KAPITEL 6
KAPITEL 6
Dette kapitel handler om elektroniske kontrakter, der indgås mellem er- hvervsdrivende indbyrdes (B2B), mellem en platform og en erhvervsdrivende (P2B) eller mellem en erhvervsdrivende og en forbruger (B2C). Afta- ler/kontrakter kan indgås elektronisk på forskellig måde, hvoraf de typiske er følgende:
– Websted-baserede kontrakter indgået via en sælgers/leverandørs websted
– Websted-baserede kontrakter indgået via en e-markedsplads
– Kontrakter indgået pr. e-mail, sms eller lignende
– XXX-kontrakter
Onlineformidlingstjenester som f.eks. e-markedspladser defineres som nævnt i kap. 1 i P2B- forordningens1 art. 2 nr. 1), som tjenester, der opfylder føl- gende krav:
a) de er informationssamfundstjenester
b) de gør det muligt for erhvervsbrugere at tilbyde varer eller tjenesteydelser til forbrugere
c) de leveres til erhvervsbrugere på grundlag af kontraktlige forhold mellem udbyderen af en e-markedsplads og erhvervsbrugere, som tilbyder deres varer eller tjenesteydelser til forbrugere.
Ved handel via e-markedspladser2 er der således flere elektroniske kontrakt- relationer, dels en aftalerelation mellem en erhvervsdrivende og en forbruger (B2C) og dels en aftalerelation mellem markedspladsen og den erhvervsdri-
1. 2019/1150/EU.
2. Se nærmere Xxxxxxx, Xxxxxxxxx: Internet Market Places. The Law of Auctions and Exchanges Online, Oxford 2002, og nedenfor afsnit 6.
vende (P2B). Når en kontrakt indgås via en sælgers eller en e-markedsplads’ websted, er det sælgeren eller e-markedspladsen, der har bestemt rammerne for webdialogen, hvilket påvirker risikofordelingen mellem parterne og for- tolkningen af retsforholdet.
Fuldautomatiske systemer som EDI (Electronic Data Interchange)3 er konstrueret sådan, at indkommende viljeserklæringer ikke underkastes et menneskes stillingtagen i hvert enkelt tilfælde.
De meddelelser, som udveksles ved hjælp af EDI, er struktureret i over- ensstemmelse med særlige standarder, hvad angår indhold og opbygning. Parter, som ønsker at kommunikere ved hjælp af EDI, skal på forhånd aftale, hvilke standarder der skal benyttes, og hvilke tekniske forudsætninger der i øvrigt skal ligge til grund for kommunikationen. Den standardiserede opbyg- ning af meddelelserne bevirker, at et IT-system – når det er programmeret til det – »selv« kan generere og afsende meddelelser, som i modtagerens IT- system initierer en proces, som modsvarer indholdet. Der kan f.eks. være tale om varebestillinger, ordrebekræftelser, fakturaer, følgesedler mv.4
De spørgsmål, der behandles i dette kapitel, er traditionelle kontraktretlige spørgsmål om aftaleindgåelse og opfyldelse i relation til elektroniske kontrak- ter.
I det følgende behandles først spørgsmålet om, i hvilket omfang aftaler kan indgås elektronisk. Dernæst behandles de almindelige aftaleretlige regler om tilbud, accept mv. i relation til indgåelse af elektroniske aftaler. Efterføl- gende beskrives de særlige regler, der kun gælder for elektroniske aftaler, herunder vedrørende oplysningsforpligtelser og forbrugerbeskyttelse. Heref- ter omtales kort spørgsmålet om ugyldighed i relation til elektroniske aftaler. Afslutningsvis omtales reglerne om digital signatur.
De aftaleretlige regler i aftaleloven fra 1917 med senere ændringer5 og for- brugeraftaleloven6 er et langt stykke vej medieuafhængige og kan anvendes
3. Se om aftaleindgåelse ved hjælp af XXX Xxxxxxxx, Xxxxxxx: Elektronisk aftaleret, Kbh. 2004, tilgængelig på jurabogsprojektet på KU xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx- monografier/Karstoft_Elektronisk_aftaleret_2004.pdf.
4. Op.cit. s. 12.
5. Se nu lbkg. nr. 193 af 2. marts 2016.
6. Forbrugeraftaleloven indeholder enkelte regler, der specifikt gælder for elektronisk handel.
på alle former for kommunikation, herunder elektronisk kommunikation. Det samme gælder EU-direktiverne om urimelige kontraktvilkår i forbrugerafta- ler,7 fjernsalg8 og forbrugerrettigheder.9 De »gamle« aftaleretlige regler er dog inden for de seneste år blevet suppleret med nye regler, der særligt sigter på e-handel og anden elektronisk kommunikation.
På EU-niveau er der vedtaget en retlig ramme for visse aspekter af e-kon- trakter, navnlig e-signaturdirektivet,10 e-handelsdirektivet11 og forordningen om digitale tjenester.12 Det grundlæggende spørgsmål, om kontrakter kan indgås elektronisk, er i det væsentligste EU-reguleret, idet e-handelsdirek- tivets art. 9 som hovedregel kræver, at kontrakter skal kunne indgås elektro- nisk, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.
Forordningen om digitale tjenester13 medfører en skærpelse af reglerne om onlineplatformes, herunder e-markedspladsers informationsforpligtelser. Formidlernes oplysningsforpligtelse i henhold til e-handelsdirektivets art. 5 (som er gennemført ved e-handelslovens § 7 og § 8), art. 6 (som er gennem- ført ved e-handelslovens § 9) og art. 10 (som er gennemført ved e-handels- lovens § 10, § 11 og § 13) skærpes.
3. E-handelsdirektivets art. 9
3.1. Hovedreglen
E-handelsdirektivets art. 9, stk. 1, foreskriver, at medlemsstaterne skal sikre, at deres retssystem gør det muligt at indgå kontrakter elektronisk. Medlems- staterne skal sikre, at de juridiske krav, der gælder for aftaleindgåelsen, hver- ken er til hinder for anvendelsen af elektroniske kontrakter eller fører til, at sådanne kontrakter på grund af den omstændighed, at de er indgået elektro-
7. 93/13/EØF.
8. 97/7/EF om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg, op- hævet ved direktiv 2011/83/EU.
9. Direktiv 2011/83/EU om forbrugerrettigheder, om ændring af direktiv 93/13/EØF og direktiv 1999/44/EF samt om ophævelse af direktiv 85/577/EØF og direktiv 97/7/EF. Direktiv 2011/83/EU er ændret ved direktiv (EU) 2019/2161 om ændring af direktiv 93/13/EØF og direktiv 98/6/EF, 2005/29/EF og 2011/83/EU, som fastsætter specifik- ke regler for at øge gennemsigtigheden af visse funktioner, der udbydes af visse in- formationssamfundstjenester.
10. 999/93/EF.
11. 2000/31/EF.
12. 2022/2065/EU.
13. 2022/2065/EU.
xxxx, mister deres retlige virkning og gyldighed. Art. 9 indeholder dermed et forbud mod at diskriminere elektroniske aftaler i forhold til f.eks. papirbase- rede aftaler. Der må ikke være formkrav i lovgivningen, der forhindrer elek- tronisk indgåelse af aftaler. De krav, der kan forhindre elektronisk indgåelse af aftaler, kan f.eks. være krav om, at kontrakten skal være på »papir« eller
»skriftlig«, at der skal sendes et »brev«, at der skal foreligge et »dokument«, at der skal anvendes en særlig »formular« eller »blanket«, at der skal forelig- ge en »original«, eller at kontrakten skal være »trykt« eller »offentliggjort«. Også krav om, at kontrakten skal være forhandlet eller indgået af fysiske per- soner eller under tilstedeværelse af begge parter, eller krav om, at kontrakten skal være bekræftet eller udfærdiget af en notar, udfærdiget i vidners nærvæ- relse, registreret eller deponeret hos tredjemand eller lignende, kan hindre an- vendelsen af elektroniske medier ved aftaleindgåelse.14
I forslaget til direktivets art. 915 siges det om baggrunden for stk. 1, at medlemsstaterne i denne bestemmelse pålægges at gøre anvendelse af kon- trakter ad elektronisk vej praktisk mulig. Art. 9 i e-handelsdirektivet supplerer signaturdirektivet,16 som kun behandler spørgsmålet om den retlige gyldig- hed af elektroniske signaturer sammenlignet med håndskrevne underskrifter uden at berøre andre aspekter af den juridiske værdi af kontrakter indgået ad elektronisk vej.17
Den forpligtelse, der pålægges i art. 9, stk. 1, er en resultatforpligtelse for medlemsstaterne. De skal foretage en systematisk gennemgang af de af deres forskrifter, som eventuelt kan hindre, begrænse eller afholde fra anvendelsen af elektroniske kontrakter og foretage denne gennemgang på en kvalitativ måde, dvs. at de ikke må nøjes med udelukkende at ændre nøgleord (fx »pa- pir«) i deres forskrifter, men at de skal ændre alt, hvad der i praksis kan for- hindre anvendelse af kontrakter ad elektronisk vej.
Den undersøgelse, medlemsstaterne skal foretage, vedrører samtlige etaper i proceduren vedrørende kontraktens indgåelse og ikke blot selve indgåelsen af kontrakten og spørgsmålet om dens datamedium. Etaperne i denne proce- dure vedrører ifølge forslaget bl.a.: opfordring til at fremsætte tilbud om eller selve tilbuddet om kontraktindgåelse, forhandlingen, tilbuddet efter en opfor- dring til kontraktindgåelse, indgåelsen af kontrakten, registreringen, opsigelse eller ændring af kontrakten, faktureringen og arkiveringen af kontrakten.
14. Se forslaget til e-handelsdirektivet, KOM(1998) 586 s. 27 og Xxxxxxxx, Xxxxxxx: E- handelsloven med kommentarer, Kbh. 2021 s. 18.
15. KOM(1998) 586 s. 26.
16. 1999/93/EF.
17. Se uddybende betænkning 1456/2004 om e-signaturs retsvirkninger, Kbh. 2004.
For at gennemføre art. 9 i e-handelsdirektivet skal de nationale myndighe- der ifølge forslaget sørge for:
– at ophæve de bestemmelser, som klart forbyder eller begrænser anvendelsen af elektro- niske midler,
– ikke at hindre brugen af visse elektroniske systemer som f.eks. intelligente elektroniske moduler,
– ikke at give kontrakter indgået ad elektronisk vej en begrænset retsvirkning, hvilket i praksis ville være det samme som at begunstige anvendelsen af kontrakter udfærdiget på papir,
– at tilpasse de formkrav, som ikke kan opfyldes ad elektronisk vej, eller som oftest giver anledning til retsusikkerhed, fordi det er uklart, hvordan de skal fortolkes eller anven- des på kontrakter indgået ad elektronisk vej. Dette vedrører ikke kravet om signatur, som er omfattet af forslaget til direktiv om en fælles ramme for elektroniske signaturer.
Kontraktbegrebet er ikke defineret i e-handelsdirektivet, men i og med at det benyttes i et direktiv, der maksimumharmoniserer, må det antages at være EU-retligt. I Justitsministeriets betænkning om e-signatur og formkrav i lov- givningen18 siges følgende om direktivets kontraktbegreb:
Hvad der skal forstås ved en elektronisk kontrakt, er ikke præciseret i direktivet, som imid- lertid indeholder nogle undtagelser, som synes at pege på, at begrebet skal fortolkes ganske bredt. Således har man fundet det nødvendigt udtrykkeligt at undtage kontrakter inden for familie- og arveretten fra bestemmelsens anvendelsesområde. Selv om sådanne dispositio- ner – i hvert fald i dansk ret – sædvanligvis ikke betegnes som »kontrakter«, må det på denne baggrund formentlig antages, at f.eks. bodelingsoverenskomster ville have været omfattet af bestemmelsen, hvis ikke de var blevet undtaget.
3.2. Undtagelser
Medlemsstaterne kan bestemme, at følgende typer kontrakter ikke kan indgås elektronisk:
a) kontrakter, der skaber eller overfører rettigheder i fast ejendom, bortset fra udlejnings- rettigheder
b) kontrakter, der ifølge loven kræver medvirken af domstole, offentlige myndigheder el- ler erhverv, som udøver offentlig myndighed.
c) kontrakter om kaution og om sikkerhedsstillelse fra personer, der handler uafhængigt af deres handelsmæssige eller erhvervsmæssige virksomhed
d) familieretlige og arveretlige aftaler.
18. Betænkning 1400/2000, Kbh. 2000 s. 44.
Formålet med disse undtagelser er ifølge forslaget19 til bestemmelsen at opnå en vis smidighed og at tage højde for særlige forhold eller begrænsninger for anvendelsen af elektroniske kontrakter, som kan være legitime. De kan dog tilpasses ved hjælp af gennemførelsesforanstaltninger. For at sikre en vis gennemsigtighed skal medlemsstaterne meddele Kommissionen, hvilke kon- trakter de undtager.
3.3. Implementering af art. 9
I stedet for at indarbejde art. 9 i e-handelsloven valgte man fra dansk side at iværksætte et tværgående lovmoderniseringsarbejde, således at lovgivningen blev gennemgået af de relevante ministerier, hvorefter der vedtoges lovæn- dringer, hvis dette var nødvendigt for at efterkomme e-handelsdirektivets art. 9, se nærmere nedenfor i afsnit 4.
Et langt stykke vej overlader e-handelsdirektivet medlemslandene valgfri- hed med hensyn til, om de vil gennemføre direktivets krav til kontraktregule- ring ved at benytte princippet om funktionel ækvivalens mellem papirbasere- de kontrakter og elektroniske kontrakter eller ved at opstille selvstændige reg- ler om onlinekontrakter. Klassiske civil law-lande som Tyskland og Frankrig har været mere tilbøjelige til at vælge at indføre nye regler af hensyn til onli- nekontrakter end de nordiske lande og Storbritannien, der har valgt at sikre funktionel ækvivalens.
Princippet om funktionel ækvivalens mellem papirbaseret og elektronisk kommunikation indebærer, at der foretages en formålsbestemt udvidende for- tolkning (analogi). Hvis de formål, der søges varetaget ved papirbaseret kommunikation, kan varetages lige så godt ved elektronisk kommunikation, anvendes »papirreglerne« tilsvarende (analogt). Medlemsstaterne skal bl.a. sikre, at de juridiske krav, der gælder for aftaleindgåelsen, hverken er til hin- der for anvendelse af elektroniske kontrakter eller fører til, at sådanne kon- trakter på grund af den omstændighed, at de er indgået elektronisk, mister de- res retsvirkning og gyldighed. Det sker i Danmark ved at anvende princippet om funktionel ækvivalens mellem papirbaserede kontrakter og elektroniske kontrakter suppleret med enkelte specifikke regler om onlinekontrakter.
UNCITRALs modellove om electronic commerce og electronic signature er også baseret på princippet om funktionel ækvivalens. E-handelsdirektivet henviser kun i beskedent omfang til UNCITRAL.20 Princippet genfindes også
19. KOM(1998) 586 s. 28.
20. Den tidligere udgave af modelloven fra 1996 var naturligvis kendt, da e-signaturdi- rektivet og e-handelsdirektivet blev udformet. Den eneste henvisning til UNCITRAL i e-handelsdirektivet findes i betragtning 58, hvor det siges, at »dette direktiv berører
i amerikansk ret, hvor det spiller en væsentlig større rolle end i EU-regule- ringen, der som nævnt giver medlemsstaterne valgfrihed med hensyn til, om de vil gennemføre direktivets krav til elektronisk kontraktregulering ved at benytte princippet om funktionel ækvivalens mellem papirbaserede kontrak- ter og elektroniske kontrakter eller ved at opstille selvstændige regler om on- linekontrakter.
I Tyskland har man tilpasset de hidtil gældende retsakter. Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz21 ændrede Teledienstegesetz, Teledienstedaten- schutzgesetz og Zivilprozessordnung. Desuden ændrede man Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).22 Ved ændringen indførte Tyskland en sondring mellem Schriftform og Textform. Schriftform kræver underskrift, enten håndskreven underskrift eller kvalificeret elektronisk signatur. Andre former for elektro- nisk signatur ligestilles ikke med Schriftform, uanset om de måtte blive anset for funktionelt ækvivalente, f.eks. i dansk ret. Den tyske Textform svarer nærmest til »writing« i angloamerikanske kilder og i UNCITRALs Model Law on Electronic Commerce. Krav om skriftlighed i dansk ret svarer for- mentlig også i de fleste tilfælde mere til Textform efter BGB § 126 b end til Schriftform i BGB § 126.
Den tyske løsning med en sondring mellem Schriftform, der kun kan op- fyldes elektronisk ved kvalificeret elektronisk signatur, og Textform, der også kan opfyldes elektronisk på andre måder, er en lovlig måde at opfylde direk- tiverne om e-handel og e-signatur på, men andre medlemslande, der måtte fo- retrække en løsning baseret på samme model som UNCITRALs Model Law (dvs. ved indførelse af en generel regel om funktionel ækvivalens), er frit stil- let til at vælge en sådan.
Frankrig vedtog i sommeren 2004 den franske implementeringslov23 til e- handelsdirektivet. Den ændrer/supplerer en række allerede eksisterende love, idet de forskellige emner, der behandles i e-handelsdirektivet, integreres i de franske love, de indholdsmæssigt passer ind i. De aftaleretlige regler i e-han- delsdirektivets art. 9-11 er implementeret i Code Civil.
ikke resultaterne af drøftelser om retlige aspekter i internationale organisationer (bl.a. WTO, OECD og Uncitral).«
21. Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, Bundesgesetzblatt 2001, nr. 70 s. 3721.
22. Navnlig BGB § 126 ff. og BGB § 312e. Se om ændringerne Xxxxxxx-Xxxxxxx – Mai- feld – Xxxxx-Xxxxxx – Xxxxxx: Das neue Schuldrecht, Köln 2002.
23. Loi no. 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique art. 14, tilgængelig på xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx/.
Anvendelse af princippet om funktionel ækvivalens som styrende for, hvordan e-handel skal indpasses i national kontraktret, er således en valgmu- lighed for det enkelte EU-land efter EU-reglerne, men der er ikke pligt til at foretage dette valg.
Xxxxxxxxx Xxxxxxx har kritiseret24 e-handelsdirektivet for ikke i højere grad at betjene sig af princippet om funktionel ækvivalens, hvilket har ført til, at EU-reguleringen efter hendes opfattelse er blevet ringere end den parallelle regulering i USA, jf. følgende citat:
What the EU wanted to achieve in the E-Commerce Directive was accomplished more ef- ficiently in the USA by the Uniform Electronic Transaction Act (UETA), which is greatly influenced by the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce.
Efter min vurdering overser denne kritik det hensigtsmæssige i, at EU-regule- ringen giver (god) plads til civil law-traditionen, som den kommer til udtryk i f.eks. tysk ret. Princippet om funktionel ækvivalens passer formentlig i det hele bedre til common law- end til civil law-traditionen.25 Et komparativt perspektiv på EU-retten bør ikke kun inddrage en »udadvendt« sammenlig- ning mellem EU og USA eller globale reguleringer som UNCITRALs, men bør også tage hensyn til de interne forskelle i EU, f.eks. mellem civil law og common law-traditionen.
E-handelsdirektivets art. 9 har som nævnt ikke givet anledning til særlige be- stemmelser i e-handelsloven. I bemærkningerne til forslaget til e-handels- loven26 siges det, at e-handelsdirektivets art. 9 kræver, at medlemsstaternes lovgivning ikke hindrer elektronisk kontraktindgåelse. Der må således ikke i lovgivningen være formkrav, som hindrer elektronisk indgåelse af kontrakter. Derimod omfatter bestemmelsen ikke bevisspørgsmål. Det vil sige, hvordan der kan opnås tilstrækkelig sikkerhed for, at en meddelelse faktisk stammer
24. Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx: The E-Commerce Directive and Formation of Cont- ract in a Comparative Perspective, i Xxxx, Xxxx, Xxxx Xxxxxxx & Xxxxxx Xxxx (eds): Legal Aspects of Electronic Commerce, Kbh. 2001.
25. Xx Xxxxxxx, Xxxx: Introduction, i Xxxx, Xxxx, Xxxx Xxxxxxx & Xxxxxx Xxxx (eds): Legal Aspects of Electronic Commerce, Kbh. 2001.
26. Lovforslag 61, FT 2001-02.
fra den angivne udsteder, og at meddelelsens indhold ikke er ændret, efter at den er afsendt. Dette spørgsmål er reguleret i loven om elektronisk signatur.27 I forbindelse med fastlæggelsen af lovgivningen om elektroniske signatu- rer besluttede Justitsministeriet i samråd med Forskningsministeriet i novem- ber 1998 at nedsætte et udvalg om retsvirkningerne af digital signatur mv. Udvalget fik bl.a. til opgave at overveje behovet for at lovgive om anvendel- sen af digital kommunikation og elektronisk signatur i forbindelse med form- krav om skriftlighed mv. i lovgivningen. E-handelsdirektivets art. 9 har været inddraget i udvalgets arbejde. Udvalget har afgivet betænkning om e-signatur og formkrav i lovgivningen,28 betænkning om e-signaturers retsvirkninger29
og en beretning om elektronisk aftaleindgåelse og handel.30
Regeringen har som resultat af udvalgsarbejdet gennemført et tværgående lovmoderniseringsarbejde, som har taget sigte på at ændre eller ophæve formkrav mv. i lovgivningen, som unødigt hindrer brugen af digital kommu- nikation. Hvert ministerium har gennemgået sin egen lovgivning med henblik på at finde frem til de relevante bestemmelser og fastsætte en nærmere plan for lovmoderniseringen. Da dette arbejde var igangsat i andet regi, indeholder e-handelsloven ikke selvstændige implementeringsbestemmelser i relation til direktivets art. 9.
E-handelslovens art. 9 skal som beskrevet føre til fjernelse af formkrav, der udgør en barriere for at indgå kontrakter elektronisk, således at elektroni- ske kontrakter i det hele sidestilles med papirbaserede. Bestemmelsen regule- rer imidlertid ikke adgangen til at bevare eller indføre formkrav som sådan. Selv om det i dag er hovedreglen, at der ikke stilles formkrav i dansk og eu- ropæisk aftaleret, gælder der dog fortsat formkrav på en række områder, og i nyere tid er formkrav endda blevet genindført på en del områder, en udvik- ling, som EU’s har bidraget til, idet der i de seneste år er opstillet skriftlig- hedskrav i en række forbrugerbeskyttende direktiver, se f.eks. direktiverne om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler31 og om forbrugerkredit.32
27. Lov nr. 417 af 31. maj 2000.
28. Betænkning 1400/2000, Kbh. 2000.
29. Betænkning 1456/2004, Kbh. 2004.
30. Beretning 1517/2010, Kbh. 2010.
31. 93/13/EØF.
32. 87/102/EØF med senere ændringer.
Princippet om, at kontrakter kan indgås formløst, gælder i de fleste lande og fastslås f.eks. i CISG33 og i modelkontrakterne Unidroit’s Principles of In- ternational Commercial Contracts.34
... major differences between Common Law and Civil Law with respect to the meaning of requirements of form. In the United States, for instance, the emphasis is on the signer’s in- tention to be bound, rather than on the security of the signing process.
In contrast, as an example of a Civil Law system, German legal requirements of form cannot be moulded as liberally as in the U.S. situation, which amounts to the need for a high level of reliability and security in order to satisfy these requirements.
The heavy requirements set by German law explain the choice for a digital signature law, setting the secure digital signature technique as a standard and at the same time estab- lishing a security infrastructure.
I betænkningen om e-signatur og formkrav36 diskuteres en række forskellige formål, der kan forfølges med formkrav, herunder følgende:
Retsvirkninger kan knyttes til besiddelsen af et dokument (negotiabilitet, dokumentation for identitet mv., dokumentation for en ret, tilstand mv.), beskyttelses- eller advarselsfunk- tion (fx forbrugerbeskyttelse mv.), bevisfunktioner, erklæringer på tro og love, sikkerhed for, at en meddelelse stammer fra en bestemt person, at denne person er sin fornuft mægtig
33. CISG art. 1.1 bestemmer: A contract of sale need not be concluded in or evidenced by writing and is not subject to any other requirement as to form. It may be proved by any means, including witnesses.
34. Art. 1.2. bestemmer: Nothing in these Principles requires a contract to be concluded in or evidenced by writing. It may be proved by any means, including witnesses. I kommentaren siges det: This article states the principle that as a rule the conclusion of a contract is not subject to any requirement as to form. Although the article mentions only the requirement of writing, it may be extended to other requirements as to form. The principle, which is to be found in many, although not in all, legal systems, seems particularly appropriate in the context of international trade relationships where, thanks to modern means of communication, many transactions are concluded at great speed and are not paper-based.
s. 1.
36. E-signatur og formkrav i lovgivningen, betænkning 1400/2000.
mv., bevis for, at en meddelelse er modtaget eller godkendt, eller at modtageren har været til stede på et bestemt sted, fastlæggelse af tidspunktet for modtagelse, sikring af bevis over tid, formkrav, som har til formål at indskærpe alvor/højtidelighed og administrativt be- grundede formkrav.
I det tyske forslag, der lå til grund for den pr 1.8.2001 gennemførte ændring37 i Bürgerliches Gesetzbuch §§ 126, 126 a og 126 b, hvorved Schriftform i BGB § 126 blev opretholdt som en formforskrift der kræver underskrift, og i elektronisk form kun kan opfyldes ved kvalificeret elektronisk signatur (BGB
§ 126a), og Textform (BGB § 126b) blev indført,38 anførtes ligeledes en ræk- ke funktioner, formkrav opfylder, nemlig følgende: afslutningsfunktion, per- petueringsfunktion, identitetsfunktion, ægthedsfunktion, verifikationsfunkti- on, bevisfunktion og advarselsfunktion.
Som det fremgår, kan formkrav tjene til at markere, at eventuelle forbere- dende overvejelser og udkast til en viljeserklæring er afsluttet og at der er tale om et bindende slutprodukt. Formkrav kan også bidrage til at gøre en kon- trakt varig (perpetuere den), f.eks. ved at knytte den til et dokument eller an- det varigt medium. Formkrav kan identificere parterne i et retsforhold og give en vis sikkerhed for ægtheden af f.eks. en underskrift. Krav om bekræftelse af en underskrift, f.eks. ved vitterlighedsvidner eller ved et certifikat vedrørende elektronisk signatur, kan verificere, at et retsforhold er, som det ser ud til at være. Formkrav kan også tjene som bevis for, at f.eks. en kontrakt er indgået. Endelig kan det, at der skal iagttages visse formkrav, advare parterne om, at de er ved at foretage sig noget af en vis betydning.
I romersk ret blev det efterhånden anerkendt, at en række vigtige kontrak- ter kunne sluttes formløst, solo consensu. Også i gammel nordisk ret kræve- des former, ofte skriftlighed men i nogle tilfælde forskellige symbolske hand- linger, f.eks. håndslag. I middelalderen begyndte en udvikling væk fra form- krav og læren om formløse aftalers bindende kraft trængte igennem i den ju- ridiske litteratur.39
37. Bundesgesetzblatt nr. 35, 2001.
38. Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und an- derer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr, xxxxx://xxx. xxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxx-xxx-xxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxx- und-anderer-vorschriften/112813.
39. Den historiske udvikling i formregler er beskrevet af Xxxxxx, Xxxxx: Aftaler paa Formuerettens Omraade. Kbh. 1950, tilgængelig på jurabogsprojektet på KU, xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx/xxxxxx_xxxxxxx_0000.xxx. Se også Xxxx, Xxxx & Xxxx Xxxxxxxx: European Contract Law. Volume One: Formation, Vali- dity, and Content of Contracts; Contract and Third Parties, Oxford 1997.
Når en retsregel kræver skriftlighed, defineres det ofte ikke, hvad der for- stås hermed. Det må imidlertid anses for underforstået, at meningen ikke blot er, at der skal være udført en skriveproces, men også at den skal have sat sig spor i form af et resultat af en vis varig karakter. De skriveredskaber og det medium, budskabet knyttes til, får derfor betydning. Skriveprocesser, der på grund af de valgte redskabers eller mediers kvalitet, giver meget flygtige re- sultater, opfylder ikke legale skriftlighedskrav. Hvis en kontrakt f.eks. udfor- mes ved med hånden at skrive skrifttegn i luften eller på vand, eller med en pind i sand, bliver resultatet ikke en skriftlig kontrakt i juridisk forstand.
UNCITRALs Model Law on Electronic Commerce fra 199640 indeholder en definition af skriftlighed. Artikel 6(1) bestemmer:
(1) Where the law requires information to be in writing, or provides consequences for the absence of a writing, that requirement is met by a data message if the information con- tained therein is accessible so as to be usable for subsequent reference.
For skriftlighedskrav anfører modelloven således, at disse bør være opfyldt, når den elektroniske information foreligger i en sådan form, at den er tilgæn- gelig og kan genskabes ved en senere lejlighed, sådan som man for eksempel vil kunne med en e-mail.
I relation til formkrav vil det være en forudsætning, at den digitale medde- lelse er læsbar. Man kan ikke opfylde et formkrav om skriftlighed, hvis man anvender et dokumentformat, som de fleste ikke kan læse, f.eks. fordi det be- nytter en forældet standard.
Flere af EU-direktiverne på det kontraktretlige område indeholder form- krav, og formuleringen af disse er ikke helt stringent i forhold til elektroniske kontrakter, men det er en konsekvens af e-handelsdirektivet, at skriftligheds- krav og andre formkrav i EU’s egne direktiver skal fortolkes således, at de ikke står i vejen for elektroniske handler, bortset fra de specielle kontraktsitu- ationer, der er undtaget i direktivets art. 9.
Tyskland har som nævnt i forbindelse med implementeringen af e-han- delsdirektivet indført en ny form, Textform, og i BGB defineret forskellen på Schriftform og Textform.
BGB § 126 definerer Schriftform som en form, der kræver håndskreven underskrift.41 I BGB § 126 indsattes som tidligere beskrevet som led i im-
40. Findes på UNCITRALs hjemmeside på xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.
41. BGB § 126, stk. 1 og 2, bestemmer: (1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorge- schrieben, so muß die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunter- schrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. (2)
plementeringen af e-handelsdirektivet et nyt stk. 3, ifølge hvilken skriftlig form kan erstattes af elektronisk form.42 Ifølge BGB § 126 a43 kræver elek- tronisk form, der skal træde i stedet for Schriftform, at der benyttes kvalifice- ret elektronisk signatur.
Der indførtes tillige en ny form kaldet Textform, der defineres i BGB
§ 126 b.44 For at der foreligger Textform, må erklæringen være afgivet på en sådan måde, at den foreligger i læsbare skrifttegn, den erklærende skal være angivet, og det må på en egnet måde kunne erkendes, at erklæringen er afslut- tet.
Ovennævnte formforskrifter gælder, hvis der er fortolkningstvivl, også for aftalte formforskrifter.45
Bei einem Vertrag muß die Unterzeichnung der PArt..eien auf derselben Urkunde er- folgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unter- zeichnet.
42. BGB § 126(3) lyder: (3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
43. BGB § 126a lyder: (1) Soll die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, so muss der Aussteller der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen. (2) Bei einem Vertrag müssen die Parteien jeweils ein gleichlautendes Dokument in der in Absatz 1 be- zeichneten Weise elektronisch signieren.
44. BGB § 126b lyder: Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung einem anderen gegenüber so abgegeben werden, dass sie in Schriftzeichen lesbar, die Person des Erklärenden angegeben und der Abschluss der Erklärung in geeigneter Weise erkennbar gemacht ist.
ger således, at et krav om skriftlighed efter almindelig opfattelse kræver, at erklæringen fremtræder som skriftlig tekst forsynet med underskrift af den erklærendes navn. Det var dog langtfra altid nødvendigt, at navnet var skrevet af den erklærende med egen hånd. Påstemplet underskrift var tilstrækkelig, i hvert fald i tilfælde, hvor det stemte med skik og brug, men det krævedes da i almindelighed, at stemplet fremtrådte som håndskrift.47
I nyere litteratur antages det, at et krav om skriftlighed ikke uden videre kan læses som et krav om, at dokumentet også skal være underskrevet.48
Hvis der kræves underskrift, opstår spørgsmålet, hvad der kan underskri- ves med. I U 1928.340 blev det antaget, at tinglysningsdokumenter (før ind- førelsen af digital tinglysning) ikke kan underskrives med blyant. I U 1959.40 fastslog Højesteret, at et privat pantebrev gyldigt kan underskrives med kug- lepen.
I U 2000.1869 fastslog Vestre Landsret, at en tingbogsudskrift trukket af en advokat via edb-anlæg og bekræftet af advokaten ved anmodning om tvangsauktion skulle ligestilles med en tingbogsattest i retsplejelovens § 560, stk. 1, 2. punktums forstand.
Dansk ret indeholder flere steder formkrav af betydning for e-handelsafta- ler. Som regel tager bestemmelserne – i overensstemmelse med e-handelsdi- rektivets art. 9 – højde for elektronisk kontraktindgåelse.
Det gælder f.eks. kreditaftalelovens49 § 8, der kræver, at en kreditaftale
»udfærdiges på papir eller på et andet varigt medium«. Bestemmelsen gen- nemfører forbrugerkreditdirektivets50 art. 10, stk. 1, i dansk ret. Formkravet, at kreditaftalen skal udfærdiges på papir eller andet varigt medium gør det klart, at kreditaftalen kan etableres på elektronisk grundlag. I overensstem- melse med direktivet er begrebet »varigt medium« defineret som en indret- ning, som sætter forbrugeren i stand til at lagre oplysninger rettet til forbruge- ren personligt på en måde, der muliggør senere søgning i et tidsrum, som er afpasset efter oplysningernes formål, og som giver mulighed for uændret gengivelse af de lagrede oplysninger, jf. lovens § 4, nr. 13.
46. Xxxxxx, Xxxxx: Aftaler paa Formuerettens Omraade. Kbh. 1950 s. 16 f., tilgængelig på jurabogsprojektet på KU, xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx/ ussing_aftaler_1950.pdf.
47. Sml. U 1908.928.
48. Se nærmere Xxxxxxxx, Xxxx Bryde: Grundlæggende aftaleret, Kbh. 2021 og Xxxxxx, Xxx og Xxxx Xxxxxxx: Lærebog i aftaleret, Kbh. 2023.
49. Lbkg. nr. 817 af 6. august 2019. 50. 2008/48/EF.
Kreditaftalelovens § 45, hvorefter anmodning til fogedretten om tilbageta- gelse af det solgte skal være skriftlig og være ledsaget af en opgørelse af kre- ditgiverens tilgodehavende samt købekontrakten i original eller genpart, hin- drer formentlig anvendelse af digital kommunikation i forbindelse med frem- sendelse af anmodning om tilbagetagelsesforretning.
Formuleringen om »papir eller andet varigt medium« fremgår også af bl.a. forbrugeraftaleloven og loven om betalingskonti.51
5. Prækontraktuel undersøgelsespligt og oplysningspligter
Undersøgelsespligt er reguleret i forordningen om digitale tjenester, og op- lysningspligter er reguleret både i e-handelsdirektivet og i forordningen om digitale tjenester.
5.1. Undersøgelsespligt for onlineplatforme
Art. 30 i forordningen om digitale tjenester52 pålægger udbydere af online- platforme, der giver forbrugerne mulighed for at indgå aftaler om fjernsalg med erhvervsdrivende, at sikre, at erhvervsdrivende kun kan anvende deres platforme, hvis udbyderne forud for anvendelsen af deres tjenester har ind- hentet følgende oplysninger:
a) navn, adresse, telefonnummer og e-mailadresse på den erhvervsdrivende
b) en kopi af den erhvervsdrivendes identifikationsdokument eller enhver anden form for elektronisk identifikation53
c) den erhvervsdrivendes betalingskontooplysninger
d) hvis den erhvervsdrivende er optaget i et handelsregister eller et lignende offentligt re- gister, det handelsregister, hvori den erhvervsdrivende er registreret, og vedkommendes registreringsnummer eller tilsvarende identifikationsmidler i dette register
e) en selvcertificering fra den erhvervsdrivende, der forpligter sig til kun at udbyde pro- dukter eller tjenester, der er i overensstemmelse med de gældende regler i EU-retten.
51. Lbkg. nr. 2012 af 1. november 2021 med senere ændringer. 52. 2022/2065/EU.
der gør det muligt for erhvervsdrivende at opfylde deres forpligtelser med hensyn til oplysninger forud for aftaleindgåelsen, overholdelse og oplysnin- ger om produktsikkerhed i henhold til gældende EU-ret.
Hvis en udbyder af en onlineplatform bliver opmærksom på, at et ulovligt produkt eller en ulovlig tjeneste er blevet udbudt af en erhvervsdrivende til forbrugere, som befinder sig i EU, gennem udbyderens tjenester, skal udby- deren, i det omfang den har deres kontaktoplysninger, underrette forbrugere, der har købt det ulovlige produkt eller den ulovlige tjeneste gennem dens tje- nester om følgende: a) at produktet eller tjenesten er ulovlig, b) den erhvervs- drivendes identitet og c) eventuelle relevante klagemuligheder.
5.2. Oplysningspligt for informationssamfundstjenester efter e-handelsdirektivet
5.2.1. E-handelsdirektivets art. 10
Efter art. 10, stk. 1, i e-handelsdirektivet skal medlemsstaterne i deres lovgiv- ning fastsætte, at betingelserne for indgåelse af en elektronisk kontrakt skal forklares klart og utvetydigt forud for kontraktens indgåelse af tjenesteyde- ren/sælgeren, medmindre parterne er erhvervsdrivende og har aftalt noget an- det. Oplysningerne skal mindst omfatte:
(a) de forskellige led i forbindelse med kontraktens indgåelse
(b) oplysninger om, hvorvidt den indgåede kontrakt opbevares eller ej, og adgangen til kontrakten
(c) mulighederne for at rette indtastningsfejl
(d) de sprog, kontrakten kan indgås på.
Oplysningspligtreglerne i e-handelsdirektivet påhviler alle udbydere af infor- mationssamfundstjenester og omfatter således både B2B-handel, P2B-handel og B2C-handel. Bestemmelsen er implementeret i Danmark ved e-handels- lovens § 10, stk. 1, der er praktisk taget enslydende med direktivets art. 10, stk. 1, bortset fra, at det ikke nævnes, at der er tale om minimumskrav. Op- lysningspligtreglerne i e-handelsdirektivets art. 10 er, som det fremgår af di- rektivteksten, minimumsregler, hvis kravniveau med hensyn til oplysninger det står medlemsstaterne frit for at supplere.
Oplysningspligten omfatter ikke de juridiske aspekter ved kontrakters ind- gåelse eller vedrørende anvendelsen af den solgte vare eller tjenesteydelse.54 Sådanne yderligere oplysningsforpligtelser gælder navnlig i forbrugeraftaler,
54. Jf. lovforarbejderne til bestemmelsen (L 61, FT 2001-02).
jf. forbrugeraftalelovens fjernsalgsregler og de nordiske forbrugerombuds- mænds standpunkt til handel og markedsføring på internettet.55
Oplysningspligten efter e-handelsdirektivets art. 10, hvis kommercielle sigte skal fremgå utvetydigt, skal gives på en klar og forståelig måde under anvendelse af midler, der er tilpasset den anvendte fjernkommunikationstek- nik, idet navnlig principperne om redelig forretningspraksis og beskyttelse af personer, såsom mindreårige, der i henhold til deres nationale lovgivning er umyndige, skal overholdes.
I bemærkningerne til forslaget til e-handelsloven56 siges det om lovens
§ 10, at bestemmelsen er i overensstemmelse med direktivets art. 10, stk. 1 og
2. Den fastlægger, hvilken forhåndsinformation tjenestemodtageren/køberen skal have. Oplysningspligten påhviler ifølge loven tjenesteyderen/sælgeren, men vil også omfatte en elektronisk agent, hvor en sådan anvendes som for- midler. Det forklares ikke i forarbejderne nærmere, hvad det vil sige, at op- lysningspligten påhviler en »elektronisk agent«. En elektronisk agent er et program, der kan benyttes som hjælpemiddel, f.eks. i forbindelse med kon- traktindgåelse. Det synes klart, at en tjenesteyders oplysningspligt ikke mind- skes ved at anvende elektroniske agenter, og den fysiske eller juridiske per- son, der er ansvarlig for en elektronisk agent, må også skulle opfylde oplys- ningspligten.57
Tjenesteyderen/sælgeren skal vejlede om de praktiske/tekniske skridt, som tjenestemodtageren/køberen skal gennemføre for at indgå kontrakten, og om mulighederne for at rette indtastningsfejl. Tjenesteyderen har udover pligten til at vejlede om de tekniske skridt også pligt til at stille tekniske midler til fejlrettelse til rådighed, jf. nedenfor i afsnit 5.4.
Der skal gives oplysning om, hvorvidt tjenesteyderen opbevarer den kon- trakt, som indgås. Bestemmelsen indeholder ikke en pligt for tjenesteyderen til at opbevare kontrakten, men alene en pligt til at oplyse, om den bliver op- bevaret. Oplysningen er væsentlig for tjenestemodtageren, som i de tilfælde, hvor tjenesteyderen ikke opbevarer kontrakten, har mulighed for selv at gøre dette. I de tilfælde, hvor tjenesteyderen opbevarer kontrakten, skal der oply-
55. Jf. afsnit 4 i standpunktet. 56. L 61, FT 2001-02.
57. Se om elektroniske agenter Xxxxxxxxxxx, Xxxxx: Electronic Agents: Spies, lies and villains in the online world?, i Xxxxxxx, Xxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx & Xxx Xxxxxxxxxxx (eds): EU Electronic Commerce Law, Kbh. 2004. Se specielt om elek- troniske agenter i relation til e-handelslovens § 10 Xxxxxxxx, Xxxxxxx: E-handelsloven med kommentarer, Kbh. 2021 s. 140 og Xxxxxxxxx, Xxxxx Xx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx- xxx og Xxxxx Xxxxxxxx: E-Handelsloven med kommentarer, Kbh. 2004 s. 158. f.
ses om, hvorvidt tjenestemodtageren kan få adgang til denne. Det må antages, at oplysningspligten ikke blot berører spørgsmålet om elektronisk adgang, men tillige andre måder, der kan være adgang til kontrakten på, f.eks. hvis den opbevares fysisk. Bestemmelsen fastlægger ingen nærmere krav til, hvordan kontrakten kan gøres tilgængelig for tjenestemodtageren, f.eks. ved, at tjenestemodtageren skal opgive en adgangskode.
Den danske e-handelslov pålægger ikke tjenesteyderen en pligt til at opbe- vare kontrakten. Af de nordiske forbrugerombudsmænds fælles standpunkt om e-handel pkt. 6.1.4 følger dog, at den erhvervsdrivende bør opbevare afta- levilkårene, så forbrugeren kan få dem udleveret i tilfælde af konflikt. Til- sidesættelse heraf kan være i strid med god markedsføringsskik, jf. kap. 4 ovenfor. I Frankrig er der en decideret pligt for tjenesteyderen til i forbruger- kontrakter over en vis værdi at opbevare aftalevilkårene.58
Tjenesteyderen skal oplyse om, hvilke sprog en kontrakt kan indgås på. Det er op til tjenesteyderen at bestemme, hvilke sprog en kontrakt kan indgås på.
Bortset fra e-handelsdirektivets art. 10, stk. 3, om, at kontraktvilkår og al-
mindelige forretningsbetingelser skal stilles til rådighed, gælder de kontrakt- relaterede regler om oplysningspligt ikke for kontrakter, der indgås via e- post, sms og lignende, jf. direktivets art. 10, stk. 4, og den danske e-handels- lovs § 13.
E-handelsdirektivet lægger generelt op til, at virksomheder bør motiveres til at benytte adfærdskodekser. Efter art. 16 i direktivet skal medlemsstaterne og EU-Kommissionen tilskynde til:
a) at handels-, erhvervs- og forbrugersammenslutningerne og -organisationerne på fælles- skabsplan udarbejder adfærdskodekser med henblik på en hensigtsmæssig gennemfø- relse af art. 5-15
b) at udkast til adfærdskodekser på nationalt eller fællesskabsplan frivilligt sendes til Kommissionen
c) at der er elektronisk adgang til adfærdskodekserne på fællesskabssprogene
58. Loi no. 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique art. 14, tilgængelig på xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx, indsætter følgende bestemmelse i Code de la Consommation (jf. Version consolidée au 1 mai 2011): Art. L. 134-2. – Lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande.
d) at handels-, erhvervs- og forbrugersammenslutningerne og -organisationerne forelæg- ger medlemsstaterne og Kommissionen evalueringer af anvendelsen af deres adfærds- kodekser og disses indvirkning på praksis, brug og sædvaner i forbindelse med elektro- nisk handel
e) at der udarbejdes adfærdskodekser vedrørende beskyttelse af mindreårige og den men- neskelige værdighed.
Kommissionen opfordrer til, at forbrugersammenslutningerne eller -organisa- tionerne inddrages i udarbejdelsen og iværksættelsen af adfærdskodekser, der vedrører deres interesseområder, og som udarbejdes i overensstemmelse med art. 16, stk. 1, litra a). Foreninger, der repræsenterer synshandicappede og an- dre handicappede, bør i behørigt omfang høres, så der kan tages hensyn til de- res særlige behov.
Efter direktivets art. 10, stk. 2, skal medlemsstaterne sikre, at onlinetjene- steydere, medmindre andet er aftalt i handelskøb, angiver, hvilke relevante adfærdskodekser de følger, samt hvordan disse kodekser kan konsulteres elektronisk.
5.2.3. Tilrådighedsstillelse af aftalevilkår
E-handelsdirektivets art. 10, stk. 3, bestemmer, at kontraktbetingelser og ge- nerelle betingelser skal stilles til rådighed for modtageren på en sådan måde, at vedkommende kan oplagre og gengive dem.
Reglen er implementeret i Danmark i e-handelslovens § 11, stk. 2,59 hvor man dog har omformuleret den på to punkter. »Generelle betingelser« er æn- dret til »generelle salgsbetingelser«, og »oplagre og gengive« er ændret til
»oplagre eller gengive«. Der gives ikke i bemærkningerne til forslaget til e- handelslov60 nogen forklaring på, hvorfor man har ændret formuleringen i forhold til direktivet. Under alle omstændigheder skal den danske lov fortol- kes direktivkonformt. I bemærkningerne siges det også, at den danske e- handelslovs § 11, stk. 2, svarer til direktivets art. 10, stk. 3.
Udtrykket de »generelle betingelser« i direktivets tekst (i den tyske versi- on af direktivet »allgemeinen Geschäftsbedingungen«61) er som nævnt æn-
59. E-handelslovens § 11, stk. 2, lyder: En tjenesteyder skal stille kontraktbetingelser og generelle salgsbetingelser til rådighed på en sådan måde, at en tjenestemodtager har mulighed for at oplagre eller gengive disse.
61. I den tyske version af direktivet lyder art. 10, stk. 3: Die Vertragsbestimmungen und die allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen dem Nutzer so zur Verfügung gestellt werden, daß er sie speichern und reproduzieren kann. Den engelske version lyder: Contract terms and general conditions provided to the recipient must be made availa-
dret til »generelle salgsbetingelser« (min kursivering), hvilket vel er egnet til at give snævrere associationer end almindelige forretningsbetingelser (allge- meine Geschäftsbedingungen). Efter den tyske BGB § 305 om Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag gælder, at:
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformu- lierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertrags- partei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
1. die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis we- gen der art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise ... von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.
De kontrakter, der er tale om i e-handelsdirektivets art. 10, stk. 3, behøver ik- ke at have noget med køb og salg at gøre. De »generelle betingelser« (allge- meinen Geschäftsbedingungen) i e-handelsdirektivets art. 10, stk. 3, er stan- dardvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling. I direktivet om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler62 gives i bilaget nogle eksem- pler på urimelige vilkår, f.eks. at det tillades den erhvervsdrivende at beholde et af forbrugeren indbetalt beløb, når denne ikke ønsker at indgå aftale, uden at forbrugeren har ret til en godtgørelse af tilsvarende størrelse fra den er- hvervsdrivende, hvis det er den erhvervsdrivende selv, der opgiver aftalen. Sådanne prækontraktuelle kontraktvilkår passer vel dårligt til det af den dan- ske lovgiver indførte udtryk »salgsbetingelser«.
Efter art. 10, stk. 3, i e-handelsdirektivet skal modtageren have mulighed for både at gengive, f.eks. udskrive betingelserne, og for at oplagre dem.
62. 93/13/EF, som ændret ved direktiv 2019/2161/EU.
Det skal efter e-handelsdirektivets art. 10, stk. 3, og den danske e-handels- lovs § 11, stk. 2, være muligt for tjenestemodtageren at opbevare kontrakten og de oplysninger, som tjenestemodtageren modtager direkte via det anvendte elektroniske medie, på en sådan måde, at kontrakten og oplysningerne i en rimelig periode er tilgængelige for fremtidig reference og kan reproduceres uændrede. Oplagring og reproduktion vil f.eks. kunne ske ved oplagring på disketter, cd-rom og harddiske.
Bestemmelsen er til hinder for, at tjenesteyderen på en internetside lægger en spærring ind, der umuliggør oplagring af de generelle salgsbetingelser for tjenestemodtageren.
Bestemmelsen indebærer, at standardvilkår skal kunne downloades og ud- printes. En »read only«-version af standardbetingelser på et e-handelswebsite er ikke tilstrækkeligt til at opfylde direktivets krav.
Det skal bemærkes, at e-handelsdirektivets art. 10, stk. 3, ikke regulerer det materielle aftaleretlige spørgsmål om, hvornår standardvilkår, som den erhvervsdrivende ensidigt har udarbejdet, overhovedet kan anses for gyldigt vedtaget mellem parterne. Efter direktivet om urimelige kontraktvilkår i for- brugeraftaler og almindelige aftaleretlige principper gælder, at standardvilkår som klar hovedregel63 skal være forelagt den anden part for at være gyldige i parternes aftaleforhold. Indeholder standardvilkårene ansvarsfraskrivelser el- ler andre byrdefulde vilkår for den anden part, skal sådanne vilkår være sær- ligt fremhævede for den anden part for at kunne gøres gældende. Meget vidt- gående ansvarsfraskrivelser eller særligt byrdefulde vilkår vil kunne blive til- sidesat, navnlig i forbrugeraftaler. Eventuelle uklarheder i vilkårene fortolkes imod den part, der har affattet vilkårene. Den erhvervsdrivende har bevisbyr- den for, at et aftalevilkår har været genstand for individuel forhandling.
Standardvilkår kan være af et sådant omfang, være formuleret på en sådan
måde eller indgå i materialet, f.eks. ved hyperlinks på en sådan måde, at afta- levilkårene ikke er bindende, navnlig ikke for en forbruger.64
Hvis webstedet indrettes sådan, at netbrugeren er nødt til at scrolle igen- nem standardbetingelserne og derefter klikke på en acceptknap, er der næppe tvivl om, at betingelserne må anses for vedtaget. Tydeligt angivne links til de
63. Inden for områder, hvor standardvilkår er sædvanlige og forventelige (f.eks. bank, forsikring), er kravene til at anse vilkårene for aftalt, herunder kravet om, at de forud- gående skal være forelagt den anden part, formentlig ganske lempelige, forudsat der er tale om almindelige vilkår inden for branchen.
64. Se Forbrugerombudsmandens rapport om handel og markedsføring på internettet (2000).
relevante standardvilkår med angivelse af, at indgåelse af aftalen indebærer accept af standardvilkårene, vil formentlig også være tilstrækkeligt.
Det fremgår ikke helt klart af e-handelsdirektivet, om kontraktvilkår og generelle betingelser skal stilles til rådighed, før kontrakt indgås, eller om det er tilstrækkeligt, at dette sker efterfølgende. I den tyske BGB § 312 e, stk. 1, nr. 4,65 der implementerer bestemmelsen, kræves det, at vilkårene skal være til rådighed ved kontraktafslutningen. Dette svarer til retsstillingen efter dansk ret.
5.2.4. Tilrådighedsstillelse af tekniske hjælpemidler
Medlemsstaterne skal efter e-handelsdirektivets art. 11, stk. 2, sikre, at tjene- steyderen, medmindre andet er aftalt i handelskøb, stiller hensigtsmæssige, effektive og tilgængelige tekniske midler til at finde og rette indtastningsfejl til rådighed for tjenestemodtageren, inden ordren afgives. Bestemmelsen er implementeret i § 11, stk. 1, i den danske e-handelslov.66
5.2.5. Retsvirkninger af manglende overholdelse af oplysningspligten
Den uenighed, der er diskuteret foran i kap. 2, med hensyn til, om indre mar- keds-klausulen i e-handelsdirektivet kun angår den offentlige ret (som antaget af den danske lovgiver ved vedtagelsen af e-handelsloven), eller om den også omfatter (dele af) privatretten, har en vis afsmittende virkning på forståelsen af kontraktbestemmelserne i e-handelsdirektivet. De fleste mener, at det ko- ordinerede område i e-handelsdirektivet i det mindste omfatter de krav til kontrakter, e-handelsdirektivet selv stiller til elektronisk kontraktindgåelse i art. 9-11.67 Hvis disse krav opfattes som privatretlige – hvilket de gør i flere lande, der har knyttet ugyldighedsvirkning (Anfechtbarkeit) til manglende
lich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern.
66. Se nærmere Xxxxxxxx, Xxxxxxx: E-handelsloven med kommentarer, Kbh. 2021 og Xxx- xxxxxx, Xxxxx Xx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxx: E-Handelsloven med kommentarer, Kbh. 2004.
67. Sml. Xxxxxx, Xxxx X. & Xxxxxx X.X. Kaspersen: eDirectives – guide to European Union law on e-commerce- Commentary on the directives on distance selling, elec- tronic signatures, electronic commerce, copyright in the information society, and data protection, The Hague 2002 s. 74.
overholdelse af e-handelsdirektivets krav til aftaleindgåelse68 – er der hermed et vist privatretligt element inden for det koordinerede område.
Formentlig for at bakke op bag den offentligretlige fortolkning af e-han- delsdirektivets art. 3 antager den danske lovgiver, at overtrædelse af de krav, direktivet i art. 10-11 stiller til elektronisk aftaleindgåelse, ikke medfører afta- lemæssig ugyldighed, ligesom det ikke griber ind i aftalelovens regelsæt. I bemærkningerne til forslaget til e-handelsloven69 siges det om lovens §§ 10 og 11 (min kursivering):
I overensstemmelse med direktivet indeholder lovforslaget derfor en række minimumsfor- pligtelser for tjenesteyderen forud for ordreindgåelse. Forslagets § 10 fastsætter, hvilke op- lysninger en tjenesteyder skal stille til rådighed, inden tjenestemodtageren afgiver en ordre, og § 11 indeholder bestemmelser om, hvad tjenesteyderen teknisk skal stille til rådighed i forbindelse med tilblivelse af kontrakten. En tilsidesættelse af bestemmelserne medfører ikke aftalemæssig ugyldighed, ligesom det ikke griber ind i aftalelovens regelsæt.
Den (af mig) kursiverede del af bemærkningerne kan efter min opfattelse ik- ke fastholdes fuldt ud. Det strider mod EU-retten at knytte mindre vidtgående sanktioner til overtrædelse af EU-regler vedrørende elektroniske aftaler end til overtrædelse af traditionelle danske regler, f.eks. i aftaleloven.70 Det strider også mod almindelige aftaleretlige principper, både i Danmark og i det meste af EU, at en erhvervsdrivende onlinesælger skulle kunne overtræde e-han- delsdirektivet og e-handelsloven ved at indrette aftalefunktionen på sin web- side sådan, at en kunde, der taster forkert, ikke har mulighed for at rette ind- tastningen, uden at denne ulovlighed ved den erhvervsdrivendes aftalefunkti- on vil få betydning for vurderingen af, om der er indgået en gyldig kontrakt, når der indgås aftale ved fejlskrift ved brug af den pågældende webside.71
Til sammenligning kan nævnes, at den britiske regering i forbindelse med høringen om forslaget til britisk gennemførelseslovgivning til e-handelsdirek- tivet udtalte,72 at »The Government remains of the view that failure to provi-
68. Se f.eks. Section 15 i den britiske Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002, den franske Code Civil Art. 1369-2 og den tyske § 312 e BGB (Bürgerliches Gesetzbuch).
69. Lovforslag 61, FT 2001-02.
70. Se generelt om de EU-retlige krav til sanktioner i den EU-retlige litteratur, f.eks. Xxxx- xxxxx, Xxxx og Xxxxxxx, Xxxx: EU-ret, Kbh. 2020.
71. Se om praksis om fejlskrift på websider den nedenfor omtalte sag fra Pengeinstitut- ankenævnet om fejlskrift ved onlineaktiehandel, hvor nævnet bl.a. lagde vægt på, at bankens websted ikke var kritisabelt indrettet, sag nr. 92/2000 af 26. juni 2000.
72. Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002, Public Consultation. Gover- nment Response, July 31, 2002.
de the means to identify and correct input errors goes sufficiently to the heart of any subsequent contract that a more extensive remedy is appropriate.«
Tyskland har også knyttet ugyldighedsvirkning (Anfechtbarkeit) til mang- lende overholdelse af e-handelsdirektivets krav til aftaleindgåelse,73 ligesom overholdelse af kravene i direktivets art. 11, stk. 2, er en gyldighedsbetingelse for en elektronisk kontrakt i Frankrig.74
5.3. Oplysningspligt efter forordningen om digitale tjenester
Art. 14 i forordningen om digitale tjenester indeholder nærmere regler om forpligtelser for udbydere af formidlingstjenester. De skal medtage oplysnin- ger om de begrænsninger, som de måtte pålægge brugen af deres tjenester med hensyn til information leveret af tjenestemodtagerne, i deres vilkår og betingelser. Disse oplysninger skal omfatte oplysninger om politikker, proce- durer, foranstaltninger og værktøjer, der anvendes med henblik på indholds- moderation, herunder algoritmisk beslutningstagning og menneskelig gen- nemgang, samt reglerne for deres interne klagebehandlingssystem. De skal affattes i et klart, almindeligt, forståeligt, brugervenligt og utvetydigt sprog og være offentligt tilgængelige i et lettilgængeligt og maskinlæsbart format.
Udbydere af formidlingstjenester skal underrette tjenestemodtagerne om alle væsentlige ændringer af gældende vilkår og betingelser.
Hvis en formidlingstjeneste primært er rettet mod mindreårige eller ho- vedsagelig anvendes af denne aldersgruppe, skal udbyderen af denne formid- lingstjeneste forklare betingelserne for og enhver begrænsning af brugen af tjenesten på en måde, som mindreårige kan forstå.
Udbydere af meget store onlineplatforme og af meget store onlinesøgema- skiner skal give tjenestemodtagerne et kortfattet, lettilgængeligt og maskin- læsbart sammendrag af gældende vilkår og betingelser, herunder de mulige retsmidler og klagemekanismer, affattet i klart og utvetydigt sprog.
Meget store onlineplatforme og meget store onlinesøgemaskiner i den i artikel 33 anvendte betydning skal offentliggøre deres vilkår og betingelser på de officielle sprog i alle de medlemsstater, hvor de udbyder deres tjenester.
73. Se den tyske § 312 e BGB, der implementerer art. 10 og 11 i e-handelsdirektivet.
74. Code Civil Art. 1369-2 lyder: Pour que le contrat soit valablement conclu, le desti- nataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation.
6. Elektronisk tilbud og accept
Når varer eller tjenester udstilles elektronisk, evt. med angivelse af pris på et websted, opstår spørgsmålet, om der er tale om et tilbud eller (kun) en opfor- dring til at gøre tilbud,75 og hvis der er tale om et tilbud, om det er bindende. Et tilbud er et løfte (dvs. en viljeserklæring, der lægger bånd på afgiveren), som mister sine retsvirkninger, hvis det ikke accepteres i rette tid.76 Efter af- talelovens § 1 er tilbud og svar på tilbud bindende for afgiveren. Løftegiveren er forpligtet af sit løfte, når det er kommet til løftemodtagerens kundskab, dvs. at der gælder et løfteprincip. Der etableres, når løftet er kommet til kund- skab, et haltende retsforhold: Løftegiveren er forpligtet over for løftemodta- geren, uden at der påhviler løftemodtageren en modsvarende forpligtelse over for løftegiveren.
6.1. Tilbudsbegrebet generelt
Alle i forhold til europæisk ret relevante retssystemer lægger vægt på, at et tilbud udtrykker en vilje fra tilbudsgivers side til at forpligte sig og at tilbud- det er tilstrækkelig bestemt. Der er derimod flere holdninger til, om det skal være rettet til en eller flere bestemte tilbudsmodtagere, eller om det kan være rettet til en ubestemt kreds.
Hvis der er tale om kommercielt, internationalt løsørekøb, vil CISG77 ofte finde anvendelse. CISG art. 14, stk. 1, definerer et tilbud på følgende måde:
Et forslag om indgåelse af aftale, som rettes til en eller flere bestemte personer, udgør et tilbud, hvis det er tilstrækkeligt bestemt og viser tilbudsgiverens vilje til at blive forpligtet, hvis tilbuddet antages. Et forslag er tilstrækkeligt bestemt, hvis det angiver den vare, som det angår, og udtrykkeligt eller stiltiende fastsætter, eller angiver, hvordan varens mængde og pris skal fastsættes.
I CISG er det således afgørende for, om der foreligger tilbud, at det skal være rettet til en eller flere bestemte personer, samt være tilstrækkeligt bestemt, dvs. indeholde en angivelse af varer og udtrykkeligt eller stiltiende fastsætte eller angive, hvordan mængde og pris skal fastsættes, for derved klart og præcist at vise tilbudsgiverens vilje til at blive forpligtet. CISG art. 14, stk. 2,
75. Se nærmere Justitsministeriets beretning nr. 1517/2010 om elektronisk aftaleindgåelse og handel og Xxxxx, Xxx: Tilbud og opfordringer i elektronisk handel, U 2000B.359.
76. Jf. Xxxxxx, Xxxxx: Aftaler paa Formuerettens Omraade. Kbh. 1950 s. 29 ff., tilgænge- lig på jurabogsprojektet på KU, xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx/ ussing_aftaler_1950.pdf.
77. Alle EU-lande undtagen Irland og Malta har ratificeret CISG.
fastlægger, hvad der karakteriserer en opfordring til at gøre tilbud, idet den bestemmer:
Et forslag, der ikke er rettet til en eller flere bestemte personer, skal alene anses for en op- fordring til at give tilbud, medmindre der modsatte klart er tilkendegivet af den person som fremsætter forslaget.
Aftaleloven indeholder ikke bestemmelser, der definerer tilbudsbegrebet. Masseforsendelser, f.eks. avisannoncer, postordrekataloger mv., der frem- træder som udsendt til en ikke nærmere angiven kreds af modtagere eller et meget stort antal angivne modtagere, anses i almindelighed som opfordringer til at gøre tilbud, og dette må gælde, hvad enten forsendelsen sker fysisk eller elektronisk.78 Reklamer i elektroniske nyhedsbreve og lignende må således anses for opfordringer til at gøre tilbud.79 Udstilling af prismærkede varer i et forretningsvindue, der efter sagens natur vil rette sig mod en temmelig ube- stemt kreds, antages i xxxxxxx00 at være bindende tilbud. Hvis prisangivelsen beror på en fejl, kan aftalelovens § 32 efter omstændighederne anvendes, jf. nedenfor. Der er næppe større forskel i retsstillingen i de forskellige EU- lande på dette punkt.81
6.2. Tilbud/opfordring til at gøre tilbud på et websted
Tilbud/opfordring til at gøre tilbud på en sælgers/leverandørs websted på in- ternettet er ikke rettet til en eller flere bestemte personer, hvorfor en viljeser- klæring via internettet som udgangspunkt må anses for at være en opfordring til at afgive tilbud.82
Hvis man benytter CISG’s definition på et tilbud, jf. foran, er præsentation af en vare på et websted normalt ikke et bindende tilbud. UNCITRALs kon- vention om elektronisk kontraktindgåelse i international handel (2005),83 supplerer CISG med e-handelsspecifikke bestemmelser. UNCITRAL art. 11 om »Invitations to make offers« bygger på CISG art. 14, jf. følgende:
78. Jf. Beretning 1517/2010 om elektronisk aftaleindgåelse og handel s. 25.
79. Jf. f.eks. Forbrugerklagenævnets afgørelse i sag 2003-4021/7-57. 80. Jf. U 1985.877 V.
81. Sml. Xxxxx, Xxx & Xxxx Xxxxx (eds): Principles of European Contract Law. Parts I and II, The Hague, London, Boston 2000.
82. Se nærmere Beretning nr. 1517/2010 om elektronisk aftaleindgåelse og handel og Xxxxx, Xxx: Tilbud og opfordringer i elektronisk handel, U 2000B.359.
83. Se nærmere xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.
A proposal to conclude a contract made through one or more electronic communications which is not addressed to one or more specific parties, but is generally accessible to parties making use of information systems, including proposals that make use of interactive appli- cations for the placement of orders through such information system, is to be considered as an invitation to make offers, unless it clearly indicates the intention of the person making the proposal to be bound in case of acceptance.
Heraf følger således, at der kun skal antages at foreligge en opfordring til at gøre tilbud, medmindre det modsatte klart tilkendegives.
Spørgsmålet er ikke EU-reguleret. Svaret kan derfor variere fra land til land inden for EU. I dansk ret sondres der mellem interaktive websteder, hvor der er mulighed for umiddelbar kontraktindgåelse, og tilfælde, hvor webste- det kun giver information om en vare og henviser potentielle kunder til at kontakte sælgeren på anden måde end via webstedet, hvis de ønsker at indgå en aftale.84 En reklame, f.eks. i en avis, anses normalt ikke for et bindende tilbud, og tilsvarende antages at gælde reklamer og annoncer på et ikke- interaktivt websted, jf. det ovenfor anførte om masseforsendelser.
I overensstemmelse hermed fandt retten i U 2003.907 V, at en annonce på en bilforhandlers websted, hvor prisen fejlagtigt var sat væsentligt for lavt, alene kunne anses som en opfordring til at gøre tilbud.85
Er der derimod tale om en professionel tjenesteyders præsentation af varer og tjenester på et interaktivt websted, hvor der er mulighed for umiddelbar kontraktindgåelse, må der foreligge et forpligtende tilbud, medmindre der konkret er holdepunkter for det modsatte.86
Dette er også fast antaget i Forbrugerklagenævnets praksis, jf. f.eks. næv- nets afgørelse i sag 2001-4021/7-172, hvor en erhvervsdrivende på sit web- sted annoncerede med digitalkameraer til tilbudspris. Kunden skulle bekræfte ordren via en funktion på webstedet, hvorefter varen automatisk ville blive bestilt hjem. Da leveringen blev væsentligt forsinket, hævede forbrugeren af- talen og krævede erstatning for prisdifferencen ved et foretaget dækningskøb. Forbrugerklagenævnet udtalte, at annonceringen på webstedet måtte anses for et bindende tilbud, som forbrugeren rettidigt havde accepteret. Der forelå så-
85. Jf. nærmere Xxxxx, Xxx: Tilbud og opfordringer i elektronisk handel, U 2000B.359. Fra Forbrugerklagenævnets praksis se f.eks. afgørelse af 30-04-09 i sag 09/00145.
86. Se i samme retning Xxxxxxxx, Xxxx Bryde: Grundlæggende aftaleret, Kbh. 2021 og Xxxxxx, Xxx og Xxxx Xxxxxxx: Lærebog i aftaleret, Kbh. 2023.
ledes en bindende aftale, hvorfor forbrugeren var berettiget til erstatning for den indtrådte misligholdelse.87
Der er ikke noget hinder for, at webstedindehavere i forbindelse med afta- leindgåelse tager et forbehold, som bevirker, at en viljeserklæring, som ellers ville være at betragte som et bindende tilbud, kun bliver en opfordring til kø- ber om at gøre tilbud, jf. aftalelovens § 9.88 Herved kan webstedindehaveren undgå at blive bundet i tilfælde af prisfejl, leveringssvigt mv. Et forbehold kan både udformes generelt (at webstedet i det hele taget er at anse som en opfordring) eller konkret, f.eks. et forbehold for prisfejl. Det er dog under alle omstændigheder et krav, at forbeholdet kan anses for aftalt, er formuleret klart og tydeligt og er behørigt fremhævet for kunden.
Fra Forbrugerklagenævnets praksis kan næves en sag,89 hvor en forbruger købte en harddisk i en internetbutik, men få timer efter aftaleindgåelsen mod- tog en e-mail fra sælger om, at ordren blev slettet, da der ved en fejl var angi- vet en for lav pris for varen på hjemmesiden. Forbrugeren fastholdt sit krav og indbragte sagen for Forbrugerklagenævnet, der bl.a. udtalte:
Det er nævnets opfattelse, at hjemmesideudbud af varer mv. som det af sagen omhandlede i almindelighed må betragtes som bindende tilbud omfattet af aftalelovens § 1. Det følger imidlertid af aftalelovens § 9, at et tilbud, der ellers ville være bindende, kan udformes så- ledes, at det alene får karakter af en opfordring til modtageren om at gøre tilbud i overens- stemmelse med opfordringens indhold. Det fremgår af oplysningerne fra indklagede, som klageren ikke har bestridt, at kunder ved placering af ordrer på hjemmesiden erklærer sig indforstået med indklagedes ordreoptagelsesvilkår ved at markere med et hak i en dertil beregnet rubrik under vilkåret, at dette er læst og accepteret. Vilkårets ordlyd er: »Vores ordreoptagelsesvilkår: Vores computer skal nu til at fremsende en e-mail til dig, således at du kan se, om bestillingen svarer til dit ønske. Vi bliver nødt til at få din accept på, at du ikke opfatter e-mailen som en juridisk bindende ordrebekræftelse, hvorved en aftale er indgået. Men alene et elektronisk svar fra en computer til at fastslå, om det rigtige er indta- stet. Du accepterer derfor, at vi kan slette ordren, såfremt varen er udgået, eller der er store prisfejl mm.«
...
Accepteres vilkåret, får kunden oplysninger om købets totale pris inklusive fragt og andre gebyrer, ligesom kunden kan fortsætte sin ordreafgivelse.
87. Se også f.eks. sag 2009-08/04921, 2002-4051/7-864 og 2002-4031/7-2141.
88. Se uddybende Xxxxxxxx, Xxxxxxx: Elektronisk aftaleret, Kbh. 2004, tilgængelig på ju- rabogsprojektet på KU xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx_ Elektronisk_aftaleret_2004.pdf.
89. 2002-4031/7-2141.
Et flertal (4 nævnsmedlemmer) fandt, at det havde været ønskeligt, at indkla- gedes forbehold fremgik allerede fra starten af indklagedes websted. Der måt- te imidlertid tages et vist hensyn til internetmediets specielle karakter, herun- der at alle de til aftalens indgåelse nødvendige informationer og forbehold ik- ke altid kan rummes i ét skærmbillede. Under hensyn til, at skærmbilledet med indklagedes forbehold blev vist i umiddelbar tilknytning til kundens pla- cering af en vare i den elektroniske indkøbskurv, og at kunden ikke kunne gennemføre ordreafgivelsen uden at acceptere indklagedes forbehold, fandt disse nævnsmedlemmer, at indklagede på tilstrækkelig tydelig måde havde tilkendegivet, at prisoplysningerne på indklagedes websted alene indeholdt en opfordring til kunderne om at afgive tilbud på køb af varer til de oplyste pri- ser. Disse medlemmer gav derfor ikke klageren medhold i, at der var indgået en bindende aftale herom. Ét medlem havde den modsatte opfattelse.90
6.3. Elektronisk accept
En tilbudsgiver er bundet af tilbuddet indtil udløbet af den acceptfrist, til- budsgiver har angivet i tilbuddet. Er der ikke angivet nogen acceptfrist, gæl- der den legale acceptfrist, jf. aftalelovens § 3, hvorefter acceptfristen bereg- nes som summen af en rimelig betænkningstid for modtageren plus to gange forsendelsestiden. Disse regler gælder også for elektroniske aftaler.
Er tilbuddet på webstedet at betragte som et bindende tilbud, jf. det foran- stående, og indeholder den ingen acceptfrist, må det antages, at tilbuddet skal accepteres, mens det er tilgængeligt på webstedet. En netbruger kan ikke downloade et tilbud og tænke sig om et stykke tid og derefter acceptere det, hvis tjenesteyderen i mellemtiden har fjernet tilbuddet fra sit websted. Der ses dog ikke at være praksis herom.
6.4. Kvitteringsprincippet
Udviklingen af e-handel fremmer generelt kvitteringsprincippet,91 hvorefter en meddelelse først får retsvirkning, når der kvitteres for modtagelsen af den.
90. Jf. også afgørelse 2009-08/04921, hvor prisen på en vare på et websted fejlagtigt var sat til 899 kr. Den rigtige pris var 8999 kr. Efter at en forbruger på webstedet havde bestilt varen til den fejlagtige pris, afviste den erhvervsdrivende at opfylde aftalen un- der henvisning til, at aftalen indeholdt et forbehold for prisfejl. Idet forbeholdet fulgte af ordrebekræftelsen og således ikke var en del af parternes aftalegrundlag, afviste nævnet anbringendet. Den erhvervsdrivende kunne heller ikke påberåbe sig aftalelo- vens § 32 om fejltagelse (jf. herom nedenfor).
91. Se generelt om dette Xxxxxxxx, Xxxx Bryde: Grundlæggende aftaleret, Kbh. 2021 og Xxxxxx, Xxx og Xxxx Xxxxxxx: Lærebog i aftaleret, Kbh. 2023.
Art. 14 i UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce bestemmer om
»Acknowledgement of receipt«:
(1) Paragraphs (2) to (4) of this Article apply where, on or before sending a data message, or by means of that data message, the originator has requested or has agreed with the ad- dressee that receipt of the data message be acknowledged.
(2) Where the originator has not agreed with the addressee that the acknowledgement be given in a particular form or by a particular method, an acknowledgement may be given by
(a) any communication by the addressee, automated or otherwise, or sufficient to indicate to the originator that the data message has been received or (b) any conduct of the address- ee sufficient to indicate to the originator that the data message has been received.
(3) Where the originator has stated that the data message is conditional on receipt of the acknowledgement, the data message is treated as though it has never been sent, until the acknowledgement is received.
Selv om e-handelsdirektivets art. 11 som omtalt nærmere nedenfor ikke, modsat den oprindelige intention, har nogen retsvirkning i forhold til, hvornår en aftale anses for indgået, udtrykker bestemmelsen formentlig kvitterings- princippet. I hvert fald kræver bestemmelsen, at medlemsstaterne skal sikre, at tjenesteyderen skal bekræfte modtagelsen af tjenestemodtagerens ordre uden unødig forsinkelse og elektronisk. Ordren og bekræftelsen af dens mod- tagelse anses for modtaget, når parterne, som de er adresseret til, har adgang til dem. Betragtning 34 in fine i præamblen til e-handelsdirektivet fastslår, at en tjenesteyders modtagelsesbekræftelse kan bestå i onlinelevering af den tje- neste, der leveres mod vederlag.
7. Hvornår er en elektronisk kontrakt indgået?
Spørgsmålet om, hvornår en kontrakt kan anses for indgået, har fået stigende relevans i forhold til grænseoverskridende kontrakter, herunder e-handelskon- trakter. Efter fjernsalgsdirektivet om finansielle tjenesteydelser (fx bank- og forsikringsforretninger, lån, salg af værdipapirer, mv.),92 der totalharmonise- rer reglerne om fortrydelsesret for forbrugere i forhold til sådanne kontrakter, regnes fristen, inden for hvilken forbrugeren kan fortryde, fra kontraktens indgåelse. Tidspunktet for kontraktens indgåelse i relation til denne regel må
herefter have én – og kun én – fælles betydning i alle EU/EØS-lande, ellers er der ikke at tale om fuld harmonisering.
Der er imidlertid forskellige opfattelser mellem medlemsstaterne af, hvor- når en kontrakt skal anses for indgået, og denne forskel afspejler en principiel forskel mellem forskellige retssystemer.93 I engelsk ret (common law) lægges der normalt vægt på afsendelsestidspunktet (the postal rule). I de kontinental- europæiske civil law-lande og i nordisk ret lægges der normalt vægt på mod- tagelsestidspunktet, der kan opfattes på forskellig måde, afhængigt af om der lægges vægt på, at en meddelelse er kommet frem eller kommet til kundskab, se nærmere nedenfor.
I forbindelse med vedtagelsen af e-handelsdirektivet var det oprindeligt Kommissionens ønske94 at harmonisere reglerne om tidspunktet for indgåelse af en elektronisk kontrakt, men det kunne der ikke opnås politisk enighed om, hvorfor emnet udgik af e-handelsdirektivet. Direktivets art. 11, hvorefter tje- nesteyderen elektronisk skal bekræfte tjenestemodtagerens ordre, har derfor ingen retsvirkning i forhold til tidspunktet for, hvornår aftalen materielt anses for indgået. I forbindelse med vedtagelsen af direktivet om fjernsalg af finan- sielle tjenesteydelser er man gået uden om problemet i tavshed.95 Direktivet er implementeret i Danmark ved 2004-ændringen af forbrugeraftaleloven.
7.1. Kravet om en elektronisk ordrebekræftelse
Ifølge e-handelsdirektivets art. 11 skal medlemsstaterne sikre, at følgende principper finder anvendelse, når tjenestemodtageren afgiver sin ordre elek- tronisk, medmindre andet er aftalt i handelskøb:
– tjenesteyderen skal bekræfte modtagelsen af tjenestemodtagerens ordre uden unødig forsinkelse og elektronisk
– ordren og bekræftelsen af dens modtagelse anses for modtaget, når parterne, som de er adresseret til, har adgang til dem.
93. Sml. Xxxxx, X: Comparative issues in the formation of electronic contracts, Internatio- nal Journal of Law and Information Technology, 1998 s. 34.
427) til Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv om visse retlige aspekter af elektro- nisk handel i det indre marked. Kommissionen foreslog, at kontrakten skulle anses for indgået, når tjenestemodtageren ad elektronisk vej fra tjenesteyderen havde modtaget en bekræftelse på modtagelsen af tjenestemodtagerens accept.
95. Se forslaget i EFT 1998 C 385.
En tjenesteyders modtagelsesbekræftelse kan bestå i onlinelevering af den tjeneste, der leveres mod vederlag.96
Medlemsstaterne skal desuden sikre, at tjenesteyderen, medmindre andet er aftalt i handelskøb, stiller hensigtsmæssige, effektive og tilgængelige tek- niske midler til at finde og rette indtastningsfejl til rådighed for tjenestemod- tageren, inden ordren afgives.
Som allerede nævnt har art. 11, modsat intentionen i det oprindelige direk- tivforslag, ingen retsvirkning i forhold til tidspunktet for, hvornår aftalen an- ses for indgået. Det vedtagne direktiv indeholder i det hele taget ingen regler om, hvornår en kontrakt er indgået, og næsten ingen regler om onlinekon- traktindgåelse udover en række oplysningspligter (jf. kap. 4).
Et argument for, at sådanne regler ikke blev vedtaget, var, at det ville føre til overlapning med CISG, idet spørgsmål om kontraktindgåelse er reguleret i CISG, som er ratificeret af næsten alle EU-lande. Der er dog grænser for, hvor stor overlapningen mellem e-handelsdirektivet og CISG ville blive. CISG gælder kun B2B-handel ikke forbrugerhandel, og kun løsørekøb, ikke onlinetjenester vedrørende andet end løsørekøb.
Den ikke vedtagne art. 11 i forslaget til e-handelsdirektivet bestemte om tidspunktet for kontraktens indgåelse:97
Medlemsstaterne fastsætter i deres lovgivning, at kontrakten, medmindre parterne er er- hvervsdrivende og har aftalt andet, når det kræves af en tjenestemodtager, at denne for at acceptere et tilbud fra en tjenesteyder giver udtryk for sit samtykke ved hjælp af teknologi- ske hjælpemidler, såsom at klikke på en ikon, er indgået, når tjenestemodtageren ad elek- tronisk vej fra tjenesteyderen har modtaget en bekræftelse på modtagelsen af tjenestemod- tagerens accept. Der gælder følgende principper:
(a) modtagelsesbekræftelsen anses for at være modtaget, når tjenestemodtageren kan få adgang hertil
(b) tjenesteyderen skal straks sende modtagelsesbekræftelsen
E-handelslovens § 12, stk. 1, der svarer til direktivets art. 11, stk. 1, 1. led, bestemmer, at en tjenesteyder skal fremsende en elektronisk ordrebekræftelse
97. Forslag KOM(1998) 586, ændret forslag KOM(1999) 427.
uden unødig forsinkelse efter, at en tjenestemodtager har afgivet en ordre elektronisk. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at tjenestemodtageren bekræfter ordren på anden vis. Bekræftelsen skal ske elektronisk. Det tidsmæssige krav må især under hensyn til den anvendte teknologi og de tekniske muligheder, tjenesteyderen stiller til rådighed, fortolkes som en ganske kort tidsperiode.
I lighed med direktivet er der ikke knyttet selvstændige retsvirkninger til fremsendelsen af den elektroniske ordrebekræftelse.98 Denne kan have karak- ter af en aftaleretlig accept. Hvis meddelelsen på webstedet i det konkrete til- fælde er at anse som en opfordring til at gøre tilbud, således at tjenestemodta- gerens ordre har karakter af et tilbud, jf. det ovenfor anførte, bliver kontrakten først indgået, når tjenesteyderen accepterer tjenestemodtagerens tilbud. Er meddelelsen på webstedet derimod at anse som et aftaleretligt bindende til- bud fra tjenesteyderens side, er aftalen allerede indgået ved tjenestemodtage- rens ordre/bestilling, der i så fald udgør accepten.
E-handelslovens § 12, stk. 2, der svarer til direktivets art. 11, stk. 1, 2. led, fastlægger, hvornår en ordre og ordrebekræftelse elektronisk anses for mod- taget. Modtagelse af ordre og ordrebekræftelse anses for modtaget, når par- terne, som de er adresseret til, har adgang til meddelelserne. Det afgørende er derfor ikke, hvornår der foreligger kendskab til meddelelserne, men hvornår adressaterne har haft mulighed for at gøre sig bekendt med indholdet i deres elektroniske postkasse.
7.2. Afsendt
En accept indeholder efter dansk ret såvel et løfte som et påbud: et løfte om at ville forpligte sig i henhold til aftalen og et påbud til tilbudsgiveren om, at denne fortsat (dvs. også efter acceptfristens udløb) er bundet af tilbuddet. Mens løfter er bindende for løftegiver, når det er kommet til løftemodtagers kundskab, er påbud bindende for modtageren, når de er kommet frem.
7.3. Modtaget/kommet frem
98. Jf. forarbejderne til bestemmelsen (FT 2001-02, 2. saml., tillæg A, s. 1834).
7.3.1. E-handelsdirektivets krav
Ifølge e-handelsdirektivets art. 11, stk. 1, 2. led, skal medlemsstaterne sikre, at ordren og bekræftelsen af dens modtagelse anses for modtaget, når parter- ne, som de er adresseret til, har adgang til dem, medmindre andet er aftalt i handelskøb:
Den måde »modtaget« her defineres på, svarer til det, man plejer at for- binde med, at en meddelelse er »kommet frem«, nemlig at adressaten under normale forhold vil have lejlighed til at gøre sig bekendt med dens indhold.
I overensstemmelse hermed må det antages, at en e-mail er kommet frem, når den er tilgængelig i modtagerens e-mailsystem, uanset om modtageren har hentet den ned på sin harddisk, og uanset om mailen er læst. Den foran nævn- te regel i e-handelsdirektivet art. 11, stk. 1, 2. led,100 gælder også aftaler, der indgås med e-mail eller lignende, mens resten af art. 11 ikke gælder for e- mailaftaler, jf. direktivets art. 11, stk. 3. Har modtageren ikke sin egen mail- server (som det er tilfældet for de fleste privatpersoner og mange mindre virksomheder), men benytter sig af en postkasse på en mailserver placeret hos en internetudbyder, anses meddelelsen for at være kommet frem, når den lig- ger klar til afhentning i modtagerens postkasse hos internetudbyderen.101 Det er altså ikke en betingelse for, at meddelelsen er kommet frem, at modtageren rent faktisk har hentet e-mailen fra internetudbyderens server og ned på sin lokale terminal. Selv om internetudbyderens mailserver af tekniske grunde måtte være blokeret eller på anden måde utilgængelig for modtageren, ændrer dette næppe på, at en e-mail, der er modtaget hos internetudbyderen, anses for at være kommet frem. Modtageren må være nærmest til at bære risikoen for fejl hos sin egen internetudbyder. Der ses ikke at være retspraksis om spørgs- målet.
7.3.3. Påbud afgivet mod et websted
101. Jf. Xxxxxxxx, Xxxxxxx: Elektronisk aftaleret, Kbh. 2004 s. 59 f.
indretningen af det pågældende websted og webstedindehaverens forret- ningsgange. Xxxxxx ikke her ses der at være retspraksis.
I elektroniske sammenhænge fremsættes forpligtende tilbud ofte via på for- hånd aftalte EDI-forbindelser, hvor aktørerne kender hinanden, hvilket inde- bærer, at personkredsen er bestemt. Det må antages, at et elektronisk overført løfte, der videreekspederes elektronisk, efter dansk ret er bindende for løfte- giveren, når det er modtaget i adressatens computers styrende enhed, som fø- rer indkommende ordrer ud i livet.102
I Kommissionens henstilling om de retlige aspekter af elektronisk dataud- veksling (EDI) henstilles det, at erhvervsdrivende og organisationer, der gen- nemfører deres handelsaktiviteter ved hjælp af EDI, benytter EU’s EDI stan- dardkontrakt, der udgør et bilag til henstillingen.103 Art. 3, stk. 3, i denne be- stemmer, at en kontrakt, der indgås ved hjælp af EDI, skal anses for at være indgået på det tidspunkt og det sted, hvor den EDI-meddelelse, der indehol- der accepten af tilbuddet, når frem til tilbudsgiverens IT-system.
Løfter er bindende for afgiveren, når de er kommet til løftemodtagerens kundskab. Et løfte, som afgives via e-mail eller op imod et websted, er kom- met til adressatens kundskab, når adressaten har læst meddelelsen. For e- mails vedkommende er det i praksis det tidspunkt, hvor adressaten tømmer sin elektroniske postkasse.
Efter aftalelovens § 7 kan løfter gyldigt tilbagekaldes, såfremt tilbagekal- delsen er kommet frem til modtageren forinden eller senest samtidig med, at løftet er kommet til kundskab. Med støtte i princippet i aftalelovens § 39, 2. pkt., gælder en snæver undtagelse til § 7, idet der under særlige omstændig- heder kan foretages tilbagekaldelse senere end kundskabstidspunktet, forud- sat løftet endnu ikke har virket bestemmende for modtageren, jf. U 1987.234
H. Disse regler gælder også ved elektroniske aftaler.
102. Jf. Xxxxxxxx, Xxxxxxx: Elektronisk aftaleret, Kbh. 2004 s. 69. 103. EFT 1994 L 338.
passivitet over for en henvendelse fra en anden part.104 Princippet findes også i fjernsalgsdirektivets art. 9, der er implementeret i forbrugeraftalelovens § 8. Spørgsmålet om negativ aftalebinding i relation til fornyelse af løbende afta- leforhold blev drøftet i forbindelse med e-handelsdirektivet, jf. Parlamentets udtalelse om det oprindelige forslag til e-handelsdirektiv:105
One problematic issue regarding the conclusion of contracts is not dealt with in the di- rective, namely what happens when a consumer signs up for a service offered free of charge for a given period. On expiry of this trial period, how is silence on the part ... of the consumer to be interpreted? Although this is a matter to be determined by the law applica- ble to the contract, it would be useful to clarify this aspect of the conclusion of distance contracts at Community level, and the Commission should propose an amendment to Di- rective 97/7/EC to this end.
Parlamentets anbefaling er dog ikke blevet efterlevet.
Der findes en e-handelsspecifik ugyldighedsregel i art. 3, stk. 3, i forordnin- gen om onlineformidlingstjenester,106 se nærmere nedenfor i afsnit 8.1. I overensstemmelse med det generelle udgangspunkt om, at de almindelige af- taleretlige reger og principper også gælder for elektroniske aftaler, finder af- talelovens almindelige ugyldighedsregler også anvendelse på elektroniske af- taler. Nogle af ugyldighedsreglerne giver dog anledning til særlige bemærk- ninger i relation til elektroniske aftaler. Disse behandles nedenfor i afsnit 8.2- 8.4.
8.1. Formidlingstjenesters vilkår og betingelser
Art. 3, stk. 3, i forordningen om onlineformidlingstjenester107 bestemmer, at vilkår og betingelser eller specifikke bestemmelser heri, som ikke opfylder kravene i art. 3, stk. 1, samt ændringer af vilkår og betingelser indført af en udbyder af onlineformidlingstjenester i strid med bestemmelserne i art. 3, stk. 2, er ugyldige.
104. Jf. f.eks. Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd, Kbh. 2022.
106. EU/2019/1150.
Efter art. 3, stk. 1, i forordningen skal udbydere af onlineformidlingstjene- ster sikre, at deres vilkår og betingelser:
a) er udarbejdet i et almindeligt og forståeligt sprog
b) er lettilgængelige for erhvervsbrugere i alle faser af deres forretningsforhold med ud- byderen af onlineformidlingstjenester, herunder i fasen forud for aftaleindgåelse
c) fastsætter årsagerne til beslutninger om at suspendere, bringe til ophør eller på anden måde begrænse deres onlineformidlingstjenester til erhvervsbrugere, helt eller delvist
d) omfatter oplysninger om eventuelle yderligere distributionskanaler og potentielle til- knyttede programmer, hvorigennem udbyderen af onlineformidlingstjenester kan mar- kedsføre varer og tjenesteydelser, der tilbydes af erhvervsbrugere
e) omfatter generelle oplysninger om virkningerne af vilkårene og betingelserne for ejer- skab til og kontrol med erhvervsbrugeres intellektuelle ejendomsrettigheder.
Efter art. 3, stk. 2, i forordningen skal udbydere af onlineformidlingstjenester på et varigt medium meddele berørte erhvervsbrugere enhver foreslået æn- dring af deres vilkår og betingelser. De foreslåede ændringer må ikke indfø- res før udløbet af en meddelelsesfrist, som er rimelig og står i rimeligt forhold til arten og omfanget af de planlagte ændringer og deres konsekvenser for den pågældende erhvervsbruger. Denne meddelelsesfrist skal være på mindst 15 dage fra den dato, hvor udbyderen af onlineformidlingstjenester meddeler de berørte erhvervsbrugere de foreslåede ændringer.
Den pågældende erhvervsbruger har ret til at opsige kontrakten med ud- byderen af onlineformidlingstjenester inden meddelelsesfristens udløb.
Inden for meddelelsesfristen betragtes udbud af nye varer eller tjeneste- ydelser på onlineformidlingstjenesterne som en tydeligt bekræftende handling med hensyn til at give afkald på meddelelsesfristen.
8.2. Fejltagelse
Når aftaler indgås online, benyttes de samme tekniske handlinger (muse- klik og udfyldning af dialogbokse) med efter omstændighederne vidtgående retsvirkninger. Når ordrer afgives via en onlinetjenesteyders websted, er det denne, der har bestemt rammerne for webdialogen, gennem sin indretning af hjemmesiden. Navnlig i forhold til uprofessionelle netbrugere kan der være behov for, at onlinetjenesteyderen bidrager til at skærpe brugerens opmærk-
somhed, så det undgås, at der sker fejltagelser ved at brugeren skriver et for- kert sted i dialogboksen på skærmen, klikker et forkert sted eller klikker uden at have forstået de forpligtende virkninger heraf.
E-handelsdirektivet pålægger tjenesteudbyderen en række pligter, der har til formål at undgå, at tjenestemodtageren begår fejltagelser. Efter e-handels- direktivets art. 10, litra a), skal tjenesteyderen som beskrevet ovenfor, inden ordren afgives, oplyse de forskellige tekniske led i forbindelse med kontrak- tens indgåelse og efter art. 10, litra c), de tekniske midler til at finde og rette indtastningsfejl. Efter art. 11, stk. 2, i direktivet skal medlemsstaterne sikre, at tjenesteyderen, medmindre andet er aftalt i handelskøb, stiller hensigtsmæssi- ge, effektive og tilgængelige tekniske midler til at finde og rette indtastnings- fejl til rådighed for tjenestemodtageren, inden ordren afgives.108
I forbrugeraftaler er der som regel fortrydelsesret og (skærpet) oplys- ningspligt, jf. foran, hvilket kan hjælpe med til at afbøde nogle af de uheldige virkninger af forbrugeres utilsigtede onlinehandler, men f.eks. ved finansielle tjenesteydelser gælder fjernsalgsdirektivet og dermed fortrydelsesretten som nævnt foran ikke. De fejltagelser, forbrugere begår ved onlineaktiehandel og andre finansielle transaktioner, skal bedømmes efter de almindelige regler, der også gælder i professionel handel.
I Danmark (og tilsvarende i de andre nordiske lande) er den almindelige regel om fejltagelser i forbindelse med aftaleindgåelse aftalelovens § 32, iføl- ge hvilken den, der har afgivet en viljeserklæring, som ved fejlskrift eller an- den fejltagelse fra hans side har fået et andet indhold end tilsigtet, ikke er bundet ved erklæringens indhold, hvis den, til hvem erklæringen er afgivet, indså eller burde indse, at der forelå en fejltagelse. Hvis onlinetjenesteyderen er i ond tro er netbrugeren således ikke bundet af sin fejlbehæftede viljeser- klæring (tilbud eller accept), men hvis tjenesteyderen er i god tro, er netbru- gerens erklæring bedømt efter aftaleloven derimod som udgangspunkt bin- dende. Fejlskrift er med andre ord en svag ugyldighedsgrund.
Hvis onlinetjenesteyderen ikke har indrettet webdialogen tilstrækkeligt klar, letforståelig og tydelig i forhold til de brugergrupper, webstedet henven- der sig til, er dette en overtrædelse af e-handelsdirektivet og e-handelsloven, ligesom det generelt må anses for stridende mod god markedsføringsskik at benytte en hjemmeside med en uklar webdialog i kommercielt øjemed. Fejl, mangler og uklarheder ved webdialogen, som onlinetjenesteyderen bærer an-
108. Jf. e-handelslovens §§ 10 og 11.
svaret for, må inddrages i vurderingen af, om en fejlbehæftet onlineviljeser- klæring kan anses for bindende efter aftalelovens § 32.109
Pengeinstitutankenævnet har anvendt § 32, stk. 1, i nogle sager vedrørende forbrugeres onlineinvesteringer. De forbrugerbeskyttende regler om fjernsalg gælder som nævnt ikke finansielle tjenesteydelser. Forbrugere i rollen som investorer behandles derfor efter de almindelige aftaleretlige regler og mar- kedsføringslovens almindelige regel om god markedsføringsskik suppleret med soft law i den finansielle sektor.
Pengeinstitutankenævnet har bl.a. taget stilling til en sag110 vedrørende en klagers (en studerendes) krav om erstatning for et tab på en aktieinvestering, som hun utilsigtet foretog via indklagedes (en banks) system for Onlineinve- stering.
Den 4. oktober 1999 underskrev klageren (den studerende) en aftale om tilslutning til ind- klagedes system for Online-investering. Fredag den 3. december 1999 kl. 15.35 afgav kla- geren via Online-systemet ordre om køb af 10.000 stk. Olicom-aktier på Nasdaq-børsen i New York. Kl. 15.37 kontaktede klageren telefonisk sin rådgiver i indklagedes Xxxxxx afdeling og bad om at få ordren slettet, idet hun oplyste, at hun ved en fejl havde tastet
10.000 stk. i stedet for at handle for 10.000 kr. På samme tidspunkt modtog indklagede be- kræftelse på handlen fra Nasdaq til kurs 1,428125 USD, svarende til et afregningsbeløb på
107.122 DKK inklusive omkostninger på 797,44 DKK. Kl. 15.39 var afregningen tilgæn- gelig for klageren i systemet. Handlen kunne ikke annulleres, da den var gennemført. Ved handel med udenlandske aktier kan ordrestørrelse kun indtastes i stk., hvilket skyldes, at det ikke er praktisk muligt at videresende ordrer angivet i danske kroner til de udenlandske markeder.
Før klagens indgivelse til Pengeinstitutankenævnet forelagde klageren sagen for Forbrugerombudsmanden, som kritiserede banken for at lade forbrugere handle for langt større beløb, end de havde stående på deres konti.
Klageren indbragte sagen for Pengeinstitutankenævnet med påstand om, at indklagede (banken) tilpligtedes at betale 19.700 kr. svarende til kurstabet med tillæg af ekstra omkostninger. Indklagede nedlagde påstand om frifindel-
110. 92/2000 af 26. juni 2000.
se. Ankenævnet gav ikke den studerende medhold. Nævnet lagde til grund, at der blev indgået en aftale mellem parterne om købet af 10.000 stk. Olicom- aktier. Det blev endvidere lagt til grund, at aftalen fik et andet indhold end til- sigtet af klageren. Da indklagede imidlertid ikke fandtes at burde have indset dette, fandt Ankenævnet ikke, at aftalen var uforbindende i medfør af aftale- lovens § 32, stk. 1. Ankenævnet fandt heller ikke i øvrigt grundlag for at til- sidesætte aftalen som ugyldig. Ankenævnet fandt ikke, at indklagede som følge af mangelfuld indretning af onlinesystemet havde pådraget sig et ansvar over for klageren. Byretten stadfæstede nævnets afgørelse.
8.3. Forvanskning
Også aftalelovens § 32, stk. 2, om forvanskning kan være relevant ved e- handel. Bestemmelsen fastslår, at hvis indholdet af løftet ændres undervejs til modtageren, er dette en stærk ugyldighedsgrund, såfremt transporten sker ved
»telegraf eller mundtlig fremføres ved bud«. I disse situationer kan ugyldig- heden altså gøres gældende selv over for en løftemodtager i god tro. Spørgs- målet er, om elektroniske medier som internettet mv. er omfattet af § 32, stk.
2. Dette er ikke afklaret i praksis, men den altovervejende holdning i dansk ret er, elektroniske medier er omfattet.111 Det forhold, at bestemmelsen kun nævner telegraf og bud, kan ikke tages til udtryk for, at nye elektroniske kommunikationsmidler ikke omfattes, og der ses da heller ikke at være andre grunde til at holde de nye kommunikationsformer uden for bestemmelsens anvendelsesområde.
8.4. Aftalelovens § 36
En aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være
»urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende«, jf. den såkaldte generalklausul i aftalelovens § 36. Urimelighedsvurderingen beror ikke alene på forholdene ved aftalens indgåelse, men også på aftalens indhold og senere indtrufne omstændigheder. Desuden giver § 36 i modsætning til de øvrige ugyldighedsregler mulighed for at ændre eller justere en aftale (dvs. ikke kun kende den gyldig eller ugyldig i sin helhed). Generalklausulen sup- plerer de øvrige, mere konkrete ugyldighedsregler, og er væsentlig for alle former for aftaler, herunder e-handelsaftaler. I U 2003.1883 V blev en for- bruger i medfør af aftalelovens § 36 (og § 38 c) fritaget for et teleselskabs be- talingskrav i anledning af dyre internetopkald til udlandet foretaget ved et op-
kaldsprogram, der uden forbrugerens viden var blevet installeret på brugerens pc.
Det bemærkes, at domstolene uden for forbrugerforhold er meget tilbage- holdende med at anvende aftalelovens § 36.
9. Underskrift – elektronisk signatur
Elektronisk signatur kan have forskellige funktioner, herunder som aftaleret- ligt forpligtelsesinstrument, bevisinstrument og instrument til opfyldelse af underskriftskrav og beslægtede formkrav.112
E-signaturdirektivet blev vedtaget den 13. december 1999.113 Det indehol- der kun i mindre omfang aftaleretlige regler. Det sker først og fremmest i di- rektivets art. 5, der er gennemført ved § 13 i den danske lov om elektronisk signatur.114 E-signaturdirektivet skaber retsinstituttet en »kvalificeret elektro- nisk signatur« og definerer de nærmere betingelser for, at der foreligger en sådan.
E-signaturdirektivets art. 5, stk. 1, bestemmer om retsvirkninger af elek- tronisk signatur, at medlemsstaterne skal sikre, at avancerede elektroniske signaturer, der er baseret på et kvalificeret certifikat, og som er genereret af et sikkert signaturgenereringssystem, dvs. en kvalificeret elektronisk signatur opfylder retskravene til en signatur i forbindelse med data i elektronisk form, på samme måde som en håndskreven underskrift opfylder disse krav i forbin- delse med papirbaserede data.
I dansk ret er e-signaturdirektivets art. 5, stk. 1, implementeret i § 13 i lo- ven om elektroniske signaturer, der om elektronisk signatur og formkrav be- stemmer:
Bestemmelser i lovgivningen, hvorefter elektroniske meddelelser skal være forsynet med signatur, skal anses for opfyldt, hvis meddelelsen er forsynet med en avanceret elektronisk signatur, der er baseret på et kvalificeret certifikat, og som er fremstillet ved brug af et sik- kert signaturgenereringssystem. Ved elektroniske meddelelser til og fra en offentlig myn- dighed gælder dette dog kun, såfremt andet ikke følger af lov eller bestemmelser fastsat i medfør af lov.
112. Se xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx: Den digitale signatur – ansvarsspørgsmål, Kbh. 2002, til- gængelig på jurabogsprojektet på KU xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx- monografier/Udsen_Den_digitale_signatur_2002.pdf.
113. 99/93/EF.
114. Lov nr. 417 af 31. maj 2000 om elektroniske signaturer.
I bemærkningerne115 til bestemmelsen udtalte Forskningsministeriet bl.a., at dansk ret ikke indeholder generelle regler om betydningen af, at man under- skriver et dokument mv., ligesom der heller ikke findes nogen generel defini- tion af, hvad der skal til, for at noget er en underskrift. Der var for så vidt ikke noget til hinder for at overlade spørgsmålet om, hvad der udgør en elektronisk signatur, til regulering på hvert enkelt retsområde for sig. Regeringen fandt det imidlertid mest hensigtsmæssigt, at der indføres en generel bestemmelse om, at ethvert lovbestemt formkrav om signatur på elektroniske meddelelser skal forstås således, at kravet kan opfyldes ved brug af en elektronisk signa- tur, som lever op til nogle nærmere beskrevne sikkerhedskrav.
Signaturdirektivet omfatter ikke i øvrigt aspekter i forbindelse med kon- trakters indgåelse og gyldighed eller andre retlige forpligtelser, som ifølge na- tional ret eller EU-ret er undergivet formkrav. Direktivet kræver således ikke, at national aftaleret harmoniseres. I direktivets præambel betragtning 17 siges det, at det ikke er direktivets mål at harmonisere national aftaleret, herunder især regler om kontraktindgåelse og -opfyldelse eller andre ikke-aftaleretlige formkrav vedrørende underskrifter. Derfor berører bestemmelserne om elek- troniske signaturers retsvirkninger ikke formkrav til indgåelse af kontrakter eller regler til bestemmelse af, hvor en kontrakt er indgået, som er fastsat i na- tional ret.116 Art. 1, stk. 2, bestemmer tilsvarende, at direktivet ikke omfatter aspekter i forbindelse med kontrakters indgåelse og gyldighed eller andre ret- lige forpligtelser, som ifølge national ret eller fællesskabsret er undergivet formkrav, og det berører heller ikke de regler og begrænsninger, der gælder efter national ret eller fællesskabsret.
Om man fortolker skriftlighedskrav som omfattende krav om underskrift, og om denne i givet fald skal være håndskrevet, er fortsat et nationalt anlig- gende. I tysk ret har man som nævnt traditionelt haft dette krav i BGB § 126, og Tyskland har da også suppleret BGB § 126 med et nyt stk. 3, der ligestiller kvalificeret elektronisk signatur med håndskreven underskrift på papir.
115. Lovforslag 229, FT 1999-2000.
116. Der står ikke »berøre« men »bevare« i den danske tekst, men det må være en fejl. Den engelske tekst lyder: the provisions concerning the legal effect of electronic sig- natures should be without prejudice to requirements regarding form laid down in na- tional law with regard to the conclusion of contracts or the rules determining where a contract is concluded. De andre sproglige versioner svarer til den engelske.