering på det danske marked
En retspolitisk analyse af den arbejdsretlige kvalificering samt den efficiente risikoallokering
Ubers wish to re-establish on the Danish market
A legal analysis of the employment law classifications and the efficient risk allocation
Forfattere:
Xxxx Xxxxxxxxx - 76060 Xxxxxx Xxxxxx - 38253
Kontraktnr.: 11797
Dato for aflevering:
15. maj 2018
Antal sider: 95
Antal anslag: 215.339
Vejledere: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Abstract
The purpose of the thesis is to examine whether Uber’s wish to re-establish on the Danish market, can be done without any obstacles. This hypothesis emanates from the previous experiences from Uber’s original entry on the Danish market back in 2014. Uber was met with a number of requirements, that was expected to be complied with, before their establishment would be accepted by the Danish government. The requirements were difficult for Uber to comply with as it would cause fatal consequences for their business model. Uber have now communicated, that they wish to re-establish on the Danish market, and this time comply with the Danish legislation. To examine the potential obstacles that Uber can be met with this time, the classification of the employee-term is examined. The legislation on the area is studied to derive if there exist a general and clear classification of when a person should be regarded as a “employee”. Legal literature on the area is included as well, to support the understanding of the classification-rules fully. It is concluded that the studied legislation and legal literature points more to classify Uber as an employer and the drivers as the employees, but it can not be fully determined, as Uber and the drivers in many ways do not fit in to the traditional classification as it is known in Danish law. More over it is concluded, that the classification regarding the “employee”-term is quite unclear, which can lead to a later EU-problem.
The above sets the stage of the economic analysis, which compare the traditional taxi-market with Uber. It is concluded, that the taxi-market and the legislation behind, have decided that all risk should be appointed to the one who best can carry it, which is under no circumstance, the driver. This rational, that also comply with economic theory, can not be find in Uber’s situation, as all risk is appointed to the driver. The thesis conclude that all risk should be appointed to Uber as a firm, and not the driver who is the more risk-averse part in the relationship. Although, to appoint all risk to Uber, can lead to regard Uber as an employer in legal sense, which is not in Uber’s interest. Lastly the thesis tries to combine the legal and economic analysis and figure out a solution that takes both analysis’ conclusions into account. It is proposed, that the Danish government should acknowledge the importance of being accommodating of the firms of sharing-economy, as they in many ways are the beginning of the evolution that will eventually challenge the traditional labour market as we know it today. On the other hand, the importance of maintaining the welfare and the values of the Danish labour market are also acknowledged, and respected, why it is recommended to introduce a third term in the classification in the Labour market.
Indholdsfortegnelse
1.5.1.1 Den retsdogmatiske metode 9
1.5.1.3 Retspolitisk analyse 13
1.5.2.1 Gennemsigtighedsprincippet 14
1.5.2.2 EU-rettens fortolkningsprincipper 15
1.5.3.1 Retsøkonomi og kontraktøkonomi 16
1.5.3.4 Den deduktive metode 18
Kapitel 2 - Retlig kvalificering af forholdet xxxxxx Uber og chauffør 20
2.1 Domsanalyse: Engelsk dom - Aslam v Uber BV (2015) 20
2.1.1 Engelsk xxx xxxxxx dansk xxx 22
2.2 Selvstændige erhvervsdrivende kontra lønmodtagere i dansk ret 23
2.2.1 Lønmodtagerbegrebet iht. regulering 24
2.2.1.1 Ansættelsesbevislovens definition af lønmodtagerbegrebet 25
2.2.1.2 Ferielovens definition af lønmodtagerbegrebet 26
2.2.1.3 Kildeskattelovens definition af lønmodtagerbegrebet 26
2.2.1.4 Foreløbig perspektivering til Aslam vs. Uber 27
2.2.2 Definition iht. juridisk litteratur 27
2.2.3 Definition iht. retspraksis 32
2.2.3.2 Perspektivering til Uber-chaufførernes retsstilling 33
2.3 Arbejdsgiverbegrebet i dansk ret 34
2.3.1 Arbejdsgiverbegrebet i retspraksis 35
2.3.1.1 Arbejdsgiverbegrebet efter arbejdsskadesikringsloven 35
2.3.1.2 Arbejdsgiverbegrebet efter serviceloven 35
2.3.2 Arbejdsgiverbegrebet i den juridiske litteratur 36
2.4 Arbejdsgiverbeføjelser i Uber 37
2.4.1 Arbejdsgiverbeføjelser på rettighedssiden 37
2.4.2 Arbejdsgiverbeføjelser på pligtsiden 40
2.4.3.1 Den engelske Uber-dom vs. dansk ret 41
2.5.1 Vikarlovens anvendelsesområde 43
2.6 Klassifikationens betydning 45
2.6.1 Forhandlingsret og kollektive kampskridt 47
Kapitel 3 – Risikoallokering 50
3.1 Introduktion af problemfelt 50
3.1.1 Forsikringsforhold i Uber 50
3.2 Perspektivering til taxibranchen 51
3.3 Forsikringsforhold i taxibranchen 51
3.5 Risiko og ansvar i taxibranchen 56
3.6 Xxxxxx og ansvar i Uber-forholdet 59
3.6.1 Incitamenter til at afvige udgangspunktet 61
3.7.1 Tragedy of the commons 65
3.10 Spilteoretisk analyse med informationsomkostninger 70
3.11 Forhandling kontra regulering 72
3.12 Økonomisk delkonklusion 74
Kapitel 4 – Retspolitisk analyse 75
4.1 Introduktion af problemfelt 75
4.1.1 Ubers genetablering på det danske marked 75
4.2 Spilteoretisk analyse af forholdet xxxxxx Uber og den danske stat 77
4.2.1 Sekventielt spiltræ – forholdet xxxxxx Danmark og Uber 78
4.3 Introduktion til det EU-retlige problem 81
4.4 Retten til etableringsfrihed 82
4.5 Den EU-retlige tretrinstest 83
4.5.1. Diskrimination kontra restriktion 83
4.5.4 Proportionalitetstesten 85
4.6 Den spilteoretiske analyse fortsat 86
4.6.1 Efficiens spørgsmålet 87
4.6.1.1 Danmarks strategier givet Ubers genetablering 87
4.6.1.2 Backwards induction 88
4.6.1.4 Xxxxxx Xxxxx xx Pareto 89
4.7 Opsummering på det sekventielle spil 90
4.8 Gennemsigtighedsproblemet 91
4.9 EU-kommissionens anbefalinger 92
4.11.1 Udstrække vikarloven 97
4.11.2 Udstrække taxiloven 98
4.11.3 Generel klassifikation i arbejdsretlig lovgivning 98
4.11.4 ”Worker”-begreb 99
4.12 Integreret delkonklusion 100
Kapitel 5 - Afhandlingens konklusion 102
5.1 Konklusion 102
Litteraturliste 107
Xxxxxxxx, rapporter og m.m. 107
Xxxxx 108
Regulering 110
Retspraksis 110
Internetsider 112
Kapitel 1 – Problemstilling
Der er de seneste år set en stor vækst og udvikling på deleøkonomiområdet. Xxx xxx xxxxx, at én ud af hver femte dansker deltager i deleøkonomiske aktiviteter, hvilket svarer til ca. 800.000 personer.1 I EU har man også anerkendt deleøkonomiens vækst. EU-kommissionen fremlagde i juni 2016 en agenda for deleøkonomiens udvikling i EU.2 Selvom der kun er tale om anbefalinger fra EU’s side, xxxxx xx xxxxx tiltag i retning af, at der vil opstå et stigende behov for regulering på området i fremtiden.
En af de største eksempler på deleøkonomitjenester i Danmark er bl.a. Uber, der har formået at tiltrække en del opmærksomhed fra offentligheden. Virksomheden betegner sig selv som en digital platform, der formidler kontakten xxxxxx to private, altså en typisk platformsvirksomhed.
Det, der kendetegner hele platformsforretningsstrukturen er, at der i forholdet indgår tre centrale parter bestående af udbyder, xxxxx xx platform. Platformen gør det muligt for udbyderen at stille en service og/xxxxx et produkt til rådighed for kunden, som typisk sker gennem en app,3 hvor det bliver muligt at bruge ubenyttede xxxxx underbenyttede aktiver, som også er en af kerneideerne i deleøkonomien.4
Det, der typisk kendetegner de mere succesfulde digitale platforme er, at de overflødiggør det medierende instans i forholdet xxxxxx xxxxx xx udbyder, der f.eks. vil kunne være et taxifirma. Et forhold, der kan være med til at forenkle hele processen xxxxxx udbyder xx xxxxx. Betalingen går gennem platformen, der beholder en af dem fastsat procentdel.5
Selvom statistikker viser, at deleøkonomikonceptet mødes med stigende efterspørgsel, og har mange tilhængere, er det en realitet, at deleøkonomivirksomheders eksistens på det danske marked bliver udfordret.
1 xxx.xxx.xx - ”Hver femte dansker deltager i deleøkonomien”, Danmarks Statistik, Xxxxx Xxxxx, 2017
2 xxx.xxxxxxx.xx - ”Fremtidens deleøkonomi - Politikernes xxxxx”, Deleøkonomi – platformsøkonomi, 2018
3 Xxxxxxxxxxx, Xxx & Xxxxxxxx, Xxxxx Xxx. 2017. Digitale platforme og arbejdsmarkedet, Hvad er digitale platforme, og hvilke spørgsmål rejser de for arbejdsmarkedet? FAOS, Sociologisk Institut, Københavns Universitet, s. 12
4 xxx.xxxxxxxx.xxxxxx.xx - ”Infografik: Hvor populær er deleøkonomien?”, 2017
5 Xxxxxxxxxxx m.fl. 2017, s. 12
Denne type forretningsmodeller konkurrerer på uvante vilkår, da deleøkonomivirksomhederne typisk fraskriver sig stort set ethvert ansvar, der normalt xxxxxx med sammenlignelige virksomheder.
Dette kan bevirke en disruption af et xxxxxx veletableret- og velkendt arbejdsmarked, hvilket ikke går ubemærket hen. Dette har i forlængelse heraf bl.a. resulteret i, at det af regeringen nedsatte distruptionråd også har platforms- og deleøkonomien som fokusområde.6
Uber er et godt eksempel på en platform, hvis adgang til markedet er blevet mødt med restriktioner. Uber lukkede i Danmark d. 18. april 2017 i forlængelse af den xxx danske taxilov. Baggrunden for lukningen var at kravene omkring tilladelse, sædefølere og installation af taxametre vanskeliggjorde forretningsmulighederne i Danmark. EU-Domstolen har også fastslået, at Uber skal drives som en transportvirksomhed og ikke som digital serviceformidler, som platformen hidtil har fastholdt.
Der er dermed ikke usikkerhed forbundet med, at Uber skal overholde lovgivningen inden for taxiområdet længere. Kåre Xxxx Nielsen, den politiske direktør i Uber Norden og Baltikum meddeler, at Uber kommer tilbage igen inden for en tidsperiode på tre år og gerne før, hvor dette skal foregå efter xxxxx.7
Ubers ønske om en tilbagevenden på det danske marked, og den generelle tendens, der i Europa ses inden for den øgede udvikling i anvendelsen af deleøkonomitjenester8, der også aktualiserer debatten, gør det oplagt at undersøge, om Uber u-forhindret kan fortsætte driften ved at overholde taxiloven, xxxxx xx deres tilbagevenden kan være genstand for yderligere krav.
Genstand for afhandlingen er deleøkonomitjenester, der også går under betegnelsen platformsøkonomi. Til illustration af de problematikker, der opstår inden for platformsøkonomien, er Uber valgt som casevirksomhed.
Gældende ret og teori vil for at skabe et bedre overblik dermed holdes op mod et konkret eksempel, der bliver illustrerende for de problematikker lignende forretningsmodeller og aktører, der operer under disse rejser.
6 xxx.xxxxxxxxxx.xx - ”Disruptionsrådet – Forlæns ind i fremtiden”, 2017
7 xxx.xx0.xx - ”Uber-direktør: Spørgsmål om tid før vi xxxxx i Danmark igen”, Ritzau, 2017
8 xxx.xxx.xx - “Deleøkonomi er mindre udbredt i Danmark end I EU”, Xxxxx Xxxxx, 2017
I indeværende afhandling vil klassifikationsspørgsmålet i platformsøkonomien analyseres, hvad angår forholdet xxxxxx udbyder og platform. Vigtigheden af klassifikationen aktualiseres ved eventuelle juridiske udfordringer, der kan opstå i takt med platformsøkonomiens vækst i Danmark, særligt når spørgsmålet falder på, hvilken retsstilling parterne har.
Med udgangspunkt i den retlige kvalificering af forholdet vil det undersøges, om risikoen xxxxxx udbyder og platform er allokeret optimalt, og om en mere efficient løsning kan nås vha. forskellige tiltag.
• Juridisk: Det vil ud fra et arbejdsretligt perspektiv undersøges, hvorvidt chaufførerne i platformsvirksomheden, Uber, retligt skal klassificeres som lønmodtagere, selvstændige erhvervsdrivende xxxxx andet efter gældende dansk ret.
• Økonomisk: Med udgangspunkt i den økonomiske antagelse omkring, at risikoen skal allokeres til den stærkeste part, vil det undersøges, hvem der er nærmest til at bære risikoen blandt henholdsvis chaufføren og Uber.
• Integreret: Med udgangspunkt i parternes strategi ved Ubers oprindelige etablering i Danmark, vil det ud fra en efficiensbetragtning udledes, hvorledes parterne bør agere ved Ubers potentielle genetablering. En retspolitisk analyse vil foretages for at modarbejde de problematikker, der er konstateret gennem afhandlingen.
Omdrejningspunkt for afhandlingen er forholdet xxxxxx udbyder og platform, der i det følgende også vil blive benævnt som Uber og chauffør. Analysen vil foretages med hovedvægt på forholdet xxxxxx disse, for bedre at kunne klarlægge de arbejdsretlige og økonomiske udfordringer, forholdet giver anledning til i naturlig forlængelse af problemformuleringen. Brugere i platformen vil inddrages i mindre omfang, når det findes relevant for helhedsbilledets skyld.
Det er nødvendigt at xxxxx med den valgte synsvinkel, når det retspolitiske spørgsmål skal besvares.
Det forhold, at gældende ret og teori vil holdes op mod Uber som casevirksomhed for at illustrere de problematikker, der kan opstå i forholdet xxxxxx udbyder og platform, sætter xxxxx begrænsninger for afhandlingens form og omfang. Det er således ikke hensigten med afhandlingen at løse klassificeringsproblematikken og risikospørgsmålet i helhed. Det bør bemærkes, at lignende forretningsmodeller kan afvige på forskellige væsentlige parametre, hvilket bevirker til, at afhandlingens konklusioner ikke kan udstrækkes til at være endegyldige.
Det bør bemærkes, at når Uber bliver benævnt i afhandlingen, så refereres der udelukkende til UberPop, der er det koncept, hvor det er privatpersoner, der gør sig tilgængelig for at køre en passager fra destination til destination.9 Der afgrænses således for de øvrige koncepter, som Uber tilbyder, så som UberBlack, der er et eksklusivt limosinekørsels-koncept, UberSelect, hvor kunderne kan komme med konkrete forespørgsler til køretøjet/chaufføren og UberPool, hvor en privatchauffør, der skal til en given destination tilbyder passagerer at køre med.10
Deleøkonomi er et bredt begreb, der dækker over forskellige forretningsmodeller med berøringsflader til forskellige juridiske- og teoretiske områder; arbejdsretten er blot et af disse. Der vil i nærværende afhandling fokuseres på de problematikker, der opstår i forlængelse heraf. Et andet område, der kunne være interessant at undersøge ville være, hvorvidt værnetingsreglerne, der af Uber er fastsat, som peger på Holland som værnetingsland, er bindende for udbydere i platformsøkonomien. Yderligere vil de forbrugerretlige regler og de skattemæssige overvejelser, som platformsøkonomien giver anledning til ikke behandles, i naturlig forlængelse af, at det er en arbejdsretligafhandling.
Der er tre centrale parter i platformsøkonomien, hvor risikospørgsmålet alene vil behandles i forholdet xxxxxx udbyder og platform. Kundens samt en evt. tredjeparts risikoandel og efficens betragtninger i forlængelse heraf, vil ikke behandles nærmere, som en naturlig konsekvens af den valgte problemformulering.
9 xxx.xxxxxxxxx.xxx – “What is UberPOP”
10 xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx – “What’s the difference between UberX, XL, UberSelect, and Black Car?”
En vurdering af, om der xxxxxx parterne er en efficient risikoallokering forudsætter, at risikoen kan værdiansættes præcist. Der xxxxxx xxxxx begrænsninger bl.a. iht. fastsættelsen af transaktionsomkostninger ved forskellige muligheder og parternes risikoaversion; behandlingen af risikoallokeringen bliver således teoretisk, og inddrages i kapitlet for at illustrere de incitamenter, der ud fra teorien i sammenlignelige forhold er fremtrædende.
Når det retspolitiske spørgsmål besvares i kapitel 4, opstilles der et sekventielt spil, hvor to spillere indgår. Xxxxxxx 1 benævnes som ”den danske stat” xxxxx ”Danmark”, når end det findes relevant. Når ”den danske stat” og ”Danmark” benævnes, xx xxxxx der alt fra politikere, fagbevægelser, befolkningen, den danske domstol, taxiforeningerne mm. Det vil sige Danmark som en helhed.
1.5.1.1 Den retsdogmatiske metode
Ved udarbejdelsen af den juridiske analyse vil den retsdogmatiske metode anvendes. Retsdogmatikken har til formål at beskrive- og fortolke gældende ret, hvilket sker ved, at eksisterende retsregler systematisk behandles.11 Ved anvendelse af den retsdogmatiske metode analyseres og anvendes retskilderne på sådan en måde som domstolene, og hvem som helst, der behandler et juridisk spørgsmål vil følge. Dette giver en ensartet anvendelse af juraen uagtet, hvem der foretager analysen og sikrer, at der er en ensartet for-forståelse og fortolkningsstil, der i sidste ende medvirker til, at der findes et validt resultat.12
Xxx Xxxx opregnede de forskellige retskilder efter følgende rækkefølge: Regulering, retspraksis, retssædvaner og forholdets natur.13 Der er efter den retsrealistiske opfattelse ikke et hierarki xxxxxx de fire retskilder.14
11 Tvarnø, Xxxxxxxxx X. & Xxxxxxx, Xxxx. 2017. Retskilder og retsteorier. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 5. udgave, s. 29
12 Tvarnø m.fl. 2017, s. 30
13 Tvarnø m.fl. 2017, s. 56
14 Tvarnø m.fl. 2017, s. 56
Retskilderne har til formål at anvendes som informationskilder vedrørende retssystemet15 og vil anvendes i afhandlingen som følgende:
Begrebet ”regulering” blev af Xxx Xxxx beskrevet som lovgivning i vid forstand, som i dag ikke blot angår national ret, men også folkeret og EU-ret.16 Under regulering findes retskilder som grundloven, almindelige love, bekendtgørelser, anordninger og cirkulærer.
Selvom der ikke findes et hierarki i retskildelæren generelt, gælder der et hierarki under retskilden ”regulering”. Dette sker med baggrund i lex-superior-princippet, der går på, at en regel med xxxxxx rang normalt er ugyldig, hvis den strider imod en xxxxx xx højere rang.17 I praksis betyder dette, at EU-retten har forrang for national ret, grundloven har forrang for almindelige love, og almindelige love har forrang for bekendtgørelser, anordninger og cirkulærer.18
I indeværende afhandling vil primært national regulering anvendes ved besvarelse af klassifikationsspørgsmålet. For at udlede, hvornår man efter dansk ret, kan klassificeres som lønmodtager, vil der bl.a. tages udgangspunkt i ansættelsesbevisloven, ferieloven og kildeskatteloven. Vikarloven vil anvendes ved vurderingen af, om deleøkonomiske tjenester kan reguleres efter denne. Derudover vil taxiloven gennemgås gennem store dele af afhandlingen på en perspektiverende måde.
I afhandlingen vil det xxxxx forsøges at udlede problemet gennem gældende regulering, givet rangordenen i den retsdogmatiske metode.
Retspraksis som retskilde xx xx xxxxxx, der kan udledes af foregående afgørelser af xxxxx xxxxx tilsvarende spørgsmål.19 Tidligere afsagte domme kan have en præjudikatværdi, hvilket betyder, at afgørelsen kan have påvirkning for andre end sagens parter. Så snart en afgørelse xxxxxx et mønster for fremtidige afgørelser, tillægges denne præjudikatværdi.
Ligesom ved regulering, gælder der et internt hierarki inden for domstolene, da det normalt kun er domme fra de øverste domstole, der tillægges præjudikatværdi. Ved vurdering af virkningen af domstolen som præjudikatdomstol, ser man bl.a. på, hvilke typer- og hvor mange xxxxx, der kan indbringes for den pågældende domstol.20
En af grundene, der taler for at tillægge præjudikater retskildeværdi er, at det er arbejds- og omkostningsbesparende. Indbringes en sag for domstolene, og disse kan skrive af efter et fortilfælde af en tidligere lignende sag, i stedet for at udtænke løsningen igen, letter det domstolens arbejde.21
I Danmark gælder ikke faste regler for, hvornår domstolens afgørelse skal tillægges præjudikatværdi. Dog vil Højesteret normalt blive tillagt større værdi, end xx xxxxxx domstole. Modsat dansk ret udtaler EU-domstolen sig eksplicit om de forskellige typer retsakters retskildeværdi.22
I indeværende afhandling vil primært EU-retlige domme med præjudikatværdi anvendes. Et eksempel på en dom med præjudikatværdi xx xxxxx xxxxxx COSTA-Enel. Den EU-retlige Costa- ENEL sag er en dom, der vil inddrages i afhandlingen ved fastlæggelsen af EU-rettens forrang.
Selvom afgørelsen i sin tid udelukkende vedrørte sagens parter, xx xxxxx afgørelse udstrakt til at danne et mønster for efterfølgende praksis, hvorfor dommen tillægges præjudikatværdi.
Traditionelt beskrives en retssædvane som en handlemåde, der er blevet fulgt længe, almindeligt og ud fra følelsen af en retlig forpligtelse.23 Hvor retskilden regulering, indebærer at ret bliver til gennem lovgivers og domstoles beslutning, sker retssædvanens retskabelse ved eksempelvis borgernes adfærd.24 Dog kan en retssædvane erklæres for ikke at være retsskabende, hvis denne anses for at være urimelig af domstolene. Xxxxx xxxxxx i praksis for ”rimelighedscensur”.
Retssædvaner, også kaldet kutymer, xxxxxxx en stor xxxxx i de kontraktretlige områder, særligt i handelsforhold og inden for arbejdsretten.25
20 Tvarnø m.fl. 2017, s. 142
I indeværende afhandling vil retssædvaner ikke inddrages, som retskilde ved udledning af konklusionen, hvorfor dette ikke vil gennemgås yderligere.
Forholdets natur kan bedst beskrives som en samlebetegnelse for forskellige principper og hensyn. Xxx xxxxx retskilde lader domstolene sig motivere xx xxxxxx overvejelser ud fra den juridiske kulturtradition.26 Denne type retskilde anvendes ofte til at legitimere afgørelser, der ikke direkte kan begrundes i egentlige retskilder.27
Ovenstående retskilde vil ikke anvendes i indeværende afhandling, hvorfor denne ikke vil behandles yderligere.
Fortolkningsbidrag har ikke retskildeværdi, men er alligevel en xxxxx, der er brugbar ift. at bidrage til forståelsen af retskilderne. Selvom juridisk litteratur ikke som udgangspunkt udgør en retskilde, er der ikke tvivl om, at litteraturen indgår som en vigtig faktor i beslutningsprocessen ved afgørelsen af et juridisk problem.28
Den gode juridiske litteratur, skal tjene til inspiration for dommerne, under både forberedelses- og voteringsprocessen. Argumentationen for forfatterens synspunkt vægter højere end vedkommendes navn og titel. Et af kritikpunkterne af den juridiske litteratur er, at der foreligger en fare for, at forfatteren skriver for forskningens skyld og ikke tager udgangspunkt i den juridiske virkelighed.
Netop derfor vægter argumentationen højere end forfatternes erfaring, titel og navn.29
Den juridiske litteratur vil inddrages i analysen for at understøtte, hvilke overvejelser, der kan være af betydning ved fortolkning af lønmodtager- og arbejdsgiverbegrebet efter retskilderne.
I indeværende afhandling vil der hovedsageligt tages udgangspunkt i Xxx Xxxxxxxxxxxx bidrag til den juridiske litteratur. Xxxxxxxxxxx, som xx xxxxxx, xx xxxxx anerkendt for sit bidrag xx xxxxx om særligt arbejds- og ansættelsesretten.30
Hasselbalchs bidrag til klassifikationsspørgsmålet tillægges stor værdi i det videre arbejde, da regulering inden for området ikke findes at være tilstrækkelig klar. Grundet den juridiske litteraturs manglende retskildeværdi, vil Xxxxxxxxxxxx bidrag ikke bruges som hjemmel til en klarlægning af dansk rets stillingtagen til klassifikationsspørgsmålet, men blot som et bidrag til forståelse af gældende ret, samt som en vigtig xxxxx i konstateringen af, at der foreligger stor uklarhed på området.
Den retspolitiske analyse har til formål at give lovgiver forslag om, hvorvidt en lov skal ændres og foreslå, hvorledes anvendelse af love og regler bør ske i forhold til afgørelser i konkrete xxxxx.31
I indeværende afhandling vil der foretages en retspolitisk analyse i kapitel 4, hvor det vil vurderes, hvorvidt eksisterende lovgivning bør ændres, xxxxx xx der bør laves ny lovgivning på området.
Den retspolitiske analyse vil forsøge at behandle vikarloven og taxiloven med det formål at vurdere, hvorvidt disse skal udstrækkes til også at gælde for deleøkonomiske tjenester.
Ved vurderingen af, hvorvidt en ny lovgivning på området xx xxxx efficient, vil der foretages en komparativ analyse.
Komparativ ret har til formål at sammenligne retssystemer og undersøge, hvorledes to forskellige retsregler forsøger at løse samme juridiske problem. En komparativ analyse er relevant at foretage uagtet, der allerede gælder nationale regler på området xxxxx i situationer, hvor disse ikke findes.32
I indeværende afhandling vil der foretages en komparativ analyse xxxxxx dansk og engelsk ret. Den komparative analyse vil foretages til dels for at sammenligne, hvordan de to retssystemer løser samme klassifikationsproblem vedr. forholdene i Uber, men også som led i den retspolitiske analyse, hvor det vil udledes, hvorvidt der i dansk ret, bør ske en lovændring, hvor et lignende worker-begreb introduceres, som gælder i engelsk ret.
Ud over at engelsk ret vil holdes komparativt over for dansk ret, vil de to domstoles håndtering af samme juridiske spørgsmål sammenlignes.
31 Tvarnø m.fl. 2017, s. 30
32 Tvarnø m.fl. 2017, s. 30
Klassifikationsspørgsmålet i Uber-forholdet er tidligere behandlet i engelsk ret. Dommens afgørelse og argumentation vil holdes parallelt over for en lignende potentiel sag i Danmark.
Det oprindelige politiske mål for etableringen af det europæiske fællesskab var at skabe xxxx, sikkerhed og forebygge fremtidige krige xxxxxx landene i Europa. Allerede i 1950 indså man, at et forenet Europa var afgørende for verdensfreden. Modsætningsforhold xxxxxx de forskellige xxxxx blev afviklet, xx xx xxxxxx praktiske skridt mod et EU-fællesskab blev taget.33
Ovenstående har udviklet sig til EU-retten, som vi xxxxxx den i dag med Lissabon-traktaten som den højeste forfatning. Traktaten formulerer bl.a. EU’s værdier, mål, principper og grundlæggende rettigheder.34 EU-rettens kilder kan deles op i den primære og den sekundære EU-ret. Retskildemæssigt xxx xxxxx sondring sammenlignes med det traditionelle danske retskildehierarki.35
EU’s traktatgrundlag udgør den primære del af EU-retten. Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) findes i denne del. På samme måde som grundloven fastsætter, hvorledes love skal vedtages m.v., fastsætter TEUF reglerne for, hvordan sekundær EU-xxx xxxx vedtages.
Under sekundær EU-ret findes de retsakter, der udstedes med hjemmel i EU-rettens primære del. Disse kilder er defineret i artikel 288 TEUF som: Forordninger, direktiver, afgørelser, henstillinger og udtalelser.
1.5.2.1 Gennemsigtighedsprincippet
Gennemsigtighedsprincippet er en del af EU-rettens primære del. Det EU-retlige princip går ud på at nationale, xxxxx EU-retlige bestemmelser, skal overholde kravet om gennemsigtighed. Kravet indebærer, at regler og love ikke må virke for uigennemskuelige for fremmede og bevirke som en indirekte hindring i markedsadgangen.36
00 Xxxxxxxxx, Xxxx & Xxxxxxx, Ruth. 2016. EU-ret. København: Karnov Group Denmark A/S. 7. reviderede udgave, s. 35
34 Neergaard m.fl. 2016, s. 54
35 Xxxx, Xxxxxx. 2014. EU-ret kompendium. København: Karnov Group Denmark A/S. 5. udgave, s. 19
36 Neergaard m.fl. 2016, s. 225
Udfordringer ift. gennemsigtighedsprincippet er bl.a. behandlet i den svenske Laval-dom.37 Domstolen fandt, at Sveriges system for løndannelse i et indre markedsperspektiv kunne være i strid med det EU-retlige gennemsigtighedsprincip, da systemet kunne virke for uigennemskueligt for fremmede. I forlængelse xx Xxxxx-xxxxxx, er det blevet påpeget i den juridiske litteratur, at også det danske arbejdsretlige system, potentielt kan være i strid med gennemsigtighedsprincippet.38
1.5.2.2 EU-rettens fortolkningsprincipper
EU-domstolen har udviklet to fortolkningsprincipper, som skal benyttes i forholdet xxxxxx EU-retten og national ret. Disse er: Princippet om EU-rettens forrang og princippet om EU-konform fortolkning. Hertil findes også en generel fortolkningsstil, som også er udviklet af EU-domstolen. Denne fortolkningsstil bestemmer, at der ikke blot skal tages hensyn til bestemmelsens ordlyd, men også til sammenhængen, hvori den indgår. De to primære fortolkningsprincipper er beskrevet nærmere nedenfor.
1.5.2.2.1 EU-rettens forrang
Et af de vigtigste principper er princippet om EU-rettens forrang. I udkastet til Lissabontraktaten var der taget eksplicit stilling til princippet, der blev formuleret således: ”Forfatningen og den ret, der vedtages af Unionens institutioner under udøvelsen af de beføjelser, der er tildelt denne, har forrang frem for Medlemsstaternes ret”.39 Dog kom udkastet til forfatningstraktaten aldrig til at træde i xxxxx, xx er den dag i dag fortsat ikke nedfæstet i Lissabon-traktaten.
Selvom princippet ikke har hjemmel i selve traktaten, kan der findes hjemmel for dens legitimitet flere xxxxxx i retspraksis. Særligt sagen xxxxxx Xxxxx/ENEL fra 1964 er en hyppig anvendt hjemmel for princippet. Domstolen udtalte i denne dom: ”Da en senere ensidig retsakt ikke kan gå forud for fællesskabsretten…”40
Denne dom sikrede en fast opfattelse af princippet på EU-plan, hvor domstolen benyttede sagen til at fastslå, at EU-retten er en principielt anden slags ret end folkeret, med forrang for national ret.
37 Laval un Partneri Ltd mod Svenska Byggnadsarbetareförbundet, C-341/05, EU:C:2007:809, EU-domstolens afgørelse af 18. december 2007, hvor svenske kollektive kampskridt blev anset for stridende med frie bevægelighedsreglerne, hvor særligt den manglende gennemsigtighed blev lagt til xxxxx.
38 Xxxxxxx, Xxxx. 2016. Dansk arbejdsret. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 3. udgave, s.353
39 Neergaard m.fl. 2016, s. 252
40 Xxxxxxxx Xxxxx v ENEL, C-6/64, EU-domstolens afgørelse af 15. juli 1964, EU:C:1964:66, som fastlægger EU- rettens
Der er således tale om et gammelt princip, som allerede var veletableret inden Danmarks indtræden i EU pr. 1.1.1973.41 I praksis betød dette for Danmark, at de ikke længere kunne dømme xxxxx uafhængigt, men fremover skulle undlade at anvende nationale regler, der er modstridende med EU- reglerne. I situationer hvor der foreligger en konflikt xxxxxx EU-xxx og national ret, har Danmark således pligt til at respektere princippet om EU-rettens forrang, ved at tilsidesætte national ret for EU- retten.42
1.5.2.2.2 EU-konform fortolkning
Dette princip pålægger den nationale domstol i videst muligt omfang at skabe overensstemmelse xxxxxx fortolkning i EU-retten og national ret. Med xxxxx xxx skal princippet sikre, at national ret altid fortolkes i lyset af EU-retten.
Også dette xxxxxxx xx udviklet i retspraksis og fremgår ikke i et direktiv, men kan ses som en videreudvikling af loyalitetspligten i TEU artikel 4.43 Princippet skal sikre EU-rettens gennemslagskraft, dens effektive virkning og en ensartet anvendelse i alle medlemsstaterne.
I indeværende afhandling vil det undersøges, hvorvidt manglende klar og tydelig klassificering af lønmodtagerbegrebet, kan bevirke som en hindring for udefrakommende, samt potentielt være i strid med gennemsigtighedsprincippet.
Afhandlingens fokus vil dermed gå fra et nationalt til et EU-retligt perspektiv. EU-rettens metode og kilder - særligt retspraksis, vil anvendes gennem afhandlingen, når dette findes relevant.
1.5.3.1 Retsøkonomi og kontraktøkonomi
Både rets- og kontraktøkonomien har en stor berøringsflade inden for retsvidenskaben, hvorfor de ikke anses for at være uvedkommende i retsteoretiske sammenhænge. Teorierne anvender regler og resultater fra retsvidenskaben for at beregne nytte og efficiens i et økonomisk perspektiv.44
41 Neergaard m.fl. 2016, s. 252
42 Xxxxxxx, Xxxxxx. 2014. The Foundations of European Union Law. Oxford University Press. 8. udgave, s. 243
43 Kure 2014, s. 31
44 Tvarnø m.fl. 2017, s. 430
Selvom teorierne i mange henseender integrerer jura med økonomi, skal de ikke anses for at have dette til formål. Dét at teorierne bruger økonomiske metoder og analyseværktøjer til at behandle juridiske problemer gør, at de skal anses for at være en økonomisk disciplin, og de skal dermed ikke af nævnte årsag betragtes som hverken en juridisk xxxxx integreret disciplin.45
Retsøkonomiens analyseniveau er som udgangspunkt samfundsmæssig, mens kontraktøkonomiens analyseniveau er på kontraktniveau. Retsøkonomien bruger regulering som overordnet styringsmekanisme, mens kontraktøkonomien behandler kontraktforholdet xxxxxx to xxxxx flere parter på markedet.46
Afhandlingens økonomiske analyse vil udarbejdes med udgangspunkt i kontraktøkonomien, hvor kontraktforholdet xxxxxx Uber og chaufførerne vil behandles. I afhandlingens integreret analyse vil retsøkonomien anvendes for at vurdere, hvorledes retstillingen bør være på markedet for at opnå en efficient tilstand.
Den efficiente retstilstand måles ved hjælp af inddragelse xx Xxxxxx Xxxxx- og Pareto-optimalitets efficiensbetragtning. Inddragelse af disse sikrer en forståelse af, hvilke regler der er efficient for parterne i kontraktforholdet, og i det generelle samfundsperspektiv.47 Efficiens betragtninger vil inddrages i forlængelse af en spilteoretisk analyse.
Spilteorien vil anvendes ved at opstille forhandlingsspil xxxxxx henholdsvis Uber og chaufførerne, og Uber og den danske stat. Formålet er at illustrere, hvilke strategimuligheder spillerne har, samt hvor de har incitament til at stille sig, givet de angivne værdier. I indeværende afhandling vil der både inddrages et simultant- og sekventielt spil.
45 Tvarnø m.fl. 2017, s. 431
46 Tvarnø m.fl. 2017, s. 434
47 Tvarnø m.fl. 2017, s. 31
Den neoklassiske teori er den, som vil anvendes som den overordnede metodologi for afhandlingens økonomiske analyser. Den neoklassiske teori bygger på den klassiske økonomiske teori, men har dog det til forskel, at den udvikler pristeorien ved indførelse af nyttebegrebet, og derudover formulerer grænsenyttebegrebet.48 Den neoklassiske teori anses som værende standardøkonomien inden for økonomisk teori. Det, der kendetegner teorien, er at den betragter virksomheden som en produktionsfunktion og som værende en fuld rationel beslutningsenhed, der har profitmaksimering for øje.49
Udgangspunktet for den neoklassiske teori er, at agenterne har fuld information, og er fuldt rationelle, hvorfor forudsætningerne også stemmer overens med den førnævnte spilteori.
Udover at være fuldt rationelle og besidde fuld information, er agenterne kendetegnet ved, at de er umættelige, mens ressourcerne er begrænsede.50
Generelt for indeværende afhandling gælder, at den deduktive metode vil anvendes ved udledning af konklusionen. Den deduktive metode er kendetegnet ved, at der udledes en konklusion ud fra generelle teorier, love og hypoteser. Man går i den deduktive metode fra en viden, der antages på forhånd, til at udlede dens konsekvenser.51
Eksempelvis konstateres det, at der i dansk ret foreligger et gennemsigtighedsproblem angående klassifikationsspørgsmålet i arbejdsforholdet. Denne konstatering sker med baggrund i gældende ret, hvoraf dets konsekvenser udledes.
48 Tvarnø m.fl. 2017, s. 433
49 Tvarnø m.fl. 2017, s. 433
50 Tvarnø m.fl. 2017, s. 433
51 xxx.xxxxxxxx.xx - “Den tredelte model – om abduktiv, induktiv og deduktiv undervisning og lærning”, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx
1.
Problemstilling og metode afsnit
2.
Klassificerings- spørgsmålet
3.
Risikoallokering
4.
Retspolitisk analyse
5.
Konklusion
Strukturen for afhandlingen xxxxxx ovenstående rækkefølge, og er inddelt i fem kapitler, der hver især skal bidrage til besvarelsen af problemformuleringen.
Kapitel 1 har til formål at introducere læseren for emne, problemformulering, synsvinkel, afgrænsning og anvendt metode. Kapitlet sætter fundamentet for resten af afhandlingen.
Kapitel 2 indeholder den juridiske analyse, der med bidrag fra gældende ret og den juridiske litteratur behandler klassificeringsspørgsmålet, der i platformsøkonomien kan opstå - med udgangspunkt i Ubers forretningsstrategi. Kapitlet indledes med den arbejdsretlige dom: Aslam v Uber BV (2016) Case no: 2202550/2015, der behandlede klassificeringsspørgsmålet af Uber chauffører i England, der under analysen løbende vil perspektiveres til.
Kapitel 3 indeholder den økonomiske analyse, hvor risikofordelingen xxxxxx parterne behandles for at udlede, hvem der i platformsøkonomien er bedst egnet til at bære denne. Analysen starter med en præsentation af, hvordan risikoen er allokeret i taxibranchen for derefter at vurdere, hvilke incitamenter, der er bærende, og om samme incitamenter findes inden for platformsøkonomien – igen med udgangspunkt i Uber.
Kapitel 4 behandler indledningsvis Uber- og den danske stats xxxxxxxxxx xxx Ubers oprindelige etablering i Danmark tilbage i 2014. Xxxxx xxxxxx udgangspunktet for en efficiensvurdering, som foretages i forsøget på at udlede, om en mere efficient strategiplacering for begge parter kan nås ved Ubers eventuelle tilbagevenden på det danske marked.
Der foretages en EU-retlig analyse med punkter fra den juridiske konklusion, som supplement til efficiensspørgsmålet. Slutteligt anvender analysen de forhenværende kapitlers konklusioner til at løse det retspolitiske spørgsmål.
Kapitel 5 indeholder afhandlingens konklusion og besvarer problemformuleringen.
Kapitel 2 - Retlig kvalificering af forholdet xxxxxx Uber og chauffør
2.1 Domsanalyse: Engelsk dom - Aslam v Uber BV (2015)
Spørgsmålet om den retlige kvalificering af forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne, er gennemgået i engelsk ret, i retssagen xxxxxx flere tidligere Uber-chauffører og Uber.52
Anklagerne mente, at de skulle betegnes som ”workers” og dermed nyde de rettigheder, der gælder under den engelske ”Employment Rights Act 1996” (ERA)53, som beskytter arbejderen og giver denne rettigheder ift. minimumsløn, retfærdige arbejdsvilkår, løn under opsigelse mm. Uber anerkendte i sagen vigtigheden i, at enhver arbejdsgiver indordner sig de nationale regler, og ikke frarøver de ansatte de beskyttede rettigheder. Uber gjorde dog gældende at de nationale regler, der blev henvist til, ikke gælder for Uber-chaufførerne, da de ikke kan anses for værende ”workers”.
Spørgsmålet for retten blev opsummeret således: ”…The core issue remains as to whether the Cs are ’workers’ for the purposes of the various definitions under the domestic legislation.”54
Xxxxx hvorpå domstolen besvarede ovenstående spørgsmål på, var ved at sammenholde gældende national ret, hvor lønmodtagerbegrebet er defineret, over for forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne.
Employment Rights Act 1996 (ERA) definerer begrebet ”Employee” og ”Worker”.
”Employee” defineres således: ”(1) In this Act ”employee” means an individual who has entered into or works under (or, where the employment has ceased, worked under) a contract of employment.”55
Ovenstående er en definition, man efter dansk praksis kan sidestille med en traditionel lønmodtager, som arbejder efter en konkret ansættelseskontrakt.
52 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, den engelske domstols afgørelse af 28. oktober 2016, som fastlagde, at engelske Uber chauffører skal betegnes som “workers” efter engelsk ret og nyde de rettigheder, der xxxxxx med kvalificeringen.
53 Employment Rights Act 1996
54 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, præmis 12
55 Employment Rights Act 1996, s.230, (1)
ERA definerer også begrebet ”worker”: ”(3) In this Act ”worker” (except in the phrases ”shop worker” and ”betting worker”) means an individual who has entered into or works under (or, where the employment has ceased, worked under)-
(a) a contract of employment, or
(b) any other contract, whether express or implied and (if it is express) whether oral or in writing, whereby the individual undertakes to do or perform personally any work or services for another party to the contract whose status is not by virtue of the contract that of a client or customer of any profession or business undertaking carried on by the individual...”56
Spørgsmålet i sagen gik dermed ikke på, hvorvidt chaufførerne skulle anses for at være selvstændige xxxxx ”employees”, hvor en traditionel ansættelseskontrakt foreligger. Der findes nemlig i engelsk ret et tredje arbejdsretligt begreb, der betegnes som ”worker”. Dette begreb ligger i en kategori xxxxxx dét at være selvstændige erhvervsdrivende og en traditionel lønmodtager. Da der ikke foreligger en traditionel ansættelseskontrakt xxxxxx Uber og chaufførerne, fokuserede domstolen udelukkende på begrebet ”worker”, som det er defineret i ERA s.230, no.3, b.
For at kunne besvare spørgsmålet omkring, hvorvidt Uber-chaufførerne kunne gå under ”worker”- begrebet, fokuserede domstolen på de beføjelser, chaufførerne var undergivet af Uber. Hovedfokus var at vurdere, hvorvidt Ubers beføjelser blev udøvet som led af en beføjelse i en fri kontrakt xxxxx som følge af en arbejdsgivers ledelsesret.
De vigtigste forhold, der blev lagt vægt på i forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne var:
• Uber interviewer og rekrutterer chaufførerne57
• Uber kontrollerer passagernes information og udelukker chaufførerne xxx xxxxx proces58
• Uber forbeholder sig retten til at ”straffe” chaufførerne xxx xxxx på betingelserne ved at logge dem af appen som en ”karantæne”59
56 Employment Rights Act 1996, s.230, (3)
57 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 2
58 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 3
59 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 4
• Uber fastlægger xxxxx xx prisloft60
• Uber instruerer chaufførerne i, hvordan arbejdet skal udføres61
• Uber udøver kontrol af performance62
• Uber accepterer risiko for tab63
• Uber behandler alle klager64
• Uber forbeholder sig retten til at ændre chaufførernes betingelser ensidigt65
Domstolen fandt, at ovenstående punkter anses for at være beføjelser som følge af en arbejdsgivers ledelsesret og ikke som følge af en fri kontrakt, hvilket gjorde, at de engelske Uber-chauffører blev betegnet som ”workers”, og dermed faldt under reglerne i ERA.
2.1.1 Engelsk xxx xxxxxx dansk xxx
I indeværende analyse vil forholdet xxxxxx Uber og Uber-chauffører med hjemsted i Danmark behandles. Den engelske dom kan dermed ikke bruges som retspraksis ved en eventuel lignende sag i Danmark, da den engelske dom omhandlede forholdet xxxxxx Uber og Uber-chauffører med hjemsted i England, hvor retsgrundlaget primært var den engelske Employment Rights Act fra 1996. For at behandle samme klassifikationsspørgsmål i Danmark, er det nødvendigt at finde et retsgrundlag i dansk ret. I engelsk ret har man defineret dét at være selvstændige erhvervsdrivende (Self-employed and contractor)66, traditionel lønmodtager (employee) og ”worker”, som domstolen fandt Uber-chaufførerne for at være.
For at udlede en konklusion i dansk ret er det dermed nødvendigt at finde retsgrundlaget for, hvornår man kan klassificeres som selvstændige erhvervsdrivende, lønmodtager xxxxx noget tredje.
60 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 6
61 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 7
62 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 8
63 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 11
64 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 12
65 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, punkt 13
66 xxx.xxx.xx - “Employment status”
I dansk ret har man ikke et ”worker”-begreb på samme måde som i engelsk ret. Der findes dog enkelte begreber, som hverken falder under det traditionelle lønmodtagerbegreb xxxxx dét at være selvstændige erhvervsdrivende, f.eks. begrebet vikar. I indeværende analyse vil de forskellige begreber behandles, hvor disse vil holdes over for forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne.
Analysen vil dog anvende den engelske dom, og de argumenter man lagde til xxxxx, parallelt med en eventuel dansk udledning af samme problem på en perspektiverende måde, og ikke som en retskilde. Argumentationen for de beføjelser Uber kommer med over for deres chauffører, antages for at være en del af Ubers strategi, som anvendes på alle chauffører uagtet hjemsted, hvorfor denne del af argumentation vil kunne anvendes over for dansk ret på samme måde, som den blev anvendt over for engelsk ret.
2.2 Selvstændige erhvervsdrivende kontra lønmodtagere i dansk ret
Der findes i dansk ret ikke en almengyldig definition på, hvornår man er lønmodtager.67 Dette xxx xxxx det vanskeligt at vurdere, hvornår der er tale om et lønnet arbejdsforhold kontra en almindelig kontrakt om arbejde. Det kan dermed ikke uden videre vurderes, hvorvidt et arbejdsforhold er omfattet af de pågældende love xxxxx xx.68
Det, der kendetegner en almindelig arbejdskontrakt er at forudsætningen om, at arbejdstageren udfører et personligt stykke arbejde i en nærmere beskrevet stilling, gør sig gældende, som typisk aftales til at skulle ske inden for en bestemt periode.69
Arbejdstager-arbejdsgiverforholdet kan beskrives som et gensidigt bebyrdende skyldforhold, hvor arbejde og løn er vederlag for hinanden. I tilfælde xx xxxxxxx i kontraktforholdet, vil parternes aftale være afgørende, som skal fortolkes efter de almindelige obligationsretlige regler om udfyldning og fortolkning.70
67 Xxxxxxxxxxx, Xxx. 2010. Ansættelsesbevisloven med kommentarer. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag.
3. udgave, s. 56
68 Hasselbalch 2010, s. 56
69 Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxx & Xxxxxxxxx, Xxxxxx. 2015. Lærebog i obligationsret I, Ydelsen, beføjelser. København: Karnov Group Denmark A/S. 4. udgave, s. 49
70 Andersen m.fl. 2015, s. 21
Styrkeforholdet xxxxxx arbejdsgiver på den ene side og arbejdstager på den anden side er ikke altid ens, da arbejdstageren ofte vil være den ”svage part”. Arbejdsgiveren har ledelsesretten, mens arbejdstageren har præstationspligt; der eksisterer dermed ikke et ligeværdigt forhold xxxxxx de to. Det er derfor for arbejdstageren særlig vigtigt at vide, hvorvidt vedkommende er omfattet af den arbejdsretlige regulering, xx xxxxx bygger på forudsætningen om, at arbejdstageren som den svage part har behov for beskyttelse.
Statueres forholdet xxxxxx de to kontraktsparter som en fri kontrakt, vil forholdet ikke være omfattet af den arbejdsretlige lovgivning, og den indgåede aftale vil som altovervejende udgangspunkt finde anvendelse.
I den frie kontrakt er der oftest uafhængighed xxxxxx parterne, hvor arbejdet udføres for egen risiko og regning.71 Den selvstændige kontraktspart i den frie kontrakt har mulighed for at forhandle vederlaget og opnå driftsherregevinst. I den frie kontrakt er kontraktsparten fri for at være undergivet instruktioner fra modparten i kontraktforholdet og har en del frihed, så længe det aftalte stykke arbejde udføres inden for den aftalte tid.72
Når Uber og chaufførerne indgår en kontrakt, er det med enighed omkring, at aftalen ikke etablerer et ansættelsesforhold73, hvilket peger i retning af, at der er indgået en fri kontrakt xxxxxx parterne. På den anden side er chaufførerne undergivet kontrol og konkrete instruktioner fra Ubers side74, som kan pege i retning af et traditionelt ansættelsesforhold. Det beror dermed på en nærmere konkret vurdering, hvorvidt forholdet skal betegnes som en fri kontrakt, et ansættelsesforhold xxxxx noget tredje.
2.2.1 Lønmodtagerbegrebet iht. regulering
Som også tidligere nævnt, findes der i dansk ret ikke et alment gældende lønmodtagerbegreb. Ansættelseslovgivningen finder anvendelse på de kontraktforhold, der i praksis kaldes lønmodtagerforhold, hvor lønmodtagerbegrebet er nævnt.
71 xxx.xx.xx - ”Platformsøkonomien – lovgivningsmæssige udfordringer og fagbevægelsens løsningsforslag”, 2016, s. 19
72 Andersen m.fl. 2015, s. 49
73 xxx.xxxxxxxxxx.xx - ”Uber-kontrakter forhindrer faglig organisering”, 2016
74 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29
Xxxxxx nævner i overvejende grad blot, at de finder anvendelse på ”lønmodtagere”, men nævner ikke yderligere, hvad der karakteriserer dét at være en lønmodtager.75 Under ansættelseslovgivningen findes bl.a.: Xxxxxxxxxx, funktionærloven og ansættelsesbevisloven.
Derudover findes også kildeskattereglerne, arbejdsskadeforsikringsloven m.v., hvor lønmodtagerforholdet også er benævnt.
Spørgsmålet omkring, hvornår man skal anses for at være lønmodtager, varierer fra regelsæt til regelsæt. En person som anses for at være lønmodtager ifølge ATP-xxxxx, vil ikke nødvendigvis betegnes som en lønmodtager i relation til funktionærloven.76
Det beror derfor på en konkret vurdering hver gang. Det står dermed ikke altid klart, hvornår et forhold skal karakteriseres som et lønnet arbejdsforhold xxxxx som ”anden kontrakt om arbejde”.77
2.2.1.1 Ansættelsesbevislovens definition af lønmodtagerbegrebet
Ansættelsesbevisloven er en af de få love, som definerer lønmodtagerbegrebet. Begrebet er defineret således: ”Som lønmodtagere anses personer, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.”78 Bevidstheden omkring problematikken med uklarhed omkring lønmodtagerbegrebet fremgår også af de danske lovforarbejder, hvor dette forhold også er nævnt i en række bemærkninger. Det erkendes her, at der i dansk xxx xxx findes xxxxxx xx lovregulerede ansættelsesforhold, f.eks. funktionærloven, medhjælperloven og sømandsloven.79
Netop derfor har man i ansættelsesbevisloven defineret, hvad man mener med ”lønmodtagerbegrebet” for at sikre at xxxxx som udgangspunkt skal gælde for alle lønmodtagere.80
Man nævner i bemærkningen at ferielovens, funktionærlovens og arbejdsskadeforsikringslovens lønmodtagerbegreb ikke er sammenfaldende, hvorfor det er særligt nødvendigt med en klar og generel definition, der kan anvendes på alle lønmodtagere, som den, der kan findes i ansættelsesbevisloven.81
75 Hasselbalch 2010, s 55
76 Hasselbalch 2010, s. 56
77 Hasselbalch 2010, s. 56
78 LBK nr. 240 af 17/03/2010 – Ansættelsesbevisloven, § 1, stk.2
79 Hasselbalch 2010, s. 58
80 Hasselbalch 2010, s. 58
81 Hasselbalch 2010, s. 58
2.2.1.2 Ferielovens definition af lønmodtagerbegrebet
Xxxxxxxxxx er på samme måde som ansættelsesbevisloven en af de få regelsæt, der definerer, hvornår man kan betegnes som at være en ”lønmodtager”. Begrebet er defineret således: ”Ved lønmodtager forstås i denne lov en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold…”82. Som udgangspunkt er definitionen den samme som den, der anvendes i ansættelsesbevisloven. Der findes dog i ferieloven en undtagelse til bestemmelsen, som lyder således: ”En person, der har afgørende indflydelse på den virksomhed, som den pågældende arbejder i, anses ikke for lønmodtager”.83
Xxxxxxxxxx bevirker med sin undtagelse, at den ikke kan anvendes af alle på samme måde som ansættelsesbevisloven. Også under forarbejderne til den xxx ferielov var man bevidst omkring, at det xx xxxx unødvendigt og uhensigtsmæssigt at have flere forskellige definitioner, der med deres enkelte detaljer adskiller sig fra hinanden.
2.2.1.3 Kildeskattelovens definition af lønmodtagerbegrebet
Selvom kildeskatteloven ikke er en direkte arbejdsretlig lov, xx xxxxx xxxxxx relevant at nævne i form af bestemmelsen om A-indkomst: ”Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri xxxx xx logi for personligt arbejde i tjenesteforhold…”.84
Denne bestemmelse er særlig relevant, da der i ferielovens og ansættelsesbevislovens forarbejder nævnes, at det ved klassificering af lønmodtagerstatus kan være relevant at se på om det vederlag, der modtages for det udførte arbejde, indberettes som A-indkomst. Man blev i Ferieudvalget enige omkring at den personkreds, der er skattepligtig efter kildeskattelovens § 43, også skulle betegnes som lønmodtager efter ferielovens bestemmelser.85 På samme måde skal man regne med også at være omfattet af ansættelsesbevisloven, hvis man indgår i den personkreds, der er omfattet af kildeskatteloven og ferieloven.
Formålet med ovenstående sammenfatning foretaget af Ferieudvalget, var at sikre en form for klar og generel definition af lønmodtagerbegrebet ud fra allerede eksisterende regelsæt.
82 LBK nr.1177 af 09/10/2015 - Ferieloven § 1, stk. 2
83 LBK nr.1177 af 09/10/2015 - Ferieloven § 1, stk.3
84 LBK nr. 117 af 29/01/2016 – Kildeskatteloven, § 43, stk.1
85 Hasselbalch 2010, s. 58
Definitionerne nedfæstet i den nævnte lovgivning kan opsummeres som ” som lønmodtagere anses personer, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold”.
Anvendes definitionen på forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne, vil meget tyde på, at forholdet xxxxxx de to bør betegnes som et traditionelt ansættelsesforhold pr. definition. Uber-chaufførerne får løn af Uber, for at udføre et personligt arbejde, i form af at være chauffør.
Som tidligere nævnt er definitionen meget generelt defineret ved lov, og det erkendes, at dette er uhensigtsmæssigt. Der forsøges at arbejde på området og forbedre det, ved at sammenholde xxxxx xx definitionerne, og ved at forene personkredsene i de forskellige regelsæt. Indtil da peger juridisk litteratur på, at der må ske en konkret vurdering fra sag til sag, ved bedømmelse af, hvorvidt forholdet skal statueres som et ansættelsesforhold xxxxx xx.
2.2.1.4 Foreløbig perspektivering til Aslam vs. Uber
I engelsk ret står definitionen af, hvorvidt man er selvstændige erhvervsdrivende, lønmodtager (employee) xxxxx ”worker” relativt klart. I Employment Rights Act 1996 findes definitionerne på de forskellige begreber, og den konkrete sags forhold kan holdes over for disse for dernæst at udlede, hvorvidt forholdet skal klassificeres som det ene xxxxx det andet.
Det forholder sig dog anderledes i dansk ret, da det jf. tidligere er uhensigtsmæssigt at finde definitionerne, som findes i de enkelte love, indenfor hver sit retsområde. Der findes ikke en klar og entydig definition pr. lov, som kan anvendes i alle tilfælde.
Der findes i dansk ret ikke en klar sondring xxxxxx, hvornår man er lønmodtager xxxxx blot part i en fri kontrakt, som ikke er omfattet af arbejdsretlig regulering, men blot skal bedømmes ud fra kontraktens ordlyd og fortolkning. På samme måde findes der i dansk ret ikke et ”worker”-begreb, som er en mellemting af dét at være selvstændige erhvervsdrivende og lønmodtager.
2.2.2 Definition iht. juridisk litteratur
Netop den manglende klarhed i reguleringen har betydet, at der er kommet øget juridisk litteratur på området, der forsøger at klarlægge en række punkter for, hvornår man bør anses for at være lønmodtager efter dansk arbejdsretlig regulering og retspraksis.
Særligt jurist, Xxx Xxxxxxxxxxx, er en af de førende forfattere på området, og har udgivet en del værker, hvori han behandler lønmodtagerbegrebet. Hasselbalch har ud fra gældende lovgivning, bemærkninger i forarbejder mm. udarbejdet en række momenter, der kan være afgørende for, hvornår man står over for et arbejdsforhold underkastet arbejdsretlig regulering.86
Disse momenter vil gennemgås nedenfor, og løbende holdes over for forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne.
1. ”Xxxxxx xx arbejdsgiverens principielle ret til at disponere løbende over arbejdsindsatsen og til at give løbende instrukser i denne sammenhæng. […] om arbejdsgiveren har adgang til at føre kontrol med den løbende arbejdsydelse og på denne baggrund til at korrigere pågældende, og om arbejdstageren har rapporteringspligt vedr. det udførte. Den (frie) rådighedsret for arbejdsgiveren mht. arbejdsydelsens anvendelse, som trækker i retning af, at der foreligger en tjenestestilling…”87
Når xxxxx chaufførerne er tilknyttet Uber-appen, xxxxx de selv over, hvornår de vil tilbyde deres arbejdskraft via platformen. Det er jf. kontrakten xxxxxx chaufførerne og Uber op til chaufføren selv, hvor og hvornår vedkommende ønsker at logge på appen og tage imod opgaver. I praksis viser det sig dog at forholde sig anderledes. Når chaufføren logger på appen, og er inaktiv i mere end 10 minutter, opfordres vedkommende til at logge af appen. Ignoreres disse anmodninger, tvinges chaufføren ud i en slags ”karantæne”, som straf for ikke at opfylde betingelserne i kontrakten.88 Så snart chaufføren er ”online” på appen, forventes det, at vedkommende tager imod opgaver.
Uber giver ikke daglige instrukser til chaufførerne, som i et typisk arbejdsforhold. Chaufførerne accepterer dog en række servicevilkår, når de gør brug af platformen. De af chaufføren accepterede vilkår består bl.a. af krav til kvalitet. Kvalitetskravet bliver målt på baggrund af ratings fra chaufførens passagerer, som Uber løbende overvåger. En høj annulleringsrate og dårlige ratings kan føre til en deaktivering af chaufførens profil.89
86 Xxxxxxxxxxx, Xxx. 2014. Arbejdsret. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 11. udgave, s. 31
87 Hasselbalch 2014, s. 31
88 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 15, præmis 52
89 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 15, præmis 55
Et punkt i argumentationen for Uber, som arbejdsgiver, i den engelske dom ligger følgende til xxxxx for, at Uber skal anses for at være arbejdsgiver: “The fact that Uber imposes numerous conditions on drivers (such as the limited choice of acceptable vehicles), instructs drivers as to how to do their work and, in numerous ways, controls them in the performance of their duties.”90
En sammenfatning af ovenstående peger i retning af at første punkt i Hasselbalchs momenter, der taler for et arbejdsforhold, xx xxxxxxxxx.
2. ”Ordningen af det økonomiske mellemværende, især vederlagets udmåling og art. Karakteristisk for lønmodtagerforholdet er således, at arbejdstageren ikke opnår en driftsherregevinst. Endvidere vil en lønmodtager normalt ikke bære nogen (betalingsmæssig) risiko, hvis arbejdet mislykkes. En lønmodtager vil også få refunderet de omkostninger, han har afholdt i forbindelse med hvervets udførelse, ligesom han får stillet det for samme nødvendige driftsmateriel til rådighed af arbejdsgiveren.”91
Følgende bemærkning fra den engelske Uber-xxx xxxxx i retning af, at chaufføren ikke kan opnå driftsherregevinst: ”The fact that UBV fixes the fare and the driver cannot agree a higher sum with the passenger. (The supposed freedom to agree a lower fare is obviously nugatory.)”92
I samme dom bliver følgende påpeget: “The fact that Uber accepts the risk of loss which, if the drivers were genuinely in business on their own account, would fall upon them.”93
Ovenstående citat referer til de omkostninger, der f.eks. kan være forbundet med, at en tjenestemodtagers konto er blevet stjålet. Skulle det være tilfældet, så dækker Uber chaufførens forventede indtjening. Chaufføren hæfter således ikke ved identitetstyveri tilfælde, hvor kundens konto er blevet misbrugt.
90 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 29, præmis 92, punkt 7
91 Hasselbalch 2014, s. 31-32
92 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, side 29, præmis 92, punkt 6
93 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, side 29, præmis 92, punkt 11
I andre tilfælde, hvor der f.eks. er behov for rengøring af køretøjet efter en uheldig episode med en passager, tilbyder Uber i xxxxx tilfælde at afholde afgifterne for rengøringen, hvor de derefter anmoder passageren om det udbetalte beløb.94 Dette opfylder xxxxxx Hasselbalchs krav om ”en lønmodtager vil også få refunderet omkostninger, han har afholdt i forbindelse med hvervets udførelse…”, idet det ikke altid nødvendigvis er en selvfølge.
Anderledes forholder det sig iht. driftsomkostninger og driftsmateriale. Chaufføren er selv ansvarlig for betaling af benzinomkostninger og de omkostninger, der xxxxxx xxx at være bilejer. Uber stiller appen til rådighed, hvis chaufførens køretøj af dem er godkendt. De, af chaufføren afholdte omkostninger, bliver ikke refunderet. Yderligere hæfter chaufføren selv, hvis passageren xxxxxx. I dette tilfælde kan chaufføren risikere at blive trukket i sit økonomiske vederlag,95 hvilket taler mod lønmodtagerstatus.
En sammenfatning af ovenstående peger i retning af at andet punkt i Hasselbalchs momenter, der taler for et arbejdsforhold, er delvist overholdt. Forholdet er indrettet således, at der er argumenter, der trækker i begge retninger.
3. ”Den eventuelle pligt til at udføre arbejdet personligt, dvs. uden adgang til at sætte en anden i sit sted.”96
Når chaufføren xxxxxxx sin kontakt til Uber, og ønsker at sætte sin arbejdskraft til rådighed gennem chauffør-appen, godkendes både chaufførens køretøj samt chaufføren selv, som skal opfylde en række betingelser. Uber kræver, at chaufføren besidder et chauffør-ID, xx xxxxx chaufføren en anden person bruge vedkommendes app og udføre arbejde i vedkommendes navn, kan dette medføre deaktivering.97 Når passageren anmoder om en ”Uber”, modtager vedkommende billede og navn på chaufføren, og det forventes, at det xx xxxxx, der møder op.
Dermed er det tredje moment i Xxxxxxxxxxxx oplistning overholdt.
94 xxx.xxxx.xxx - “Help – A rider made a mess in my vehicle”
95 Asociacion Profesional Elite Taxi v Uber Systems SpainSL, C-434/15, EU-domstolens afgørelse af 20. december 2017, EU:C:2017:981, som fastlægger, at Uber skal anses for at være en integrerende del af en samlet tjeneste, hvor hovedelementet er en transportydelse, og dermed ikke kan kvalificeres som en “informationstjeneste”.
96 Hasselbalch 2014, s. 32
97 xxx.xxxx.xxx - ”Retningslinjer for deaktivering af chauffører – KUN GÆLDENDE FOR DANMARK”
4. ”Xxxxxx xx tilknytning xxxxxx arbejdsgiver og arbejdstager, herunder arbejdets varighed, […] Jo tættere tilknytning, desto mere naturligt er det at betragte forholdet som en lønmodtagerstilling.”98
I Ubers tilfælde foreligger der ikke et fysisk arbejdsgiver-arbejdstagerforhold. Al kommunikation foregår i overvejende grad over appen. Chaufførerne har ikke en fysisk chef, som de rapporterer til. Chaufførerne har ikke mulighed for at aftale et møde med en chef, som i et traditionelt arbejdsforhold og italesætte eventuelle problemer ift. arbejdsforholdet, lønforhold og vilkår generelt. På samme måde eksisterer der ikke et arbejdsmiljø med kollegaer, ledere mm.
Tilknytningen xxxxxx arbejdsgiver og arbejdstager - xxxxx xxxxxx på samme, peger i retning af dét at være selvstændige erhvervsdrivende.
Det er ikke naturligt, i forlængelse af fjerde punkt, at betragte forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne som et arbejdstager-arbejdsgiverforhold. Det fjerde punkt i Hasselbalchs oplistning af momenter, der taler for, at der foreligger et lønmodtagerforhold, er dermed ikke overholdt.
5. ”Den »sociale« vurdering af forholdet, altså om arbejdstageren i henseende til sin sociale og erhvervsmæssige stilling naturligt kan sidestilles med en almindelig lønmodtager.”99
Ved at en Uber chauffør, der arbejder under Ubers instrukser, til en på forhånd aftalt pris, i et godkendt køretøj samt viden omkring, at bilen overvåges vha. GPS, og at der findes klagemuligheder, der kan påvirke chaufføren, vil den sociale vurdering af forholdet typisk være, at arbejdstageren i denne henseende naturligt kan sidestilles med en almindelig lønmodtager. Det eneste punkt, der taler imod ovenstående er, at der ikke er aftalt et minimum af arbejdstimer, og chaufføren i realiteten kan arbejde 1 time om ugen. Dét at være herre over sin egen arbejdsindsats, samt have så stor en fleksibilitet, peger i retning af dét at være selvstændige erhvervsdrivende.
En sammenfatning af ovenstående peger i retning af at femte punkt i Hasselbalchs momenter, der taler for et arbejdsforhold, er delvist overholdt. Forholdet er indrettet således, at der er argumenter, der trækker i begge retninger.
98 Hasselbalch 2014, s. 32
99 Hasselbalch 2014, s. 32
Opsummerende kan det fastslås, at Uber-chauffører både bærer xxxx xx at være lønmodtagere og selvstændige, når Hasselbalchs 5 momenter af, for hvornår man står over for et lønmodtagerforhold, gennemgås.
2.2.3 Definition iht. retspraksis
Sondringen omkring, hvorvidt en arbejder skal anses for at være selvstændige erhvervsdrivende xxxxx lønmodtager efter arbejdsretlig regulering, xx xxxxx xxxxx taget op i retspraksis.100 Hvad der er fællesnævner for alle dommene er, at der ikke bliver henvist til en konkret bestemmelse i reguleringen ved vurdering af, hvorvidt vedkommende falder ind under det ene xxxxx det andet regelsæt. Hver sag bliver håndteret ud fra sagens konkrete forhold, hvoraf en vurdering udledes.
Sag U.1991.786/2 handlede om en overenskomstlønnet chauffør ved et vaskeri, der indgik aftale med arbejdsgiveren om at blive provisionslønnet salgschauffør, på en nærmere angivet rute.
Domstolen skulle vurdere, hvorvidt chaufføren skulle anses for at være selvstændige erhvervsdrivende xxxxx lønmodtager, før de kunne xxxxx på, hvorvidt vedkommende var omfattet af ferieloven, som var sagens primære retsspørgsmål.
Ved vurdering heraf lagde domstolen vægt på følgende:
- Chaufføren tilrettelagde selvstændigt arbejdet inden for ruten
- Betjening xx xxxxxx skete i eget køretøj - for egen regning og risiko
- Chaufføren var ikke sikret en grundløn
- Chaufføren fik ikke provision under ferie og sygdom
- Vedkommende ansatte og lønnede selv nødvendig medhjælp
- Chaufføren hæftede i praksis for tab ved kreditgivning
- Vedkommende var medlem af A-xxxxxx for selvstændige erhvervsdrivende
- Vedkommende var af myndighederne anset for selvstændig (i relation til momsreglerne, indkomstskattereglerne, ATP-bidrag og sygedagpenge)
100 Hasselbalch 2010, s. 57
Domstolen kom ved en samlet vurdering af ovenstående frem til, at chaufføren skulle anses for værende selvstændig og dermed ikke omfattes af ferieloven.101
2.2.3.2 Perspektivering til Uber-chaufførernes retsstilling
Som det fremgår af ovenstående dom, vurderer domstolen sagerne ud fra hver enkel konkret situation. Ved vurderingen ligger man bl.a. vægt på, hvor risiko/tab er placeret, hvor stor frihed/fleksibilitet vedkommende har i sit arbejde, i hvor stor grad vedkommende har kontrol over, hvor meget xxxxx hvor lidt han tjener mm. Fælles for sagerne, om hvorvidt der foreligger et arbejdsgiver-arbejdstagerforhold er, at der ikke henvises til en generel xx xxxx bestemmelse for, hvornår man hidrører det ene xxxxx det andet. Sagens konkrete situation skal vurderes hver gang.
Klassifikationsspørgsmålet omkring, hvorvidt man er lønmodtager efter national lov står dermed relativt uklart. Indeværende analyse har forsøgt at vurdere retsforholdet xxxxxx Uber og deres chauffører, på samme måde som i domstolen gjorde i U.1991.786/2. Da kilderne er begrænsede og meget generelt formulerede i national lovgivning, har juridisk litteratur været nødvendigt at inddrage.
Ved hjælp af Xxxxxxxxxxxx oplistning af punkter, man bør inddrage ved vurdering af et arbejdsretligt klassificeringsspørgsmål, kan det udledes, at der xx xxxxx punkter, der taler for, at Uber-chaufførerne arbejder efter forhold og vilkår, der minder mest om et traditionelt lønmodtagerforhold.
101 Bleggårdens Vaskeri (adv. Xxxx Xxxxx Xxxxxx) mod Arbejdsministeriet (Kammeradvokaten v/Xxxxx Xxxx Xxxxxxx), U.1991.786/2, Østre Landsrets afgørelse af 27. juni 1991, som fastlagde, at den provisionslønnet salgschauffør ikke skulle anses som en lønmodtager i privat tjeneste jf. Ferielovens § 1.
2.3 Arbejdsgiverbegrebet i dansk ret
Der findes i dansk ret ikke en entydig og fælles definition af arbejdsgiverbegrebet.102 Fastlæggelsen af, hvem der xx xxxxx arbejdsgiver, plejer normalt ikke at være problematisk, idet rette arbejdsgiver siges som udgangspunkt at være den fysiske xxxxx juridiske person, der med lønmodtageren har indgået ansættelsesaftalen.103
En virksomhed har valgfrihed omkring beslutningen vedrørende, hvorvidt om det er en lønmodtager xxxxx selvstændige erhvervsdrivende, der skal udføre et arbejde. Dette giver parterne frihed til at vælge xxxxxx traditionel ansættelse, der kræver ansættelseskontrakt og de dertil hørende rettigheder og forpligtelser, xxxxx en anden form for kontrakt. Denne valgfrihed begrænses dog xx xxxxxx omkring, at den formelle kategorisering af kontrakten også skal være i overensstemmelse med det reelle indhold.104
Af relevans for Uber, passager og chauffører i platformen bliver således om parternes klassifikationen også stemmer overens med virkeligheden. Som tidligere nævnt, så betegner Uber sig som teknologiplatform, der optræder som formidler i forholdet xxxxxx tjenesteudbyder og tjenestemodtager. Dette fremgår også af standardvilkårene, hvor Uber gør meget ud af, at de ikke skal sidestilles som arbejdsgiver i nogen henseende, 105 som er et blandt flere forudsætninger, som brugerne i platformen skal acceptere før, at de kan tage tjenesten i brug.
Det vil i forlængelse af ovenstående undersøges, om der i nævnte trepartsforhold, kan klassificeres en part, der kan sidestilles som arbejdsgiver. Undersøgelsen vil foretages med udgangspunkt i de juridiske standardvilkår og betingelser, der af Uber opstilles og skal accepteres af brugerne (passagerne) for at benytte platformen og af de tilsvarende vilkår og betingelser, der gælder i forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne.
102 Xxxxxxxxxxx, Xxxx. 2016. Uddrag af grundlæggende arbejdsret. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 1. udgave, s. 18
103 Xxxxxxxxxxx 2016, s. 18
104 Xxxxxxxxxxx 2016, s. 17
105 xxx.xxxx.xxx - ”Juridisk – Uber B.V. Vilkår og betingelser”
2.3.1 Arbejdsgiverbegrebet i retspraksis
Arbejdsgiverbegrebet har flere xxxxx været genstand for behandling i dansk ret, hvoraf følgende xxxxx xx.x. xxx nævnes:
2.3.1.1 Arbejdsgiverbegrebet efter arbejdsskadesikringsloven
I U.2015.3687 (Sag 43/2014) havde B en professionel bokser pådraget sig hjerne- og synsskader, der blev anerkendt som en erhvervssygdom. Genstand for sagen var om promoter- og manager kontrakt xxxxxx A (manager/promoter) og B kunne sidestilles med et ansættelsesforhold xxxxxx parterne, der udløste arbejdsgiverforpligtelser for A efter arbejdsskadesikringsloven106.
Udgangspunktet omkring at en manager normalt ikke anses som værende arbejdsgiver blev fraveget i sagen grundet de omstændige kontraktbestemmelser xxxxxx sagens parter. A blev som konsekvens heraf tilpligtet til at refundere de af Arbejdsmarkedets Erhvervssygdomssikrings afholdt erstatningsudbetalinger til B.
Udslagsgivende blev, at manageren havde xxxx xx stor økonomisk erhvervsmæssig interesse i B’s karriere, at A måtte betragtes som arbejdsgiver. Det blev yderligere i sagen lagt til xxxxx at A, der havde xxxxxx xxx ene-manager i medfør af kontrakten over for B, havde omfattende instruktionsbeføjelser, og A blev i forlængelse af dette betragtet som rette sikringspligtige arbejdsgiver efter arbejdsskadesikringsloven.
Sagen illustrerer således det tidligere nævnte krav omkring, at klassifikation xxxxxx parterne også skal stemme overens med det reelle indhold. Det bliver anerkendt i sagen, at en manager kontrakt normalt indgås xxxxxx to selvstændige, hvor udgangspunktet fraviges i den konkrete sag.
2.3.1.2 Arbejdsgiverbegrebet efter serviceloven
I U.2008.844 V blev en handicappet, der selv havde ansat en hjælper sidestillet som en arbejdsgiver i relation til ligebehandlingsloven. Ansættelsesforholdet blev etableret i medfør af Serviceloven107, der hjemler adgang til, at en handicappet selv kan antage hjælpere og være ansvarlig for den daglige arbejdstilrettelæggelse. Genstand for sagen var, hvorvidt H, der var handicaphjælper til A efter ligebehandlingsloven var berettiget til godtgørelse for uberettiget opsigelse, grundet H’s graviditet og den efterfølgende barselsorlov.
106 LBK nr. 216 af 27/02/2017 – Arbejdsskadesikringsloven
107 LBK nr. 102 af 29/01/2018 - Serviceloven
A blev pålagt arbejdsgiverstatus, hvoraf følgende bemærkninger blev fremhævet: ” »Der er efter min opfattelse hverken i serviceloven xxxxx i øvrigt holdepunkter for, at en handicappet, der i henhold til serviceloven selv antager hjælpere og er ansvarlig for den daglige arbejdstilrettelæggelse, ikke er at betragte på linie med arbejdsgivere i almindelighed. … «”108 og ”… og under hensyn til ordlyden af og formålet med ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, er der xxxxxx ikke i relation til denne bestemmelse grundlag for at betragte A som andet end en sædvanlig arbejdsgiver.”.
Dommen harmonerer med det generelle udgangspunkt omkring, at den der påtager sig arbejdsgiverrollen ved at ansætte en person, der i forholdet er til at betragte som lønmodtager, efter kontrakten må betragtes som arbejdsgiver.109
Det bør dog bemærkes, at der foretages en prøvelse i de nævnte xxxxx efter de nævnte love, der opererer med forskellige arbejdsgiver begreber. At man bliver statueret som arbejdsgiver efter en lov er ikke en garanti for, at man bliver det i alle henseender, og der vil dermed være den mulighed, at en part kan have arbejdsgiver forpligtelser efter en lov, men ikke xxxxx ind under arbejdsgiverbegrebet efter en anden.
En statuering kan dermed ikke betragtes som endegyldig og en konkret vurdering må dermed foretages, når arbejdsgiver/arbejdstager rettigheder og forpligtelser skal fastslås.
Instruktionsbeføjelsen er et begreb, der går igen, og kan også findes i den juridiske litteratur, når arbejdsgiverbegrebet efter denne bliver genstand for en nærmere undersøgelse.
2.3.2 Arbejdsgiverbegrebet i den juridiske litteratur
Hasselbalch påpeger nødvendigheden af en nærmere undersøgelse af, hvem de rettigheder og forpligtelser, der i retsordenen tilhører arbejdsgiveren udøves af for at kunne få en klarhed over, hvem disse tilkommer.110
108 Socialministerens bemærkning i brev af 14. marts 2007
109 Hasselbalch, Ole. 2009. Den danske arbejdsret. Bind 1, Arbejdsrettens almindelige del. København Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 1. udgave, s. 135
110 Hasselbalch 2009, s. 135-136
Af de forhold, der er relevante, når det skal fastslås, hvornår der udøves arbejdsgiverbeføjelser, bliver følgende nævnt:
På rettighedssiden påpeger Hasselbalch de rettigheder, der forekommer arbejdsgiveren efter ledelsesretten, hvor det især drejer sig om retten til at bestemme, hvorledes arbejdskraften skal benyttes.111
I teorien bliver ledelsesbeføjelserne sammenfattet i retten til, at ”…(1) antage medarbejdere, (2) afskedige medarbejdere, (3) give direktiver for arbejdets udførelse, (4) placere arbejdstiden, (5) udstede ordensregler samt (6) indføre kontrolforanstaltninger.”112
På pligtsiden påpeges vederlagspligten og betaling af de øvrige ydelser, der efter præceptive lovregler, xxxxx som led i kontrakten skal erlægges lønmodtageren, samt forpligtelser, der kan have afsæt i indgåede kollektive overenskomster.113
2.4 Arbejdsgiverbeføjelser i Uber
2.4.1 Arbejdsgiverbeføjelser på rettighedssiden
Ved en nærmere undersøgelse af de pligter og rettigheder, der som regel tilkommer arbejdsgiver, kan følgende konstateres i trepartsforholdet xxxxxx Uber, passager og chauffør:
Det kræver i første omgang, at man tilmelder sig over Ubers side, førend man som chauffør kan komme i betragtning, hvilket kræver, at man sender nærmere påkrævede dokumenter, hvor der derefter foretages en chaufførvurdering.114 Alt dette sker efter Ubers anvisninger, hvorfor antagelsesopgaven af chauffører varetages af platformen.
Aftalen xxxxxx Uber og chauffør ophører automatisk i medfør af de partnervilkår og betingelser, der regulerer forholdet xxxxxx disse, når bl.a. chaufføren og herunder køretøjet ikke længere er kvalificeret efter Ubers kvalitets standarder, xxxxx efter den relevante lovgivning.115
111 Hasselbalch 2009, s. 136’
112 Xxxxxxxxxxx 2016, s. 139
113 Hasselbalch 2009, s. 136
114 xxx.xxxx.xxx - ”Krav til chauffører, sådan xxxxx du med Uber”
115 Mr Y Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 9, præmis 35
Afskedigelse kan dermed siges at ske efter Ubers velbefindende. På Ubers hjemmeside er der angivet en række retningslinjer for, hvilke faktorer, der kan være medvirkende til, at chauffører deaktiveres fra platformen, hvoraf det fremgår, at der er kvalitetskrav, der skal efterleves.
Kvaliteten vurderes særligt med hovedvægt i vurderingerne/rating systemet og annulleringsraten.116
Direktiver ift. udførelse af arbejdet kommer i en vis grad fra begge sider – passager og platform. Anvendelse af platformen er som tidligere nævnt betinget af, at man som xxxxxx xx tjenesten, accepterer de vilkår og betingelser, der af Uber er påkrævet. Disse vilkår xxx xxxx videre ændres fra Ubers side, hvor adgang til platformen igen er betinget af, at man som xxxxxx xx platformen, accepterer både eksisterende xx xxx vilkår.
Direktiver gives bl.a. i forbindelse med den rute, der skal tages. Ruten udregnes via appen. Det er Uber, der matcher tjenestemodtager og tjenesteyder, hvor det sker ved, at den nærmeste tilgængelige chauffør modtager turanmodningen.117
Af den engelske sag fremgår det, at det står chaufføren frit, xx xxxxx vil følge den af Uber fastsatte xxxx xxxxx en anden, der fx pga. passagerens præferencer kan være en xxxx anden. Det fremgår dog yderligere, at denne frihed ikke xx xxxx begrænsninger, hvor en afvigelse af den af appen fastsatte rute for chaufføren vil kunne have konsekvenser.118 Det bliver herunder fx betragtet som bedrageri, der xxxxx til deaktivering, når tiden xxxxx afstanden på en tur øges bevidst.119 En bevisbyrde, der kan være vanskelig for chaufføren at løfte, hvilket kan rejse incitamentsspørgsmål til friheden.
Det er Uber, der fastsætter prisen for turen, hvor prisen vises på forhånd, når tjenestemodtager udfylder de påkrævede oplysninger omkring afhentningssted og destination.120 Det er muligt for chauffør og passager at afvige fra den fastsatte pris, så længe den ikke overskrider det, af Uber, fastsatte beløb.
116 xxx.xxxx.xxx - ”Retningslinjer for deaktivering af chauffører – KUN GÆLDENDE I DANMARK”
117 xxx.xxxx.xxx - ”Tursikkerhed- Vores forpligtelse over for passagererne”
118 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 4, præmis 16
119 xxx.xxxx.xxx - ”Retningslinjer for deaktivering af chauffører – KUN GÆLDENDE I DANMARK”
120 xxx.xxxx.xxx - ”Sådan fungerer Uber – En vejledning til xxx passagerer”
Prisen kan dermed kun gå i nedadgående retning, hvor Uber i alle henseender gør krav på at modtage et servicegebyr, svarende til det, de ville modtage efter den oprindelige pris.121 Uber sætter således overvejende rammerne for prisen.
Når omfanget sammenlignes, fremgår det dog klart, at Uber i højere grad giver direktiver ift., hvordan arbejdet bør og skal håndteres.
Placering af arbejdstiden er op til den enkelte chauffør, der selv kan lægge sin egen tidsplan.122 Det kræves dog, at chaufførerne er online på appen, når de har tid og lyst til at tage opgaver. Manglende overholdelse af dette krav kan føre til, at chaufføren bliver logget af appen og ikke kan komme på igen før, der xxxxx en, af Uber fastsat, karantænetid.
Høje annulleringsrater kan også være medvirkende til at ens profil bliver deaktiveret, hvor man bliver udelukket fra platformen.123 Det kan på denne baggrund fastslås, at det ikke står chaufførerne xxxx frit, hvorvidt de udbyder deres arbejdskraft xxxxx xx, hvis de fortsat ønsker at bevare adgang til platformen. Der gælder dog ikke begrænsninger xxxxx påkrav til, hvordan og hvornår timerne skal xxxxxxxx.
Fra Ubers side er der oplistet en række retningslinjer, der forventes, overholdt xx xxxx passager og chauffør. Manglende iagttagelse af disse retningslinjer og servicevilkår kan resultere i, at man får frataget retten til at benytte platformen enten på midlertidig xxxxx permanent basis.
I retningslinjerne fremgår følgende overoverskrifter, som at være en del af servicevilkårene der, ved konflikt, berettiger deaktivering: Kvalitet, bedrageri, sikkerhed og forskelsbehandling.124 Forskelsbehandling med afsæt i karaktertræk bliver herunder fx nævnt som uønsket adfærd, der xxxxx til deaktivering.
121 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 4, præmis 19
122 xxx.xxxx.xxx - ”Vi sætter dig i førersædet, kør hvor og hvornår det passer dig”
123 xxx.xxxx.xxx - ”How do delivery trip cancellations affect my account?”
124 xxx.xxxx.xxx - ”Retningslinjer for deaktivering af chauffører – KUN GÆLDENDE I DANMARK”
Xxxxxxxxxxx mulighed for at udstede ordensregler er ret begrænset, idet xxxxx xxxxx efter at være matchet med chaufføren vil kunne få oplysninger på chaufføren.125 Ordensregler bliver dermed i overvejende grad udstedt fra Ubers side.
Det er for chauffør og passager muligt at komme med anonym feedback efter hver tur, som gennemgås af Uber efterfølgende.126 Kontrolforanstaltninger indføres vha. rating systemer, hvor der i den engelske dom fremkommer et krav omkring, at man skal have en minimumsrating på 4,4.
Ryger man under denne rating, så er der mulighed for sanktionering, hvor chaufføren ved manglende forbedring xx xxxxxx rating, som yderste konsekvens, kan deaktiveres.127
Hensigten med vurderingssystemet er at sikre, at passagerer får en oplevelse af høj kvalitet, hvorfor systemet benyttes til at føre kontrol med, om chaufførerne lever op til den ønskede standard.128 Kontrolforanstaltninger udføres dermed i overvejende grad af Uber, hvor dette bliver muligt vha. passagernes feedback.
Yderligere gemmes GPS-data for hver tur, hvorved Uber har kendskab til, hvem passageren og chaufføren er, samt hvor der køres hen. På denne måde bliver det muligt for Uber at sikre, at chaufførerne tager den bedste rute.129
2.4.2 Arbejdsgiverbeføjelser på pligtsiden
Passageren betaler Uber, der videreformidler beløbet til chaufføren, efter et af Uber fastsat servicegebyr fratrækkes. Afvigelser på det udbetalte beløb til chaufføren kan yderligere forekomme, som kan skyldes et prisnedslag, i forlængelse af utilfredshed fra passagerens side. Chaufføren modtager betalingen ugentligt i slutningen af ugen130.
Som også beskrevet tidligere, så er det muligt at få dækket udgifter til rengøring, når en række nærmere betingelser er opfyldt. Uber foranlediger betalingen, hvor xx xxxxxx et betalingspåkrav til kunden. Xxxxxx xx chaufføren som beskrevet selv ansvarlig for at afholde driftsomkostninger.
125 xxx.xxxx.xxx - ”Tursikkerhed- Vores forpligtelse over for passagererne”
126 xxx.xxxx.xxx - ”Tursikkerhed- Vores forpligtelse over for passagererne”
127 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, s. 15, præmis 55
128 xxx.xxxx.xxx - ”Understanding ratings”
129 xxx.xxxx.xxx - ”Tursikkerhed- Vores forpligtelse over for passagererne”
130 xxx.xxxx.xxx - ”My weekly payment is missing”
På baggrund af ovenstående kan det fastslås, at de forpligtelser og rettigheder, der tilkommer arbejdsgiver, i overvejende grad varetages af Uber i trepartsforholdet xxxxxx Uber, passager og chauffør. Det kan dermed siges, at Uber er mere til at kvalificere som arbejdsgiver, hvis der i forholdet skal udpeges en part.
Det bør dog bemærkes, at de kontraktvilkår xxxxxx Uber og chaufførerne, der fremgår af den engelske sag, der er henvist til løbende, ikke nødvendigvis ville gælde i Danmark, hvorfor der kan være usikkerhed behæftet ved, xx xx xxxx samme vilkår og betingelser, ville regulere forholdet xxxxxx de danske chauffører og Uber. Meget tyder dog på, at de samme vilkår er gældende ud fra de oplysninger, der fremgår af Ubers hjemmeside.
Uber udøver i overvejende grad arbejdsgiverbeføjelser på rettighedssiden, hvorimod det samme ikke gør sig gældende på pligtsiden. Det er chaufføren, der hovedsageligt er ansvarlig for driftsomkostningerne for bilen, og kan i begrænset omfang, når en række nærmere betingelser er opfyldt, xxxx et betalingskrav gældende mod passageren og Uber, hvilket er faktorer, der taler imod et arbejdsgiverforhold.
Selvstændige, kan chaufførerne xxxxxx ikke betragtes som, i forlængelse af at det ikke står dem frit at tilrettelægge arbejdet efter egne ønsker, og dét at forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne er kendetegnet ved instrukser og de dertil hørende kontrolforanstaltninger, der skal sikre overholdelsen af disse.
2.4.3.1 Den engelske Uber-dom vs. dansk ret
Fælles ift. arbejdsgiverspørgsmålet i dansk og engelsk ret er, at nødvendigheden i at se på de konkrete omstændigheder fremhæves, fremfor at slutte sig til parternes aftale, og afledt heraf den nærmere klassifikation.
Der bliver i dommen lagt vægt på de ledelsesbeføjelser Uber varetager, i form af, at de står for antagelsesopgaven, giver direktiver for arbejdets udførelse, udsteder ordensregler og indfører kontrolforanstaltninger.131
131 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, side 29
Fremgangsmåden er i overensstemmelse med de, xx Xxxxxxxxxxx fremhævede relevante forhold på rettighedssiden, der skal fastslås, når det skal vurderes, hvem arbejdsgiverbeføjelserne udøves af.
Der bliver yderligere i dommen lagt vægt på, at Uber påtager risikoen ved svigtilfælde, der normalt vil være en risiko, man som selvstændig selv bærer.132 Dette er også et moment, der efter Hasselbalch, indgår i vurderingen af, hvem der udøver arbejdsgiverbeføjelser på pligtsiden.
Der kan på baggrund af ovenstående konstateres, at det både i dansk- og engelsk ret er nødvendigt at se, hvem ledelsesbeføjelserne tilkommer ved en nærmere undersøgelse af, om et arbejdstager- arbejdsgiverforhold foreligger.
Vikarloven133 regulerer ansættelsesvilkårene for vikarer. Karakteristisk for vikarens atypiske ansættelsesform er, at der eksisterer et trepartsforhold xxxxxx xxxxx, vikarbureau og brugervirksomhed.134 Vikarloven gennemfører EU-direktiv 2009/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde udført af vikarbureauansatte vikarer.
Uber har en række ligheder med vikarbureaukonstellationen, særligt i den henseende, at Uber også består af et trepartsforhold - tjenesteudbyder, tjenestemodtager og platform. Det trepartsforhold, der kendetegner Uber, hvor Uber chauffører, hverken kan kategoriseres som lønmodtagere i traditionel forstand xxxxx som selvstændige erhvervsdrivende, gør det oplagt at undersøge vikarlovens anvendelighed på forholdet.
132 Mr X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & Others v Uber B.V, Uber London Ltd, Uber Britannia Ltd, Case no.:2202550/2015, side 29
133 Lov 2013-06-12 nr. 595 om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v.
134 Xxxxxxx, Xxxxx. 2016. Den europæiserede vikar, Arbejdsretlige problemstillinger vedrørende vikarer - for brugervirksomheder, vikarbureauer og vikarer. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 1. udgave, s. 17
2.5.1 Vikarlovens anvendelsesområde
Anvendelsesområdet for vikarloven fremgår af § 1, hvor xxxxx ifølge bestemmelsen finder anvendelse på:
”…vikarer, som har indgået en arbejdsaftale xxxxx et ansættelsesforhold med et dansk xxxxx et udenlandsk vikarbureau og af vikarbureauet udsendes til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.”
Omfattet af vikarloven er dermed vikarbureauvikarer, hvorfor vikarer, der uden for denne konstellation ansættes i virksomheder, ikke er omfattet af anvendelsesområdet.
Vikar, vikarbureau og brugervirksomhed er i forlængelse xx xxxxxx anvendelsesområde alle tre essentielle begreber, der er bestemmende for, hvornår der eksisterer sådan et trepartsforhold, der er omfattet af vikarloven. Alle tre begreber, der er defineret i xxxxx.
I xxxxx xx begreberne defineres således:
Vikarbureau: En fysisk xxxxx juridisk person, som indgår en arbejdsaftale xxxxx et ansættelsesforhold med vikarer med henblik på at udsende dem til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.
Vikar: En lønmodtager, som har indgået en arbejdsaftale xxxxx et ansættelsesforhold med et vikarbureau med det formål at blive udsendt til en brugervirksomhed for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under dennes tilsyn og ledelse.
Brugervirksomhed: Enhver fysisk xxxxx juridisk person, for hvem og under hvis tilsyn og ledelse en vikar midlertidigt udfører en arbejdsopgave.135
Det, der kendetegner vikarkonstellationen, er således tilstedeværelsen af dette trepartsforhold, hvor vikarens atypiske ansættelsesform er kendetegnet ved, at vikaren er ansat hos vikarbureauet, men udsendes til vikarbureauets kunder/brugervirksomheder for at udføre opgaver for dem.136
135 LOV nr. 595 af 12/06/2013 – Vikarloven § 2, stk.1-4
136 Falsner 2016, s. 17
Xxxxx fastsætter en række minimumsvilkår, der af brugervirksomhed og vikarbureau skal overholdes.
I lovens kapitel to findes de forpligtelser, som vikarbureauet er underlagt, hvoraf vikarbureauet bl.a. er forpligtet til at sikre, at vikarer efter en række nærmere oplistede områder, arbejder under lige vilkår med brugervirksomhedens øvrige medarbejdere, der er beskæftiget med samme arbejdsopgaver, jf. vikarlovens § 3, stk. 1. Brugervirksomheden er således pålagt et ligebehandlingsprincip.
I lovens kapitel tre findes brugervirksomhedens forpligtelser over for vikaren. Vikaren sikres dermed en række rettigheder, der ved overtrædelse er strafbelagt, jf. lovens kapitel 4. Alle rettigheder, der førend lovens implementering ikke var en selvfølge.137
Der kan af vikarlovens kapitel 3 udledes at gælde et krav omkring, at brugervirksomheden skal være en virksomhed og dermed ikke en privatperson.138
Udover det trepartsforhold, der kendetegner Uber, så har platformen det til fælles med vikarkonstellationen, at den der antager tjenesteudbyderne, ikke er de samme, som opgaven udføres for. Det traditionelle tostrengede ansættelsesforhold eksisterer således ikke under begge konstellationer.
Forskellene på de to konstellationer består derimod i, at der i vikarforholdet vil være to professionelle parter indblandet – vikarbureau og brugervirksomhed. Dette skyldes det forhold, at tjenesteudbyder og tjenestemodtager i Uber vil være privatpersoner.
Udover ovenstående forskelle adskiller de to forretningsmodeller sig ved, at det i analysen kan udledes, at Uber på trods af at de ikke er tjenestemodtagere i trepartskonstellationen udøver ledelses- og tilsynsbeføjelserne, der under vikarkonstellationen tilkommer brugervirksomhederne; der kan sidestilles med tjenestemodtagerne.
137 Falsner 2016, s. 23
138 Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxx. 2016. Dansk arbejdsret frem mod 2025. Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2016.7, s. 8
Virksomhedskravet, der er en forudsætning for at xxxxx finder anvendelse, vil således ikke være opfyldt i det trepartsforhold, der kendetegner Uber. Vikarlovens anvendelsesområde vil i forlængelse heraf ikke kunne udstrækkes til også at regulere trepartsforholdet xxxxxx Uber, tjenesteudbyder og modtager.
I bemærkningerne til formålsbestemmelsen i det underliggende direktiv, som med vikarloven er blevet implementeret, fremgår det også, at direktivet udelukkende finder anvendelse, når ansættelsen af arbejdstagerne udelukkende sker, med det formål, at udsende vikarerne til brugervirksomheder.139
Lovens definitioner sammenholdt med formålsbestemmelsen kan dermed ses som at være indikationer på, at det ikke er meningen, at alle trepartsforhold skal være omfattet af vikarlovens anvendelsesområde og sikres de dertil hørende rettigheder og forpligtelser.
2.6 Klassifikationens betydning
Ved manglende overensstemmelse xxxxxx arbejdsforholdets klassifikation xxxxxx parterne og det reelle forhold, skal lovens ufravigelige regler overholdes. De fleste ansættelsesretlige love er kendetegnet ved at indeholde bestemmelser om, at de xx xxxx xxxxx xxxxxx præceptive ift. lønmodtagere.140 Dette sikrer lønmodtagere en vis beskyttelsesmargin, der betragtes som de svage i arbejdstager- og arbejdsgiverforholdet.
Af de rettigheder, der xxxxxx med klassifikationen som arbejdstager, xxx xx.a. følgende nævnes: Arbejdsgiveren har efter ansættelsesbevisloven en skriftlig underretnings- og oplysningspligt, når der består et ansættelsesforhold.141 Omfattet xx xxxxx oplysningspligt er alle væsentlige vilkår, der gælder i ansættelsesforholdet, jf. § 2.
Ved lønmodtagerstatus opnås der ret til ferie med xxx xxxxx feriegodtgørelse i medfør af ferielovens
§ 1, stk. 1. Feriereglerne findes i ferieloven og/xxxxx i kollektive overenskomster.142 Selvstændige er dermed ikke omfattet xx xxxxx.
139 Falsner 2016, s. 163
140 Xxxxxxx, Xxxx. 2016. Dansk arbejdsret. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 3. udgave, s. 69
141 Xxxxxxx, Xxxxxxxx. 2015. Personale jura-håndbogen. DA Forlag - Dansk Arbejdsgiverforening. 25. udgave., s. 27
142 Xxxxxxx 2015, s. 310
Retten til at få løn under sygdom fra en arbejdsgiver afhænger af, hvordan man er ansat. Uarbejdsdygtighed i forlængelse af sygdom bliver efter funktionærloven betragtet som lovligt forfald, jf. FUL § 5, stk. 1. Funktionærer har ved lovligt forfald, som hovedregel, ret til at få udbetalt deres sædvanlige løn.143
Ret til løn under sygdom opnås også gennem sygedagpengeloven144, hvoraf alle lønmodtagergrupper er omfattet.145 Xxxxx har bl.a. til formål at sikre, at der ydes økonomisk kompensation ved fravær, der skyldes sygdom, jf. sygedagpengelovens § 2, stk. 1, nr. 1.
Selvstændige erhvervsdrivende er også berettiget til sygedagpengeydelsen, jf. sygedagpengeloven § 2, stk. 1, nr. 2.
Indbetaling til pensionsopsparinger, og i forlængelse heraf, hvem pensionsomkostninger skal afholdes af, afhænger også af den retlige klassifikation af arbejdsforholdet. De større brancheoverenskomster indeholder bestemmelser om pensionsbidrag for medarbejdere, hvor der herunder også fremgår, hvordan betalingen skal foregå – herunder fordelingen xxxxxx arbejdsgiver og medarbejder, størrelsen af bidraget mm..146
Selvstændige vil ikke være omfattet af en arbejdsmarkedspension, og vil dermed selv skulle oprette en individuel pension, hvis der ønskes dækning udover det, der kan opnås gennem de offentlige og lovpligtige pensioner.
Det xxxxxx også af DL 3-19-2, at arbejdsgivere har et ansvar for de ansattes skadegørende handlinger, når en nærmere række forhold er opfyldt. Der er tre betingelser, der skal være opfyldt, før arbejdsgiveren bliver ansvarlig for de ansattes skadegørende handlinger, som kan opsummeres som følgende: 1) Der er et krav om, at skadevolderen er ansat hos arbejdsgiveren, 2) denne har handlet culpøst og at 3) denne har handlet i arbejdsgiverens interesse.147
143 Hasselbalch 2014, s. 293
144 LBKG 2018-01-19 nr. 38 Sygedagpenge
145 Hasselbalch 2014, s. 288
146 Xxxxxxx 2015, s. 203
147 xxx.xxxxxxx.xx - ”Arbejdsgiveransvaret”
De omfattende ansvarsfraskrivelser i Ubers kontraktsvilkår, bliver dermed til at betragte som en nullitet, hvis et sådant forhold eksisterer, og en ansvarsfraskrivelse bliver således xxx xxxxx, når lovens undtagelsesbestemmelser finder anvendelse.
De oplistede rettigheder er ikke udtømmende og er blot xxxxx, xxxxxx flere rettigheder, der er med til at illustrere de rettigheder, der xxxxxx med lønmodtagerstatus og rækkevidden af disse, samt hvorfor en korrekt retlig klassificering for lønmodtagere kan være særlig væsentlig.
2.6.1 Forhandlingsret og kollektive kampskridt
I dansk ret er det kollektive overenskomstsystem et aftalebaseret system, der bygger på aftalefrihed. Indgåelse af aftaler omkring overenskomster og deres nærmere indhold og hvem de indgås med, hører dermed under aftalefriheden.
I Danmark sikres udviklingen af lønfastsættelsen og opnåelsen af centrale arbejdsvilkår ikke gennem lovgivning, men derimod gennem kollektive overenskomster.148 Indgåelse af kollektive overenskomster, der som hovedfunktion regulerer løn- og arbejdsforhold for konkrete områder149 kan dermed anvendes for at sikre en xxxxx for ansættelsesforholdet, herunder fx mindsteløn.
Muligheden for at komme med krav omkring kollektiv overenskomst og i forlængelse af dette indlede hovedkonfliktskridt for at få overenskomstkravet igennem afhænger af, at kravet rettes mod den, der besidder handlemulighederne inden for det givne overenskomstområde.150
Sondringen xxxxxx arbejdsgiver/arbejdstager overfor selvstændige bliver her særlig relevant, idet sådan et overenskomstkrav ikke lovligt kan gennemtvinges over for en part, der alene er ansvarlig for lønudbetalingen, xxxxx for dem, der anvender selvstændige medkontrahenter.151
Således kan kampskridt for at sikre minimumsvilkår for Uber-chauffører kun indledes såfremt disse klassificeres som lønmodtagere, hvorfor klassifikationsspørgsmålet bliver udslagsgivende for de handlingsmuligheder, der kan tages i brug i overenskomstmæssig henseende.
148 Nielsen 2016, s. 163
149 Xxxxxxxxxxx 2016, s. 26
150 Hasselbalch 2009, s. 142
151 Hasselbalch 2009, s. 142
I den engelsk arbejdsretlige dom ”Case no.: 2202550/2015 – Employment Tribunals between Mr. X Xxxxx, Mr X Xxxxxx & others and Uber B.V” er Uber-chaufførerne efter engelsk ret blevet klassificeret som ”workers”, som det er defineret i ERA s.230, no.3, b. ”Workers” ligger i en kategori xxxxxx dét at være selvstændige erhvervsdrivende og en traditionel lønmodtager, hvor denne klassificering sikrer chaufførerne en række minimumsrettigheder. Domstolen begrundede dette med, at de, af Uber udøvede beføjelser, skete som led i en arbejdsgivers ledelsesret, modsat beføjelser i en fri kontrakt.
Om Uber-chauffører i Danmark tilsvarende har en række minimumsrettigheder afhænger af, om disse efter dansk xxx xxx klassificeres som selvstændige erhvervsdrivende xxxxx lønmodtagere, da der i dansk ret ikke findes et tilsvarende ”worker” begreb. Der findes ikke et almengyldigt lønmodtagerbegreb i dansk ret, men derimod forskellige lønmodtagerbegreber i de forskellige ansættelsesretlige love. De har dog det tilfælles, at de har fokus på, om der modtages vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.
I den juridiske litteratur er der fastsat en række momenter der peger på, hvornår der eksisterer et lønmodtagerforhold. Arbejdsgiverens instruktions- og kontrolbeføjelse er et af disse momenter, hvor Uber opfylder første moment ved bl.a. at kontrollere chaufførens app-aktivitet og ved at instruere chaufføren iht., hvordan arbejdet skal udføres.
Andet moment går på det økonomiske mellemværende. Chaufføren kan ikke opnå driftsherregevinst og hæfter ikke ved svigtilfælde, hvilket taler mod dét at være selvstændig. Omvendt forholder det sig iht. til driftsomkostninger, der afholdes af chaufføren, og som ikke senere bliver refunderet, hvilket taler mod lønmodtagerstatus.
Tredje moment omhandler pligten til at udføre arbejdet personligt, som er opfyldt i Uber forholdet, hvor afvigelse af dette, kan medføre at chaufføren deaktiveres fra platformen.
Fjerde moment behandler tilknytningsgraden xxxxxx Uber og chauffør, som er ikke-eksisterende, da al kommunikation i overvejende grad foregår over appen, hvilket taler mod lønmodtagerstatus.
Femte moment går på den sociale vurdering af forholdet. Uber kontrollerer og instruerer chaufførener i høj grad, hvilket kan tale mod dét at være selvstændig, hvorimod den øgede fleksibilitet i forholdet, kan tale mod lønmodtagerstatus.
Alle forhold, der gør, at chaufføren ikke umiddelbart lader sig kvalificere. En sammenligning peger dog i retning af, at forholdet ligner mest et lønmodtagerforhold.
Iht. spørgsmålet omkring, hvem der kan sidestilles som arbejdsgiver, givet, der eksisterer et lønmodtagerforhold, xx xxxx det fastslås, af hvem ledelsesbeføjelserne udøves. Det er Uber, der antager og afskediger chaufførerne, når en række nærmere bestemte forhold er opfyldt. Yderligere giver Uber direktiver iht., hvordan arbejdet skal udføres, som bl.a. kan gå på den valgte rute.
Ordensregler fastsættes af Uber, hvor der f.eks. er forbud mod diskriminerede adfærd. Kontrolforanstaltninger forekommer også, hvor det igen er Uber, der vha. et ratingssystem kontrollerer, at chaufføren lever op til kvalitetskravene.
Uber udøver i overvejende grad arbejdsgiverbeføjelser på rettighedssiden, hvorimod det samme ikke gør sig gældende på pligtsiden. Chaufføren får pengene udbetalt en gang ugentligt, hvor det er Uber, der videreformidler det, af kunden indbetalte beløb, hvor der fratrækkes et servicegebyr inden. Uber er i forholdet mere til at kvalificere som arbejdsgiver, hvis der skal udpeges en i forholdet.
Vikarloven kan på trods af ligheder ikke udtrækkes til at gælde i forholdet, idet der for brugervirksomheden gælder et virksomhedskrav.
Den retlige kvalificering er vigtig, idet der med lønmodtagerstatus xxxxxx en række rettigheder, der ikke kan fraviges. Muligheden for at xxxx overenskomstkrav gældende og dermed sikre en række minimumskrav, er også afhængig af kvalificeringen af forholdet, som ikke umiddelbart lader sig kvalificere.
Det kan på baggrund af analysen udledes, at chaufførerne efter de traditionelle begreber i dansk ret, ikke lader sig klassificere.
Kapitel 3 – Risikoallokering
3.1 Introduktion af problemfelt
3.1.1 Forsikringsforhold i Uber
Et at kritikpunkterne af Ubers forretningsmodel går på, at der ingen forsikringer er, hvis et uheld skulle opstå. Dette argument modsvares af Uber, der påpeger, at det er en forudsætning, at Uber- chauffører har tegnet en lovpligtig ansvarsforsikring, før chaufførerne overhovedet kommer i betragtning. Yderligere bruges argumentet omkring, at Uber selv har tegnet en kommerciel ansvarsforsikring, der dækker alle ture med et beløb op til 5 millioner dollars, hvis uheldet skulle være ude.152 Den kommercielle ansvarsforsikring bliver dog kritiseret for at være uklar iht. dækningen, idet kriterierne for forsikringen ikke fremgår xxxxx xxxxxx.153
Meget tyder på, at det kræver dybdegående research at finde den nødvendige information om, hvem der er pålagt et ansvar ved tilfælde af uheld og lignende, og der ikke xx xxxxx retningslinjer for, hvornår den kommercielle forsikring dækker med sikkerhed. Vilkårene fremstår ikke klart fra Ubers side, selvom det er et essentielt spørgsmål, når Ubers størrelse og forretningens omfang tages i betragtning. Det er i forlængelse xx xxxxxx xx xxxxx holdepunkter en antagelse, at Uber skubber ansvaret for at tegne forsikring hen til chaufførerne, og ser dette som en klar selvfølge inden iagttagelse af hvervet som chauffør.
På den anden side påpeger forsikringsbranchen nødvendigheden i, at tegne en erhvervsforsikring, hvis man som forsikringskunde i rollen, som Uber-chauffør, skal være sikker på ikke at blive mødt med tilbagebetalingskrav. De meget xx xxxxx henvendelser, som forsikringsbranchen har modtaget fra Uber-chauffører, bliver af forsikringsbranchen betragtet som bekymrende og som et muligt tegn på uvidenhed fra de Uber-chauffører, der fortsat xxxxx på privatforsikringer.154
Ovenstående giver anledning til en undersøgelse af, hvor ansvaret ligger på nuværende tidspunkt, og hvorvidt denne placering er efficient, xxxxx xx der bør ske en omfordeling af risikoen. Dette vil søges belyst ved hjælp af økonomiske antagelser og teorier.
152 xxx.xxxx.xxx - ”Vi afliver de 12 mest almindelige myter”
153 xxx.xxxxxxxxx.xx - ”Forbrugerråd om Uber: Som forbruger ved du reelt ikke, hvordan du er stillet, hvis uheldet xx xxx”
154 xxx.xxxxxxxxx0x.xx - ”Forsikringsbombe under Uber-chauffører”
3.2 Perspektivering til taxibranchen
Uber nævnes ofte i sammenhæng med Taxibranchen og omvendt, når snakken går på, hvad man som part i ”xxxxxxx” kan forvente særligt ift. risikospørgsmålet. Denne tendens opleves ofte, selvom, de to forretningsmodeller adskiller sig fra hinanden på mange punkter. Det vil i forlængelse heraf undersøges, hvordan de to forretningsmodeller forholder sig til risikoallokeringen og de bagvedliggende incitamenter. Herunder om der eksisterer sådanne ligheder, der berettiger sammenligningen.
Analysen vil indledes med en præsentation af, hvordan taxibranchen er reguleret, og hvad der er kentegnende for forholdet xxxxxx kørselskontor, chauffør og vognmand.
3.3 Forsikringsforhold i taxibranchen
Den xxx taxilov155 trådte i kraft d. 1. januar 2018, hvor xxxxx har ændret en række krav, der førhen vedtagelsen gjaldt indenfor området. En af de ændringer, der har været meget omtalt, og som har resulteret i, at det ikke længere er muligt for Uber og lignende virksomheder at fortsætte som hidtil er, at xxxxx har forenklet definitionen af erhvervsmæssig persontransport i biler. Ændringen har haft den betydning, at der nu ingen tvivl er omkring, anvendelsesområdet for taxiloven, der gælder så længe kørsel udføres med henblik på at opnå fortjeneste.
Xxxxx sætter yderligere xxxxx rammebetingelser for, hvem der i forholdet tilpligtes i forskellige henseender. Der er efter xxxxx krav om at xx xxxx af taxikørsel sker gennem et kørselskontor, hvor der for disse gælder et virksomhedskrav. Kørselskontoret er den part i forholdet, der er ansvarlig for at få kunden forsikret.156
Dette sker ved, at de er tilpligtet til at sikre kravet om, at biler tilknyttet dem har en erhvervsforsikring. Det er således kørselskontoret, der er ansvarlige for at sikre kunden er dækket i ulykkestilfælde, hvor det yderligere er kørselskontoret, kunden skal henvende sig til for at xxxx et krav gældende, idet det xx xxxxx kunden indgår en juridisk aftale med og dermed ikke chaufføren xxxxx vognmandsvirksomheden.157
155 LOV nr. 1538 af 19/12/2017 – Taxiloven
156 xxx.xxxxxxxxxx.xx - ”Modernisering af taxiloven”
157 LOV nr. 1538 af 19/12/2017 – Taxiloven - Karnovn noter, nr. 111, hvoraf fremgår: ” I forbindelse med en taxitur indgår kunderne således en juridisk aftale med kørselskontoret og ikke med vognmandsvirksomheden xxxxx chaufføren.”
En taxis ejer (vognmanden) skal have tilladelse til erhvervsmæssig persontransport for selv at kunne køre, der forudsætter, at en række nærmere angivne forhold er opfyldt, hvor der blandt andet gælder et virksomhedskrav. Indehaveren af tilladelsen skal yderligere sikre, at dennes ansatte får et lønniveau og sikres xxxxx arbejdsvilkår, der er acceptable. Der eksisterer således et ansættelsesforhold xxxxxx vognmanden og chauffører ansat under denne, der gør, at vognmanden er tilpligtet efter lovens ufravigelige regler og krav, som i denne forbindelse skal rettes mod vognmanden og ikke kørselskontoret, medmindre disse to er sammenfaldende.
Vognmanden er således efter xxxxx tilpligtet til at tegne en lovpligtig- arbejdsskadeforsikring og en ansvarsforsikring, der skal dække tab, som chaufførerne som led i deres hverv kan påføre vognmanden. Vognmanden er som arbejdsgiver bærer af risikoen for chaufførernes fejl. Denne sikkerhed fungerer således som en garanti for chaufføren, som ved at denne ikke bærer de omkostninger, der xxxxxx med de uheldigheder, der kan følge med udførelsen af arbejdet.
Det vil i forlængelse af ovenstående undersøges, hvilke incitamenter, der er fremtrædende for at indrette forholdet xxxxxx chauffør, vognmand og kørselskontor som angivet, og om samme incitamenter kan genfindes i forholdet xxxxxx Uber-chauffør og Uber. Før risikospørgsmålet behandles vil PA-teori holdes op mod de to forretningsmodeller for en nærmere undersøgelse af, om de samme hensyn genfindes i begge forhold.
Det mest simple principal-agent forhold er kendetegnet ved, at en principal hyrer en agent til at udføre et bestemt arbejde, hvor kontrakten regulerer forholdet xxxxxx disse. Kontrakten udarbejdes af principalen, hvor det xx xxxxxxx, der træffer beslutningen omkring, xx xxxxx vil indlede forholdet ved at acceptere. Agenten vælger et indsatsniveau, hvis kontrakten indgås, som kan dække over mange ting, og blandt andet omhandle, hvor mange timer, der arbejdes.158
Forholdet xxxxxx vognmand og taxichauffør er et PA-forhold, idet chaufføren vil være ansat af vognmanden, med det formål, at transportere kunder fra en placering til en anden.
158 Xxxxxxxxx, Xxxxxx. 2003. Economics and Management of Organizations, Co-ordination, Motivation and Strategy. New York: XxXxxx-Xxxx Education., s. 90
Forholdet er i forlængelse heraf således indrettet, at principalen i sidste xxxx xx bærer af de risici, der xxxxxx med forretningsførelsen. Chaufføren er i forholdet modsat alene forpligtet til at yde en, af parterne aftalt, arbejdsindsats.
Anderledes forholder det sig i forholdet xxxxxx Uber og Uber-chauffør, hvor aftalen ikke indgås som en ansættelseskontrakt, og chaufføren dermed ikke er forpligtet på samme måde over for Uber og omvendt. Der forekommer dog alligevel xxxxx elementer i forholdet, der kan minde om et PA- forhold, hvor der udover arbejdsopgaven kan nævnes, at det er Uber i forholdet, der ensidigt udarbejder kontrakten. Kontraktindgåelsen sker således ikke ved, at der xxxxxx parterne forhandles, som det normalt ville forudsættes xxxxxx to ligeværdige kontraktsparter. Xxxx-xxxxxxxx indleder, på samme måde som taxichaufførerne, forholdet ved accept af kontrakten.
Principalens uddelegering af opgaver til agenten er som regel ikke uden problemer, idet der i forholdet vil være xxxxx konflikter, som typisk skyldes, at der i det interne forhold kan forekomme modstridende interesser. Agenten vil typisk i forholdet have viden, som principalen ikke har, som relaterer sig til det valgte indsatsniveau og øvrige omstændigheder, hvilket vil resultere i, at principalen i forholdet vil blive udfordret ved, at denne mister kontrollen over agenten.159
Når en principal xx xxx af stand til at tvinge agenten til at handle i overensstemmelse med dennes interesser, så vil der i forholdet opstå et moral hazard element.160 Principalen kan således være begrænset i at tvinge agenten til, at handle efter hans anvisninger, som kan skyldes manglende xxxxx xxxxx fordi principalen har kendskab til kontraktbruddet, men ikke kan dokumentere dette retligt.161
Dette kan nødvendiggøre forholdet bliver indrettet på en sådan måde, at agentens handlinger for principalen bliver mere synlige, for at undgå denne problematik og for at sikre de rette incitamenter hos agenten.
159 Xxxxxxxxx 2003, s. 91
160 Dutta, Xxxxxx X. 1999. Strategies and games, Theory and Practice. Cambridge: The MIT Press, s. 293
161 Dutta 1999, s. 294
Problemer, der relaterer sig til moral hazard beskrives i litteraturen således: “…what is good for the agent is not (necessarily) good for the principal, and the principal cannot always be on hand to monitor what the agent does.”162 Moral hazard opstår således pga. manglende viden om agentens profitmaksimering, hvilket har som konsekvens, at principalen i forholdet er uvidende omkring den tilbageholdte viden.
Det bliver i principal-agent forhold, hvor der er problemer der relaterer sig til moral hazard, essentielt at undersøge, hvilke incitamenter, der af principalen skal gives for at sikre, at agenten vælger en foretrukken handlemåde.163 Xxxxx hvorpå principalen kan imødekomme denne problematik, er ved at skabe synlighed omkring agentens handlinger.
Overvågning kan være en effektiv måde at sikre, at der xx xxxxxxx vælges et indsatsniveau, der er foreneligt med principalens ønsker og bliver således incitamentsskabende til at yde, det i forholdet fastsatte, niveau. Problematikken kan således søges løst ved at investere i ressourcer til at overvåge agentens handlinger og anvende xxxxx xxxxx ved kontraktindgåelsen. Fuldstændig observation af agentens handlinger kan dog være umulig xxxxx en meget omkostningstung opgave.164
Agentens optimale valg kan illustreres ved følgende ligning: β = C’(e)
Denne sammenhæng illustreres af nedenstående figur:
162 Dutta 1999, s. 294
163 Dutta 1999, s. 295
164 Xxxxxxxxx, Xxxx. 1979. Moral Hazard and Observability. The Bell Journal of Economics, Vol. 10, No. 1 (Spring, 1979): 74-91, s. 74
Hvor meget en agent yder vil således afhænge af, hvad der kan betale sig, hvor størrelsen af beta (β) afhænger af omkostningen ved, at yde en ekstra indsats, hvor C i ligningen er et udtryk for omkostningen ved det valgte indsatsniveau og e udtryk for indsatsen.
Der er i medfør af taxiloven krav til bilen xx xxxxxx udstyr, hvor det er påkrævet, at der er nærmere bestemt kontroludstyr i xx xxxx på køretøjet, hvor krav om taxameter, sædefølere og indvendig kameraovervågning blandt andet kan nævnes. Der forekommer hermed et naturligt element af overvågning i branchen, der er med til at skabe synlighed omkring chaufførens handlinger.
Det må formodes, at forholdet er indrettet på sådan en måde, at de i teorien fremhævede problematikker, der kendetegner PA-forhold, er søgt tilgodeset. Kravet omkring sædefølere er dermed en måde, hvorpå chaufførens skjulte viden kan søges belyst, ved at det for vognmanden og kørselskontoret fungerer som en garanti for, hvornår der xx xxxxx i køretøjet og hvor længe. Alle faktorer der medvirker til, at længden på turene og dermed størrelsen på arbejdsbyrden, kan fastsættes præcist.
Incitamentets problemer, der relaterer sig til agentens valgte indsatsniveau iht. xxxxx xxxxx ture, kan blandt andet også søges løst ved anvendelse af provisionsløn, som er muligt efter overenskomsten xxxxxx ATAX Arbejdsgiverforening for Taxabranchen og 3F Fagligt Fælles Forbund, Transportgruppen.165
Det må yderligere formodes at den teknologiske udvikling generelt i dag, gør det muligt at give en indikation på, hvor stor efterspørgsel der er for taxier og Uber i de forskellige- xxxx xx tidsrum. Alle faktorer der kan sikre, at principalens interesser tilgodeses og agenter ikke xxxxx xxxxx med passagerer, når det alene for dem kan betale sig.
Når Uber udtrykker et behov for at overvåge Uber-chaufførernes aktiviteter, kan det ses som en indikation på, at der i forholdet kan være skjult information hos chaufførerne. Den skjulte information kan knytte sig til flere faktorer, og blandt andet omhandle det ydede serviceniveau.
165 Overenskomst 2015 – 2018 for erhvervsmæssig persontransport
Hvilken xxxxx tillid har og vigtigheden xx xxxxx er undersøgt, hvor det kom frem, at tillid til Uber vægter tungere og har en afgørende xxxxx for forbrugerens intention omkring at anvende platformen,166 hvilket kan betragtes som incitamentsskabende for Uber i at varetage forbrugernes interesser. Når Uber xxxxxx prisen ud forinden en tur og vælger en effektiv rute, så må det formodes, at denne handlemåde er valgt, idet vigtigheden af ovenstående tendens anerkendes.
Der forekommer således i begge forhold et behov for overvågning af chaufførerne, hvorefter der også handles på dette for at sikre, at der skabes noget synlighed omkring disses handlinger.
Et kontraktforhold er kendetegnet ved dens gentagende karakter, hvorfor uønsket adfærd i dag vil straffes i morgen. Der skabes incitament til imødekommelse af principalens ønsker, når agentens skjulte information bliver synlig for principalen. Uønsket handling vil være strafbelagt, hvorfor reciprocitet i forholdet sætter grænser for, hvor meget agenten kan egennytteoptimere på bekostning af principalen.
Reciprocitet vil dog øge en mindre indflydelse på parternes adfærd i Uber-forholdet, modsat taxibranchen, idet omfanget af samhandlen formentlig vil afvige, idet Uber-chaufføren typisk ikke vil betragte Uber-kørsel som sit hovederhverv. Bevidst overtrædelse ved synlighed kan dog i begge forhold få konsekvenser, xxxxx xxx opsigelse xxxxx udelukkelse af platformen.
Der vil således være risiko forbundet i begge forhold, der både kan relatere sig til egne handlinger og adfærd, men også udefrakommende faktorer, hvor parternes risikoaversion sætter rammerne for, hvordan risikoen bør fordeles.
3.5 Risiko og ansvar i taxibranchen
Chaufførjobbet er ikke en undtagelse, når det kommer til risiko for uforudsete ulykker. Der vil ved kørsel altid følge en risiko for trafikuheld, der i sidste ende både kan have økonomiske- og personlige konsekvenser. Der vil således være en risiko forbundet med hvervet, hvor det må antages, at denne aldrig fuldstændig vil kunne elimineres. Når elimination ikke xx xxxxx, så bliver det relevant at undersøge, hvordan man bør forholde sig til risikoen, og hvordan denne bør håndteres.
166 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx. 2017. The Implications of Trust in the Sharing Economy – An Empirical Analysis of Uber. Proceedings of the 50th Hawaii International Conference on System Sciences: 5837- 5846, s. 5837
Et middel til at formindske risikoen kan ske ved forsikringstegning, som i et vist omfang, ikke kan undgås for køretøjer i forlængelse af eksisterende minimums lovkrav, der blandt andet påbyder, at man skal tegne en ansvarsforsikring. Forsikringstegning vil dog ikke under alle omstændigheder være ensbetydende med, at risikoen er elimineret, idet forsikringsselskabet har mulighed for at rette et regreskrav, når en række nærmere betingelser er opfyldt. Yderligere vil der være mulighed for underkompensation, hvis ikke de rigtige dækninger er tegnet. En stillingtagen til risikoforhold vil således både være væsentlig før kontraktindgåelse og efterfølgende, når en given situation opstår.
Risiko bør efter teorien xxxxxxxx der, hvor den bedst kan bæres, hvilket bliver sidestillet med den part i forholdet, der er den stærke part. Empirisk er principalen i et givent forhold bedre bærer af risiko, og betragtes herefter som den stærke part, hvor agenten modsat vil være den mindre stærke part. Dette har en sammenhæng med, hvordan tab opleves af de to aktører enkeltvis, hvor mens principalen typisk er den mere velhavende person, så vil agenten være mere begrænset i den henseende.167 Principalen vil typisk have flere forretningsaktiviteter, hvorfor hans risiko vil være fordelt over flere områder. En risikoavers agent vil være mindre i stand til at bære risiko, givet principalens risikoneutralitet.168
Forbindelsen xxxxxx risikoaversion og større uheld kommer også til udtryk i følgende: “Individuals are typically viewed as risk-averse actors in relation to serious accidents, as these would be likely to cause losses that are significant in relation to their assets.”169, hvor den negative sammenhæng xxxxxx økonomisk velstand og risikoaversion kan udledes af følgende: “…intuition suggests that aversion to risk of a given magnitude often declines as wealth increases.”170
Med udgangspunkt i ovenstående kan det opsummeres, at principalen typisk har flere aktiver og i forlængelse heraf, ofte vil være risikoneutral iht. mange ulykker, idet risikoen vil være mere spredt, og tabene vil dermed typisk udgøre en mindre del af de samlede aktiver.171
167 Xxxxx, Xxxx X. 1984. The Economics of Vicarious Liability. The Yale Law Journal Vol. 93, No. 7 (Jun., 1984): 1231-1280, s. 1235
168 Xxxxxxxxx 2003, s. 121
169 Xxxxxxx, Xxxxxx. 2002. Economic Analysis of Accident Law. The Harvard Xxxx X. Xxxx Discussion Paper Series: Paper 396, kapitel 5, s. 2
170 Xxxxx 1984, s. 1235
171 Shavell 2002, kapitel 5, s. 2
Dette forhold vil xxxx sig gældende i forholdet xxxxxx chauffør og vognmand, og yderligere i forholdet xxxxxx kørselskontor og vognmand.
Kørselskontoret, der er ansvarlig for at få forsikret kunden, vil have en sådan størrelse, at det udover at kunne opnå stordriftsfordele, også vil have et omsætningsniveau, der medvirker til at risikoen bliver spredt. Når kørselskontoret er tilpligtet iht. at forsikre kunden, så må det formodes, at der er en anerkendelse af, at kørselskontoret i forholdet xxxxxx vognmanden xx xxxxx, bedre kan bære risikoen.
Til illustration af, hvorfor en sådan risikofordeling efter teorien er hensigtsmæssig kan Dantaxi 4x48 benyttes som eksempel på et kørselskontor. Dantaxi 4x48 er et aktieselskab, hvor der i medfør af offentliggjorte nøgletal fra august 2017 var tilknyttet 800 vognmænd og 3.600 chauffører.172 Virksomheden har dermed en ikke ubetydelig størrelse ift. vognmanden, der igen peger i retning af, at kørselskontoret vil være den part, der bedst kan bære risikoen.
Til sammenligning er vognmanden den part, der bedst kan bære risikoen i forholdet xxxxxx vognmand og taxichauffør. Det, der kendetegner vognmanden, er at denne ansætter flere chauffører under sig, der til varetagelsen af arbejdet benytter vognmandens køretøj. Vognmanden er, som nævnt tidligere den part, der skal stå for at tegne de nødvendige forsikringer, som er med til at sikre, at taxichaufføren bliver xxxxx skadefri sammenholdt med kørselskontorets ansvar.
Alle forhold, der bekræfter, at vognmanden i forholdet er den stærke part, der bedre kan bære de mere omkostningstunge omkostninger, der xxxxxx med trafikuheld. Det må i forlængelse af fordelingen af ansvar og risiko i taxibranchen ligges til xxxxx, at det har været rationalet bag lovgivningen at tilgodese den mindre stærke part i forholdet.
Det er ikke udelukkende ift. forsikringsspørgsmål, at risikoen væltes over til den stærke part. Denne tendens ses også i relation til taxichaufførernes lønsammensætning. Xxxxxxx påpeger, at risikoaverse agenters løn til enhver tid, i nogen grad, vil afhænge af resultatet, men aldrig vil efterlade agenten med hele risikoen.173
172 xxx.xxxxxxxx.xx - “T for taxi”
173 Xxxxxxx, Xxxxxx. 1979. Risk Sharing and Incentives in the Principal and Agent Relationship. The Bell Journal of Economics Vol. 10, No. 1 (Spring, 1979): 55-73, s. 56
Dette forhold kan også udledes af overenskomsten xxxxxx ATAX og 3F, der hjemler adgang til provisionsløn, der afhænger af det, af medarbejderen, indkørte beløb. Lønnen vil således kunne sammensættes ved, at der kan skabes en relation xxxxxx xxxxx xxxxx ture og størrelsen xx xxxxxx. En måde, hvorpå agentens incitamenter til et kørselsniveau, der er tilfredsstillende for begge parter, kan sikres. Det forhold, at der efter overenskomsten er en garantiløn, som lønnen ikke kan være mindre end, har den betydning, at agenten sikres et lønniveau, selv når der er et lavt efterspørgselsniveau, således risikoen ikke fuldstændigt overvæltes på agenten.
Det forhold, at risikoen bæres af den part, der bedst kan bære den, er ikke altid med til at eliminere alle problemer. Risikodeling vil ikke altid være problemfrit, idet delingen kan påvirke agentens incitament, til at handle efter principalens ønsker, på en ugunstig måde.174 Tilstedeværelsen af forsikring kan føre til, at en agent bliver mindre påpasselig i forlængelse af, at denne ikke selv hæfter for begåede fejl.
Når det alligevel bestemmes, at principalen skal bære risikoen i taxibranchen, må det formodes, at hensynet til kunden og de ansatte vejer tungere, end hensynet til principalen, hvis interesser er søgt tilgodeset på anden vis. Alle ansættelseskontrakter vil dog, efter økonomisk teori, være pareto optimale fra pricipalens og agentens perspektiv,175 hvorfor den ene part ikke vil kunne stilles bedre, uden det går udover den anden.
3.6 Xxxxxx og ansvar i Uber-forholdet
Modsat taxibranchen er forholdet xxxxxx Uber og Uber-chauffører ikke klart reguleret, hvad angår risikospørgsmålet. Der er ikke bestemmelser, som man på samme måde xxx xxxxx tilbage på, og der forekommer således et element af asymmetri iht. information omkring rettigheder i forholdet.
Uklarheden gør det udfordrende at forudse, hvad der vil ske, ved et eventuelt uheld.
Der er fra Ubers side xxxxx krav til, at chauffører har en lovpligtig ansvarsforsikring, men det må formodes, at Uber ikke undersøger, hvorvidt der udover denne også tegnes en erhvervsforsikring.
174 Xxxxx 1984, s. 1235
175 Xxxxx 1984, s. 1233
Det fremgår også af Ubers kontraktvilkår, der regulerer forholdet xxxxxx Uber xx xxxxx, at Uber ikke er og skal betragtes som ansvarlig i nogen henseende, som fremgår af følgende:
”DU INDVILLIGER I AT AL RISIKO, SOM OPSTÅR UD FRA DIN ANVENDELSE AF TJENESTERNE OG ENHVER TJENESTE XXXXX PRODUKT ANMODET OM I FORBINDELSE HERMED, UDELUKKENDE ER DIN RISIKO I DET MAKSIMALE OMFANG, SOM DET ER TILLADT I HENHOLD TIL GÆLDENDE LOV.”176
Det antages på baggrund af ovenstående, at Uber fralægger sig ethvert ansvar, og pålægger dette chaufførerne, ved at opfordre dem til at tegne en lovpligtig ansvarsforsikring, da det er dem, der skal forsikre kunden ”fra start til slut”. Det fremkommer dog af forsikringsselskaberne, at det ikke i alle forsikringsselskaber er nok med en ansvarsforsikring, hvor nødvendigheden i, at der tegnes erhvervsforsikringer fremhæves.
Udgangspunktet er således, at Uber, i forholdet xxxxxx kunden og platformen, og afledt heraf, forholdet xxxxxx chauffør og kunden, ikke dækker, så længe det er muligt. Xxxxxx/dennes forsikringsselskab skal således henvende sig til chaufføren xx xxxxxx forsikringsselskab, for at få dækket eventuelle tab. Uber-forholdet afviger således på dette punkt væsentligt fra taxibranchen, hvor kørselskontoret i forsikringshenseende er den part, der er ansvarlig for at få sikret kundens forsikringskrav.
I forholdet xxxxxx Uber og chauffør, fremgår det ikke xxxxx xxxxxx, hvornår Ubers forsikring går ind og dækker, og hvor stor dækningen vil/kan være. De sparsommelige oplysninger og det forhold, at Uber alene betragter sig som formidler i forholdet xxxxxx chauffør og xxxxx, xx forhold der taler for, at de ikke har til hensigt at dække chaufføren efter samme forudsætninger, som i taxibranchen. Forhandling er ikke en realitet xxxxxx Uber og brugerne af platformen, hvor forholdet er underlagt standardvilkår fastsat af Uber. Risikofordelingen er dermed hverken fastsat ved lov xxxxx xxx forhandling.
176 xxx.xxxx.xxx - ”Juridisk – Uber B.V – vilkår og betingelser”
Det fremgår, at kørsel for platformen typisk vil kunne sidestilles som et bijob, hvor den gennemsnitlige chauffør xxxxx mindre end 10 timer om ugen.177 Uber har modsat, en ikke ubetydelig størrelse i kontraktforholdet. Styrkeforholdet xxxxxx Uber og platformen vil kunne sammenlignes med det, der kendetegner taxibranchen. Således kan Uber sidestilles som den stærke risikoneutrale part, hvor chaufføren er til at betragte som det risikoaverse led.
Opsummerende kan det udledes, at risikoen er allokeret på en inefficient måde og bør, efter teorien, allokeres anderledes i forholdet xxxxxx Uber og chauffør.
3.6.1 Incitamenter til at afvige udgangspunktet
Det antages i det følgende, at det er et bevidst valg fra Ubers side ikke at have klart formulerede retningslinjer for, hvornår de dækker og om de overhovedet dækker, idet en sådan klarhed efter teorien vil bevirke til, at den risikoaverse agent skal kompenseres, for at påtage sig en større xxxxx xx risikoen. Kompensation xx xxxxxxx kan sidestilles med en omfordeling af overskuddet, således at Ubers del bliver mindre, i forlængelse af den risikopræmie, som nu skal udbetales til chaufføren, før denne vil acceptere kontrakten.
Det forhold, at der kan kræves et højere beløb af kunden udelukkes, da undersøgelser peger i retning af, at Uber-kørsel, af kunderne i overvejende grad foretrækkes fordi, der xx xxxxx at spare.178 Dette forhold vil bevirke, at omfordelingen primært vil skulle foregå xxxxxx Uber og chaufførerne.
Teorien peger i retning af, at chaufførerne er risikoaverse, hvorfor xx xxxxx tegne erhvervsforsikring for at eliminere risikoen for, ikke at opnå fuld dækning og undgå tilbagebetalingskrav. Når det så ikke sker i praksis/sker i et meget lille omfang, må det undersøges, om det er et tegn på uvidenhed fra agentens side.
Uber-chauffører forbindes ofte med personer, der er mindre velhavende, sammenlignet med den gennemsnittelige befolkning.
177 xxx.xxxx.xxx - “12 facts – som du xxxxx ikke vidste om Uber i Danmark”
178 xxx.xxx.xx - “Deleøkonomi er mindre udbredt i Danmark end I EU”, Xxxxx Xxxxx, 2017
I en undersøgelse, der har digitalisering af arbejdsmarkedet som fokus, fremgår det, at der er en overrepræsentation af unge, lavt uddannede, lavtlønnede, midlertidigt ansatte og danskere med anden etnisk baggrund end dansk, der har tjent penge via arbejdsplatformene.179 Dette kan være faktorer, der vanskeliggør forståelsen af kontraktens indhold og omfang, som i forvejen kan opleves som uklar.
Hvorledes risikoen er allokeret ved ulykkestilfælde må i forlængelse xx xxxxxx på bedre viden, formodes at være skjult viden, og et bevidst strategisk valg fra Ubers side. Det forhold, at Uber ikke gør noget aktivt for at informere chaufførerne omkring, at forsikringsselskaberne kan påkræve en erhvervsforsikring, antages i det følgende at være et bevidst valg.
Chaufførerne kan ligge til xxxxx, at de var ubekendte med kravet til erhvervsforsikring, da de blot blev mødt xx xxxxxx til lovpligtig ansvarsforsikring. Dette kan skabe en forventning omkring, at denne dækning er tilstrækkelig til at holde chaufføren skadesløs. Når chaufførerne hverken tegner erhvervsforsikring xxxxx kræver større kompensation for den påtagede risiko, så er det således udtryk for uvidenhed fra deres side, om de faktiske forhold.
På baggrund af dette kan det udledes, at der er tale om modstridende interesser. Uber er ikke interesseret i at xxxx sin xxxxx xx overskuddet mindre, som vil kunne være en naturlig følge af den risikoaverse chaufførs kompensationsbehov. I videst omfang vil det også kunne have som konsekvens, at agenten ikke vil indgå kontrakten overhovedet, da omkostningerne for denne ikke vil opveje gevinsten.
En måde hvorpå chaufføren ville kunne blive gjort opmærksom på, at det ikke altid er nok med en ansvarsforsikring, ville kunne gøres på den måde, at det fra Ubers side blev håndhævet, at denne dækning som hovedregel var en forudsætning for samarbejdet.
Dette kunne gøres xxx xxxxx at kræve en gyldig tegnet erhvervsforsikring ved etableringen af samarbejdet, xxxxx en overvågning af, hvorvidt forsikringen er tegnet efterfølgende, når arbejdet igangsættes. På denne måde kan Uber skabe symmetri omkring at platformen ikke har til hensigt at dække chaufføren, og risikoen er placeret hos denne, som alt overvejende udgangspunkt.
179 Xxxxx, Xxxx & Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx. 2017. Digitalisering af arbejdsmarkedet, Danskernes erfaring med digital automatisering og digitale platforme. FAOS, Sociologisk Institut, Københavns Universitet, s. 51
Det fremgår af ovenstående, at Ubers dominerende strategi er at benægte ansvar, så længe det er muligt. Platformen vil således ikke gå til forhandlingsbordet før, alle xxxxx xxxxxx er taget i brug, idet egennytteoptimeringen sikres xxx xxxxx strategi.
Spilteori vil i det følgende benyttes som et værktøj til at forstå, hvordan beslutningstagere interagerer i strategiske situationer. Spillet er ift. Uber og chauffør opbygget således, at det vha. dette søges klarlagt, hvilke konsekvenser deres nuværende valg har på sigt.
Nedenstående matrix illustrerer et simultant spil, hvor spillerne handler samtidigt, som får den betydning, at den enkelte xxxxxxx uafhængigt af den anden xxxxxxxx valg, skal vælge den bedste strategi. Observation af den anden xxxxxxxx valg, og valg af strategi derefter, er dermed ikke muligt. Spillet består af to spillere: Uber og Uber-chauffører. Hver xxxxxxx har to strategier, hvor begge parter kan vælge xxxxxx henholdsvis at samarbejde, om at finde en løsning på risikospørgsmålet, xxxxx vælge ikke at samarbejde og dermed fortsætte forholdet som hidtil.
UBER/Chauffør | Samarbejder | Samarbejder ikke |
Samarbejder | 1,1 | -2,1 |
Samarbejder ikke | 1,-2 | -1,-1 |
Der er i spillet fire mulige strategikombinationer bestående af (Samarbejder, Samarbejder), (Samarbejder, Samarbejder ikke), (Samarbejder ikke, Samarbejder), og (Samarbejder ikke, Samarbejder ikke). De forskellige payoffs for hver xxxxxxx xxx strategikombinationerne, er specificeret i matrixen.
Hvis den ene xxxxxxx samarbejder og den anden ikke gør, så vil det medføre en ekstra omkostning hos den samarbejdende part, hvor den anden xxxxxxx vil opnå et positivt afkast, enten i form af øget sikkerhed xxxxx bedre brugeroplevelser. Når begge spillere samarbejder, vil begge parter opnå et positivt afkast i form af, at parterne, til gavn for begge, får mulighed for et længerevarende samarbejde, hvor risikoen er allokeret hos den part, der er nærmest til at bære den. Modsat vil manglende samarbejde give et negativt afkast på sigt, hvor Uber som konsekvens må lukke.
Det er en forudsætning for spillet, at begge parter skal samarbejde, hvis der skal ændres på den nuværende tilstand, således skal parterne placerer sig i strategikombinationen (Samarbejder, Samarbejder).
Uber, der xx xxxxxxx 1, har således to strategier, som kan vælges: Samarbejder, Samarbejder ikke. Uber kan opnå payoff: 1 xxxxx 1, ved de to strategier, hvis chaufførerne samarbejder – altså er de indifferente.
Hvis chaufførerne ikke samarbejder, kan Uber enten opnå et payoff på -2 xxxxx -1. I dette tilfælde vil Uber foretrække -1.
Spillet ser således ud som nedenstående:
UBER/Chauffør | Samarbejder | Samarbejder ikke |
Samarbejder | 1,1 | - |
Samarbejder ikke | 1,-2 | -1,-1 |
Chaufførerne har, på samme måde som Uber, valget xxxxxx strategierne: Samarbejder, Samarbejder ikke.
Hvis Uber ikke samarbejder, kan chaufførerne opnå et payoff på henholdsvis -2 og -1. Da de mister mindst ved ikke at samarbejde, vælger de strategien ”Samarbejder ikke”.
Hvis Uber samarbejder, vil chaufførerne være indifferente xxxxxx de to xxxxxxxxxx, da de kan opnå et payoff på 1 ved begge strategier.
Spillet ser således ud som nedenstående:
UBER/Chauffør | Samarbejder | Samarbejder ikke |
Samarbejder | 1,1 | - |
Samarbejder ikke | 1,- | -1,-1 |
Det kan af ovenstående spil udledes, at den dominerende strategi for Uber bliver, ikke at samarbejde, hvor samme forhold gør sig gældende for chaufførerne.
Tragedy of the commons er en økonomisk problemstilling, hvor hvert individ forsøger at udnytte en given ressource. Ofte betyder dette, at efterspørgslen for ressourcen overgår udbuddet, som får den betydning, at hver ekstra unit et individ udnytter påvirker andre, således at de ikke længere kan udnytte den givne ressource. Tragedy of the commons opstår i det tilfælde, hvor individerne tilsidesætter velfærden xxxxx samfundets interesse, i deres ønske om at få personlig gavn af ressourcen.180
Et ofte brugt eksempel, der anvendes for at forklare problemstillingen i tragedy of the commons, er eksemplet med landmændene.
En stor mark med græs er en offentlig ressource, der er tilgængelig for alle. Xxxxx kommer en landmand med sine køer xx xxxxx disse spise xx xxxxxx. Dernæst kommer den anden og tredje landmand med deres køer og udnytter selvsamme ressource. Xx xxxxx landmænd, der ankommer og xx xxxxx køer, der xxxxxx xx græsset des mindre er der til de øvrige landmænd. Hver landmand tænker på egen personlig nytte, og udnytter ressourcen så længe de kan – også på trods af at de kan påvirke de øvrige landmænd negativt.
Der kommer et tidspunkt, hvor skaden sker. Ressourcen xxxxx op og kan ikke udnyttes længere. Problematikken ligger i, at ingen ønsker at tage ansvar for skaden og bruge omkostninger, der hører til at afhjælpe situationen. Man tænker egennytte, og har kun interesse i at udnytte, men ikke selv ofre sin tid, penge og arbejdskraft.
I ovenstående eksempel ville landmændene for at løse problemet kunne samarbejde om at pleje xxxxxx, for dermed at udnytte den vedvarende ressource. Antagelsen i tragedy of the commons er dog, at individerne aldrig når til enighed og nægter at samarbejde.
Selvom tradegy of the commons ofte tager sit udgangspunkt i anvendelsen af naturlige ressourcer, kan teoriens antagelser anvendes i andre henseender. Antagelserne i tragedy of the commons kan parallelt anvendes på forholdet xxxxxx Uber og deres chauffører.
180 xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx - “Tragedy of the Commons”
På nuværende tidspunkt udnytter begge parter situationen. Begge parter profitmaksimerer og får optimeret egen nytte. Chaufførerne tjener penge på hvervet som chauffør, mens Uber tjener på den faste procentsats, de kræver fra chaufførerne. Den manglende klarhed omkring risikoallokering kan dog betyde, at der kan opstå problemer i fremtiden.
Skulle skaden ske, og der forekommer et uheld, er ingen af parterne stillet som ønsket. Uber har fralagt alt ansvar, mens chaufførerne udelukkende xxxxx med en ansvarsforsikring, som formentligt ikke dækker erhvervskørsel. Når xxxxxx xx sket, og konsekvenserne af den manglende klarhed omkring risikoallokeringen xxxxxx ind, xxx xxxx Uber og chaufførerne risikere at xxxxx xxxxx indtjening, og ikke længere kunne udnytte situationen som hidtil.
Som i eksemplet med landmændene vil ingen af parterne ofre tid, penge og arbejdskraft for at løse problemet.
Dét at beskytte kunderne og have en sikkerhed, hvis skaden skulle ske, er en samfundsinteresse. Netop dette punkt var et xx xx xxxx omdiskuterede i sagen om Uber. Hovedårsagen til Danmark, som velfærdsstat, havde udfordringer med Uber var, at der var manglende sikkerhed181 – modsat taxibranchen som er forsikret i alle tilfælde.
Den samfundsinteresse der ligger i, at Uber xxxxx under ordentlige og sikre forhold, hvor risiko og ansvar er klart placeret, bliver tilsidesat xx xxxx Uber og chaufførerne, som på nuværende tidspunkt udelukkende tænker egeninteresse.
Ubers dominerende strategi er at benægte alt slags ansvar. Chaufførernes dominerende strategi er at fastholde, at de har tegnet en ansvarsforsikring, hvilket lever op til Ubers krav. Dermed er der i realiteten ingen garanti for skader dækkes i optimalt omfang, hvilket ikke tilgodeser samfundsinteressen, som i dette tilfælde består af sikkerhed.
Dermed opfylder spillet den økonomiske antagelse i Tragedy of the Commons-teorien, omkring at de ikke kan nå til enighed, tænker egennytte og ikke tilgodeser velfærden og samfundet som helhed.
181 xxx.xxxxxxxxx.xx - ”Forbrugerråd om Uber: Som forbruger ved du reelt ikke, hvordan du er stillet, hvis uheldet xx xxx”
Det kan på nuværende tidspunkt konkluderes, at parterne ikke når til enighed, grundet deres fokus på egennytte. Denne beslutning er rationel i de tilfælde, hvor enighed blandt parterne vil stille dem ringere, end hvis de udelukkende fokuserede på egennytte.
Analysen vil med samme spil forsøge at illustrere, hvad rationalet er bag ikke at nå til enighed, og xx xxxxx beslutning er efficient for begge parter og som helhed. Der vil tages udgangspunkt i samme spiltype og talværdier som tidligere. Ved vurdering af efficiens-spørgsmålet vil XXXX- ligevægten, Xxxxxx Xxxxx xx Pareto optimalen udledes.
Er det muligt i et spil at finde en strategi, hvor begge spillere er bedst stillet, og ikke får noget ud af at skifte strategi, hvis den anden ikke gør, xx xxxxx strategi en XXXX-ligevægt. Analysen har tidligere konstateret, at begge parter ikke når til enighed og placerer sig i ”Samarbejder ikke, Samarbejder ikke” (-1,-1).
Ovenstående placering er en XXXX-ligevægt, da det som tidligere nævnt, ikke giver mening for nogen af spillerne at vælge en anden strategi, hvis den anden ikke gør. Ubers alternativ for værdien
-1, er -2, hvorfor det ikke giver mening at skifte strategi.
På samme måde er chaufførernes alternativ til værdien -1, på samme måde som Uber, -2. Begge spillere foretrækker dermed at placere sig i ”Samarbejder ikke, Samarbejder ikke” (-1,-1), hvilket gør denne strategi til en XXXX-ligevægt.
Inden analysen går videre til at udlede Xxxxxx Xxxxx xx Pareto-optimaliteten, er det nødvendigt at vurdere, hvorvidt der findes flere XXXX-ligevægte i spillet.
UBER/Chauffør | Samarbejder | Samarbejder ikke |
Samarbejder | 1,1 | -2,1 |
Samarbejder ikke | 1,-2 | -1,-1 |
Uber har valget xxxxxx strategien Samarbejder, Samarbejder ikke, som begge har en talværdi på 1, givet chaufføren samarbejder.
Chaufførerne har på samme måde som Uber, valget xxxxxx de to xxxxxxxxxx, som også har en værdi på 1, givet Uber samarbejder. Spillerne er dermed indifferente over for, hvorvidt xx xxxxxxx sig i den ene xxxxx den anden strategi, da de får samme værdi ud af hver placering.
Der er dermed to XXXX-ligevægte i spillet. 1,1: I denne strategi skal spillerne samarbejde.
-1,-1: I denne strategi skal spillerne ikke samarbejde.
For at vurdere hvorvidt spillerne skal samarbejde xxxxx xx, er det nødvendigt at inddrage Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx.
For at udlede Xxxxxx Xxxxx xx det nødvendigt at finde den strategi, hvor den samlede sum er størst. I indeværende spil ser de samlede værdier således ud:
UBER/Chauffør | Samarbejder | Samarbejder ikke |
Samarbejder | 1,1 = 2 | -2,1 = -1 |
Samarbejder ikke | 1,-2 = -1 | -1,-1 = -2 |
Strategien: Samarbejder, Samarbejder, giver en samlet sum på 2. Strategien: Samarbejder ikke, Samarbejder ikke, giver en samlet sum på -2.
Da 2 er større end -2, kan det konkluderes, at det ud fra et Xxxxxx Xxxxx perspektiv, xx xxxx optimalt for parterne at vælge strategien: Samarbejder, Samarbejder.
Ud fra ovenstående kan det konkluderes, at ud af de to XXXX-ligevægte, bør spillerne samarbejde, da det har størst samfundsnytte.
Som tidligere nævnt, kendetegnes Tragedy of the Commons ved, at parterne tænker egenoptimering og har svært ved at samarbejde. I realiteten kan det betyde, at selvom Uber er indifferent xxxxxx de to xxxxxxxxxx, da begge giver samme værdi, så ville de ikke tage hensyn til den anden part, men blot stille sig, hvor de selv ønsker det.
Men netop det, der kendetegner Xxxxxx-xxxxx kriteriet, er at det tillader parterne at kompensere hinanden ved en omfordeling, således at den samlede samfundsnytte tilgodeses uagtet, hvorvidt spillerne kunne have stillet sig et andet sted.
Modsat Tragedy of the Commons, er netop samfundsspørgsmålet af stor betydning i Xxxxxx-Xxxxx- kriteriet.182
Ved vurdering af hvorvidt en given strategi er efficient efter Pareto-kriteriet, skal det vurderes, hvorvidt en situation, hvor værdierne er fordelt på sådan en måde, at der ikke kan foretages en omfordeling uden, at mindst én xxxxxxx herved bliver stillet ringere end udgangspunktet. Hvis den valgte strategi ikke xxx xxxxxx parterne bedre, uden det går ud over mindst én, er der tale om en Pareto-optimal strategi.
Som beskrevet oven for er alternativet for begge parter at vælge en strategi, som giver dem samme værdi, netop 1. Vælger Uber strategien Samarbejder ikke, vil det betyde, at chaufførerne kan vælge xxxxxx 1 og -2, hvorfor de ikke vil gå med til en omfordeling. På samme måde vil Uber blive stillet ringere, hvis chaufførerne vælger at ændre strategi.
Det kan dermed konkluderes, at XXXX-ligevægten udover at være Xxxxxx-Xxxxx-efficient også opfylder Pareto-kriteriet.
Taget i betragtning af, at der xxxxxx store konsekvenser med den generelle uklarhed omkring, hvor risikoen skal xxxxxxxx, xx det relevant at undersøge rationalet bag, hvorfor ingen af parterne forsøger at afhjælpe problemet, ved at samarbejde om at fordele risikoen på en effektiv måde. Netop strategien at samarbejde er som tidligere nævnt en efficient strategi for begge parter ud fra et XXXX, Xxxxxx Xxxxx xx Pareto synspunkt.
182 xxx.xxxx.xx.xx - ”Retsøkonomi”, Xxxxxx Xxxx, s. 1156
Uber fralægger alt ansvar og den mere risikoaverse part, chaufførerne, xxxxxx xxxxxx på, at de er dækket xxx xxxxx ansvarsforsikring. Det antages i det følgende, at ingen af parterne ønsker at investere penge, tid og arbejdskraft i forlængelse af at afhjælpe problemet.
Et rationale bag ovenstående kan være det økonomiske ”free rider problem”. Free-rider problemet opstår i en situation, hvor xxxxx individer bruger mere end, hvad de bidrager med. Individerne udnytter dét, at de har mulighed for at udnytte en ressource uden selv at bidrage.183 Det kan ske, at Uber forholder sig passivt ift. problemet indtil chaufførerne tager det op og løser det og omvendt.
Hvis chaufførerne eksempelvis, grundet deres risikoaversion, undersøger sagen nærmere, og i den forbindelse finder frem til nødvendigheden i at tegne en erhvervsforsikring, kan Uber fortsat udnytte situationen uden at bidrage med noget. Chaufførernes handling kan dermed betyde, at Ubers vilkår og forhold bliver forbedret og risikoen forbundet med evt. lukning af virksomheden formindskes. Alt dette mens Uber ikke selv har bidraget, men blot xxxxxx med på den gavn, der er kommet af chaufførernes handling. Dette er et typisk eksempel på et free-rider-problem, som ikke er usandsynligt at forekomme i forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne.
Som det ser ud nu, må det formodes, det kræver at begge parter samarbejder førend, der tages initiativ til at skabe klarere rammer til gavn for alle. Det antages, at parterne på sigt ikke kan fortsætte samarbejdet, hvis ikke der gøres noget. Dette skyldes det forhold, at en senere potentiel stor ulykke vil sætte liv i debatten omkring hensigtsmæssigheden i risikofordelingen xxxxxx parterne og de følgende konsekvenser. Når parterne ikke vælger den ”ønskede” strategi, så bliver spørgsmålet, hvordan denne tilstand kan ændres til fordel for alle.
3.10 Spilteoretisk analyse med informationsomkostninger
Det er blevet lagt til xxxxx, at Ubers vilkår er ugennemskuelige for chaufførerne, der ikke på nuværende tidspunkt kan gennemskue, hvorledes de er stillet i ulykkestilfælde. Der vil i det følgende introduceres et nyt spil, hvor informationsomkostninger introduceres. I følgende spil vil den risikoaverse chauffør afholde omkostninger for at få klarlagt, hvordan xxxxx xx stillet før denne træffer beslutningen omkring, xx xxxxx vil acceptere kontrakten. Spillet adskiller sig således fra det første spil, der fastlagde konsekvenserne af den allerede indgåede kontrakt.
183 xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx - “Free Rider Problem”
De afholdte omkostninger vil bl.a. dække advokatbistand.
Når informationsomkostninger introduceres, ser spillet ud som nedenstående:
UBER/Chauffør | Accepterer | Afslår |
Samarbejder | 1,-1 | -2,-1 |
Samarbejder ikke | -1,-2 | -1,-1 |
Parterne har i spillet to strategimuligheder hver. Uber kan vælge strategien ”Samarbejder” og ”Samarbejder ikke”. Strategien ”Samarbejder” kan sidestilles med, at Uber bidrager med de nødvendige oplysninger for at få klarlagt risikoallokeringen xxxxxx parterne. Modsat kan strategien ”Samarbejder ikke” sidestilles med det forhold, at Uber vælger at skjule den viden, som de besidder, hvad angår risikofordelingen xxxxxx parterne.
F.eks. afspejler Ubers negative payoff på -2 ved strategikombinationen (Samarbejder, Afslår), den tabte fortjeneste, som Uber ville have erhvervet, hvis chaufføren valgte at køre for Uber. Det formodes, at parterne her har været i dialog, hvor Uber i den forbindelse har afholdt omkostninger i forsøget på at indgå en kontrakt med chaufføren. Xxxxx dækker således over de afholdte omkostninger og det forhold, at kontrakten ikke realiseres, hvor de afholdte omkostninger således går tabt.
Omvendt kan Uber ved at vælge strategien (Samarbejder ikke) opnå et payoff på -1, når chaufføren henholdsvis vælger strategierne, (Accepterer) og (Afslår). Der vil ikke for Uber være en dominerende strategi.
Ubers nytte afhænger ikke kun xx xxxx adfærd, men også af chaufførernes adfærd, hvorfor ikke at samarbejde vil give et negativt afkast.
Chaufføren kan ved at vælge strategien (Accepterer) opnå et payoff på -1 xxxxx -2. Ved strategien (Afslår) vil denne kunne opnå et payoff på -1 både, når Uber vælger strategien (Samarbejder) og (Samarbejder ikke). Da der er mindre at tabe ved ikke at indgå kontrakten, så vil den dominerende strategi for chaufføren være at afslå.
Der er dermed to XXXX-ligevægte i spillet.
1,-1: Strategikombinationen (Samarbejder, Accepterer)
-1,-1: Strategikombinationen (Samarbejder ikke, Afslår)
Parterne vil således ikke indgå kontrakten. Dette forhold skyldes, at frygten i den risikoaverse agent vækkes ved, at denne bliver klar over risikoforholdene, xxx xxxxx at få oplysningerne givet xxxxx xxx selv at afholde omkostningerne forbundet med at få klarlagt, retstilstanden xxxxxx parterne. Alle forhold, der bevirker, at der er mere at tabe end at vinde for den risikoaverse chauffør.
3.11 Forhandling kontra regulering
I Danmark er aftalefriheden et veletableret princip. Dette xxxxxxx xx i overensstemmelse med økonomisk teori, og særligt med det såkaldte Xxxxx-teorem. Xxxxx-teoremets antagelse er, at i en verden med veldefinerede ejendomsrettigheder, og hvor der ikke er omkostninger forbundet med at indgå og håndhæve aftaler - også kaldet transaktionsomkostninger, vil ressourcerne allokeres, hvor de tillægges størst værdi.184
Når nævnte forudsætninger er opfyldt, så vil parterne efter Xxxxx-teoremet vha. forhandling nå frem til, en for dem, efficient aftale. Området inden for deleøkonomiske tjenester er relativt ureguleret, hvilket kan skabe en formodning omkring, at parterne hidtil har forhandlet for at fastslå, hvad der er i forholdet gælder.
Ud fra analysen hidtil fremgår det dog, at det er Uber, der sætter rammerne for, hvad der gælder i forholdet; forhandling er således ikke en realitet. Forhandling forudsætter symmetri, hvilket ikke er opfyldt xxxxxx Uber og chauffør, som også underbygges af den spilteoretiske analyse, der fastslår, at chaufførens valg omkring at indtræde i forholdet ikke sker på et oplyst grundlag.
Indgåelse af aftalen kan pga. tilstedeværelsen af den asymmetriske information, som Uber besidder og de modstridende interesser, ikke indgås uden afholdelse af omkostninger ved aftaleindgåelsen fra chaufførens perspektiv, hvilket forudsættes i Xxxxx-teoremet.
184 xxx.xxxx.xx.xx - ”Retsøkonomi”, Xxxxxx Xxxx, s. 1155
I sin artikel “Information and the Xxxxx Theorem” xxxxxx Xxxxxxx ind på, hvornår Xxxxx-teoremet er relevant, hvor han udtrykker det således:” The Xxxxx theorem is important only if we believe that efficient negotiation is likely.”185
En af forudsætningerne for at kunne komme frem til tragedy of the commons er, at problemet ikke kan løses vha. forhandling. Den valgte strategi og asymmetrien xxxxxx parterne står således i vejen for, at de kan forhandle sig ud af situationen. Det kan på den baggrund konkluderes, at forhandling ikke er en mulighed for at ændre de valgte strategier og udfaldet.
Når forhandling ikke er muligt, så er det relevant at undersøge, om en mere efficient løsning til gavn for alle parter kan nås vha. lovgivningstiltag.
Modsat Xxxxx, taler den anerkendte teoretiker fra 1920, Pigou, for, at lade staten blande sig, og lave xxxxx rammebetingelser ved hjælp af regulering. Denne økonomiske antagelse stammer fra en tid, hvor forurening var et stort problem. Her talte Pigou for, at det var nødvendigt med statens indblanding, han fremlagde en række skatter og love, der skulle løse problemet.
Pigou var af den overbevisning at ved at bruge rammebetingelser hjemlet i lovgivningen, ville man kunne kontrollere omfanget af problemerne, og fordele ansvaret samt konsekvenserne på en efficient måde.186
En lovgivning, der sætter xxxxx xxxxxx for de deleøkonomiske virksomheder, vil muliggøre dét at placere risikoen et sted, hvor den bedst kan bæres. På denne måde vil konkurrencedygtige deleøkonomiske virksomheder kunne overleve på markedet, mens samfundsperspektivet også tilgodeses.
185 Xxxxxxx, Xxxxxx. 1987. Information and the Xxxxx Theorem. The Journal of Economic Perspectives, Vol. 1, No. 2 (Autumn, 1987): 113–129, s. 113
186 xxx.xxxxx.xxx - “Coase, Pigou, and Environmental Rights”
Taxibranchen er et gennemreguleret marked, hvorimod Uber stort set er ureguleret. Risikoallokeringen fremgår ret åbenlyst i taxibranchen, hvor kørselskontoret er ansvarlig for kunden, hvor de efter xxxxx xx forpligtet til at tegne erhvervsforsikring. Vognmanden er ansvarlig for sine ansatte, hvor denne skal stå for at få tegnet de øvrige forsikringer. Taxichaufførens og kundens retstilling er således ret tydelig, hvor disse ikke står med risikoen, hvis et uheld skulle opstå. Økonomisk vil de være dækket ind uden selv at tegne forsikringer. Dette er i overensstemmelse med økonomisk teori, der fremhæver nødvendigheden i at placere risikoen hos den part, der i forholdet bedst kan bære den; som sidestilles med den, der grundet større økonomisk aktivitet kan sprede risikoen. Denne person vil typisk kunne sidestilles med principalen, der vil være risikoneutral, hvor agenten vil være at betragte som risikoavers.
Anderledes forholder det sig i Uber-forholdet, hvor chaufføren selv skal stå for at tegne forsikringer. Chaufføren bliver mødt med krav omkring at tegne den lovpligtige ansvarsforsikring, før denne kan køre for Uber. Ift. kunden bliver al ansvar fraskrevet i brugerbetingelser. Det fremgår, at Uber har en kommerciel ansvarsforsikring, men det vides ikke i hvilke tilfælde, den dækker og hvor stor dækningen vil være. Alle forhold, der bevirker til, at det for brugerne af platformen bliver ugennemskueligt at anskue, hvordan de står ved et uheldstilfælde.
Når Uber-chauffører i forholdet kan sidestilles som den risikoaverse agent, der enten skal kompenseres for at bære mere risiko end denne kan bære xxxxx forsikre sig imod risikoen, ikke gør det i praksis, så skyldes xxxxx xxxxxx manglende viden omkring, at denne i sidste xxxx xx bærer af en større risiko end xxxxx antaget.
Analysen peger i retning af, at det vil være til størst gavn for Uber, chauffør og samfundet nu og på sigt at ændre den nuværende risikofordeling, således at Uber tager en større andel, og der skabes gennemsigtighed omkring forholdet. Med xxxxx xxx bør risikoen xxxxxxxx hos Uber, som er nærmest til at bære denne efter teorien.
Hvis ikke dette formås, så vil konsekvensen være, at parterne ikke kan fortsætte samarbejdet, idet Uber ikke vil få lov til at blive på markedet, som skyldes den måde det danske marked er indrettet på. Uber og chaufførerne vil ikke kunne ændre risikoallokeringen ved forhandling, hvorfor en ændring af forholdet alene vil kunne nås via lovindgreb.
Kapitel 4 – Retspolitisk analyse
4.1 Introduktion af problemfelt
Som det også fremstår af ovenstående analyse, så står risikofordelingen, herunder særligt risikoallokeringen i forholdet xxxxxx Uber og chaufførerne, relativt uklart. Efter gældende økonomisk teori og perspektivering til xxxxx, hvorpå taxibranchen er indrettet på, samt en vurdering af rationalet bag, konkluderer analysen, at risikoen bør allokeres hos Uber, og ikke hos chaufførerne, som den hidtil har været.
Ved at allokere risikoen hos Uber, opfyldes endnu et punkt i Hasselbalchs analyseværktøj, der taler for at klassificere xxxxxx som arbejdsgiver. Det formodes ikke at være i Ubers interesse at påtage sig xxxxxx xxx arbejdsgiver, samt afholde alle omkostninger afledt heraf.
Der er tale om to modstridende forhold, hvor Uber forsøger at fralægge sig ethvert ansvar i relation til ovenstående, mens det er i Danmarks interesse at sikre ordentlige arbejdsvilkår, hvilket kan ske ved at klassificere Uber som arbejdsgiver.
For at løse ovenstående opstilles et sekventielt spil. Strategierne i det sekventielle spil illustrerer begge parters strategimuligheder. Ud fra dette spil foretages en efficiensbetragtning for at vurdere, hvilken strategiplacering, der xx xxxx efficient for begge parter. I forlængelse heraf foretages en retspolitisk analyse, der skal sikre at de samfundsmæssige og retlige forhold, ikke modarbejder den efficiente stilling xxxxxx Uber og Danmark.
4.1.1 Ubers genetablering på det danske marked
Uber oplevede stor vækst kort tid efter deres indtræden på det danske marked med en gennemsnitlig stigning på 60 chauffører om måneden. Da Uber efter 2 ½ års xxxx mod den danske stat, valgte at forlade det danske marked, havde de alene i Danmark over 2.000 chauffører samt 300.000 brugere tilknyttet appen.187
Ubers etablering i Danmark blev af den danske stat, anset som en disruption af et allerede veletableret arbejdsmarked.
187 xxx.xxxxxx.xx - “Uber i Danmark: Fra fremmarch til bragende exit – her er hele historien
Ubers indtræden blev ikke anset som en mulighed for at åbne op for debatten omkring, hvorvidt mulighederne for deleøkonomiske forretningsmodeller skulle imødekommes og på hvilken måde. Omvendt blev der værnet om den danske velfærdsstat og alle de værdier, der er tilknyttet det danske arbejdsretlige system, som man ikke ville tillade virksomheder som Uber at udfordre.
Da platformsøkonomi-konceptet er relativt nyt i Danmark, har området ikke været genstand for politiske diskussioner og generel opmærksomhed, før Uber-sagen startede i 2014. Sammenlignet med xxxxx xxxxx er Danmark et land, som endnu ikke har åbnet muligheden for, at deleøkonomiske tjenester uhindret kan fungere i landet.188
Allerede ved lukningen tilbage i år 2017 meldte Uber ud, at de ville vende tilbage til det danske marked, dog under andre forhold end de hidtil er blevet budt.189 Selskabet meddelte: ”Uber vil gerne reguleres i Danmark, og de 2.000 chauffører og 300.000 passagerer, der bruge [sic] Ubers app, viser, at der er behov for en moderne lovgivning”.190
Uber er allerede etableret i knap 500 xxxx xxxxxx over og udtrykker, at der i mange af disse xxxx allerede findes moderne lovgivning, der imødekommer deleøkonomiske koncepter, hvor Ubers og andre samkørselstjenesters indtræden har medført ny lovgivning.191
Uber xxxxxx ud, at selvom det ikke er sket i Danmark endnu, er der et ønske om ny lovgivning, der giver plads til ny teknologi; som betyder bedre adgang til transport, bedre udnyttelse af bilerne på vejene, samt muligheden for at arbejde mere fleksibelt.192
188 xxx.xxxx.xxx - ”12 facts – som du xxxxx ikke vidste om Uber i Danmark”
189 xxx.xxxx.xxx - ”12 facts – som du xxxxx ikke vidste om Uber i Danmark”
190 xxx.xxxxxx.xx - ”Uber vil vende tilbage til Danmark trods kæmpebøder til danske chauffører”
191 xxx.xxxx.xxx - ”12 facts – som du xxxxx ikke vidste om Uber i Danmark”
192 xxx.xxxx.xxx - ”12 facts – som du xxxxx ikke vidste om Uber i Danmark”
4.2 Spilteoretisk analyse af forholdet xxxxxx Uber og den danske stat
Som tidligere nævnt anså Danmark, Ubers etablering som en disruption af et allerede veletableret arbejdsmarked. Ved Ubers etablering var Danmarks strategi at forsøge at hindre adgangen for Uber. Dette blev bl.a. gjort ved at forsøge at danne et negativt mediebillede af virksomheden, etablere blokader og strejker.193
Det, der ultimativt blev xxxxxxx til, at Uber måtte forlade Danmark, var at forretningsmodellen ikke kunne overleve, hvis denne blev tvunget til at indordne sig efter den danske taxilov. Ændringen af taxiloven kom kort tid efter EU-domstolens afgørelse, hvorfor det antages at rationalet bag den xxx taxilov, bl.a. var at hindre Ubers adgang i Danmark ved regulering.194 Man sammenlignede kørselstjenesten med taxibranchen, og forsøgte at skabe en medlidenhedsfølelse over for taxichaufførerne, der xxxxx under ordentlige forhold i forbindelse med deres overenskomst.
Dét at taxichaufførerne var omfattet af eksisterende lovgivning og overenskomster, som sikrede ordentlige vilkår i form xx xxxxxx, sikkerhed, forsikring mm. betød også, at det var umuligt for taxichaufførerne at konkurrere på samme vilkår som Uber. Den danske stat valgte at anse Uber som en ”taxilignende” virksomhed, som også skulle overholde gældende lovgivning for denne type transport. Ubers forretningsmodel var ny, og svær at kategorisere.
Ultimativt betød den danske stats stempling af Uber som en taxilignende virksomhed, at forretningsmodellen blev udfordret i sådan en grad, at den ikke ville kunne overleve på det danske marked.
I det følgende vil analysen ud fra et sekventielt spil, forsøge at illustrere de muligheder, Uber og den danske stat har. Det sekventielle spiltræ vil illustrere, hvor spillerne placerede sig i praksis og undersøge, om der findes en mere efficient strategiplacering for begge parter, som bør anvendes ved en eventuel genetablering af Uber på det danske marked.
193 xxx.xx0.xx - ”Taxachauffører i protest: Vi vil blokere byen hvis …”
194 xxx.x.xx - “Var taxalov kommet uden Uber?”
4.2.1 Sekventielt spiltræ – forholdet xxxxxx Danmark og Uber
Ud fra ovenstående sekventielle spil, kan det udledes, at Danmark havde valget xxxxxx xxx xxxxxxxxxx, xxx Ubers etablering i Danmark.
A) Forhindre Ubers adgang
Denne strategi anvendes i tilfælde af, at man anser Uber og lign. forretningsmodeller som en disruption af det danske arbejdsmarked. Man ser bort fra muligheder i konceptet, men fokuserer på at værne om Danmark, det arbejdsretlige system og fokuserer på, at det er unfair over for de arbejdere, der arbejder under ordentlige vilkår, som i medfør heraf ikke kan konkurrere på samme vilkår som Uber og lign. virksomheder.
Man forsøger her at finde grundlag for at holde den xxx forretningsmodel ude af landet – evt. i form af lovgivning, der forhindrer forretningsmodellen at overleve.
B) Tillader Uber på deres egne præmisser
Denne strategi anvendes i tilfælde af, at man ser muligheden i den xxx forretningsmodel. I stedet for at lade sig skræmme, gør man op med det traditionelle system og tillader virksomheder som Uber, at lade sig etablere på egne vilkår. Dette kan resultere i ny teknologi, som betyder bedre adgang til transport, bedre udnyttelse af bilerne på vejen, samt giver folk muligheden for at arbejde mere fleksibelt.195 I denne strategi vægtes lovgivning, beskyttelse af arbejdstageren samt kunderne ikke xxxx xx højt.
C) Tillader Uber ved overholdelse af ændret lovgivning
Denne strategi ser mulighederne i at imødekomme xxx forretningsmodeller, så som den Uber kommer med. Man har forståelse for, at verdenen er i udvikling, teknologien udvikler sig, og det at forbrugerne efterspørger mere fleksibilitet og flere muligheder.
Omvendt har man også forståelse og respekt for Danmark som en velfærdsstat, og det arbejdsretlige system, der er blevet arbejdet for igennem tiden. Man vil byde den xxx forretningsmodel velkommen, dog uden at gå på kompromis med at sikre ordentlige vilkår for alle parter.
I praksis valgte Danmark strategi A).
For hver strategi Danmark har, har Uber to strategier at vælge imellem. Da Danmark valgte strategi A, vil analysen udelade de øvrige strategier på nuværende tidspunkt.
Ud fra Danmark valgte strategi A, havde Uber to muligheder.
D) Uber forlader markedet på uvis tid, mens andre Uber-efterligninger starter
Da Ubers forretningsmodel ikke ville kunne overleve med kravene om sædefølere mm. i den danske taxilov, valgte virksomheden at forlade det danske marked. Da Uber forlod Danmark, havde de allerede et stort marked med knap 2.000 brugere tilknyttet appen samt 300.000 passagerer. Behovet for en forretningsmodel som Uber med lign. priser og fleksibilitet var dermed relativt stort.
195 xxx.xxxx.xxx - ”12 facts – som du xxxxx ikke vidste om Uber i Danmark”
En af de virksomheder med en lignende forretningsmodel som Uber, som opstod i kølvandet på virksomhedens udvandring af det danske marked, var Urban Go ApS, som er et danskejet anpartsselskab, som tilbyder transportservice. Virksomhedens direktør har selv en baggrund som tidligere Uber-chauffør.196
Virksomheden selv forklarer deres mål således: ”Vores primære formål er fragt- og kurérservice, og du er mere end velkommen til at køre med når du har en fragtgenstand med i bilen. Mange xx xxxxx biler har plads til både 3 og 4 passagerer.”197
Det er dog blevet bevist, at Xxxxx GO chaufførerne ikke spørger ind til passagernes fragtgenstand, xxxxx sikrer sig, at der er tale om fragttransport og ikke persontransport. Dette kan i realiteten betyde, at fragtgenstanden kan være alt fra passagerens jakke, xxxx xxxxx xxxxxx.198 Dermed adskiller denne forretningsmodel sig ikke betydeligt meget fra Ubers.
Dét at Urban GO promoverer sig selv som en fragttransportvirksomhed og ikke persontransport virksomhed, sker som led i, at de vil sikre sig, at de ikke bliver mødt med samme krav som Uber, om at indordne sig reglerne i taxiloven. Der sker dermed en omgåelse af reglerne.
Urban GO er blot ét eksempel på en xx xx xxxxx undergrunds-taxier, der kører rundt i nattelivet efter Ubers udvandring af Danmark.199
Ovenstående er et udtryk for konsekvenserne af, at Uber blev nægtet adgang i sin tid. Uber efterlod et stort marked og xxxx xx stort et behov. Dette behov er efterfølgende blevet dækket af pirattaxier.
E) Uber går til EU-domstolen
Ud fra Danmarks strategivalg A), har Uber to muligheder. Som nævnt oven for valgte Uber at forlade Danmark.
Den anden strategi for Uber er at gå til EU-domstolen.
196 xxx.xx0xxxxx.xx - ”Uber-kopi betaler ikke sine chauffører”
197 xxx.xxxxxxx.xx - ”Urban Go forside – hvem er vi?”
198 xxx.xx0.xx - ”Pirattaxaer myldrer frem om natten i København: - Det er det vilde vesten”
199 xxx.xx0.xx - ”Pirattaxaer myldrer frem om natten i København: - Det er det vilde vesten”
4.3 Introduktion til det EU-retlige problem
Uber har meldt ud, at de vil tilbage på det danske marked, hvor de denne gang vil overholde lovgivningen. Hvis Uber vender tilbage, xx xxxxx gang arbejder i overensstemmelse med taxiloven, udelukker dette ikke, at deres tilbagevenden på det danske marked bliver u-forhindret.
Udover at Uber ikke overholdte den danske taxilovgivning, mødte de også kritik ift. arbejdsvilkårene, den manglende sikkerhed og omgåelse af skattereglerne.200 Arbejdsvilkårene er i Danmark ofte bestemt via. overenskomster. Ordentlige arbejdsvilkår kan bedst sikres ved, at Uber bliver betragtet som arbejdsgiver og chaufførerne som arbejdstagere, og dermed bliver overenskomstdækkede.
Vender Uber tilbage og arbejder i overensstemmelse med taxiloven, vil Danmark højst sandsynligt forsøge at rette yderligere krav mod virksomheden ift. ordentlige arbejdsvilkår. Det vil formentlig være i Danmarks interesse at klassificere forholdet som et traditionelt arbejdsgiver- arbejdstagerforhold, hvorimod Uber vil tale imod sådan en klassifikation. På samme måde som i den engelske Uber-dom, vil Uber forsøge at fralægge ethvert arbejdsgiveransvar og tale for, at de er en informationstjeneste og blot et bindeled xxxxxx chauffør og passager.
Som den juridiske analyse konkluderer, er der generelt en stor uklarhed i Danmark for, hvornår man kan anses for at være i et arbejdsgiver-arbejdstagerforhold, xxxxx blive anset som en selvstændige erhvervsdrivende. Det fremgår ikke klart i lovgivningen, hvornår man er omfattet af hvilke regler.
Det ligges til xxxxx, at manglende klarhed omkring klassifikationsspørgsmålet kan blive et potentielt problem for Uber ved en eventuel tilbagevenden på det danske marked
Hvorvidt uklarheden i klassifikationsspørgsmålet kan bevirke som et brud på etableringsfriheden beskyttet i TEUF artikel 49, vil undersøges ved den EU-retlige tretrinstest.
200 xxx.xxxxxxxx.xx - “Fagbevægelsen vandt Uber-xxxx for få taximedlemmer”
4.4 Retten til etableringsfrihed
Etableringsfriheden er beskyttet i Charteret om grundlæggende rettigheder, artikel 49. Artiklen har til formål at sikre EU-borgernes frihed til frit at etablere sig på en anden medlemsstats område.
I samme artikel gælder der ligeledes et forbud mod restriktioner. Forbuddet gælder mod enhver hindring i medlemsstaternes etableringsfrihed, om end der er tale om en fuldstændig umuliggørelse af etablering xxxxx, at det blot bliver gjort mindre attraktivt at etablere sig.
I retspraksis er bestemmelsen senere blevet formuleret som ”… nationale foranstaltninger, der kan genere udøvelsen af de ved traktatsikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre attraktiv...”201
Uber kan ved en eventuel retssag lægge til grund, at deres etableringsfrihed bliver hindret og/eller gjort mindre attraktiv ved, at der foreligger så stor en uklarhed omkring klassifikationen af, hvornår man kan anses for at være arbejdsgiver-arbejdstager eller selvstændige erhvervsdrivende i Danmark.
Det antages, at en virksomhed med så betydelig størrelse som Uber, foretager dybdegående analyser, når de undersøger mulighederne for at ekspandere til et nyt marked, før de gør en realitet ud af at indtræde det nye marked.
Det antages, at Uber ikke vil kunne forudse, at de vil blive mødt med krav ift. at sikre ordentlige arbejdsvilkår ved at blive klassificeret som arbejdsgiver. Dette krav udfordrer overlevelsen af deres forretningsmodel, og antages dermed ikke for at være af ubetydelig karakter for Uber. Som den juridiske analyse konkluderer, står det relativt uklart, hvornår man kan klassificeres som det ene eller det andet i et arbejdsretligt perspektiv.
Uber kan lægge ovenstående til grund for at den manglende klarhed ift. klassifikationsspørgsmålet bevirker som en hindring for deres etableringsfrihed beskyttet i Charterets artikel 49.
201 Reinhard Gebhard mod Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, C-55/94, EU:C: 1995:411, EU-domstolens afgørelse af 30. november 1995, hvor det blev fastlagt at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser.
Selvom Uber er en amerikanskbaseret virksomhed, kan de stadig påberåbe sig etableringsfriheden beskyttet i artikel 49, da deres hollandske datterselskab, Uber BV, er de, som står bag Ubers aktiviteter i Danmark.202
4.5 Den EU-retlige tretrinstest
I tilfælde af situationer som ovenstående, hvor der opstår problemer ift. fri bevægelighedsreglerne, vil EU-domstolen i mange tilfælde foretage en tretrinstest. Første skridt i testen er at konkludere, hvorvidt der er tale om et restriktions- eller diskriminationstilfælde.
4.5.1. Diskrimination kontra restriktion
Det antages, at der ikke er tale om et diskriminationstilfælde, da en evt. dansk virksomhed vil kunne blive mødt af samme udfordring, som Uber gjorde. Der bliver dermed ikke diskrimineret på baggrund af nationalitet, når virksomheder bliver mødt af konsekvenserne ved uklarheden i forlængelse af klassifikationsspørgsmålet. Det formodes, at hvis Uber var en danskejet virksomhed, ville de højst sandsynligt stå i samme situation. Det tidligere nævnte eksempel med den danskejede virksomhed, Urban GO, bekræfter denne antagelse.
Diskriminationstilfældet kan dermed udelukkes, og der er dermed blot tale om et restriktionstilfælde.
Som også tidligere nævnt, så gælder der i artikel 49 et forbud mod restriktioner. Der gælder dog en undtagelse til reglen. En restriktion kan opretholdes givet legitime hensyn.203
Dette tager analysen videre til næste skridt i tretrinstesten, som vurderer, om der er nogle objektive- og legitime hensyn bag restriktionen. Ved vurderingen heraf sondres der mellem to kategorier af legitime hensyn – de traktatfæstede- og de domstolsskabte hensyn. Førstnævnte legitime hensyn er bl.a. nævnt i artikel 36, 45, 52, 62 og 65 i TEUF. Under disse hensyn findes bl.a. hensynet til den offentlige orden og den offentlige sundhed.204
202 xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx - ”Mange retssager på vej: ”Nu bliver der slået ned på de danske Uber-chauffører”
203 Neergaard m.fl. 2016, s. 322
204 Neergaard m.fl. 2016, s. 322
De domstolsskabte hensyn blev for første gang etableret i sagen, Cassis de Dijon.205 Sagen vedrørte varernes frie bevægelighed, og blev sidenhen udstukket til også at gøre sig gældende på de øvrige friheder.
Der findes langt flere domstolsskabte legitime hensyn end de traktatfæstede, dog kan begge påberåbes i tilfælde af restriktioner.206 Dét at der findes flere domstolsskabte legitime hensyn, kan være afgørende for en sag, hvorfor det ikke er ubetydeligt, hvilke der anvendes.
Det er dog i litteraturen blevet anerkendt at de domstolsskabte legitime hensyn oprindeligt er tænkt at skulle anvendes i restriktionstilfælde, mens det alene er de traktatfæstede hensyn, der kan anvendes med gennemslagskraft, når der er tale om et diskriminationstilfælde.207
I praksis betyder dette, at den manglende klarhed omkring klassifikationsspørgsmålet skal kunne retfærdiggøres givet legitime hensyn, som kan findes i retspraksis.
Ved en eventuel retssag, hvor Danmark forsøger at klassificere Uber som arbejdsgiver, må det formodes, at hensynet vil være at sikre arbejdstagerne ordentlige arbejdsvilkår og kunderne tryghed. Når hensynet er at beskytte og sikre ordentlige løn - og arbejdsvilkår, kan restriktionen søges anset for retfærdiggjort.208
En sag fra retspraksis, hvor en restriktion fandtes for retfærdiggjort givet legitime hensyn, var Viking Line-dommen. Her fastslog domstolen, at restriktioner som i princippet begrundes i et tvingende alment hensyn, som eksempelvis beskyttelse af arbejdstagere, kan søges retfærdiggjort, så længe restriktionen er egnet til at sikre gennemførelsen af det pågældende mål, og ikke går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå målet.209
205 Rewe-Zentral AG mod Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, C-120/78, EU:C:1979:42, EU-domstolens afgørelse af 20. februar 1979, hvor de domstolsskabte hensyn for første gang blev etableret vedrørende varernes frie bevægelighed.
206 Neergaard m.fl. 2016, s. 335
207 Neergaard m.fl. 2016, s. 335
208 Viking-Line dommen: C-438/05
International Transport Workers’ Federation og Finnish Seamen’s Union mod Viking Line ABP og OÜ Viking Line Eesti, C-438/05, EU:C:2007.772, EU-domstolens afgørelse af 11. december 2007, der fastlagde, at kollektive kampskridt der har til formål at beskytte arbejdstagerne, er et alment hensyn, der i princippet kan begrunde en restriktion.
209 xxx.xxxxxxxxx.xx - “EU-dom i Viking-Line sag”, 2007
Ved en eventuel retssag kan Danmark henvise til de domstolsskabte legitime hensyn, som eksempelvis givet i Viking Line-dommen, da hensynet her også er at beskytte arbejdstagerne.
Før en restriktion endegyldigt kan retfærdiggøres givet legitime hensyn, skal restriktionen bestå egnetheds- og proportionalitetstesten.
Næste led i den EU-retlige tretrinstest er at vurdere, om de legitime hensyn er egnet til at nå de mål, som de forfølger. Ved vurderingen heraf undersøges det, om de anvendte midler til at nå målet anses for at være stærkere end, hvad der måtte være nødvendigt. Er det muligt at opnå samme mål med mildere midler, bør disse anvendes.
Ved vurdering af ovenstående test ligges det til grund, at restriktionen forbundet med at møde udefrakommende virksomheder, såsom Uber, med et klassifikationskrav, består egnethedstesten.
Hvis Uber kommer til Danmark, og bliver mødt med kravet om, at forholdet mellem chauffør og Uber skal klassificeres som et arbejdsgiver-arbejdstagerforhold, sikrer Danmark målet om at beskytte arbejdstageren og sikre denne ordentlige arbejdsvilkår.
Dermed egner restriktionen sig til at nå det mål, som det forfølger.
På samme måde som restriktionen skal være egnet til at nå dens mål, skal denne samtidig ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet. Kan en mindre indgribende måde sikre samme udfald, bør denne anvendes. Restriktionens mål må ikke skabe mere skade end nødvendigt.
Ved vurdering heraf ligges det til grund, at restriktionen går for langt ift. dens mål.
Hvis det legitime hensyn er at sikre ordentlige arbejdsvilkår ved at klassificere Uber som arbejdsgiver, går målet for langt end nødvendigt. Der findes en mindre byrdefuld måde, hvorpå samme mål kan nås. Disse løsningsforslag vil blive behandlet i afsnit 4.11.
Ovenstående bekræfter, at Danmark højst sandsynligt vil tabe en evt. retssag, da Uber kan ligge til grund, at deres etableringsfrihed er blevet gjort mindre attraktiv ved den store uklarhed, der eksisterer på området.
Selvom Uber har meldt ud, at de vil tilbage på det danske marked, ligges det til grund, at de i høj grad vil genoverveje deres beslutning, hvis de bliver mødt med et klassifikationsproblem, som de ikke har kunne forudse ved deres oprindelige ønske om at etablere sig på det danske marked.
4.6 Den spilteoretiske analyse fortsat
Analysen kan indtil videre konkludere, at Danmark valgte strategien A) i praksis. Ud fra Danmarks valg af strategi, valgte Uber af forlade det danske marked. Uber har dog meldt ud, at de ser sig selv genetablere sig på det danske marked. Er dette tilfældet, og bliver Uber igen mødt med modstand fra den danske stat, er der stor sandsynlighed for, at Uber vil gå rettens gang, og denne gang placere sig i strategi E), frem for D).
Da Uber i 2017 forlod det danske marked, var der allerede afholdte omkostninger, der gik tabt, da virksomheden blev presset ud af markedet inden for relativ kort tid - Alle omkostninger forbundet med at etablere sig på et nyt marked.
Vælger Uber at komme ind på det danske marked igen, vil de sandsynligvis ikke give op uden kamp i frygt for at ende i samme situation, som de gjorde i 2017. Uber vil dermed gå rettens gang og placere sig i strategi E).
Som den EU-retlige tretrinstest konkluderer, vil Uber kunne vinde ved en eventuel retssag for EU- domstolen, da der er tale om en restriktion af deres etableringsfrihed, som går for langt ift. målet, som dermed ikke kan retfærdiggøres givet legitime hensyn.
Analysen kan indtil videre konkludere, at Danmark er ringe stillet uagtet, hvad Uber gør, givet Danmark stiller sig i strategi A). De bliver enten mødt af en stigning af pirattaxier eller en retssag.
Det er dermed relevant at undersøge, hvad der er mest efficient for begge parter at gøre. Dette vil søges løst ved at inddrage Nash, Kaldor Hicks og Pareto betragtninger.
4.6.1.1 Danmarks strategier givet Ubers genetablering
Som tidligere nævnt kan Danmark placere sig mellem tre strategier ved Ubers etablering i Danmark (3^1).
A) Forhindre Ubers adgang
B) Tillader Uber på deres egne præmisser
C) Tillader Uber ved overholdelse af ændret lovgivning
Da Danmark er spiller 1 i det sekventielle spil, betyder det, at Danmark er den første spiller, der skal vælge strategi. Ud fra hver af spiller 1’s strategier, har Uber som spiller 2, to strategier at vælge imellem. Selvom spiller 2 først tager sit valg alt efter spiller 1’s valg af strategi, kan spiller 2 ud fra den tilgængelige information overveje, hvor vedkommende vil stille sig, givet hver af spiller 1’s strategier.
For at finde ud af, hvad Uber vil vælge givet Danmarks valg, skal spillet løses vha. Backwards induction.
Uber har to mulige strategier, givet hvor Danmark placerer sig, hvilket i sidste ende giver Uber seks mulige strategier (2^3). Spillet løses vha. backwards induction ved at Uber ud fra de opstillede strategier, vælger den mest præfererede strategi, ud fra hver af Danmarks strategier.
Vælger Danmark at placere sig i strategi A), og forhindre Ubers etablering i Danmark, vil Uber vælge strategi E), da de vil opnå et payoff på 4 frem for 1.
Dermed slettes strategi D).
Vælger Danmark at placere sig i strategi B), og lader Uber genetablere sig på deres egne præmisser, vil Uber vælge strategi E), da de vil opnå et payoff på 8 frem for 6.
Dermed slettes strategi D).
Vælger Danmark strategi C), og lader Uber genetablere sig på det danske marked ved overholdelse af ændret/ny lovgivning, vil Uber placere sig i strategi D), da vil opnå et payoff på 6 frem for -1.
Dermed slettes strategi E).
Det sekventielle spil kan dermed forkortes til nedenstående:
Som ovenstående forkortede sekventielle spil illustrerer, er strategimulighederne forkortet ned til at være: (A, E), (B, E) og (C, D).
Ud fra de tre strategier så vil Danmark placere sig i strategi C, da den sikrer dem det største payoff på 8, frem for -1 og 1 i henholdsvis strategi B og A.
Som tidligere nævnt er Danmark ringe stillet ved strategi A, idet det uagtet, hvad Uber gør, vil påvirke Danmark negativt. De vil enten blive mødt af en retssag, hvis Uber går til domstolen og højst sandsynligt tabe sagen, eller vil de blive mødt af en voksende pirattaxibranche i kølvandet af Ubers valg om at forlade det danske marked.
På samme måde, så vil Danmark ikke gå med til at tillade Uber på deres egne præmisser, da det går imod Danmark som velfærdsstat, ved at der skabes dårlige vilkår for chaufførerne.
Det bedste alternativ for begge parter er dermed at lade Uber etablere sig i Danmark under en ændret/ny lovgivning. Dette kan betyde, at Ubers forretningsmodel kan overleve, uden at det sker ved, at der gås på kompromis med arbejdsvilkår og sikkerhed.
NASH-ligevægten for det sekventielle spil er dermed strategi (C, D), med værdierne 8,6.
4.6.1.4 Kaldor Hicks og Pareto
Hvorvidt ovenstående NASH-ligevægt også er Kaldor Hicks efficient, kan vurderes ved at finde den strategi, hvor det samlede udfald er størst. Den valgte strategis samlede sum udgør 14, mens den for strategi (B, E) udgør 7, og for strategi (A, E) udgør en samlet sum på 5.
Det kan dermed konkluderes, at NASH-ligevægten også er efficient fra et Kaldor Hicks perspektiv.
Ved udledning af Pareto optimalitet skal den strategimulighed findes, hvor ingen af spillerne har mulighed for at blive stillet bedre, uden den anden spiller stilles ringere.
Spiller 2 kan opnå et payoff på 8 frem for 6, hvis Danmark vælger strategi B frem for strategi C. Spiller 1 vil dog aldrig ændre til strategi B, da dennes payoff vil blive ændret fra 8 til -1.
Begge parter stilles bedst ved den valgte strategi, som både er en NASH-ligevægt og Kaldor Hicks efficient, da der i de andre strategivalg ikke er mulighed for, at nogen af parterne kan stilles bedre uden at stille den anden ringere.
Det sekventielle spil er dermed løst, og kan illustreres som nedenstående:
Den optimale strategi er dermed at lade Uber genetablere sig i Danmark, dog med en ændring eller ny lovgivning, hvor der gælder nogle rammebetingelser for Uber og lignende virksomheder. I forlængelse af dette, vil Ubers forretningsmodel kunne overleve uden, at Danmark skal gå på kompromis med den danske velfærdsstat, herunder særligt ordentlige arbejdsvilkår.
4.7 Opsummering på det sekventielle spil
Ud fra ovenstående kan det konkluderes, at både Danmark og Uber har en interesse i at samarbejde. Selvom Uber kan stilles bedre ved at få lov til at drive forretning på deres egne vilkår, da de herved kan opnå et payoff på 8 frem for 6, melder de ud, at de gerne vil genetablere sig i Danmark, hvor de denne gang vil overholde lovgivningen. Uber formår dermed at tilgodese den Kaldor Hicks efficiente løsning ved at se bort fra deres egennytteoptimering - ved at vælge den næstbedste løsning for platformen.
Uber har dog givet udtryk for, at man ønsker, at Danmark imødekommer deleøkonomikonceptet på en ny måde, hvor man anerkender mulighederne i forretningsmodellen.
Før ovenstående kan ske i praksis, er det nødvendigt at klarlægge klassifikationsspørgsmålet. Ubers beslutning om at træde ind på det danske marked, antages at afhænge meget af, hvorvidt de bliver klassificeret som arbejdsgiver eller ej.
Som også tidligere konkluderet i den juridiske analyse, peger meget i retning af, at der foreligger et gennemsigtighedsproblem ift. klassifikation af, hvornår man som platform og henholdsvis udbyder betragtes som værende arbejdsgiver, lønmodtager og/eller selvstændige erhvervsdrivende efter dansk ret.
Lovgivningen på området er relativ begrænset, og der foreligger ikke nogen klar formulering af, hvornår man er hvad. Lønmodtagerbegrebet er ikke lovfæstet eller entydigt defineret i dansk ret. I den forhenværende juridiske analyse kommer dette til udtryk ved gennemgang af ferieloven,
funktionærloven og ansættelsesbevisloven, hvor lønmodtagerbegrebet konkluderes for ikke at være sammenfaldende.
For en virksomhed som Uber betyder dette, at de kan risikere at etablere sig i et land, som Danmark, for så at blive mødt med et klassifikationsproblem. Dette var tilfældet i den engelske Uber-dom, hvor Uber blev mødt med en anklagen om, at de skulle tage det ansvar, der fulgte ved et traditionelt arbejdsgiveransvar. Uber selv mener, at de ikke skal anses for at være arbejdsgiver, men blot en informationstjeneste, der fungerer som et bindeled mellem chauffører og passagerer.
Med baggrund i Ubers ønske om at genetablere sig i Danmark, kan et lignende problem opstå i forlængelse af, at klassifikationen står relativ uklar i dansk ret.
Uagtet Ubers valg om at gå til domstolen eller ej foreligger der et EU-retligt problem i, at der mangler klarhed i klassifikationen for, hvornår man med sikkerhed kan anses som arbejdstager og arbejdsgiver efter dansk ret – her særligt ved utraditionelle forretningsmodeller.
Der gælder i EU et gennemsigtighedsprincip. Princippet går på at nationale, såvel EU-retlige bestemmelser, skal være gennemsigtige. Dette indebærer et krav om, at reglerne ikke må virke for ugennemskuelige for fremmede.210
210 Neergaard m.fl. 2016, s. 226
Det er i Danmarks interesse at forsøge at imødekomme gennemsigtighedsproblemet, således at Uber og andre lign. virksomheder på forhånd er kendt med Danmarks standpunkt, og det ikke udvikler sig i lange og omkostningstunge retssager, hver gang en virksomhed bliver mødt af uforudsete krav. Ved at modarbejde det eksisterende gennemsigtighedsproblem kan Danmark sikre, at det står klart, hvordan en virksomhed vil blive klassificeret efter gældende dansk ret.
4.9 EU-kommissionens anbefalinger
Den generelle manglende gennemsigtighed i arbejdsforhold er et problem, som EU-kommissionen allerede er opmærksomme på.
D. 21. december 2017 udgav EU-kommissionen en pressemeddelelse ved navn: ”Kommissionen foreslår at øge gennemsigtigheden og forudsigeligheden i arbejdsvilkårene”.211
Følgende fremgår af meddelelsen: ”Arbejdsmarkedet er i hastig forandring med et stigende antal ikkestandardmæssige job og kontrakter. Dette betyder, at flere og flere mennesker risikerer ikke længere at være omfattet af grundlæggende rettigheder, herunder først og fremmest retten til at kende de vilkår, hvorunder de arbejder. Øget gennemsigtighed og forudsigelighed vil være til fordel for både arbejdstagere og virksomheder.”
Med udgangspunkt i ovenstående problemstilling, kommer kommissionen med et forslag til et nyt direktiv for mere gennemsigtige og forudsigelse arbejdsvilkår i EU. Mere konkret, ønsker EU- kommissionen at begrebet ”arbejdstager” skal defineres i overensstemmelse med Den Europæiske Unions domstols praksis. Man påpeger, at i de nuværende regler kan definitionerne ofte variere, og visse typer af arbejdstagere ofte ender med at blive udelukket.
Ovenstående er endnu et udtryk for at lande som Danmark, bør imødekomme de potentielle problemer, der kan opstå ved den manglende gennemsigtighed i klassifikationsspørgsmålet blandt andet.
211 xxx.xx.xxxxxx.xx - Pressemeddelelse: “Kommissionen foreslår at øge gennemsigtigheden og forudsigeligheden i arbejdsvilkårene”, Bruxelles, 21. december 2017
EU-kommissionen har udover ovenstående også udtalt sig i direkte forbindelse med deleøkonomiske tjenester, som har udmøntet sig i en række anbefalinger. 212
Nogle af de anbefalinger som EU-kommissionen kommer med i forbindelse med deleøkonomien, kan opsummeres som nedenstående:
▪ ”Udgangspunktet er, at EU-landene skal være åbne overfor deleøkonomiske tjenester. Vi må ikke gå glip af disse vækstmuligheder.
Dette punkt er særligt relevant for Danmark, og måden hvorpå man har ageret over for deleøkonomiske tjenester. Da Uber kom til Danmark, bevirkede det som en disruption af et allerede veletableret arbejdsmarked. Deleøkonomien og parterne i forholdet kan efter dansk ret ikke klassificeres på traditionel vis. Danmark valgte at møde Uber med kravet om at indordne sig den danske taxilov. Ændringen af taxiloven kort tid efter Ubers etablering forhindrede Ubers forretningsmodel i sådan en grad, at Uber måtte forlade markedet.
Ovenstående stemmer ikke overens med EU-kommissionens anbefalinger om at være åbne over for deleøkonomiske tjenester. Danmark burde efter EU-rettens anbefalinger, ved Ubers etablering i landet se vækstmulighederne i deres forretning, og finde et kompromis for deres fortsatte eksistens på markedet frem for at presse virksomheden ud af landet.
▪ Der må ikke tages særlige hensyn til eksisterende brancher, som ikke tåler konkurrence fra de nye platforme.
Ved Ubers etablering i Danmark blev særligt taxibranchen udfordret. Taxichaufførerne følte sig truet på deres levebrød, og valgte i protest at lave store blokader i København.213 Trine Wollenberg, direktør i Dansk Taxi råd, meldte ud, at der havde været et markant fald, hvilket skyldtes, at Uber kom på markedet.214 Der blev derudover også meldt ud, at man anså det for at være uretfærdigt at konkurrere med en virksomhed, der ikke var underlagt samme krav, som taxibranchen er.
Politikkerne stod frem, og argumenterede for, taxibranchen og Uber burde konkurrere på samme vilkår.215
212 xxx.xxxxxxx.xx - ”Fremtidens deleøkonomi - Politikernes rolle”, Deleøkonomi – platformsøkonomi, 2018
213 xxx.xx0.xx - ”Taxachauffører i protest: Vi vil blokere byen hvis …”
214 xxx.xx0xxxxx.xx - ”Taxabranchen: Så meget koster Uber os”
215 xxx.xxxxx.xx - “S kræver lige konkurrencevilkår for taxi og Uber”
Meget tyder på, at det var en stor del af argumentationen for at hindre Ubers etablering, at man forsøgte at tage hensyn til taxibranchen, der kørte med overenskomstdækkede chauffører med licens, forsikring, sædefølere mm.
Taxibranchen tålte ikke konkurrence fra den nye platform, og der blev i høj grad taget hensyn til dette.
▪ Det er ikke hensigtsmæssigt at EU-landene møder den nye deleøkonomi med 28 forskellige regelsæt. Der bør skabes størst mulig harmonisering af krav til deleøkonomiske virksomheder.
Når EU-kommissionen giver udtryk for at det er uhensigtsmæssigt med 28 forskellige regelsæt for hvert EU-land, signalerer det også ønsket om en harmonisering af kravene. I Danmark alene, findes flere forskellige begrebsdefinitioner på, hvornår man kan klassificere sig som værende en lønmodtager efter dansk ret. Før Danmark kan harmonisere dets regelsæt med øvrige EU-lande, kræver det først og fremmest, en harmonisering og klarhed af begreberne i national ret.
▪ Forbud mod deleøkonomisk aktivitet bør være undtagelsen.
Danmark kan indføre et forbud mod deløkonomiske aktiviteter som en national foranstaltning, så længe denne kan retfærdiggøres givet legitime hensyn.
Dette anses dog for at være uhensigtsmæssigt givet den store efterspørgsel, der findes på markedet. Som tidligere nævnt efterlod Uber et marked med 2.000 chauffører og 300.000 brugere. Denne efterspørgsel imødekommes på nuværende tidspunkt i højere grad af ulovlige pirattaxier.216
Som tidligere nævnt er deleøkonomien et voksende koncept, som skaber nogle behov, givet den store fleksibilitet konceptet medfører.
Særligt den store pengebesparelse er en stor motivationsfaktor for brugerne af deleøkonomiske platforme. Derudover er fleksibiliteten forbundet med de muligheder, deleøkonomien giver også af stor betydning.
216 xxx.xx0.xx - ”Pirattaxaer myldrer frem om natten i København: - Det er det vilde vesten”
Der er mange fortalere for konceptet, som kalder det for en global revolution, der både anses for at være miljøvenlig og socialt ansvarlig.217
Beslutningen om at forbyde deleøkonomiske koncepter i Danmark vil være uhensigtsmæssig, og at efterlade den store efterspørgsel blandt både forbrugere og chauffører vil kunne resultere i en stigning af pirattaxier.
▪ Deleøkonomiske virksomheder skal underlægges kontrol. Her tænkes særlig på kontrol af hvorvidt tjenesterne yder tilstrækkelig forbrugersikkerhed, og om de lever op til europæiske standarder mht. indberetninger og betaling til skattevæsenet.
Nogle af de største kritikpunkter af Ubers virksomhed var netop, at der ikke fandtes tilstrækkelig forbrugerbeskyttelse samt kontrol over, hvorvidt der skete indberetninger og betalinger til skattevæsenet. Ved at arbejde for en øget kontrol på området efter EU-kommissionens anbefalinger vil forretningsmodellens overlevelse på markedet kunne ske under forhold, der møder standarden for måden, hvorpå den danske velfærdsstat er indrettet på.
▪ De 28 EU-lande skal sørge for at deres regler for arbejdsmarkedet ikke udgør unødige hindringer for deleøkonomisk aktivitet.”218
Som den tidligere EU-retlige analyse påpegede, betyder den manglende klarhed iht. klassifikationen af de arbejdsretlige begreber og parternes retstilling i forlængelse heraf, at der kan forekomme et gennemsigtighedsproblem. Dette kan resultere i en hindring af deleøkonomiske virksomheders etableringsfrihed i Danmark. Som tidligere nævnt kan restriktionen på etableringsfriheden ikke retfærdiggøres givet de legitime hensyn, da der kan tages andre mindre byrdefulde midler i brug for at nå samme mål.
Uagtet den EU-retlige tretrinstests resultat bør Danmark arbejde mod at klarlægge klassifikationstvivlen, og dermed modarbejde det forhold at en virksomhed etablerer sig i Danmark uvidende omkring de krav, de kan blive mødt med.
217 xxx.x.xx - “Deleøkonomien hitter: En dag deler vi alle sammen det hele”
218 xxx.xxxxxxx.xx - ”Fremtidens deleøkonomi - Politikernes rolle”, Deleøkonomi – platformsøkonomi, 2018
Det bør stå klart, hvad der gælder efter dansk ret. Således kan potentielle indtrængere overveje dette, før de gør en realitet ud af at etablere sig i Danmark. En klarlægning af klassifikationsspørgsmålet vil imødekomme de problemer, der opstår i forlængelse af gennemsigtighedsprincippet.
Ud fra ovenstående kan det opsummeres, at det er EU-kommissionens anbefaling, at medlemsstaterne arbejder mod et system, der imødekommer deleøkonomiske virksomheder. Mange af de problematikker, der kan opstå ved Ubers genetablering i Danmark, er nævnt i EU- kommissionens anbefalinger, hvorfor det er hensigtsmæssigt for Danmark at agere efter kommissionens anbefalinger, og dermed undgå fremtidige juridiske stridigheder. Dette kan til dels ske ved at klarlægge klassifikationsspørgsmålet. En sådan klarlægning modvirker, at virksomheder forgæves etablerer sig i Danmark, grundet deres uvidenhed omkring klassifikationskravet, de kan blive mødt med samtidig med, at det bevirker som en løsning på de problemer, der relaterer sig til gennemsigtighedsprincippet. Hvordan Danmark bedst muligt kan klarlægge klassifikationen for derved at overholde gennemsigtighedsprincippet, behandles i det følgende.
Analysen vil i det følgende komme med løsningsforslag til, hvorledes Danmark kan imødekomme EU-kommissionens anbefalinger, hvor en balance mellem ønsket om at være åben over for ny teknologi, ønsket om at vedligeholde den danske velfærdsstat, samt ønsket om at beskytte arbejdere og forbrugere sikres.
Vigtigheden i at være åben over for innovation og de muligheder, der følger med den nye teknologi, anerkendes i indeværende afhandling. Det er på flere områder til stor gavn for samfundet, at en forretningsmodel som Uber kommer til, og udfordrer det traditionelle system. Det gavner konkurrencen, efterspørgslen fra både forbrugere og den arbejdskraft chaufførerne tilbyder, bliver imødekommet. På den anden side anerkendes også vigtigheden i, at et land som Danmark med en velfærdsstat og det arbejdsretlige system, kræver stor omtanke og forsigtighed at bibeholde.
Løsningen i det forhenværende sekventielle spil, er den løsning, som afhandlingen vil forsøge at arbejde sig frem til.
Danmark bør ændre lovgivningen således, at Uber kan få lov til at forblive på markedet, uden at afholde så mange omkostninger (forbundet med at overholde den nye lovgivning), at det vanskeliggør deres ønskede strategi om at forblive de billigste på markedet.
Det mindst indgribende for den danske stat ville være at ændre vedtægterne i den allerede eksisterende lovgivning. Nedenfor vil en række eksisterende love behandles på en retspolitisk måde for at udlede, hvad der vil være den mest hensigtsmæssige måde for Danmark at danne nogle ordentlige rammer for Uber og evt. andre deleøkonomiske virksomheder.
Som tidligere nævnt, foreligger der mange ligheder mellem Uber og vikarbureaukonstellationen, der er reguleret efter vikarloven. I vikarloven arbejdes, der på samme måde som Uber, med et trepartsforhold, nemlig, vikar, vikarbureau og brugervirksomhed. Der er en række ligheder mellem de to forretningsmodeller, men også en række forskelle. En at de største forskelle er, at der efter vikarloven gælder et virksomhedskrav.
Der vil i vikarforholdet være to professionelle parter i forholdet – vikarbureau og brugervirksomheden. Her adskiller forretningsmodellen sig fra Uber, hvor både chaufførerne og passagererne vil være privatpersoner. Ud af de allerede eksisterende lovgivninger, er vikarloven den, der kommer tættest på forholdene i deleøkonomi-konceptet. Ved en ændring af bl.a. virksomhedskravet vil vikarloven i en større grad kunne udstrækkes til også at gøres anvendelig for deleøkonomiske virksomheder, således chaufførerne sikres en række minimumsrettigheder.