KAPITEL 1
KAPITEL 1
§ 1
Loven gælder for ordregivere ved indgåelsen af kontrakter inden for forsyningsvirksomhed.
Stk. 2. Xxxxx finder endvidere anvendelse ved håndhævelsen af
1) udbudsloven og regler udstedt i medfør af denne lov, jf. dog stk. 4,
2) EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrak- ter inden for forsyningsvirksomhed (EU-udbudsreglerne) og
3) lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren.
Stk. 3. Xxxxx finder endvidere anvendelse, når der i lov eller i henhold til lov er fastsat bestemmelser om klageadgang i Klagenævnet for Ud- bud.
Stk. 4. Loven gælder ikke for klager over overtrædelse af udbudslo- vens § 1 og § 193.
Forarbejder mv.
FT 2009-10 lovforslag 110. Ændret ved lov nr. 618 af 14. juni 2011 om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, FT 2010-11, lovforslag 204, der ændrede § 1, stk. 2, nr. 1, således, at fællesskabsretten blev til EU-retten, og de fællesskabsretlige udbudsregler blev til EU-udbudsreglerne. Ændret ved § 197 i lov nr. 1564 af 15. december 2015 (Udbudslo- ven), FT 2015, lovforslag 19, der ændrede § 1, så klagenævnet fik kompetence til at be- handle klager over udbudsloven, og indførelse af et nyt stk. 4 om begrænsning af klage- nævnets kompetence i bl.a. sager om grænseoverskridende interesse.
Til stk. 1. Lovens anvendelsesområde ved indgåelse af offentlige kontrakter
1. Kontrakter inden for forsyningsvirksomhed
Klagenævnslovens § 1 angiver lovens anvendelsesområde.
Det følger for det første af § 1, stk. 1, at loven finder anvendelse, når en ordregiver indgår kontrakter inden for forsyningsvirksomhedsområdet. Der sigtes i den forbindelse primært til reglerne om underretning og standstill i lovens §§ 2-3, men også til lovens § 4, der indeholder en særlig mulighed for, at ordregivere kan mindske risikoen for, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning (offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse).
For det andet angiver lovens § 1, stk. 2, de udbudsretlige regler, som er omfattet af loven, og som derfor kan håndhæves af klagenævnet eller domsto- lene. Disse regler er overordnet gennemgået nedenfor i kommentaren til § 1, stk. 2, pkt. 1.
For det tredje angiver lovens § 1, stk. 3, at loven også finder anvendelse, hvor der i lov eller i henhold til lov er fastsat klageadgang til klagenævnet. I kommentaren til § 1, stk. 3, pkt. 1 er redegjort for, hvornår klagenævnet i medfør af anden lovgivning har kompetence til at behandle en sag. Den om- stændighed, at lovens anvendelsesområde er begrænset til konkrete regelsæt indebærer, at der er en række forhold, som klagenævnet ikke kan tage stilling til. Disse forhold er overordnet omtalt i kommentaren til § 1, stk. 3, pkt. 2.
Endeligt indeholder lovens § 1, stk. 4, en begrænsning i klagenævnets kompetence. Klagenævnet kan ikke behandle klager over kontrakter, der ikke har klar grænseoverskridende interesse samt håndhæve formålsbestemmelsen i udbudslovens § 1. Disse forhold er behandlet i kommentaren til § 1, stk. 4, hhv. pkt. 1 og pkt. 2.
1.1. Den indklagede ordregiver
Klagenævnslovens § 1, stk. 1, angiver, at loven finder anvendelse for ordre- givere ved indgåelse af kontrakter inden for forsyningsvirksomhed. Tidligere var også ordregivere omfattet af udbudsdirektivet omfattet af bestemmelsen, men med udbudsloven blev reglerne om underretning og begrundelse for ud- bud omfattet af udbudsloven ført over i denne lov (udbudslovens § 171).
Klagenævnsloven anvender begrebet »ordregivere« som en samlet beteg- nelse for de typer af ordregivende myndigheder mv., der er omfattet af ud- budsdirektiverne, udbudsloven og tilbudsloven. For en uddybende redegørel- se af ordregiverbegrebet henvises der til den generelle udbudsretlige litteratur, se fx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Grundlæggende Udbudsret« [2016], Djøf Forlag, kapitel 2, Xxxxxx Xxxxxxxxx »Offentlige indkøb i Praksis« [2017] 4. udgave, Karnov Group, Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx »EU’s Udbudsdirekti- ver« [2008] Djøf Forlag, s. 261 ff., Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx-Hjelmborg »EU Udbudsretten« [2016] 3. udgave, Djøf Forlag.
Det er vigtigt, at klageren indbringer den rette ordregiver for klagenævnet. Klagenævnet skal afvise en klage i de tilfælde, hvor klagen er indgivet mod en forkert ordregiver. Dette er eksempelvis sket i kendelse af 15. juli 2010, FMT A/S mod Brønderslev Forsyning A/S. Klageren ønskede at klage over et udbud af et bygge- og anlægsarbejde efter tilbudslovens regler. Udbuddet var afholdt af Brønderslev Spildevand A/S, men klagen blev indgivet mod Brønderslev Forsyning A/S, der var moderselskab til Brønderslev Spildevand A/S. Klagenævnet afviste klagen med henvisning til, at der ikke var tale om rette indklagede.
Virkningen af, at klagen indgives mod den forkerte ordregiver, kan være, at klagefristerne i lovens § 7 udløber, mens klagenævnet behandler klagen over den forkerte ordregiver, med den konsekvens at det ikke (længere) er muligt at indbringe en klage mod den rette ordregiver.
Selv hvor det inden for klagefristen er muligt rettidigt at indbringe en kla- ge mod den rette ordregiver, kan indbringelse af en klage mod den forkerte ordregiver indebære, at klagen mod den rette ordregiver pga. forsinkelsen ik- ke kan indbringes i standstill-perioden, hvilket indebærer at klagen ikke til- lægges automatisk opsættende virkning i medfør af lovens § 12, stk. 2.
I lyset af de korte klagefrister og reglen om automatisk opsættende virk- ning ved klager indbragt i standstill-perioden er det derfor vigtigt, at klagen angiver den rette ordregiver.
Den rette ordregiver og dermed den ordregiver, der skal angives i klagen, er den ordregiver, der er angivet i udbudsmaterialet. Angiver udbudsmateria- let flere ordregivere, bør alle disse ordregivere angives i klagen, medmindre det fremgår af udbudsmaterialet, at udbuddet gennemføres af en af ordregi- verne på de øvriges vegne. I givet fald angives kun den ordregiver, som gen- nemfører udbuddet.
Andre udbydere end ordregivere, kan være underlagt tilbudslovens regler, når de udbyder bygge- og anlægsarbejder, som de modtager offentlig støtte, herunder garantier til, dog kun for sådanne konkrete bygge- og anlægsopga- ver. En »privat« bygherre, der har modtaget offentlig støtte til et konkret bygge- og anlægsarbejde, vil således ikke være underlagt tilbudslovens regler for andre bygge- og anlægsarbejder, som der ikke er modtaget støtte til, se herom nedenfor i kommentaren til § 1, stk. 2, nr. 3 (pkt. 1.3).
Til stk. 2. Regler, klagenævnet kan træffe afgørelser efter
Klagenævnets hovedkompetence er behandling af klager over overtrædelser af udbudsreglerne i bred forstand.
Ifølge klagenævnslovens § 1, stk. 2, kan klagenævnet således behandle klager, der vedrører (påståede) overtrædelser af:
1. Udbudsloven og regler udstedt i medfør af denne lov, jf. dog stk. 4,
2. EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter in- den for forsyningsvirksomhed (EU-udbudsreglerne) og
3. lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren.
Langt størstedelen af klagenævnets sager vedrører overtrædelser af EU-ud- budsreglerne, herunder navnlig overtrædelser af udbudsloven.
Klagenævnet er i medfør af lovens § 1, stk. 3, også kompetent til at be- handle klager i det omfang, der i lov eller i henhold til lov er fastsat bestem- melser om klageadgang til klagenævnet. Det gælder fx overtrædelser af kon- cessionsdirektivet og forsvars- og sikkerhedsdirektivet.
1.1. Udbudsloven (§ 1, stk. 2, nr. 1)
Det følger af lovens § 1, stk. 2, nr. 1, at loven finder anvendelse ved håndhæ- velse af udbudsloven, og regler udstedt i medfør af udbudsloven.
Udbudsloven trådte i kraft den 1. januar 2016 ved lov nr. 1564 af 15. de- cember 2015, (udbudsloven). Udbudsloven omhandler før det første de kon- trakter, der er omfattet af udbudsdirektivet. Dernæst omhandler udbudsloven også kontrakter om varer og tjenesteydelser hvis værdi falder under EU’s tærskelværdier. Vedrører kontrakten en bygge- og anlægsopgave under tær- skelværdierne, er det derimod tilbudsloven, der finder anvendelse. Når en kontrakts anslåede værdi er under EU’s tærskelværdier, er udbudsloven ind- delt i forhold til, om en given kontrakt har grænseoverskridende interesse el- ler ej. Klagenævnet har dog ikke kompetence til at behandle klager, der om- handler udbudslovens afsnit V om offentlige indkøb under tærskelværdierne uden klar grænseoverskridende interesse, se herom kommentaren til § 1, stk. 4.
1.2. EU-udbudsreglerne (§ 1, stk. 2, nr. 2)
Det følger af lovens § 1, stk. 2, nr. 2, at loven finder anvendelse ved håndhæ- velse af EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed (EU-udbudsreglerne).
Lovens henvisning til EU-udbudsreglerne omfatter først og fremmest ud- budsdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF) forsyningsvirksomhedsdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kon- trakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF) og Traktaterne samt de heraf afledte prin- cipper vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed.
Selvom en kontrakt ikke er omfattet af et af udbudsdirektiverne, udbuds- loven eller tilbudsloven, vil klagenævnet kunne tage stilling til, om Trakta- tens principper er overholdt i de tilfælde, hvor kontrakten anses for at have klar grænseoverskridende interesse, se herom nedenfor i kommentaren til § 1, stk. 4.
Ved implementeringen af forsvars- og sikkerhedsdirektivet (Europa- Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2009/81/EF af 13. juli 2009 om samord- ning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskon- trakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) fik klagenævnet desuden tillagt kompetence til, på lige fod med udbudsdirektivet og forsyningsdirektivet, at behandle klager over overtrædelser af dette direktiv. Direktivet blev implementeret i dansk ret ved bekendtgørelse nr. 892 af 17. august 2011 (som ændret ved bekendtgø- relse nr. 1293 af 12. november 2013 om ordregiveres indgåelse af visse byg- ge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet).
Bekendtgørelsen § 11 har følgende ordlyd:
§ 11. Klagenævnet for Udbud kan behandle klager vedrørende ordregiveres overtræ- delse af reglerne i denne bekendtgørelse og forsvars- og sikkerhedsdirektivet efter reglerne i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og forskrifter udstedt i medfør heraf.
Stk. 2. De bestemmelser i lov om håndhævelse af udbudsreglerne, som gælder for ud- bud omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, gælder tilsvarende for udbud omfattet af forsvars- og sikkerhedsdirektivet, jf. dog stk. 3.
Stk. 3. En kontrakt må under ingen omstændigheder betragtes som værende uden virk- ning, hvis konsekvenserne af, at kontrakten er uden virkning, i alvorlig grad vil kunne true et større forsvars- eller sikkerhedsprogram, som er afgørende for en medlemsstats sikker- hedsinteresser
Ved implementeringen af koncessionsdirektivet ved bekendtgørelse nr. 1625 af 15. december 2015, om tildeling af koncessionskontrakter, blev klagenæv- net tillagt kompetence til at behandle klager over overtrædelser af dette direk- tiv. Bekendtgørelsen § 8 har følgende ordlyd:
§ 8. Lov om Klagenævnet for Udbud finder anvendelse ved ordregivende enheders af- holdelse af udbud efter koncessionsdirektivet.
Stk. 2. Klagenævnet for Udbud kan behandle klager vedrørende ordregivende enheders overtrædelse af reglerne i denne bekendtgørelse og koncessionsdirektivet efter reglerne i lov om Klagenævnet for Udbud og forskrifter udstedt i medfør heraf.
Klagenævnet har behandlet en enkelt klage over et udbud omfattet af konces- sionsdirektivet, se kendelse af 14. juni 2019, Apcoa Parking Danmark A/S mod Region Hovedstaden.
Om EU-udbudsreglerne og klagenævnets kompetence, bemærkes desu- den, at det udelukkende er klager over de aspekter af EU-retten, som vedrører indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksom- hedsområdet (og efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet og koncessionsdirek- tivet), som klagenævnet kan behandle. Klagenævnet har således ikke kompe- tence til at behandle klager over andre dele af EU-retten.
Kendelse af 16. februar 2009, Saab Danmark A/S mod Forsvarets Materieltjeneste Klagenævnet udtalte i sagen, at klagenævnet ikke havde kompetence til at behandle en klage over anskaffelser, der er omfattet af art. 346 TEUF, der vedrører beskyttelse af sik- kerhedsinteresser.
Kendelse af 20. december 2013, Agusta Westland Limited mod Forsvarets Mate- rieltjeneste
Klagenævnet fandt i sagen, at et indkøb af skibsbaserede helikoptere havde et sikkert mili- tært hovedformål og et begrænset civilt formål. Klagenævnet udtalte herefter, at opgaverne af civil karakter måtte anses for underordnede og subsidiære til varetagelsen af de militære opgaver, og at der således ikke var grundlag for at antage, at den begrænsede civile brug af helikopterne udelukkede, at anskaffelsen af helikopterne var omfattet af art. 346 TEUF.
Klagenævnet fandt endelig, at betingelsen om, at det var nødvendigt at fravige udbuds- reglerne for at beskytte væsentlige sikkerhedsinteresser, var opfyldt. Klagenævnet har så- ledes kompetence til at tage stilling til, om betingelserne for at undlade udbud i henhold til EUF-traktatens art. 346, stk. 1, litra b, er opfyldt, og i tilfælde, hvor undtagelsesbestem- melsen i art. 346, stk. 1, litra b, finder anvendelse, er klagenævnet kompetent til at tage stil- ling til, om ordregiveren har overholdt de grundlæggende traktatprincipper. De Traktat- mæssige forpligtelser indskrænkes tilsvarende.
Traktaterne indeholder ikke specifikke regler for indgåelsen af offentlige kon- trakter. Traktatens bestemmelser om fri bevægelighed skal dog iagttages ved
indgåelse af offentlige kontrakter med klar grænseoverskridende interesse. Art. 34 TEUF (fri bevægelighed af varer), art. 49 TEUF (etableringsfrihed) og art. 57 TEUF (fri bevægelighed af tjenesteydelser) samt det generelle for- bud mod diskrimination på grund af nationalitet i art. 18 TEUF. Forbuddet mod diskrimination på grund af nationalitet i art. 18 TEUF indebærer et gene- relt princip om ikke-diskrimination. Ikke-diskriminationsprincippet betragtes som sekundært i forhold til de øvrige fri bevægelighedsregler. Se fx sag C- 91/08, Wall AG mod La ville de Francfort-sur-le-Main og Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbHI. I udbudsretlig henseende medfører princippet, at en ordregiver ikke må forskelsbehandle mellem nationale og udenlandske tilbudsgivere. Da ligebehandlingsprincippet bygger på ikke- diskriminationsprincippet, henvises der ofte kun til dette princip.
EU-Domstolen har således eksempelvis udtalt, at Traktatens art. 30 (nu art. 34 TEUF) er til hinder for, at en ordregivende myndighed i forbindelse med udbud af et byggeri, der er under tærskelværdien for EU-udbudspligtige bygge- og anlægsarbejder, indsætter en bestemmelse om, at der skal anvendes et bestemt fabrikat, såfremt denne bestemmelse ikke ledsages af bemærknin- gen »eller dermed ligestillet«, se sag C-359/93, Kommissionen mod Konge- riget Nederlandene, UNIX-sagen) samt sag C-59/00, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx- gaard mod Spøttrup Boligselskab.
Ud over Traktatens regler om fri bevægelighed finder Traktatens alminde- lige principper; såsom principperne om ligebehandling, gennemsigtighed, gensidig anerkendelse, ikke-diskrimination og proportionalitet samt effektivi- tetsprincippet anvendelse ved indgåelse af offentlige kontrakter.
Langt de fleste af klagenævnets kendelser berører direkte eller indirekte spørgsmålet om, hvorvidt en ordregiver har overholdt navnlig ligebehand- lings- og gennemsigtighedsprincippet. Disse principper er udtrykkeligt nævnt i udbudsdirektivets art. 18 (implementeret ved udbudslovens § 2) og forsy- ningsvirksomhedsdirektivets art. 36, men kommer ligeledes til udtryk i en lang række af bestemmelserne i udbudsdirektiverne, herunder i form af, at di- rektiverne indeholder:
– Faste obligatoriske procedurer
– Krav om forudgående offentliggørelse i EU-tidende
– Minimumsfrister
– Regler om tekniske specifikationer
– Krav om udvælgelse af tilbudsgivere på grundlag af objektive kriterier
– Krav om tildeling af kontrakter på grundlag af objektive kriterier
– Krav om (samtidig) meddelelse og begrundelse til tilbudsgivere og offent- liggørelse af information om kontrakten i EU-Tidende.
Traktatens principper har imidlertid også en selvstændig betydning i forbin- delse med indgåelse af kontrakter, der er undtaget udbudsdirektiverne helt el- ler delvist, eksempelvis kontrakter, hvis værdi er under tærskelværdierne i udbudsdirektiverne. I sådanne sager, finder Traktatens principper dog kun anvendelse på kontrakter, som har en klar grænseoverskridende interesse, jf. fx sag C-507/03, Kommissionen mod Irland (An post), pr. 29. For uddyb- ning, se kommentaren til § 1, stk. 4.
1.2.2.1. Ligebehandlingsprincippet
Det generelle ligebehandlingsprincip kan udledes af forbuddet mod forskels- behandling på grundlag af nationalitet i art. 18 TEUF og medfører, at ensar- tede situationer ikke må behandles forskelligt, medmindre en forskellig be- handling er objektivt begrundet, se fx sag C-810/79, Xxxxx Überschär mod Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. For uddybning af ligebehand- lingsprincippet se fx Xxxxx Xxxxxxx »Ligebehandlingsprincippet i EU’s ud- budsregler« [2000] Djøf Forlag.
Princippet blev indført i udbudsdirektiverne efter EU-Domstolens afgørel- se i Storebælt-sagen, sag C-243/89, Kommissionen mod Danmark, hvor EU- Domstolen i pr. 33, udtalte, at:
»Det er i så henseende tilstrækkeligt at fastslå, at direktivet ganske vist ikke udtrykkeligt nævner princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, men at forpligtelsen til at overhol- de dette princip følger af selve hovedformålet med direktivet (…). Det er et udslag af dette (traktatbaserede) ligebehandlingsprincip, at udvælgelsen af ansøgere skal ske på grundlag af objektive kriterier, og proceduren for tildeling af ordren, herunder eventuelle forhand- linger skal afvikles i overensstemmelse med de regler og fundamentale krav, som er fastsat fra starten.«
Ligebehandlingsprincippet er relevant i alle aspekter af udbudsprocessen og indebærer, udover de tilfælde hvor princippet direkte kommer til udtryk i ud- budsdirektivernes bestemmelser, bl.a. et forhandlingsforbud samt en række begrænsninger om, hvad ordregiver og tilbudsgiverne må have en dialog om, herunder også krav om, at en ordregiver ikke må give en tilbudsgiver oplys- ninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke modtager, samt at alle tilbudsgiver skal have samme relevante information på samme tidspunkt. Ligebehand- lingsprincippet har bl.a. betydning for spørgsmålet om, hvorvidt en virksom- hed, der har bistået ordregiver i forbindelse med tilrettelæggelsen af udbuds- forretningen, kan byde på den udbudte opgave (inhabilitet), eller ved vurde- ringen af, hvornår en ordregiver er berettiget til at annullere et iværksat ud- bud. Om sidstnævnte situation har EU-Domstolen desuden udtalt, at kontrol-
direktiverne stiller krav om, at klageinstanserne skal kunne tage stilling til, om en annullation af et udbud er lovlig.
Sag C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) mod Stadt Wien
Byen Wien havde offentliggjort et udbud vedrørende »gennemførelse af projektledelsen med henblik på gennemførelsen af den samlede strategi for madforsyningen i institutioner henhørende under Wiener Krankenanstaltenverbund«. Et tysk selskab, Hospital Ingenieure (HI), bød på opgaven. Wien annullerede udbuddet og påberåbte sig en bestemmelse i Øst- rigs delstatslovgivning om, at et udbud kan tilbagekaldes af tvingende grunde, såfremt der foreligger omstændigheder, som ville have udelukket at man ville have afholdt et udbud eller medført at udbuddet ville have været afholdt væsentligt anderledes. Et af de spørgs- mål, der blev rettet til EU-Domstolen var spørgsmålet om, hvorvidt en ordregivers annulla- tion af et udbud skal kunne prøves ved klageinstanserne i henhold til kontroldirektiverne (art. 2, stk. 1, litra b). Domstolen fandt, at en ordregivers beslutning om at annullere et ud- bud er omfattet af de materielle regler i EU-retten og dermed en »beslutning« i kontroldi- rektivernes forstand. Medlemsstaterne er derfor forpligtigede til at indføre en ordning, hvor lovligheden af en ordregivers annullation af et udbud kan prøves.
Klagenævnet har kompetence til at tage stilling til, om en ordregivers beslut- ning om annullation af et udbud er berettiget, og har i flere sager taget stilling hertil. Klagenævnet har derimod ikke kompetence til at tage stilling til selve udliciteringsbeslutningen, jf. fx også kendelse af 24. april 2007, Konkurren- cestyrelsen mod Silkeborg Kommune, hvor klagenævnet indledningsvist ud- talte, at »sagen drejer sig ikke om, hvorvidt en kommune efter på et tidspunkt at have besluttet at udlicitere en kommunal tjenesteydelse, på et senere tids- punkt kan beslutte sig for alligevel ikke at udlicitere tjenesteydelsen. (…) et sådant spørgsmål ligger uden for klagenævnets kompetence«.
Et andet spørgsmål i relation til ligebehandlingsprincippet er spørgsmålet om, hvorvidt ordregiver kan indhente supplerende oplysninger, efter tilbuds- fristen er udløbet, fx manglende dokumentation som en tilbudsgiver har glemt at fremsende. Af særlig interesse for denne problemstilling er Manova- sagen, sag C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S. EU-Domstolen fandt, at ordregivere kan an- mode om oplysninger i relation til prækvalifikationen om forhold som det ob- jektivt kan konstateres fandtes forud for tilbudsfristen (herunder balancer) medmindre ordregiver udtrykkeligt har skrevet i sit udbudsmateriale, at manglende fremsendelse af en sådan balance medfører, at tilbudsgivere bliver udelukket. I så fald er ordregiveren forpligtet til at afvise tilbud. For uddyb- ning se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, »Requesting additional information – increase of flexibility and competition?« i Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx Xxxxxxx-
Graells (red.), Reformation or deformation of the EU Public Procurement Rules« Xxxxxx Xxxxx Publishing, s. 235-252.
1.2.2.2. Gennemsigtighedsprincippet
Gennemsigtighedsprincippet kan som ligebehandlingsprincippet udledes af princippet om ikke-diskrimination på baggrund af nationalitet i art. 18 TEUF. Gennemsigtighedsprincippet er ligeledes et centralt princip i EU-udbuds- retten og har til formål at skabe gennemsigtighed omkring tildelingen af of- fentlige kontrakter. Gennemsigtighedsprincippet indebærer, at ordregivers handlinger og intentioner skal være gennemsigtige, således at det kan sikres
(og kontrolleres), at ligebehandlingsprincippet overholdes.
Xxxxx Xxxxxxx »Ligebehandlingsprincippet i EU’s udbudsregler« [2000], Djøf Forlag, s. 25, anfører, at »Ligebehandlingsprincippet kan karakteriseres som det overordnede princip, idet gennemsigtighedsprincippet primært tjener som et middel til at sikre den ligebehandling af tilbudsgiverne, der tilsigtes med udbudsdirektiverne«.
Gennemsigtighedsprincippet er udtrykkeligt nævnt i udbudsdirektivets art. 18 og forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 36 og kommer desuden til udtryk i en lang række af udbudsdirektivernes procedureregler, herunder fx kravet om offentliggørelse af et udbud, kravet om angivelse af tildelingskrite- rier med vægt af underkriterierne og kravet om, at ordregivers afgørelser og beslutninger skal begrundes.
Gennemsigtighedsprincippet indebærer også, at ordregiver skal kunne do- kumentere sine handlinger. Det er således ordregiver, der – indledningsvist – skal kunne sandsynliggøre, at udbudsreglerne er overholdt, og ikke tilbudsgi- verne, der skal dokumentere, at udbudsreglerne er tilsidesat. Gennemsigtig- hedsprincippet har derfor også en væsentlig betydning i forbindelse med håndhævelsen af udbudsreglerne.
Gennemsigtighedsprincippet har desuden en særlig relevans i forbindelse med indgåelse af kontrakter, der er undtaget fra udbudspligten efter udbudsdi- rektiverne, se nedenfor i kommentaren til § 1, stk. 4.
Om gennemsigtighedsprincippet i forskellige medlemsstater, se Xxxxx- Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx (red.), »Transpa- rency in EU Procurements Disclosure Within Public Procurement and Du- ring Contract Execution« [2019] Xxxxxx Xxxxx Publishing 2019.
1.2.2.3. Gensidig anerkendelse
Princippet om gensidig anerkendelse kan udledes af Traktatens regler om fri bevægelighed, ligesom EU-Domstolen flere gange har udtalt, at der er en formodning for, at varer, der er lovligt markedsført i en medlemsstat, opfyl-
der kravene i importlandet, se fx sag C-120/78, Rewe-Zentral AG mod Bun- desmonopolverwaltung für Branntwein. Se også sag C-340/89, Xxxxx Xxxxxxxxxxxx mod Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenhei- ten Baden-Württemberg, og sag C-76/90, Xxxxxxx Xxxxx mod Xxxxxxxxxx & Co. Ltd.
Princippet om gensidig anerkendelse indebærer, at et produkt, som på lov- ligvis er fremstillet i en medlemsstat, som udgangspunkt ikke kan forbydes solgt i en anden medlemsstat, heller ikke selv om det er fremstillet i overens- stemmelse med andre tekniske eller kvalitative krav end dem, der gælder for landets egne produkter. Samme princip gælder for tjenesteydelser. Undtagel- serne, dvs. almene hensyn såsom sundhed, forbrugerbeskyttelse eller miljø- beskyttelse, er underlagt strenge betingelser. Se kommentaren til § 17, stk. 3, om yderligere om almene hensyn (almenhedens interesse).
Princippet om gensidig anerkendelse sikrer således den fri bevægelighed af varer og tjenesteydelser, uden at man behøver at harmonisere medlems- staternes nationale lovgivninger.
I EU-Domstolens sag C-6/05, Medicap (Medipac-Kazantzidis AE mod Venizeleio-Pananeio) tog EU-Domstolen stilling til en sag om gensidig aner- kendelse i en sag om en kontrakt om medicinsk udstyr. EU-Domstolen udtal- te, at »… direktiv 93/42 harmoniserer de væsentlige krav, som det medicinske udstyr, der er omfattet af direktivet, skal leve op til. Det skal, når udstyret er i overensstemmelse med de harmoniserede regler og er mærket i henhold til procedurerne i dette direktiv, antages, at udstyret opfylder de nævnte væ- sentlige krav, og det skal derfor anses for egnet til den anvendelse, som det er bestemt til« (min fremhævning).
Princippet kommer til udtryk flere steder i udbudsdirektivet, eksempelvis i art. 42, vedrørende tekniske specifikationer.
1.2.2.4. Proportionalitetsprincippet
Det EU-retlige proportionalitetsprincip fremgår direkte af Traktatens art. 5 TEU og er yderligere fortolket og fastlagt i retspraksis fra EU-Domstolen. Udbudsdirektivet art. 18, stk. 1, angiver: »De ordregivende myndigheder be- handler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.« Princippet findes også i udbuds- lovens § 2.
Proportionalitetsprincippet indebærer i udbudsretlig henseende, at ordre- giver ikke må stille krav og betingelser, der går videre, end hvad der er nød- vendigt og passende i forhold til formålet med kravet henholdsvis betingel- sen. Ordregivers foranstaltninger skal med andre ord være egnede til og nød- vendige for at opnå de mål, der lovligt forfølges med foranstaltningen.
Et eksempel, hvor proportionalitetsprincippet er relevant, er, når ordregi- ver opstiller krav til virksomheders egnethed. I disse tilfælde må der ikke stil- les krav, om en meget stor omsætning eller egenkapital, hvis opgaven, der skal udføres, er meget begrænset. Udbudsdirektivet foreskriver i art. 58, stk. 3, at såfremt ordregiver vælger at fastsætte mindstekrav til minimumsomsæt- ning, kan der ikke stilles krav om en minimumsomsætning på mere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten, medmindre et sådant mindstekrav kan begrundes i særlige risici ved ydelsen.
Tilsvarende indebærer proportionalitetsprincippet, at der ikke må stilles krav til opgavens udførelse, som kræver investeringer fra de bydende, som ikke er rimelige i forhold til formålet med kravet. Eksempelvis vil det ikke være lovligt at stille krav om, at de bydende forud for budafgivelsen har etab- leret et forretningssted inden for et nærmere angivet område, ligesom det ef- ter omstændighederne kan være i strid med proportionalitetsprincippet at kræve, at et sådant forretningssted etableres af den vindende tilbudsgiver.
Krav som lokalkendskab kan ligeledes være i strid med traktatens propor- tionalitetsprincip, jf. eksempelvis klagenævnets kendelse af 16. maj 2000 Dansk Transport og Logistik mod I/S Reno Syd.
1.2.2.5. Effektivitetsprincippet
Det EU-retlige effektivitetsprincip kan udledes af art. 4 TEU, hvorefter med- lemsstaterne ikke må modarbejde virkeliggørelsen af Unionens formål sam- menholdt med art. 19 TEU, hvorefter medlemsstaterne »… tilvejebringer den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten …«. Princippet er yderligere ud- viklet og anerkendt af EU-Domstolen som et af EU-rettens generelle princip- per.
Effektivitetsprincippet kræver, at medlemsstaternes regler ikke er udfor- met på en sådan måde, at det i praksis er umuligt eller forholdsvis vanskeligt at udøve de rettigheder, der følger af EU-retten, og at håndhævelsen af EU- reglerne således sikrer en effektiv beskyttelse af de EU-retlige rettigheder. Princippet sikrer dermed en effektiv beskyttelse af de rettigheder, der følger af EU-udbudsreglerne, samt en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne. EU- Domstolen har bl.a. henvist til princippet i C-19/13, Fastweb, der er nærmere omtalt under kommentaren til § 4.
Klagenævnet har bl.a. udtalt om effektivitetsprincippet, at dette ikke inde- bærer en pligt for ordregiveren til på forhånd at muliggøre kontrol af, om mindstekravene i et tilbud vil blive opfyldt ved leveringen, se kendelse af 18. maj 2017, Scan Office A/S mod Moderniseringsstyrelsen.
Kendelse af 27. juni 2008, Danske Arkitektvirksomheder mod Handels- og Søfarts- museet
Klagenævnet udtalte i sagen, at Søfartsmuseet havde handlet i strid med effektivitetsprin- cippet ved at anmode de virksomheder, der var udvalgt til at deltage i projektkonkurrencen, om uden forbehold at tilslutte sig Handels- og Søfartsmuseets forslag til, hvorledes pro- jektkonkurrencen kunne gennemføres, og samtidig fraskrive sig retten til efterfølgende at klage over den valgte procedure.
Særligt har effektivitetsprincippet betydning i forhold til tildeling af erstat- ning ved tilsidesættelse af udbudsreglerne. Princippet indebærer i den forbin- delse, at erstatningen skal være effektiv og afskrækkende, jf. EU-Domstolens dom af 10. april 1984 i sag C-14/83, Xxx Xxxxxx mod Land Nordrhein- Westfalen, pr. 28.
Effektivitetsprincippet udelukker dog ikke, at ordregiver afskærer sig fra at en kontraktpart kan kræve erstatning, såfremt en aftale opsiges/ophæves med henvisning til, at aftalen er indgået i strid med udbudsreglerne, jf. ken- delse af 29. juli 2011, Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Ho- vedstaden.
Kendelse af 29. juli 2011, Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hoved- staden
En rammeaftale om fremmedsprogstolkning til brug for sundhedsvæsenet indeholdt føl- gende bestemmelse: »Hvis udbuddet vedrørende de af nærværende aftale omfattede ydel- ser indbringes for Klagenævnet for Udbud eller domstolene, og ordregivers beslutning om at tildele leverandøren aftalen annulleres, eller ordregiver pålægges at bringe aftalen til ophør, er ordregiver berettiget til at opsige aftalen med et efter de konkrete omstændighe- der passende varsel alene mod betaling af leverandørens positive udgifter i anledning af opsigelsen (negativ kontraktinteresse).« Klageren gjorde gældende, at bestemmelsen var i strid med EU-udbudsretlige principper, der sikrer tilbudsgiver klagerettigheder, herunder retten til at få tilkendt erstatning, hvis en ordregiver overtræder udbudsreglerne. Klage- nævnet udtalte, at den pågældende kontraktbestemmelse efter sit indhold rettede sig mod tilbudsgivere, der har fået tildelt kontrakten i strid med udbudsreglerne, og som med be- stemmelsen blev afskåret fra at kræve erstatning efter de sædvanlige regler om erstatning for kontraktbrud i den situation, hvor ordregiveren ophæver en aftale, der er indgået i strid med udbudsreglerne. Da denne form for erstatning ikke er reguleret af udbudsreglerne, herunder kontroldirektivet, var bestemmelsen ikke i strid med effektivitetsprincippet.
1.3. Tilbudsloven (§ 1, stk. 2, nr. 3)
Det følger af lovens § 1, stk. 2, nr. 3, at loven finder anvendelse ved håndhæ- velse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven), lov nr. 338 af 18. maj 2005 med ændringer.
Tilbudsloven gælder for bygge- og anlægsarbejder med en værdi under EU´s tærskelværdier. Tilbudsloven opererer med tre beløbsgrænser, hvorfor der gælder særskilte procedureregler:
– Er bygge- og anlægsopgavens værdi under EU’s tærskelværdi, men over 3 mio. kr. ekskl. moms, skal tilbud på opgaven indhentes ved offentlig eller begrænset licitation med prækvalifikation. Ordregiveren kan dog også vælge at gennemføre en begrænset licitation uden prækvalifikation, hvor ordregiveren henvender sig direkte til et antal (minimum 3) tilbudsgivere.
– Er bygge- og anlægsopgavens værdi under 3 mio. kr., kan tilbud på opga- ven indhentes som underhåndsbud, hvor bygherren henvender sig direkte til tilbudsgiverne. Bygherren kan indhente op til 3 – og under visse forud- sætninger 4 – underhåndsbud. Offentligretlige organer og private bygher- rer, der modtager offentlig støtte, kan dog indhente underhåndsbud, selv om opgavens værdi er på mere end 3 mio. kr. ekskl. moms, ligesom disse bygherrer kan indhente mere end 4 underhåndsbud.
– Er bygge- og anlægsopgavens værdi over 300.000 kr. ekskl. moms, og vælger bygherren at indhente underhåndsbud, skal bygherren indhente mindst 2 underhåndsbud.
Tilbudsloven skal også følges af en privat bygherre, som modtager offentlig støtte, jf. lovens § 1, stk. 2, nr. 2, samt private bygherrer, som i deres ud- budsmateriale foreskriver, at loven eller heri angivne regler skal finde anven- delse, jf. tilbudslovens § 1, stk. 4. En privat virksomhed, der forpligter sig til at følge tilbudsloven, vil dog formentlig ikke være omfattet af Traktatens principper, men virksomheden har ved at følge reglerne i tilbudsloven også accepteret, at klagenævnet kan behandle klager over evt. overtrædelser af til- budsloven. I kendelse af 5. december 2012, Vraa Dampvaskeri mod Hjørring Kommune, udtalte klagenævnet om denne situation, at »Med hensyn til byg- ge- og anlægsarbejder følger det udtrykkeligt af tilbudslovens § 1, stk. 4, at en eksempelvis privat udbyder af bygge- og anlægsarbejder, der ikke er for- pligtet til at udbyde opgaver i medfør af lovens afsnit I, og som heller ikke er omfattet af tilbudslovens § 1, stk. 3, (…), omfattes af lovens afsnit I, hvis den pågældende klart tilkendegiver, at tilbudsloven eller nærmere angivne regler i loven vil finde anvendelse ved indhentning af tilbud og tildeling af ordren. I sådanne tilfælde har klagenævnet i det omfang, udbyderen har gjort tilbuds- loven anvendelig, kompetence til at behandle klager vedrørende den pågæl- dende tilbudsindhentning og ordretildeling, jf. lov om håndhævelse af ud- budsreglerne m.v. § 1, stk. 2, nr. 2.«
Det følger af tilbudslovens ordlyd, at tilkendegivelsen af, at loven finder
anvendelse, skal være klar. Bestemmelsen har følgende ordlyd: »Reglerne i afsnit I om fremgangsmåden ved indhentning af tilbud og ved tildeling af or- dren finder endvidere anvendelse, når en udbyder, der ikke er omfattet af stk. 3, klart tilkendegiver, at loven eller nærmere angivne regler heri vil blive
anvendt som grundlag for tildeling af en ordre om et bygge- og anlægsarbej- de.« (min fremhævning) Klagenævnet stiller i den forbindelse betydelige krav til klarheden af en sådan tilkendegivelse. Det er således ikke tilstrækkeligt, at den private virksomhed anvender en fremgangsmåde, der ligner den, der føl- ges i tilbudsloven, eller nævner tilbudsloven i sit udbudsmateriale.
Kendelse af 8. juli 2010, Lumex A/S mod Bygma A/S
Klagenævnet afviste at behandle en klage over en privat virksomheds licitation vedrørende et byggeri. Klagenævnet fandt, at virksomheden ikke klart havde tilkendegivet, at tilbuds- lovens afsnit I helt eller delvis fandt anvendelse på licitationen. Klageren havde gjort gæl- dende, at Bygma A/S ved sin faktiske tilrettelæggelse af licitationen havde tilkendegivet at ville følge tilbudsloven. Da dette imidlertid ikke var angivet i licitationsbetingelserne, og henset til, at Bygma A/S ikke på anden måde havde tilkendegivet at ville følge tilbudslo- ven, fandt klagenævnet, at klagenævnet ikke havde kompetence til at behandle klagen.
Kendelse af 11. august 2003, Kruse & Xxxx A/S mod Jetsmark Energiværk A.m.b.a. Sagen omhandlede et kraftvarmeværk, der ikke var et offentligretligt organ efter det davæ- rende bygge- og anlægsdirektiv og dermed ikke omfattet af tilbudslovens § 1, stk. 2. Kla- genævnet udtalte, at tilbudslovens § 1, stk. 4, må forstås sådan, at de tilkendegivelser, der omtales i bestemmelsen, kun er udtrykkelige og utvetydige tilkendegivelser. I udbudsbre- vene var angivet, at tilbudsloven var retningsgivende, og tilbudsloven var gengivet som bilag til licitationsbetingelserne. Dette var ifølge klagenævnet ikke en udtrykkelig og utve- tydig tilkendegivelse om, at tilbudsloven eller regler i den skulle finde anvendelse. Klage- nævnet var derfor ikke kompetent til at behandle klagen, der således blev afvist.
Kendelse af 6. maj 2009, Tømrer og Snedkerfirma Xxxxxx Xxxxxx A/S mod Betania- foreningen i Danmark
I sagen udtalte klagenævnet: »Afsnittet i indklagedes skrivelse af 10. august 2010 til de 4 udvalgte virksomheder »Tilbuddet er afgivet til fast pris og tid i henhold til lov om ind- hentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren af 1. september 2005« er efter sit indhold meningsløs og fremtræder som resultatet af en uprofessionel sagsbehandling af indklage- des tekniske rådgiver. Det følger af det anførte, at indklagede ikke ved den anførte formu- lering i forbindelse med indhentningen af underhåndsbudene som krævet i Tilbudsloven klart har tilkendegivet, at loven eller nærmere angivne regler heri vil blive anvendt som grundlag for tildeling af den aktuelle ordre, jf. tilbudslovens § 1, stk. 4. Tilbudsloven finder derfor hverken i sin helhed eller for enkelte bestemmelsers vedkommende anvendelse på indklagedes indhentelse af underhåndsbud.«
Til stk. 3. Andre regler end udbudsreglerne
1. Hvor klagenævnet er tillagt kompetence til at behandle en klage
Klagenævnsloven § 1, stk. 3, indebærer, at klagenævnet desuden kan træffe afgørelser, hvor der i lov eller i henhold til lov er klageadgang til klagenæv- net. På nuværende tidspunkt er klagenævnet tillagt kompetence i medfør af
§ 6 og § 7, stk. 2, 2. pkt. i lov om færgefart (lov nr. 398 af 12. juni 1999, som senest ændret ved lov nr. 541 af 17. juni 2008), § 25, stk. 2, i lov om støttede private ungdomsboliger (lov nr. 1089 af 17. december 2002), § 20, stk. 4, i
lov om erhvervsfremme (lov nr. 1518 af 18. december 2018), § 13, stk. 3 i
adresseloven (lov nr. 136 af 1. februar 2017) samt § 5 i bekendtgørelse nr. 607 af 24. juni 2008 om kommuners og regioners beregning og afgivelse af kontrolbud (kontrolbudsbekendtgørelsen). Tidligere har klagenævnet haft kompetence i forhold til lov om jernbane, men denne blev ikke videreført ved den nu gældende lov nr. 686 af 27. maj 2015, jf. bemærkningerne i forslaget til § 125: »Det er ikke fundet hensigtsmæssigt at videreføre klageadgangen til Klagenævnet for udbud i den gældende jernbanelovs § 24 c, stk. 3, som knyt- ter sig til den gældende lovs § 8, stk. 4, i det der ikke vurderes at være et for- hold af udbudsretlig karakter.«
Om kontrolbudsbekendtgørelsen, se kendelse af 9. maj 2011, Falck Dan- mark A/S mod Brand og Redning Djursland, omtalt nedenfor, samt kendelse af 19. januar 2016, Dansk Byggeri mod Aabenraa Kommune.
Kendelse af 9. maj 2011, Falck Danmark A/S mod Brand og Redning Djursland Sagen vedrørte et udbud af brandslukning med option på vagtcentralopgaven i Norddjurs Kommune og Syddjurs Kommune i henhold til annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit
II. Udbuddet blev efter afgivelsen af tilbud annulleret med den begrundelse, at »kontroltil- buddet har vist sig mest fordelagtigt i forhold til de opstillede bedømmelseskriterier«. Falck fik under klagesagen medhold i, at beregningen af kontroltilbuddet på en række om- råder var i strid med kontrolbudsbekendtgørelsens regler. Xxxxx fik desuden i den efterføl- gende erstatningssag (klagenævnets kendelse af 12. august 2011) tildelt 100.000 kr. i er- statning for forgæves afholdte tilbudsomkostninger, uanset at Brand og Redning Xxxxxxxxx havde været berettiget til som sket at annullere udbuddet.
Klagenævnet er desuden klageinstans i forhold til andre forvaltningsmyndig- heders afgørelser om aktindsigt i udbudssager, jf. offentlighedslovens § 37, idet klagenævnet er »øverste klageinstans« i forhold til klager over udbuddet. En tilbudsgiver kan således, inden ordregiver har truffet en materiel afgørelse i udbudssagen, begære aktindsigt i udbuddet, herunder i de afgivne tilbud, og, hvis denne begæring afslås, anmode ordregiver om at indbringe afslaget for
klagenævnet (selvom der endnu ikke måtte være truffet en tildelingsbeslut- ning). Det følger i den forbindelse af offentlighedslovens § 37, stk. 3, at kla- genævnet så vidt muligt inden 20 arbejdsdage efter modtagelsen af klagen skal have færdigbehandlet klagen. Klagenævnet behandler herudover anmod- ninger om aktindsigt i klagesager, der behandles (eller har været behandlet) af klagenævnet. Disse sager er som altovervejende hovedregel sager om parts- aktindsigt efter forvaltningsloven, men der forekommer også sager efter of- fentlighedsloven, eksempelvis fra journalister. For nærmere om aktindsigt hos ordregiveren, se kommentaren til § 2, stk. 2, pkt. 6. Om aktindsigt hos klagenævnet, se kommentaren til § 11, stk. 4, pkt. 2.
Uanset at klagenævnets kompetence er begrænset til klager over udbuds- reglerne i bred forstand samt de situationer, hvor klagenævnet særskilt er ble- vet tillagt kompetencen, anser klagenævnet sig desuden for kompetent til at udtale sig om anden lovgivning, som har nær tilknytning til et udbud, og hvor en fortolkning af en sådan lovgivning er nødvendig for at kunne tage stilling til, om udbudsreglerne er overholdt.
Kendelse af 6. november 2008, Dansk Taxi Råd mod Region Sjælland
Sagen vedrørte et EU-udbud af 4 aftaler vedrørende lægevagtskørsel. I udbudsbetingelser- ne var der stillet krav om, at den vindende leverandør skulle opfylde alle krav i den til en- hver tid gældende lovgivning om taxikørsel. Den vindende tilbudsgiver bød ind med en bevilling til limousinekørsel. Klageren gjorde under sagen gældende, at lægevagtskørsel ikke er limousinekørsel, og at den vindende tilbudsgiver, der ikke var i besiddelse af en taxabevilling, derfor ikke opfyldte udbudsbetingelsernes krav om, at leverandørens skulle opfylde alle krav i den til enhver tid gældende lovgivning om taxikørsel. Regionen gjorde gældende, at klagenævnet ikke var berettiget til at foretage en bindende fortolkning af taxi- lovgivningen. Klagenævnet udtalte herom, at »det følger forudsætningsvis af lov om Kla- genævnet for Udbud, at klagenævnet, når det under behandlingen af de klager, der henhø- rer under klagenævnet, for at kunne tage stilling til en klage er nødvendigt, at klagenævnet præjudicielt tager stilling til dansk ret, tillige er kompetent til at tage stilling til sådanne præjudicielle spørgsmål«. Klagenævnet fandt efter en fortolkning af lov om taxikørsel her- efter, at en limousinebevilling var tilstrækkeligt til at kunne udføre lægevagtskørsel, og at det vindende tilbud derfor var konditionsmæssigt.
2. Regler, klagenævnet ikke kan tage stilling til
Klagenævnet kan kun tage stilling til de regler, hvor klagenævnet har fået ud- trykkelig kompetence til det. Det betyder, at der er en lang række forhold, som klagenævnet ikke tager stilling til. Det drejer sig fx om, hvorvidt anden lovgivning er overholdt, se fx kendelse af 9. marts 2012 Delfin Vask A/S mod Gentofte Kommune, »Klagenævnet har således ikke kompetence til at
træffe afgørelse om, hvorvidt indklagede har handlet i strid med reglerne i serviceloven om borgernes ret til frit valg af leverandør af serviceydelser«.
En undtagelse til dette udgangspunkt er, hvis en stillingtagen til anden lovgivning er nødvendig for at kunne vurdere de udbudsretlige forhold. Prak- sis fra klagenævnet viser således, at klagenævnet generelt afstår fra at tage stilling til andre regler, hvor en sådan stillingtagen ikke er absolut nødvendig for at kunne vurdere de udbudsretlige forhold i sagen. Nedenfor gennemgås en række situationer, hvor anden lovgivning er i spil.
2.1. Obligationsretlige spørgsmål (kontraktmæssige forhold) Klagenævnet har ikke kompetence til at tage stilling til obligationsretlige spørgsmål, herunder det kontraktmæssige forhold mellem en ordregiver og en vindende tilbudsgiver. Sådanne spørgsmål er henlagt til de ordinære domsto- le. Som eksempler på klagenævnets afvisning af klage med henvisning til manglende kompetence til at tage stilling til obligationsretlige forhold, kan nævnes nedenstående afgørelser.
Kendelse af 9. marts 2004, Xxxxx Xxxx A/S mod Køge Kommune
Køge Kommune havde i et udbud ulovligt henvist til et konkret produkt (Rockwool la- meltagkiler). Klageren, der vandt udbuddet, gjorde gældende, at Køge Kommune var er- statningsansvarlig over for klageren, eftersom Køge Kommune efter tildeling af kontrakten fastholdt, at der skulle anvendes det i udbudsbetingelserne anførte produkt. Klagenævnet udtalte under sagen, at klagenævnet ikke havde kompetence til at behandle erstatningskra- vet, da tvisten i realiteten angik, hvilke krav kommunen i henhold til entreprisekontrakten var berettiget til at stille til tagisoleringen. Vurderingen af dette spørgsmål afhang af entre- priseretlige vurderinger, herunder fortolkningen af entreprisekontrakten, hvilket klagenæv- net ikke havde kompetence til at tage stilling til.
Kendelse af 22. juni 2011, Ecolab ApS mod Region Sjælland
Sagen omhandlede et offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale om regi- onens indkøb af rengøringsmidler og -rekvisitter til samtlige regionens sygehuse og institu- tioner. Efter indgåelse af kontrakten blev der klaget til klagenævnet. Klagen angik hvorvidt ordregiverens kontraktpart levede op til kravene i udbudsmaterialet, særligt spørgsmålet om overholdelse af et krav om, at produktemballagen skal være påført datostempel og batch nummer (klagepunkt 1) og et krav om emballagestørrelse for visse produkter (klage- punkt 2). Klagenævnet afviste at behandle sagen, og udtalte »Xxxxxxx har klagenævnet ikke kompetence til at behandle klager, der vedrører spørgsmål om overholdelse af kon- trakter indgået mellem en myndighed og en virksomhed.«
Kendelse af 17. maj 2017, Holbech Lys v/ Xxxx Xxxxxxx Tømmerup mod Bygnings- styrelsen
Klagenævnet udtalte »Nævnets kompetence omfatter derimod ikke obligationsretlige spørgsmål. Spørgsmålet, om en ordregiver har forpligtet sig aftaleretligt ved accept af et tilbud eller på anden vis har pådraget sig en betalingsforpligtelse over for en virksomhed,
der er potentiel underleverandør, for rådgivning og konsulentarbejde mv., der er leveret i forbindelse med en licitation, er således ikke omfattet af nævnets kompetence.« Klagenæv- net henviste desuden til følgende kendelser: kendelse af 13. februar 2006, Haubjerg Interi- ør A/S mod Vejle Amt, kendelse af 22. juni 2011, Ecolab ApS mod Region Sjælland, og kendelse af 16. marts 2017, Holbech Lys mod DSB.
Kendelse af 16. april 2020, Tunstall A/S og Tunstall Health A/S mod Fælles Udbud og Udvikling af Telemedicin v/Region Midtjylland, TeleCare Nord og TeleKOL Lands- del Sjælland
I sagen ønskede klager at sænke sine priser i en rammeaftale, hvilket ordregiver ikke ac- cepterede. Klager indbragte sagen for klagenævnet med bl.a. påstand om, at klagers prisre- guleringer skulle være godkendt af ordregiver. Klagenævnet afviste at behandle klagen, og udtalte bl.a. »Klagenævnet har derimod ikke kompetence til at behandle klager, der vedrø- rer spørgsmål om overholdelse af kontrakter indgået mellem en myndighed og en virksom- hed.« samt at »Tunstall og Tunstall Health ønsker klagenævnets stillingtagen til en tvist mellem på den ene side Tunstall og Tunstall Health og på den anden side Region Midtjyl- land om forståelse af en prisreguleringsbestemmelse i (…). På den baggrund afviser kla- genævnet klagen.«
En undtagelse til ovenstående udgangspunkt findes i de tilfælde, hvor spørgsmålet er om der er foretaget væsentlige ændringer i en indgået kon- trakt. På trods af, at klagenævnet ikke har kompetence til at behandle klager, der angår kontraktforholdet mellem en ordregiver og en leverandør, har kla- genævnet dog kompetence til at tage stilling til, om parterne i kontrakten har ændret så meget på aftaleforholdets karakter, at dette reelt er at betragte som indgåelse af en ny udbudspligtig aftale. Væsentlige ændringer i en kontrakt kan føre til, at den ændrede kontrakt er at betragte som en direkte tildelt kon- trakt. En sådan kontrakt kan erklæres for uden virkning, jf. lovens § 17, se herom kommentaren til § 17, stk. 1, pkt. 2.2.
Heller ikke et eventuelt erstatningskrav fra en tilbudsgiver (leverandør) i forbindelse med, at klagenævnet i medfør af lovens § 13 har udstedt påbud til ordregiveren om, at en kontrakt skal ophæves, er omfattet af klagenævnets kompetence. For uddybning, se kommentaren til § 14, stk. 1, pkt. 6. Det samme gælder erstatning i henhold til anden lovgivning.
Kendelse af 21. februar 2007, MT Højgaard m.fl. mod Frederiksborgcentret
Fonden for Frederiksborg Centret havde indgået kontrakt med en virksomhed uden EU- Udbud om udvidelsen af en hal. Klagenævnet fandt, at byggeriet skulle have været udbudt efter det dagældende bygge- og anlægsdirektiv og ikke som sket efter tilbudsloven (klage- nævnets kendelse af 3. oktober 2006). I den efterfølgende erstatningssag tilkendte klage- nævnet hverken erstatning for mistet fortjeneste eller for forgæves afholdte tilbudsomkost- ninger. Klagenævnte udtalte dog samtidig, at klagenævnet ikke havde kompetence til at tage stilling til, om klageren på et andet grundlag end udbudsreglerne havde et erstatnings- krav mod indklagede. Dette »andet grundlag« må på baggrund af de under sagen anførte
anbringender primært opfattes som en henvisning til markedsføringsloven. Sagen blev indbragt for domstolene. Østre Landsret tilkendte virksomheden erstatning for forgæves afholdte tilbudsomkostninger, men fandt ikke grundlag for at tilkende erstatning i henhold til markedsføringsloven, se Østre Landsrets dom af 19. maj 2009 i sag B-1591-08, MT Højgaard A/S mod Fonden for Frederiksborg Centret.
Klagenævnet har heller ikke kompetence til at afgøre, hvordan erstatning og sagsomkostninger, som er blevet pålagt flere ordregivere skal fordeles mel- lem dem, se kendelse af 19. december 2016, Zøllner A/S mod Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune, hvor klagenævnet fandt, at både Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune, efter karakteren af overtrædelserne af til- budsloven havde handlet ansvarspådragende. Klagenævnet udtalte om forde- lingen af erstatningen, at »Klagenævnet har ikke kompetence til at tage stil- ling til en indbyrdes fordeling af et erstatningskrav, som klagenævnet har på- lagt flere ordregivere at betale solidarisk til en klager, uanset om kravet har forbindelse til overtrædelse af udbudsretlige regler«. Det samme var tilfældet for fordelingen af sagsomkostningerne mellem de to ordregivere.
Klagenævnet tager heller ikke stilling til, om en part har krav på betaling for deltagelse i et udbud, se fx kendelse af 10. april 2018, Sea Environment ApS mod Forsvarsministeriet, hvor klager gjorde gældende, at virksomheden skulle have tilkendt et tilbudsvederlag på 2.000.000 kr., da det afgivne tilbud var konditionsmæssigt. Klagenævnet fandt, at dette spørgsmål vedrørte et krav af obligationsretlig karakter, som ikke er omfattet af klagenævnets kom- petence.
2.2. Udbudspligt og potentielle overtrædelser
Det er alene konkrete udbud, klagenævnet tager stilling til og altså ikke om bestemte typer af ydelser er udbudspligtige, se fx kendelse af 19. august, 2013, EF Sikring A/S mod Aalborg Kommune, hvor klageren ønskede at af- give tilbud på de sikringsydelser, som den indklagede kommune indkøber, men klager havde aldrig observeret, at kommunen havde foretaget nogen form for udbud af sådanne anskaffelser. Klagenævnet afviste klagen, da kla- genævnet kun har kompetence til at træffe afgørelser vedrørende en udbuds- procedure eller en ordregivers beslutninger i forbindelse hermed, jf. lovens
§ 13.
Klagenævnet har ligeledes ikke kompetence til at tage stilling til selve ud- liciteringsbeslutningen, jf. fx kendelse af 24. april 2007, Konkurrencestyrel- sen mod Silkeborg Kommune, hvor klagenævnet indledningsvist udtalte, at
»sagen drejer sig ikke om, hvorvidt en kommune efter på et tidspunkt at have besluttet at udlicitere en kommunal tjenesteydelse, på et senere tidspunkt kan
beslutte sig for alligevel ikke at udlicitere tjenesteydelsen. (…) et sådant spørgsmål ligger uden for klagenævnets kompetence«.
Det samme er tilfældet om potentielle overtrædelser, for så vidt angår synspunkter om det hensigtsmæssige i en stillingtagen fra klagenævnets side. I kendelse af 24. oktober 2013, EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden anførte klagenævnet, at klagenævnet er et domstolslignende organ, som ikke afgiver vejledende udtalelser, og som ikke af egen drift kan udtale sig om mulige overtrædelser. Om en ikke-indtrådt fremtidig situation, se også ken- delse af 28. februar 2012, Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune.
Kendelse af 28. februar 2012, Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune Københavns Kommune udbød en rammeaftale, der blev indgået med en enkelt leverandør, jf. 2004-udbudsdirektivets art. 32, stk. 3. Klager nedlagde påstand om, at ordregiveren ikke kunne afløfte sin udbudspligt for fremtidige udbudspligtige kontrakter ved at anvende rammeaftalen, da rammeaftalen ikke var udbudt i overensstemmelse med udbudsreglerne. Det var klagers påstand, at sådanne kontrakter som følge heraf ville være omfattet af reg- lerne om uden virkning, jf. lovens § 17. Klagenævnet afviste klagers påstand, da den »ved- rører en ikke-indtrådt fremtidig situation«.
Klagenævnet tager ikke stilling til, hvem der skulle have været tildelt kon- trakten.
Kendelse af 11. september 2009, Mecanoo Architecten b.v. mod Aarhus Kommune Aarhus Kommune afholdt i forlængelse af en projektkonkurrence vedrørende et nyt cen- tralt havnebyrum og multimediehus i Aarhus et udbud med forhandling efter udbudsdirek- tivets art. 31, stk. 3. Mecanoo, der blev nummer 2 under udbuddet, anlagde efterfølgende en klagesag med påstand om, at kommunen bl.a. havde handlet i strid med ligebehand- lingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i direktivets art. 2 ved at vurdere vinderens og Mecanoos tilbud som ligestillede i henhold til et af underkriterierne. Klagenævnet afvi- ste påstanden med følgende bemærkning: »Efter fast praksis tager Klagenævnet for Udbud i sine afgørelser om, hvorvidt et konkret udbud med tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« på forskellige punkter har været i strid med udbudsreglerne, ikke stil- ling til, hvilken relativ vurdering af tilbuddene indklagede skulle have foretaget, såfremt reglerne var blevet fulgt. Klagenævnet erstatter således ikke indklagedes skøn med sit eget.«
2.3. Forvaltningsretlige regler
Klagenævnet vil, udover aktindsigt sagerne ikke tage stilling til de almindeli- ge forvaltningsretlige regler, se fx kendelse af 10. januar 2012, Tandlægerne Xxxx Xxxx Xxxx Xxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx mod Frederikshavn Kommu- ne, hvor klagenævnet udtalte »Klagenævnets kompetence omfatter ikke over- holdelse af almindelige forvaltningsretlige principper, hvorved bemærkes, at sådanne principper ikke i en sammenhæng som nærværende kan antages at føre til andre og mere vidtgående resultater, end hvad der følger af de ud-
budsretlige principper om blandt andet ligebehandling.« Sagen, som var en anmodning om opsættende virkning, omhandlede en bilag II B-tjenesteydel- se, som klagenævnet umiddelbart vurderede til ikke at være af grænseover- skridende interesse. Klagenævnet har udtrykkeligt ikke kompetence til at be- handle klager over udbud efter udbudslovens afsnit V, der primært indebærer, at ordregiver skal overholde de forvaltningsretlige principper.
Klagenævnet respekterer tilsvarende grænserne for det ordregiverens skøn. Klagenævnet prøver således udelukkende, om grænserne for dette skøn er overskredet og erstatter ikke en ordregivers skøn med sit eget.
Kendelse af 12. juli 2010, P.V. Supa OY mod Herlev Kommune
Sagen vedrørte en annoncering af et biblioteks-IT-system vedrørende bogudlån. En forbi- gået tilbudsgiver klagede til klagenævnet over, at ordregiveren havde overtrådt ligebehand- lingsprincippet ved, ifølge klageren, ikke at have tildelt kontrakten til den tilbudsgiver, der havde det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet udtalte, at tilbudsevalueringen var sket i overensstemmelse med reglerne, og at klagenævnet ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget.
Kendelse af 11. september 2009, Mecanoo Architecten b.v. mod Aarhus Kommune Sagen vedrørte et udbud af et nyt multimediehus. En forbigået tilbudsgiver klagede til klage- nævnet med påstand bl.a. om, at klagerens tilbud skulle have været ligestillet med det vin- dende tilbud i henhold til et underkriterium om arkitektonisk, funktionel og teknisk kvalitet af det tilbudte projekt. Klagenævnet udtalte: »Efter fast praksis tager Klagenævnet for Udbud i sine afgørelser om, hvorvidt et konkret udbud med tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« på forskellige punkter har været i strid med udbudsreglerne, ikke stilling til, hvilken relativ vurdering af tilbuddene indklagede skulle have foretaget, såfremt reglerne var blevet fulgt. Klagenævnet erstatter således ikke indklagedes skøn med sit eget.«
Kendelse af 13. maj 2019, Teledyne CARIS Inc. mod Geodatastyrelsen
»Efter fast klagenævnspraksis kan klagenævnet alene tilsidesætte det skøn, som en ordre- givende myndighed har udøvet ved bedømmelsen af tilbudsgivernes opfyldelse af de kvali- tative kriterier, såfremt ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gæl- der for ordregiverens evalueringsskøn, eller har handlet usagligt.«
Klagenævnet tager heller ikke stilling til, hvor mange point de enkelte til- budsgivere får (eller burde få) ved evalueringen af et enkelt tildelingskriteri- um, og som en konsekvens heraf, hvem der burde have været tildelt kontrak- ten.
Kendelse af 7. marts 2014, Triolab A/S mod Region Midtjylland
Klagenævnet udtalte bl.a.: »Efter klagenævnets praksis har ordregivere en vid skønsmar- gin i forbindelse med den kvalitative skønsmæssige evaluering af de enkelte tilbud i et ud- bud, herunder særligt bedømmelsen af det antal point, der tildeles et tilbud. Ved afgørelsen af, om et konkret tilbud med tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« på
forskellige punkter har været i strid med udbudsreglerne, tager klagenævnet ikke stilling til, hvilken vurdering af tilbuddene indklagede skulle have foretaget, hvis reglerne var ble- vet fulgt. Klagenævnet erstatter således ikke en ordregivers skøn med klagenævnets eget skøn.« Klagenævnet fandt herefter ikke grundlag for at fastslå, at ordregiverens skøn ved evalueringen af klagerens tilbud i forhold til det i udbudsbetingelserne anførte eller forud- satte var åbenbart urigtigt, eller at ordregiveren ved vurderingen havde overtrådt princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed.
Det er dog i medfør af gennemsigtighedsprincippet op til den enkelte ordre- giver at bevise, at tildelingen er sket i overensstemmelse med de oplyste tilde- lingskriterier, herunder vægtningen af underkriterierne.
Kendelse af 16. juli 2010, Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus Ordregiver havde foretaget en verbal vurdering af tilbuddene fremfor at anvende en mate- matisk pointmodel. Klagenævnet fandt, at det var op til ordregiver at bevise, at ordregiver ved sit skøn af, hvilket tilbud der efter de fastsatte tildelingskriterier var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, havde respekteret udbudsbetingelsernes vægtning af kriterierne. Ordregiveren havde i det konkrete tilfælde ikke godtgjort, at vægtningen af de enkelte un- derkriterier var respekteret, hvorfor klagenævnet annullerede ordregivers tildelingsbeslut- ning.
Hvorvidt de forvaltningsretlige regler om fx inhabilitet er overholdt, tager klagenævnet ligeledes ikke stilling til, se kendelse af 14. januar 2008 LSI Me- tro Gruppen mod Metroselskabet I/S.
Kendelse af 14. januar 2008, LSI Metro Gruppen mod Metroselskabet I/S
Sagen vedrørte Ørestadsselskabet I/S’ udbud af totalrådgivningsopgaver i forbindelse med etableringen af metroen. Klageren gjorde under sagen gældende, at selskabet havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at lade en medarbejder med en særlig personlig og økonomisk interesse i udbuddets udfald deltage i udbudsforretningen. Indklagede på- stod sagen afvist, dels med henvisning til, at de forhold, som klagen var baseret på, allerede var behandlet i en tidligere mellem parterne verserende sag (klagenævnets kendelse af 24. august 2007), dels med henvisning til, at klager støttede sine påstande på anbringender vedrørende forvaltningsloven og forvaltningsretlige principper, som ikke var omfattet af klagenævnets kompetence. Klagenævnet afviste afvisningspåstanden. Klagenævnet be- mærkede i den forbindelse, at det lå uden for klagenævnets kompetence at tage stilling til, om indklagede havde handlet i strid med de forvaltningsretlige regler om speciel inhabili- tet, men at nævnet kunne tage stilling til, om det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip var overtrådt. Klageren fik i øvrigt ikke medhold i klagen.
2.4. Konkurrencereglerne og reglerne om statsstøtte
Klagenævnet tager som udgangspunkt ikke stilling til, om der er sket over- trædelser af konkurrencereglerne. En undtagelse findes i de tilfælde, hvor or- dregiver har valgt at anvende en af de frivillige udelukkelsesgrunde, fx ud- budslovens § 137, nr. 4, der angiver »ordregiveren har tilstrækkelige plausib-
le indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgå- et en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefor- drejning«.
Kendelse af 22. december 2017, Tolkdanmark ApS mod Den Nationale Tolkemyndig- hed
Klagenævnet udtalte i sagen om forholdet til konkurrencereglerne, at »Det er ikke klage- nævnets kompetence at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen er overholdt, men så- fremt Tolkemyndigheden i udbudsmaterialet har fastsat en udelukkelsesgrund om, at kon- sortier skal være i overensstemmelse med konkurrencelovgivningen, kan spørgsmålet be- handles af klagenævnet som et led i vurderingen af, hvorvidt tilbudsgiveren er omfattet af udelukkelsesgrunden.« I sagen havde ordregiveren ikke anvendt udelukkelsesgrunden, men alene oplyst virksomheder om konkurrencereglerne i forbindelse med deres indgåelse af konsortier. Klagenævnet tog derfor ikke stilling til, om konkurrencereglerne var overholdt.
Kendelse af 5. december 2019, Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen
Efter klagenævnets kendelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning frafaldt kla- ger, Kailow Graphic sine oprindelige påstande, og nedlagde som ny påstand 2, at »Klage- nævnet for Udbud skal konstatere, at PRINFO konsortiet strider imod konkurrencelovens
§ 6 og TEUF artikel 101«. Ordregiver havde nedlagt påstand om afvisning. Klagenævnet udtalte: »Klagenævnet har ikke kompetence at tage stilling til, om konkurrencelovgivnin- gen er overholdt, men når Moderniseringsstyrelsen i udbudsbetingelsernes pkt. 7.2 har fastlagt, at styrelsen – hvis samme juridiske enhed er en del af eller på anden måde delta- ger i flere tilbud – er berettiget til at anmode en tilbudsgiver om at godtgøre, at samme ju- ridiske enheds deltagelse i flere tilbud ikke har medført en begrænsning af konkurrencen i strid med konkurrenceloven, kan spørgsmålet behandles af klagenævnet som et led i vur- deringen af, om tilbudsgiveren er omfattet af udelukkelsesgrunden i bl.a. udbudslovens
§ 137, stk. 1, nr. 4.« (Min fremhævning).
Endelig bemærkes, at klagenævnet ikke kan tage stilling til, om statsstøttereg- lerne er overholdt, jf. kendelse af 7. november 2007, SJ AB mod Trafikstyrel- sen for jernbane og færger.
Til stk. 4. Begrænsning i klagenævnets kompetence
Klagenævnslovens § 1, stk. 4, indeholder en begrænsning i klagenævnets kompetence. Klagenævnet kan således ikke behandle klager over kontrakter, der ikke har en grænseoverskridende interesse samt håndhæve formålsbe- stemmelsen i udbudslovens § 1.
1. Kontrakter uden klar grænseoverskridende interesse
EU-Domstolen har i flere sager udtalt, at visse offentlige kontrakter, der er helt eller delvist undtaget fra udbudsdirektiverne, forud for tildelingen af kon- trakten skal have været udsat for »en passende grad af offentlighed«, se fx sag C-324/98, Telaustria Verlags GmbH og Telefonadress GmbH mod Tele- kom Austria AG, C-231/03, Consorzio Aziende Metano mod Comune di Cingia de’ Botti, Coname, C-260/04, Kommissionen mod Italien. En forud- sætning herfor er, at kontrakten har klar grænseoverskridende interesse, jf. fx C-507/03, Kommissionen mod Irland (An post), pr. 29. Om yderligere om kontrakter med en klar grænseoverskridende interesse, se Xxxxxx Xxxxxx Xxx- sen »Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Direc- tive« [2012] Djøf Forlag, Dacian C. Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxx »Outside the EU Procurement Directives – Inside the Treaty?« [2012] Djøf Forlag samt Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Kravet om »klar grænseoverskridende interesse« i ud- budssager – er kravet egentlig klart?«, U 2015 B.200.
Efter ophævelsen af tilbudslovens regler om varer og tjenesteydelser blev
begrebet »klar grænseoverskridende interesse« også afgørende for, hvorvidt klagenævnet har kompetence til at behandle sagen. Det er derfor ikke overra- skende, at klagenævnet har haft flere sager, hvor klagenævnet har taget stil- ling til, om en kontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse. Det er i den forbindelse ordregiveren der bærer bevisbyrden for, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, jf. fx kendelse af 6. marts 2014, G4S Se- curity Services A/S mod Region Syddanmark, kendelse af 9. juli 2014, At- tendo A/S mod Holbæk Kommune.
Klagenævnet har i sin vurdering af, om der er klar grænseoverskridende interesse, lagt sig op ad indholdet i Kommissionens fortolkningsmeddelelse fra 2006, Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006 C-179/02), og har bl.a. udtalt, at ved vurderingen af den grænseoverskridende interesse »… skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det kon- krete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres«, se kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Re- gion Syddanmark samt kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune. Andre elementer end dem, der er listet i fortolkningsmeddelelsen, kan også have betydning. Lovbemærkningerne til udbudslovens § 191 angi-
ver fx: »En svag national konkurrencesituation kan pege i retning af, at kon- trakten har interesse for udenlandske tilbudsgivere.«
Kun i få sager har klagenævnet fundet, at der var tale om klar grænseover- skridende interesse. Dette var tilfældet i kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio, hvor ordregiver selv havde kontaktet uden- landske virksomheder og hvor kontrakten kunne udføres i udlandet, samt kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune, hvor en OPP- kontrakt havde en samlet værdi på ca. 350 mio. kr. I begge disse sager havde ordregiveren desuden allerede afholdt en eller anden form for konkurrence.
Kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio
Danmarks Radio gennemførte en frivillig konkurrenceudsættelse af en rammeaftale om tekstning af DR’s programmer ved en række virksomheder, som var udvalgt i medfør af Danmarks Radios undersøgelse af, hvilke tekstervirksomheder der har indgået kollektiv overenskomst med Forum for Billedmedie Oversættere. Konkurrencen var ikke annonce- ret, men Danmarks Radios hjemmeside indeholdt oplysninger om gældende kontrakter og deres udløb. Desuden var der på hjemmesiden offentliggørelse af aktuelle udbud samt en udbudsplan angivende alle kommende konkurrenceudsættelser. Danmarks Radio oplyste under sagen, at tekstningsydelserne havde fremgået af udbudsplanen, men kunne ikke konkret dokumentere dette. Klagenævnet fandt under sagen, at kontrakten havde en græn- seoverskridende værdi henset til, at der blandt de inviterede virksomheder var flere ikke- danske tekstervirksomheder, den økonomiske værdi af aftalerne samt deres karakter af tekstning af tv-programmer, der ikke nødvendigvis skulle udføres i Danmark. Klagenævnet udtalte herefter, at det traktatbaserede gennemsigtighedsprincip og det heraf følgende krav om en passende grad af offentlighed var opfyldt i og med, at Danmarks Radio generelt of- fentliggjorde oplysninger om indgåede kontrakter og deres udløb på sin hjemmeside, angi- velse af kontaktpersoner samt en udbudsplan med angivelse af kommende indkøb.
Kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune
I sagen var det navnlig kontraktens høje værdi, der medførte, at kontrakten havde grænse- overskridende interesse. Klagenævnet udtalte dog, at der var foretaget en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger. Kontrakten omfattede etablering og drift af et nyt plejecen- ter i Tølløse som et offentlig-privat partnerskab. Ordregiveren havde estimeret OPP-kon- traktens bygge- og anlægsdel til knap 114 mio. kr., mens pleje- og omsorgsydelserne for en kontraktperiode på 10 år var estimeret til knap 238 mio. kr. Klagenævnet fandt, at OPP- kontrakten samlet skulle anses for omfattet af 2004-udbudsdirektivets bilag II B, og der- med undtaget fra direktivets procedureregler. Efter en samlet vurdering af de forelagte op- lysninger, herunder navnligt den anslåede værdi af anlægsudgiften til boligerne (238 mio. kr.), fandt klagenævnet, at den udbudte kontrakt havde en klar grænseoverskridende inte- resse.
Ved vurderingen af, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse, skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gæl- dende i det konkrete tilfælde.
Klagenævnet kan desuden tage stilling til, hvorvidt EU’s tærskelværdier er overholdt, jf. bl.a. kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval Nordic A/S mod Odense Vandselskab og kendelse af 24. maj 2016, Danske Care A/S mod Egedal Kommune.
Se også kendelse af 22. februar 2007, Platech Arkitekter mod Rødding Kom- mune, hvor klagenævnet fandt, at selv om udbudsdirektivet ikke finder anven- delse, har klagenævnet kompetence til at prøve spørgsmål om overholdelse af de principper, der kan udledes af Traktaten. Se også kendelse af 28. maj 2010, Clear Channel Danmark A/S mod Odense Kommune, om en koncessionsaftale om levering af reklamefinansieret byudstyr omfattende buslæskærme, bycykler, toiletter mv., hvor klagenævnet tog stilling til, om det EU-retlige ligebehand- lingsprincip var overholdt ved indgåelse af en koncessionsaftale, der hverken var omfattet af udbudsdirektiverne eller tilbudsloven.
Efter klagenævnets praksis er det ordregiveren selv, der skal fremkomme med et anbringende om, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interes- se, se fx kendelse af 16. juni 2015, Xxxxxxxx Xxxxxxx mod Morsø Kommune, der omhandlede annullation af ordregiverens tildelingsbeslutning i en kendel- se fra 27. maj 2015. Ordregiveren anmodede om, at klagenævnet genoptog sagen, henset til at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse og at klagenævnet derfor af egen drift burde have afvist at behandle klagen, jf. en analogi til retsplejelovens § 232, indebærer, at domstolene af egen drift skal påse, at de har saglig kompetence til at behandle sagen. Klagenævnet valgte dog ikke at genoptage sagen og henviste til, at klagenævnet efter kla- genævnslovens § 10, stk. 1, ikke kan tilkende en part mere, end den pågæl- dende har påstået, og ikke kan tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gæl- dende af den pågældende. Klagenævnet tillagde det således afgørende betyd- ning, at ordregiver ikke under klagesagen havde fremkommet med et anbrin- gende om, at kontrakten manglede grænseoverskridende interesse.
2. Udbudslovens formålsbestemmelse
Klagenævnsloven gælder ikke for klager over overtrædelse af udbudslovens
§ 1, jf. klagenævnsloven § 1, stk. 4.
Udbudslovens § 1 er en formålsbestemmelse, der angiver, at formålet med udbudsloven er at »… fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem en effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de of- fentlige midler«. Bestemmelsen er indsat efter ønske fra udbudslovsudvalget. Af udbudslovsudvalgets rapport fremgår, at baggrunden for at inkludere en
formålsbestemmelse er, at en sådan bestemmelse sætter en klar overordnet ramme for den konkrete anvendelse af reglerne.
Lovbemærkningerne til bestemmelsen angiver om formålsbestemmelsen, at »Loven har således til formål at skabe de bedst mulige rammer for konkur- rencen om de offentlige indkøb, så disse kan foregå så effektivt som muligt og med lavest mulige udbudsomkostninger for både ordregiverne og leverandø- rerne. Der kan ikke støttes selvstændigt ret på formålsbestemmelsen«.
Ved at præcisere, at hovedformålet med udbudsloven er at sikre den bed- ste udnyttelse af offentlige midler (via konkurrence), har lovgiver samtidig også slået fast, at det er op til den enkelte ordregiver at vurdere, hvor stor vægt denne ønsker at lægge på sekundære hensyn som miljø og sociale hen- syn. Således vil det være op til den enkelte kommunes politik, om kommunen i sine indkøb skal købe økologisk, bæredygtigt osv. Udbudsloven har efter formålsbestemmelsen ikke til formål at fremme sådanne hensyn – selvom de almindelige bemærkninger i indledningen til lovforslaget bl.a. fremhæver bæ- redygtighed i den offentlige sektor som et vigtigt element. Det angives bl.a. i udbudslovens almindelige bemærkninger, at »Der er samtidig et stort poten- tiale i at anvende den offentlige efterspørgsel, så den fremmer kvalitetsudvik- ling, innovation og bæredygtighed i både den offentlige sektor og det private erhvervsliv«. Også i forbindelse med udbudslovens behandling i Folketinget ønskede flere partier, at elementer som bæredygtighed, arbejdsforhold, men- neskerettigheder og miljøkrav indgik som en del af formålsbestemmelsen.
Ifølge Justitsministeriets vejledning om lovkvalitet bør en formålsbestem-
melse kun medtages, hvis der skønnes at være et væsentligt behov for det. Justitsministeriets vejledning om lovkvalitet angiver også, at det bør »… af- klares i lovforslagets bemærkninger, hvis meningen med formålsbestemmelsen undtagelsesvist er, at den skal have en selvstændig retlig funktion ved f.eks. at kunne have betydning for fortolkningen af lovens øvrige bestemmelser«. Det er altså normalt, at en formålsbestemmelse ikke har en selvstændig retlig funkti- on. Således fremgår det også af lovbemærkningerne til udbudslovens § 1, at der ikke kan støttes selvstændig ret på formålsbestemmelsen. I kendelse af 8. marts 2017, Stadsing A/S mod Roskilde Kommune, kom klagenævnet til sam- me konklusion. I sagen havde klager nedlagt påstand om, at Roskilde Kom- mune havde handlet i strid med princippet om effektivitet i udbudslovens § 1 ved ikke at meddele selskabet aktindsigt i elementer i det vindende tilbud, som ville sætte Stadsing A/S i stand til at efterprøve rigtigheden af kommunens til- delingsbeslutning. Klagenævnet henviste til, at »Det følger af lov om Klage- nævnet for Udbud § 1, stk. 4, at loven ikke gælder for klager over overtrædelse af udbudslovens § 1«. Klagenævnet afviste derfor påstanden.
Klagenævnet for Udbud og domstolene kan således ikke tillægge det be- tydning, om ordregivere på bedste vis har sikret, at der blev skabt en effektiv konkurrence om opgaven, og dermed sikret den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler. Det betyder fx også, at hvordan en ordregiver har valgt at tilrettelægge sit indkøb, ikke kan blive genstand for selvstændig prøvelse ef- ter lovens § 1. Ligesom fx korte tidsfrister, udbudsbetingelser med mange krav og andre forhold, der kan begrænse, at tilbudsgivere byder på kontrak- ten, ligeledes ikke kan påberåbes som dårlig udnyttelse af offentlige midler.