K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud X.xx.: 2008-0017901 (Xxxx X. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx) 21. april 2009
K E N D E L S E
Xxxxxxxx A/S
(advokat Xxxx Xxxxx, Århus) mod
Andelsboligforeningen Hørsholm Karlebo, afd. 7 Skovengen
(advokat Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2007/S 248-303407 af 21. december 2007 udbød Andelsboligforeningen Hørsholm Karlebo, afd. 7 Skovengen, som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangs- måderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontakter, offentlige tjene- steydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (Udbudsdi- rektivet) en kontrakt om renovering af badeværelser mv. i 267 boliger. Det antagne tilbud skulle danne grundlag for en efterfølgende tidlig partnering- fase, hvor det udarbejdede forprojekt i et samarbejde mellem bygherren og den entreprenør, hvis tilbud blev antaget, skulle udvikles til et hovedprojekt. Der ville derefter blive indgået hovedentreprisekontrakt.
Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 31. januar 2008 havde følgende virksomheder anmodet om prækvalifikation:
1. Øens Murerfirma A/S
2. Xxxxx Xxxxxx & co. A/S
3. Enemærke & Xxxxxxxx A/S
4. Xxxxxxxx A/S
5. Xxxxx Xxxxxxxx A/S
6. Wicotec A/S
Alle virksomhederne blev prækvalificeret.
Udbudsbetingelserne blev udsendt den 16. april 2008, og ved udløbet af fri- sten for afgivelse af tilbud den 27. maj 2008 havde alle de prækvalificerede virksomheder afgivet tilbud. Den 7. juli 2008 besluttede indklagede at indgå kontrakt med Xxxxx Xxxxxx & co. A/S.
Den 14. oktober 2008 indgav klageren, Xxxxxxxx A/S, klage til Klagenæv- net for Udbud over indklagede, Andelsboligforeningen Hørsholm Karlebo, afd. 7 Skovengen. Klagen har været behandlet på et møde den 5. marts 2009.
Klageren har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbuds- direktivets artikel 41, stk. 4, og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirek- tivets artikel 2 ved ikke at oplyse om karakteristika og relative fordele ved Xxxxx Xxxxxx & co. A/S’ tilbud, uanset at klageren den 26. august 2008 anmodede herom.
Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed i Udbudsdirektivets artikel 2 ved at tage tilbuddet fra Xxxxx Xxxxxx & co. A/S i betragtning, uanset at tilbuddet ikke indeholdt priser for:
a) »Administration af tilvalg i delprojekt 3.0 renov af baderum«
b) »Administration af beboerservice, møderum, kontortid mv.«
c) »Udtørring«
d) »Udgifter til el- og vand«.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed i Udbudsdirektivets artikel 2 ved i forbindelse med vurderingen af tilbuddene i forhold til tildelingskrite- riet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« at have vurderet tilbuddene i forhold til hinanden og ikke at have vurderet tilbuddene i forhold til de en- kelte underkriterier.
Påstand 4
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed i Udbudsdirektivets artikel 2 ved som underkriterium til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordel- agtige tilbud« at have fastsat underkriteriet »1. Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af tilbudslisten«, uanset at dette underkriterium ikke vedrører kontraktsgenstanden og derfor ikke var relevant i forhold til den udbudte renoveringsentreprise.
Påstand 5 (subsidiær til påstand 4)
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed i Udbudsdirektivets artikel 2 ved i forbindelse med vurderingen af tilbuddene i forhold til underkriteriet
1. »Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af tilbudslisten« at have anvendt en pointmodel, der indebærer, at det billigste tilbud tildeles 50 po- int, og tilbud, der er 1.000 % dyrere end det billigste tilbud, tildeles 5 point, uanset at en sådan pointmodel ikke er saglig og ikke sikrer underkriteriet en vægt, som er i overensstemmelse med den vægtning, der er fastsat i ud- budsbetingelserne.
Påstand 6
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed i Udbudsdirektivets artikel 2 ved at have fastsat følgende underkriterier til tildelingskriteriet »det øko- nomisk mest fordelagtige tilbud«:
2. »Den tilbudte kvalitet, vurderet ud fra nedenstående AD pos. 2 og 3«
3. »Proces, herunder partneringsfase og logistik ved gennemførelse af byggesagens samlede delprojekter fra start til aflevering«
4. »Tilbudsgivers kompetence, beboersamarbejde og byggepladsind- retning, beskrevet under AD pos 4«,
uanset at udbudsbetingelserne dels ikke tilstrækkeligt beskriver, hvad ind- klagede vil lægge vægt på ved vurderingen af tilbuddene i forhold til disse underkriterier, dels ikke indeholder krav til tilbuddenes indhold, som giver et tilstrækkeligt præcist grundlag for at vurdere tilbuddene i forhold til un- derkriterierne.
Påstand 7 (subsidiær til påstand 6)
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed i Udbudsdirektivets artikel 2 ved i forbindelse med vurderingen af tilbuddene i forhold til underkriteriet
3. »Proces, herunder partneringsfase og logistik ved gennemførsel af byg- gesagens samlede delprojekter fra start til aflevering« at have lagt vægt på delkriteriet »Tidsstyring«, uanset at tidsstyring efter udbudsbetingelserne ikke var et delkriterium til underkriteriet 3. »Proces, herunder partnerings- fase og logistik ved gennemførsel af byggesagens samlede delprojekter fra start til aflevering«.
Påstand 8
Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 7. juli 2008 om at indgå kontrakt med Xxxxx Xxxxxx & co. A/S.
Klagerne har taget forbehold om senere at nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Sagens omstændigheder
Udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5 indeholder følgende beskrivelse af de udbudte renoveringsopgaver:
»Boligbebyggelsen omfatter i alt 267 boliger, fordelt på 209 ens række- husboliger i 27 blokke og 58 lejligheder i 3 altangangshusblokke. Re- noveringsarbejderne omfatter renovering af badeværelser i alle boliger, udskiftning af vinduer i rækkehusenes østfacader på 1. sal, udskiftning af entredøre i lejligheder på 1. sal, forbedring af adgangsforhold til kry- bekældre ved etablering af lyskasser, etablering af individuel varmemå- ling. Renoveringsarbejder udbydes på en partnerings- prissætningsfase med den entreprenør, hvis tilbud af bedømmelseskomiteen udpeges som det økonomisk mest fordelagtige. Efter partneringfasen indgås aftale om udførelse af renoveringsarbejderne i hovedentreprise.«
Udbudsbetingelserne indeholder en byggesagsbeskrivelse. Af byggesags- beskrivelsens pkt. 0.1.2 »Udbudsform« fremgår følgende:
»Projektet udbydes på forprojektniveau, efter gennemførelse af prækva- lifikation af entreprenører. …
Tilbud skal danne grundlag for en efterfølgende tidlig partneringfase, som forventes at resultere i en aftale om udførelse af arbejdet i hoveden- treprise i.h.t. AB 92.«
Af byggesagsbeskrivelsens pkt. 0.1.3 »Tildelingskriterier« fremgår følgen- de:
»Tildelingskriteriet er det, for bygherre, økonomisk mest fordelagtige tilbud og vurderes i henhold til nedenstående underkriterier og deres procentvise vægtning.
1. Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af tilbudslisten | 50 % |
2. Den tilbudte kvalitet, vurderet ud fra nedenstående AD pos. 2 og 3 | 20 % |
3. Proces, herunder partneringsfase og logistik ved gennem- førelse af byggesagens samlede delprojekter fra start til
aflevering 20 %
4. Tilbudsgivers kompetencer, beboersamarbejde og bygge- pladsindretning, beskrevet nedenfor under AD pos. 4 10 %
AD pos 1
Hovedtilbudet skal afgives som et samlet beløb på side 1 i tilbudslisten incl. moms. Tilbudssummen skal indeholde hele hovedentreprisen, her- under bl.a.:
• Deltagelse i delvis partnering ved bearbejdning af forprojekt til hovedprojekt for bygge- og anlægsarbejdets gennemførelse.
• Alle udgifter i forbindelse med varsling af beboer, samt alle ud- gifter i forbindelse med ekstra ydelser for at kunne tage hensyn til beboernes evt. ændringer af de oprindelige forhold i byggeom- råderne.
• Samtlige ydelser og leverancer for entreprisens fulde konditi- onsmæssige færdiggørelse, herunder samtlige planlægnings- og håndværksmæssige arbejder der foregår efter nærværende udbud tillige med kvalitetssikring og tilsyn med arbejdets udførelse mv.
• Udgifter i forbindelse med administration af evt. beboeres tilkøb i forbindelse med baderumsrenoveringer.
• Alle nødvendige biydelser, materiel, stillads, forbrugsgods, op- rydning, rengøring, nødvendige folkerum og fælles toiletfacilite- ter på byggepladsen mv. Samt skurvogn til afholdelse af ugentli- ge byggemøder og kontoråbningstider for beboerkontakt.
• Vejrligsforanstaltninger, uanset art og omfang incl. udgifter til afdækning af boligerne, samt udgifter til udtørring, vand- og el- forbrug i byggeperioden.
• Sikkerhed og sundhed, kvalitetssikring, udarbejdelse af drifts- og vedligeholdelsesinstruktioner.
• Tilbuddet skal afgives som fast pris i henhold til cirkulære nr. 174 af 10. oktober 1991 om fast pris og tid på bygge- og anlægs- arbejder mv.
Følgende omkostninger skal ikke indeholdes i tilbudssummen:
○ Byggetilladelser, idet dog udgifter til byggetilladelse i forbindel- se med byggeplads skal være indeholdt.
○ Bygherrerådgivning.
○ Finansieringsomkostninger og indeksregulering af entreprise- summen ud over fastprisperioden.
○ Forsikringspræmie (All-risk, brand og storm), se dog jf. AB92 med kommentarer vedrørende selvrisiko.
AD pos 2
Ydelsens kvalitet, organisering og service.
Der ønskes en beskrivelse af byggesagen fra partneringsfase til mangel- afhjælpning i relation til beboere, således at denne kontakt, oriente- ring/varsling kan indgå i kvalitetssikringen.
Det er bygherres opfattelse at et godt projektforløb, og dermed oplevel- sen af et højt serviceniveau fra entreprenørside, afspejles direkte i en- treprenørens evne til at indgå i dialog med såvel administrationen, byg- geledelsen som med beboerdemokratiet, herunder entreprenørens evne til at formidle informationer på alle niveauer i bygherres organisation. Der nedsættes et byggeudvalg som dog kun tillægges kompetence i bygherremøder, men repræsenteres i det daglige af byggeledelsen.
AD pos 3
Tilbudet ønskes vedlagt en plan for byggepladsen, og den tilhørende lo- gistik, således at bygherren kan vurdere, i hvilken grad tilbudsgiveren i sin planlægning har taget højde for hvorledes beboere vil opleve bygge- perioden.
Herunder ønskes redegjort for, hvorledes midlertidige toilet- og bade- forhold tænkes løst, gennem entreprenørens egne erfaringer og nye ide- er om rationelle arbejdsgange. Det er bygherres ønske at midlertidige sanitære forhold i videst mulige omfang tilrettelægges som individuelle løsninger, evt. som beredskabstelte/skærmede sanitetsforhold i boligen tilsluttet det eksisterende afløbssystem.
Ligeledes har bygherre forestillet sig at adgang til baderum i rækkehuse kunne foretages gennem facaden, således at byggefeltet og adgang hertil i ombygningsperioden kan holdes fuldstændig adskilt fra boligen, med- førende få eller ingen skader på indvendige overflader. Der vil naturlig- vis være behov for adgang til boligen.
AD pos 4
Der ønskes en beskrivelse af den samlede kompetenceprofil, som til- budsgiver stiller til rådighed for den konkrete opgave.
Beskrivelsen skal indeholde oplysninger om hvilken person, der vil væ- re ansvarlig overfor bygherre i aftaleperioden, og for, hvorledes tilbuds- giveren vil forholde sig såfremt den pågældende fratræder i aftaleperio- den, idet bygherre skal godkende/acceptere dette i henhold til indgået aftale.
Tilbudet skal endvidere indeholde oplysninger om, hvilke nøgleperso- ner der stilles til rådighed for den konkrete opgave, og hvilke kompe- tencer de pågældende besidder. Projektlederens og byggelederens navne skal oplyses, og det skal oplyses hvorledes opgaverne er fordelt mellem hovedentreprenøren og en eventuel underrådgiver.
Beskrivelsen ønskes suppleret med en organisationsplan, der angiver tilbudsgiverens interne disponering af kommunikationsveje, kompeten- ceforhold og ansvarsområder. Af organisationsplanen skal tilbudsgive- rens kvalitetsikringsorganisation fremgå i forbindelse med den konkrete opgave.
Efter bedømmelsen af indkomne tilbud planlægges indgået en aftale om en delvis partnerings- og prissætningsfase med den entreprenør, hvis tilbud af bedømmelseskomiteen udpeges som økonomisk mest fordelag- tig.
I partneringsfase udarbejdes det endelige hovedprojekt, der dels skal danne grundlag for skema B ansøgningen og dels for entreprisekontrak- ten med hovedentreprenøren.
Projektforslaget udarbejdes som et tillempet partneringsprojekt i et tæt samarbejde mellem bygherreorganisationen, entreprenøren og dennes rådgivere samt bygherrerådgiverne.
…«
Underkriterierne 2. »Den tilbudte kvalitet, vurderet ud fra nedenstående AD pos. 2 og 3«, 3. »Proces, herunder partneringsfase og logistik ved gennem- førelse af byggesagens samlede delprojekter fra start til aflevering« og 4.
»Tilbudsgivers kompetence, beboersamarbejde og byggepladsindretning,
beskrevet under AD pos 4« vil i det følgende blive benævnt 2. »Kvalitet«,
3. »Proces« og 4. »Kompetence«.
Den 16. maj 2008 sendte indklagede et rettelsesblad til tilbudsgiverne. Ret- telsesbladet indeholdt bl.a. spørgsmål og svar vedrørende udbudsbetingel- serne. Der var bl.a. stillet følgende spørgsmål til underkriterierne:
»Der er både nævnt beboersamarbejde i pos 2 og 4? Der er både nævnt byggeplads i pos 3 og 4?
Der er nævnt kvalitetssikring i både 2 og 4? Der er nævnt organisering både i pos 2 og 4 Skal vel ikke beskrives i begge afsnit?«
Indklagede svarede:
»Beboer samarbejde beskrives under pos 2 Byggeplads beskrives under pos 3 Kvalitetssikring beskrives under pos 2
Samlet kompetenceprofil, herunder organisationsplan beskrives under pos 4«
I udbudsbetingelserne var medtaget Almindelige betingelser for Arbejder og Leverancer i Bygge- og Anlægsvirksomhed af 10. december 1992 (AB 92), og som en kommentar til AB 92 § 2, stk. 6, hvorefter en bygherre kan kræve, at tilbud udfærdiges med rimelig specifikation af tilbudssummen på dertil leverede tilbudslister, var det bl.a. anført: »Alle tilbudslistens hoved- og delposter skal udfyldes.«. Som en kommentar til AB 92 § 3, stk. 2, var det anført:
»Tilbudslistens delpriser betragtes som selvstændige tilbud således, at bygherren – efter fastsættelse af licitationsrækken – frit kan vælge blandt de tilhørende priser.«
Udbudsbetingelserne indeholdt en »Partneringaftale for gennemførelse af delvis partneringsproces i forbindelse med hovedentreprise«. Aftalen inde- holdt følgende:
»…
3. Formål
Formålet med denne partneringaftale er, at parterne i et åbent og inte- greret samarbejde gennemfører projektering og udførelse, således at der sikres den højest mulige kvalitet inden for den givne økonomiske ram- me.
…
5. Økonomi
…
I den afsluttende partneringfase låses økonomien på grundlag af følgen- de oplysninger:
- Kalkulation for egenproduktion
- Kalkulation af evt. endnu ikke tilbudte underentrepriser/leverancer
- Tilbud fra leverandører og underentreprenører
- Entreprenørens oplyste dækningsbidrag
…«
Tilbuddet fra Xxxxx Xxxxxx & co. A/S indeholdt en samlet tilbudssum på 65.451.977 kr., mens tilbudssummen i klagerens tilbud var på 63.228.000 kr. Xxxxx Xxxxxx & co. A/S’ havde ikke udfyldt tilbudslistens positioner
»Administration af tilvalg i delprojekt 3.0 renov af baderum« og »Xxxxxx- stration af beboerservice, møderum, kontortid mv.«, mens positionerne
»Udtørring« og »Udgifter til el- og vand« var udfyldt med »Se udbuds- brev«. Ved enkelte af tilbudslistens øvrige positioner havde Xxxxx Xxxxxx & co. a/s anført »Inkl.«.
Indklagede afholdt afklaringsmøder med både Xxxxx Xxxxxx & co. A/S og klageren. På mødet den 17. juni 2008 med Xxxxx Xxxxxx & co. A/S svarede virksomheden på et spørgsmål om den manglende udfyldelse af tilbudsli- stens positioner for administration af tilvalg og beboerservice, at de ikke udfyldte positioner var indregnet under de øvrige positioner og således ikke manglede.
Indklagedes konsulent, arkitekt Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx A/S, sendte den 21. juni 2008 følgende indstilling til indklagede:
»…
2.0 Vurdering af tilbudssum
Tilbudssum i henhold til tilbudslister fordeler sig på følgende måde:
Entreprenørfirma Rækkefølge | Tilbudssum Excl. moms | Tilbudssum Incl. moms | Faktor |
1. Xxxxxxxx A/S … 2. Xxxxx Xxxxxx & co. A/S | kr. 63.228.000 kr. 65.451.977 | kr. 79.075.000 kr. 81.814.972 | (1,0) (0,97) |
…
3. Xxxxx
Xxxxxxxx A/S kr. 68.762.000 kr. 85.952.500 (0,92)
…
4. Wicotec A/S kr. 71.809.000 kr. 89.761.250 (0,88)
…
5. Enemærker &
Xxxxxxxx A/S kr. 72.900.000 kr. 91.125.000 (0,87)
…
6. Øens
Murerfirma A/S kr. 77.041.790 kr. 96.302.238 (0,82)
Difference mellem nr. 1 og nr. 2 udgør kr. 2.779.972 incl. moms (3,5%)
Difference mellem nr. 1 og nr. 3 udgør kr. 9.917.500 incl. moms (8,8%)
Difference mellem nr. 2 og nr. 3 udgør kr. 4.137.528 incl. moms (5,0%)
Ved gennemgang af tilbud fremgår det, at afstand mellem nr. 1 og nr. 2 er forholdsvis lille. Prisforskel vurderes at kunne udlignes gennem præ- cisering/optimering af ydelser i hovedprojektfasen.
Afstand til nr. 3 er af en størrelsesorden der ikke umiddelbart forekom- mer mulig at indhente på tilfredsstillende måde gennem præcisering og optimering.
…
3.0 Vurdering af tilbudt kvalitet, proces og kompetence
I udbudsmaterialet er der ud over ønsket om en samlet tilbudssum også stillet krav til beskrivelse af den tilbudte kvalitet, herunder beboersam- arbejde, en beskrivelse af forventet udførelsesproces, partneringsfase, byggepladsindretning og logistikstyring af de mange delarbejder samt oplysninger om den kompetence der stilles til rådighed for opgaven.
Alle bydende har udarbejdet bilag til tilbudet, som beskriver ovennævn- te forhold og samlet udgør de sidste 50 % i en vægtning af det samlede tilbud.
Vurderingen af bilagsmateriale fordeler sig på følgende måde idet der gives point inden for de enkelte kategorier, i relation til såvel krav i ud- budsmaterialet samt den bedste besvarelse.
1. Enemærke & Xxxxxxxx A/S har afleveret det absolut bedste samlede materiale, der meget sobert og grundigt tilgodeser de ønskede oplys- ninger i de tre kategorier.
Pointtildeling: 50
2. Xxxxx Xxxxxxxx A/S har afleveret et beskrivende materiale der kun afviger lidt i kvalitet og grundighed i forhold til E&P A/S. Pointtildeling: 48
3. Xxxxx Xxxxxx & CO A/S har afleveret et beskrivende materiale i samme kvalitet som E&K A/S.
Pointtildeling: 47
4. Øens murerfirma A/S har udarbejdet en god beskrivelse af kvalitet og beboersamarbejde, men en mindre præcis byggepladsbeskrivelse og kompetence.
Pointtildeling: 47
5. Wicotec A/S har afleveret en god beskrivelse af kvalitet, beboer- samarbejde og kompetencer, medens beskrivelse af byggeplads, proces, logistik og partnering er mindre grundigt berørt. Pointtildeling: 46
6. Xxxxxxxx A/S har afleveret god beskrivelse af kvalitet, beboersam- arbejde og kompetencer, medens beskrivelse af byggeplads, proces, partnering er af overordnet karakter og er ikke tilsvarende detaljeret i relation til det aktuelle sagskompleks som de øvrige bydende. Pointtildeling: 45
4.0 Samlet vurdering
Sammenholdes vurdering for de fire tildelingskriterier resulterer det i nedenstående pointtildelinger for de enkelte tilbud
Entreprenør | Pris Faktor | Pris Point | Kvalitet – Proces mv. – Kompetence Point | Point i alt |
Xxxxxxxx A/S | 1,0 | 50 | 45 | 95 |
A.H. & CO A/S | 0.97 | 48 | 48 | 96 |
E & K A/S | 0,92 | 46 | 48 | 94 |
Wicotec A/S | 0,88 | 44 | 46 | 90 |
E & P A/S | 0.87 | 43 | 50 | 93 |
Øens Murer A/S | 0.82 | 41 | 47 | 88 |
5.0 Konklusion og indstilling
Som det fremgik af prækvalifikationen er alle de indbudte entreprenører kvalificerede til løsning af en renoveringsopgave i denne størrelsesor- den. Den efterfølgende vurdering af det indkomne beskrivelsesmateriale viser at tilbud med enkelte undtagelser ikke fremviser store indbyrdes afvigelser. Det må derfor være det samlede indtryk af de enkelte tilbud gennem krydslæsning af tilbudslister, beskrivelser og afklaringsmøder der er udslagsgivende i valg af entreprenør.
Vurdering af det samlede tilbudsmateriale i forhold til de ønskede krav, samt oplysninger ved afklaringsmøde den 17. juni … resulterer i at en- treprenørfirmaet Xxxxx Xxxxxx & CO A/S med en samlet pointscore på 96, må anses for at have afgivet det for bygherre økonomisk mest for- delagtige tilbud.
Beskrivelser for kvalitet, proces og kompetence viser at entreprenøren har vurderet den aktuelle sags kompleksitet og omfang, og fremkommet med ideer til sagens gennemførelse gennem partnering, beboersamar- bejde, proces, materialeleverancestyring, byggeplads og fremdrift.
Det fremgår af tilbud at Xxxxx Xxxxxx & CO A/S for en stor dels ved- kommende har indarbejdet udgifter til administration og byggeplads i de enkelte delydelser og ikke som de øvrige bydende samlet udgifterne under ét. Herved er byggepladsudgifterne bedre defineret og vil i større grad følge de eventuelle besparelser der måtte blive aktuelle.
Ved afklaringsmøde var A.H. indstillet på en prisforhandling gennem aktiv deltagelse i en procesoptimering og præcisering af det i udbuds- materialet beskrevne forprojekt, således at projektets intention og byg- herres budget for de samlede arbejder kan overholdes.
Det indstilles herved at bygherre tager kontakt til xxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx & CO A/S med henblik på at indgå partneringsaftale for det videre forløb, herunder udarbejdelse af hovedprojekt, hvor entrepre- nørens erfaring med den praktiske udførelse kan indgå i løsningerne.
…«
Indklagede tildelte henholdsvis klageren og Xxxxx Xxxxxx & co. A/S føl- gende point for delkriterierne til underkriterierne 2. »Kvalitet«, 3. »Proces« og 4. »Kompetence«:
2. Kvalitet + beboersamarbejde Klageren Xxxxx Xxxxxx & co. A/S Beskrivelse af sag 4 4
Partneringfase | 3 | 4 |
Beboerkontakt | 4 | 4 |
Varsling mv. | 4 | 3 |
Mangelafhjælpning mv. | 4 | 4 |
3. Byggeplads, proces mv. Plan for byggeplads | 3 | 4 |
Logistikbeskrivelse | 3 | 4 |
Midlertidigt toilet og bad | 3 | 3 |
Adgang til rækkehuse | 4 | 4 |
Tidsstyring | 3 | 4 |
4. Kompetenceprofil | 10 | 10 |
Ved brev af 7. juli 2008 til tilbudsgiverne meddelte indklagede, at afdelin- gen havde besluttet »at tage kontakt til Xxxxx Xxxxxx & CO A/S med hen- blik på at indlede samarbejde om sagens videre forløb«. Det blev anført, at vurderingen af tilbudssummerne var sket ved at sammenholde de enkelte tilbudssummers størrelser. Brevet indeholdt endvidere – i overensstemmel- se med arkitekt Xxxxx Xxxxxxx indstilling af 21. juni 2008 til indklagede - vurderingen af tilbuddene i forhold til underkriterierne 2. »Kvalitet«, 3.
»Proces« og 4. »Kompetence« og den samlede pointtildeling.
Ved brev af 18. juli 2008 til klageren oplyste indklagedes advokat bl.a. føl- gende vedrørende bedømmelsen af tilbuddene fra klageren og Xxxxx Xxx- xxx & co. A/S i forhold til underkriteriet 3. »Proces«:
»Hvad angår vurderingen af de øvrige underkriterier er det især på del- kriteriet »proces«, herunder partneringfase og logistik, hvor Xxxxxxxx er blevet bedømt dårligere end Xxxxx Xxxxxx & CO. Efter gennemgang af de modtagne tilbud kan jeg oplyse, at Xxxxxxxx i denne relation har fremsendt materiale, som ikke fremgår sagsspecifikt udover et ret kort- fattet bilag 3, som omhandler plan for etablering af byggeplads mv. Ved gennemgang af Xxxxx Xxxxxx & CO.’s tilbud fremgår det, at denne til- budsgiver i højere grad har forholdt sig konkret til den udbudte bygge- sag, herunder ved beskrivelsen af disse procesforhold.
På grundlag af tilbudene alene finder jeg det begrundet, at Anker Han- sen & CO. ad underkriteriet »proces« har fået bedre bedømmelse end Xxxxxxxx A/S, og jeg kan ikke i sagsmaterialet finde holdepunkter for, at der skulle være begået fejl i forbindelse med karaktergivningen.«
Af den partneringaftale, som indklagede indgik med Xxxxx Xxxxxx & co. A/S, fremgår bl.a. følgende:
»5. Økonomi
Den afgivne tilbudssum repræsenterer en væsentlig overskridelse i for- hold til allerede indsendt skema A.
Det er en forudsætning i partneringssamarbejdet, at det økonomiske mål for entreprisens gennemførelse fastsættes i fællesskab og at dette øko- nomiske mål opnås, som grundlag for en godkendelse af skema B.
For opnåelse af det økonomiske mål forudsættes det at der er fuld åben- hed omkring økonomien. Dette indebærer, at parterne incl. bygherren gensidigt har indsigt i hinandens økonomi, der relaterer sig til byggesa- gen, herunder underentrepriseaftaler/tilbud og leverandøraftaler/tilbud, og hvad der i øvrigt måtte vedrøre hovedentreprisen.
Procedure for åben økonomi
I forbindelse med tilpasning af anlægsbudget i forhold til anlægsbudget i indsendt skema A, vil entreprenørens kalkulationer løbende blive fremlagt og diskuteret. Dette vil dels foregå i forbindelse med projekte- ringsmøderne dels i Byggeudvalget.
Håndtering af denne åbne økonomi i partneringfasen vil blive baseret på følgende erfaringer:
- åbne regnskaber skal være operationelle
- åbne regnskaber kan være en farlig sovepude. Når overskri- delser pludselig bliver så store, at de bliver synlige for alle, kan man dække sig ind under, at »tallene har jo været lagt frem i hele forløbet«
- økonomirapportering skal ske på en overskuelig måde, med få væsentlige nøgletal
- nødvendig detaljering skal kunne leveres øjeblikkelig
- økonomirapporteringen skal ledsages af en mundtlig gen- nemgang, der fokuserer på risici, tendenser og muligheder
I den afsluttende partneringsfase låses økonomien på grundlag af føl- gende oplysninger:
- Kalkulation for egenproduktion
- Kalkulation af evt. endnu ikke tilbudte underentrepriser/leve- rancer
- Tilbud fra leverandører og underentreprenører
- Entreprenørens oplyste dækningsbidrag
…«
Forklaringer
Arkitekt Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx A/S, har forklaret, at Xxxxx Xxxx- tekter A/S var totalrådgiver for indklagede og stod for udarbejdelsen af ud- budsbetingelserne. De boliger, som skulle renoveres, blev opført i begyn- delsen af 1970’erne, hvor der blev valgt mange dårlige løsninger. I 1988/1989 blev den første renovering foretaget, men det skete ikke i fuldt omfang. Den udbudte renoveringsopgave skal derfor »samle op« på, hvad der mangler at blive renoveret, herunder badeværelserne. Der er gennem landsbyggefonden mulighed for støtte til finansieringen af renoveringerne. I 2006 blev »skema A« indsendt til kommunen, men da der blev afdækket yderligere renoveringsmodne forhold, blev ansøgningen sat i bero. Efter at de yderligere forhold var afdækket, og projektet dermed udvidet, ansøgte andelsboligforeningen kommunen om støtte (»skema B«), men fik afslag. Foreningen har derfor genfremsendt »skema A«, som dog ikke tager højde for det yderligere renoveringsbehov. I »skema A«, som kommunen har godkendt, er projektets værdi anført til 50 mio. kr. Projektet er udvidet i forbindelse med udbuddet, og det er forventningen, at der under partnering- fasen sker en prioritering af de enkelte renoveringsopgaver. Der er således ikke 100 % overblik over, hvilke arbejder der skal udføres, og hvad der er penge til. Gennem det samarbejde, der skal være i partneringfasen, er det vigtigt, at der er fokus på beboerne, så forløbet bliver så »smertefrit« for dem som muligt. I partneringfasen skal der ske en bearbejdning af forpro- jektet til et hovedprojekt sammen med entreprenøren. Projektet skal tilpas- ses til det, der er penge til. Tilbudsgivernes tilbudslister udgør i den forbin- delse grundlaget, og der kan så ske regulering af mængderne, f.eks. ved an- tallet af renoverede boliger. Det har fra starten haft meget stor betydning, at der er en stram processtyring med stor hensyntagen til beboerne. Pointene for underkriteriet 1. »Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af til- budslisten« blev givet, således at laveste pris blev tildelt maksimumpoint 50, mens de øvrige fik tildelt point ud fra formelen: billigste pris/tilbuddet x
50. Xxxxx Xxxxxx & co. A/S har i højere grad end klageren – særligt i rela- tion til delkriterierne »Partnering«, »Plan for byggeplads« og »Logistik« - vist forståelse for den konkrete opgave og foretaget en bedre sagsrelateret beskrivelse. Klageren har dog beskrevet delkriteriet »Varsling mv.« i for- hold til beboerne bedre end Xxxxx Xxxxxx & co. A/S. Hverken klageren el- ler Xxxxx Xxxxxx & co. A/S er kommet med gode løsningsforslag på delkri- teriet »Midlertidigt toilet og bad«. Med delkriteriet »Tidsstyring« ønskes
ikke en detaljeret tidsplan, men derimod en tidsmæssig beskrivelse af byg- geriets gennemførelse. Klageren har ikke beskrevet fremdriften i opgaven. Han var opmærksom på, at Xxxxx Xxxxxx & co. A/S ikke havde udfyldt til- budslistens positioner om administration af tilvalg og administration af be- boerservice, men på afklaringsmødet med Xxxxx Xxxxxx & co. A/S blev han bekræftet i sin antagelse om, at udgifterne var indregnet i det samlede tilbud. Han ved ikke, hvad Xxxxx Xxxxxx & co. A/S mener med »Se ud- budsbrev« ved positionerne »Udtørring« og »Udgifter til el- og vand«. Der er endnu ikke indgået en entreprisekontrakt med Xxxxx Xxxxxx & co. A/S.
Parternes anbringender
Ad påstand 1
Klageren har gjort gældende, at indklagede ikke har efterkommet klagerens anmodning om at oplyse, hvilke konkrete omstændigheder ved tilbuddet fra Xxxxx Xxxxxx & co. A/S der medførte, at dette tilbud blev bedømt til at væ- re bedre end klagerens tilbud i forhold til de enkelte underkriterier, jf. Ud- budsdirektivets artikel 41, stk. 2. Hverken brevet af 7. juli 2008 fra indkla- gede med meddelelse om tildelingsbeslutningen eller brevet af 18. juli 2008 fra indklagedes advokat opfylder de krav, som følger af Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2. Pointtildelingen til Xxxxx Xxxxxx & co. A/S og klageren er ikke nærmere begrundet.
Indklagede har gjort gældende, at Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, er overholdt. Klageren har således ved brev af 7. juli 2008 fra indklagede og brev af 18. juli 2008 fra indklagedes advokat fået oplyst den tilbudsgiver, hvis tilbud er antaget, hvilke underkriterier der var udslagsgivende, herun- der pointtildelingen, og en konkret redegørelse for, hvorfor klagerens tilbud på det relevante underkriterium fik en dårligere bedømmelse end Xxxxx Xxxxxx & co. A/S.
Ad påstand 2
Klageren har gjort gældende, at Xxxxx Xxxxxx & co. A/S’ tilbud ikke op- fyldte udbudsbetingelserne, idet tilbuddet ikke indeholdt oplysninger om priser for »Administration af tilvalg i delprojekt 3.0 renov af baderum«,
»Administration af beboerservice, møderum, kontortid mv.«, »Udtørring« og »Udgifter til el- og vand«. Det fremgår af kommentaren til AB 92 § 2,
stk. 6, i udbudsbetingelserne, at alle tilbudslistens hoved- og delposter skul- le udfyldes, og af kommentaren til AB 92 § 3, stk. 2, at tilbudslistens del- priser betragtes som selvstændige tilbud. Efter forklaringen fra arkitekt Xx- xxx Xxxxxx og indholdet af partneringaftalen skal tilbudslistens enhedspri- ser danne grundlag for udarbejdelse af hovedprojektet i partneringfasen. På den baggrund er den manglende udfyldelse af positionerne i tilbudslisten at betragte som forbehold for grundlæggende elementer, og da det ikke er mu- ligt at prissætte sådanne forbehold, skulle indklagede have afvist Xxxxx Xxxxxx & co. A/S’ tilbud.
Indklagede har gjort gældende, at Xxxxx Xxxxxx & co. A/S’ tilbud opfyldte udbudsbetingelserne. Det er den samlede tilbudssum, der er afgørende ved vurderingen, jf. underkriteriet 1. »Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af tilbudslisten«. Der er ikke foretaget vurdering på de delpriser, som fremgår af tilbudslisten. Positionerne »Administration af tilvalg i del- projekt 3.0 renov af baderum« og »Administration af beboerservice, møde- rum, kontortid mv.« er sædvanligvis ikke særskilt prissat, og på afklarings- mødet med Xxxxx Xxxxxx & co. A/S blev indklagede bekræftet i sin anta- gelse om, at udgifterne til de anførte opgaver var indeholdt i den samlede tilbudssum. Også priserne for »Udtørring« og »Udgifter til el- og vand« må antages at være indeholdt i den samlede tilbudssum. Det ville under alle omstændigheder være muligt at prissætte de omhandlede positioner, hvilket medfører, at der ikke var grundlag for at afvise tilbuddet fra Xxxxx Xxxxxx & co. A/S.
Ad påstand 3
Klageren har gjort gældende, at tilbuddene er vurderet i forhold til hinanden og ikke i forhold til underkriterierne 2. »Kvalitet«, 3. »Proces« og 4. »Kom- petence«. Dette fremgår af indstillingen af 21. juni 2008 fra arkitekt Xxxxx Xxxxxx til indklagede og gentages i brevet af 7. juli 2008 til tilbudsgiverne. Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for, at den faktiske evaluering af tilbuddene er gennemført på baggrund af en vurdering af de enkelte til- buds opfyldelse af underkriterierne.
Indklagede har gjort gældende, at tilbuddene ikke er vurderet i forhold til hinanden, men derimod i forhold til underkriterierne. Samtlige tilbud er gi- vet point for delkriterier til underkriterierne. Det er ikke i strid med udbuds- retten, at der i indstillingen af 21. juni 2008 og i brevet af 7. juli 2008 er fo-
retaget en mere summarisk redegørelse for tilbuddene, og at det i den for- bindelse er anført, hvordan det enkelte tilbud adskiller sig fra et tilbud, der er vurderet til at være bedre.
Ad påstand 4
Klageren har gjort gældende, at underkriteriet 1. »Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af tilbudslisten« ikke er forbundet med kontraktgen- standen og således ikke er relevant i forhold til den udbudte renoveringsen- treprise. Underkriteriet er derfor ulovligt. Det fremgår af udbudsbetingel- serne, at tilbuddet skal danne grundlag for en efterfølgende tidlig partne- ring. Hverken den samlede tilbudssum og de del- og enhedspriser, som denne tilbudssum består af, har således betydning for den efterfølgende fastlæggelse af entreprisesummen. Den samlede tilbudssum er dermed en fiktiv pris, som udelukkende har været anvendt i forbindelse med vurderin- gen af tilbuddene, og som ikke har betydning for fastlæggelsen af den ende- lige entreprisesum. Dette fremgår også af den partneringaftale, som indkla- gede og Xxxxx Xxxxxx & co. A/S har indgået, idet det er anført, at økono- mien i den afsluttende partneringfase låses på grundlag af »Kalkulation for egenproduktion«, »Kalkulation af evt. endnu ikke tilbudte underentrepri- ser/leverancer«, »Tilbud fra leverandører og underentreprenører« og »En- treprenørens oplyste dækningsbidrag«.
Indklagede har gjort gældende, at underkriteriet 1. »Den samlede tilbuds- sum, som den vil fremgå af tilbudslisten« er forbundet med kontraktgen- standen og dermed relevant i forhold til den udbudte renoveringsopgave. Hensigten med, at udbuddet skal danne grundlag for en efterfølgende tidlig partnering, er at opnå en bindende prissætning af de ydelser, som indklage- de påregner skal udføres under byggesagen. Det er muligt at udbyde et forprojekt med anslåede mængdeangivelser. I partneringfasen udvikles pro- jektet til et hovedprojekt, og ydelser og mængder kan i den fase ændre sig, men entrepriseopgaven ændrer sig ikke væsentligt. Tilbuddenes samlede tilbudssum er således bindende for tilbudsgiverne. Det er kun, hvis der i partneringfasen kommer nye ydelser til, eller der foretages væsentlige mængdereguleringer, at det er relevant at ændre tilbudsprisen og foretage prissætning som angivet i partneringaftalens pkt. 5.
Ad påstand 5 (subsidiær til påstand 4)
Klageren har gjort gældende, at indklagede ved pointtildelingen for under- kriteriet 1. »Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af tilbudslisten« ikke har været lovlig. Indklagede har tildelt point ud fra formelen laveste pris/det enkelte tilbud x 50. Denne model medfører, at et tilbud, der er
1.000 % dyrere end det billigste tilbud, stadig vil opnå 5 point. En sådan po- intmodel i forhold til den af indklagede udbudte renoveringsopgave er ikke saglig og lovlig. Den prismæssige forskel mellem tilbuddene elimineres med den konsekvens, at underkriteriet 1. »Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af tilbudslisten« ikke får en vægt på 50 % som anført i ud- budsbetingelserne.
Indklagede har gjort gældende, at den anvendte evalueringsmodel vedrø- rende underkriteriet 1. »Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af til- budslisten« er saglig og lovlig. Klagerens eksempel med et tilbud, der er
1.000 % dyrere, er teoretisk og dækker ikke over de faktiske forhold. Under det aktuelle udbud gav det ikke anledning til problemer ved evalueringen af prisen at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Ad påstand 6
Klageren har gjort gældende, at ingen af underkriterierne 2. »Kvalitet«, 3.
»Proces« og 4. »Kompetence« har været så præcise og klare, at det har væ- ret gennemskueligt for tilbudsgiverne, hvad indklagede ville lægge vægt på ved vurderingen af tilbuddene i forhold til disse underkriterier. Kravene i udbudsbetingelserne til tilbuddenes indhold er ikke fastsat, så det ved vur- deringen af tilbuddene er muligt at anvende de fastsatte underkriterier.
Indklagede har gjort gældende, at underkriterierne 2. »Kvalitet«, 3. »Pro- ces« og 4. »Kompetence« efter indklagedes udsendelse af rettelsesblad af
16. maj 2008 var præcise og klare. Byggesagsbeskrivelsens gennemgang af
»AD pos 2«, »AD pos 3« og »AD pos 4« sammenholdt med rettelsesbladet giver således en præcis og klar beskrivelse af underkriterierne.
Ad påstand 7 (subsidiær til påstand 6)
Klageren har gjort gældende, at indklagede til underkriteriet 3. »Proces« ulovligt har lagt vægt på delkriteriet »Tidsstyring«, uanset at dette delkrite-
rium ikke fremgår af beskrivelsen af underkriterierne i udbudsbetingelserne. Xxxxx Xxxxxx & co. A/S har opnået 1 point mere end klageren ved delkrite- riet »Tidsstyring«, og da kun 1 point adskiller Xxxxx Xxxxxx & co. A/S og klageren ved den samlede pointtildeling, har pointene ved delkriteriet
»Tidsstyring« været afgørende. Beskrivelsen af logistik ved gennemførel- sen af byggesagens enkelte dele giver ikke mulighed for at indfortolke et delkriterium om tidsstyring.
Indklagede har gjort gældende, at tidsstyring er en integreret del af logistik- styringen. Det har derfor ikke været nødvendigt i beskrivelsen til underkri- terierne at anføre noget særligt vedrørende tidsstyring. Der har ikke, som forklaret af arkitekt Xxxxx Xxxxxx, været krav om en egentlig detaljeret tidsplan, men derimod en beskrivelse af det tidsmæssige forløb af bygge- processen.
Ad påstand 8
Klageren har gjort gældende, at indklagedes tildelingsbeslutning skal annul- leres, hvis klageren får medhold i påstand 2, 3, 4, 5, 6 eller 7. Hvis klageren får medhold i påstand 2 har Xxxxx Xxxxxx & co. A/S’ tilbud ikke opfyldt udbudsbetingelserne. Hvis klageren får medhold i påstand 3, 5 eller 7 har indklagede foretaget en ulovlig vurdering af tilbuddene. Hvis klageren får medhold i påstand 4 eller 6 har de anvendte underkriterier til tildelingskrite- riet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« været ulovlige.
Indklagede har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at tage påstand 2, 3, 4, 5, 6 eller 7 til følge, og der er derfor heller ikke grundlag for at annul- lere indklagedes tildelingsbeslutning. Hvis Klagenævnet tager klagerens på- stand 2 til følge, er indklagede enig i, at tildelingsbeslutningen skal annulle- res. Det er imidlertid kun påstand 2, som kan medføre, at tildelingsbeslut- ningen skal annulleres. Selv om klageren måtte få medhold i påstand 3, 4, 5 eller 6, kan klageren ikke på dette grundlag få medhold i, at indklagedes be- slutning om at tildele kontrakten til Xxxxx Xxxxxx & co. A/S skal annulle- res, idet ingen af disse påstande har relation til tildelingsbeslutningen.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
Klageren har som forbigået tilbudsgiver, der har afgivet et konditionsmæs- sigt tilbud, efter Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, krav på at få oplyst det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele samt navnet på den til- budsgiver, hvis tilbud er antaget.
Det er Klagenævnets vurdering, at indklagede ved brevet af 7. juli 2008 til tilbudsgiverne og ved brevet af 18. juli 2008 fra indklagede advokat har op- fyldt sine forpligtelser efter Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2.
Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Ad påstand 2
AB 92 med tilhørende kommentarer er en del af udbudsbetingelserne, og det fremgår af kommentaren til AB 92 § 2, stk. 6, at alle tilbudslistens ho- ved- og delposter skal udfyldes, og af kommentaren til AB 92 § 3, stk. 2, at tilbudslistens delpriser betragtes som selvstændige tilbud. Efter forklaringen fra arkitekt Xxxxx Xxxxxx og indholdet af partneringaftalen skal tilbudsli- stens enhedspriser danne grundlag for udarbejdelse af hovedprojektet i partneringfasen.
Xxxxx Xxxxxx & co. a/s’ tilbud indeholder ikke priser for positionerne
»Administration af tilvalg i delprojekt 3.0 renov af baderum« og »Xxxxxx- stration af beboerservice, møderum, kontortid mv.«. Det er oplyst, at virk- somheden på afklaringsmødet den 17. juni 2008 oplyste, at priserne for de to positioner var indeholdt i den samlede tilbudssum. Det bemærkes dog, at virksomheden ved andre af tilbudslistens positioner har anført »Inkl.«, og det må formodes, at der hermed netop henvises til, at prisen de anførte ste- der er indeholdt i andre positioner og dermed i den samlede tilbudssum.
Ved positionerne »Udtørring« og »Udgifter til el- og vand« har Anker Han- sen & co. a/s anført »Se udbudsbrev«. Indklagede, herunder arkitekt Xxxxx Xxxxxx, har ikke kunnet oplyse, hvad Xxxxx Xxxxxx & co. a/s har ment med henvisningen til »udbudsbrev«.
Efter det anførte har indklagede handlet i strid med principperne om ligebe- handling og gennemsigtighed ved at tage Xxxxx Xxxxxx & co. a/s’ tilbud i betragtning, idet tilbudslisten ikke var udfyldt vedrørende positionerne
»Administration af tilvalg i delprojekt 3.0 renov af baderum«, »Administra- tion af beboerservice, møderum, kontortid mv.«, »Udtørring« og »Udgifter til el- og vand«.
Klagenævnet tager herefter påstanden til følge. Ad påstand 3
Indklagede har fremlagt et evalueringsskema, der viser, at tilbuddene er til- delt point for de opstillede delkriterier til underkriterierne. Indklagede har derved sandsynliggjort, at tilbuddene er vurderet i forhold til delkriterierne og ikke i forhold til de andre tilbud. Den omstændighed, at indklagedes konsulent i sin indstilling til indklagede – og i brevet af 7. juli 2008 til til- budsgiverne – har foretaget en summarisk beskrivelse af de enkelte tilbuds styrker og svagheder i forhold til tilbud, som er vurderet bedre, kan ikke fø- re til et andet resultat.
Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Ad påstand 4
Udbudsdirektivet indeholder ikke bestemmelser, som udtrykkeligt regulerer partnering ved et udbud som det foreliggende. Det følger dog af ligebe- handlingsprincippet, at enhver forhandling med tilbudsgivere i udbudsfasen om grundlæggende elementer i kontrakterne er udelukket. Dette gælder navnlig forhandlinger om priser. Ligebehandlingsprincippet, der er et gene- relt EU-retligt princip, gælder imidlertid også efter kontraktindgåelse. Det må derfor vurderes, om den partneringfase, som det ved udbuddet er forud- sat skal finde sted, således at det eksisterende forprojekt bliver bearbejdet til et hovedprojekt, kan siges at medføre forhandling af entrepriseaftalens grundlæggende elementer, herunder pris.
Det fremgår af byggesagsbeskrivelsen i udbudsbetingelserne, at projektet udbydes på forprojektniveau, og at tilbud skal danne grundlag for en efter- følgende tidlig partneringfase, som forventes at resultere i en aftale om ud- førelse af arbejdet i hovedentreprise. Det fremgår af partneringaftalen mel-
xxx indklagede og Xxxxx Xxxxxx & co. A/S, at formålet med aftalen er, at parterne i et åbent samarbejde gennemfører projektering og udførelse, såle- des at der sikres den højest mulige kvalitet inden for den givne økonomiske ramme. Det fremgår endvidere, at det er en forudsætning i partnering- samarbejdet, at det økonomiske mål for entreprisens gennemførelse fastsæt- tes i fællesskab, og at dette økonomiske mål opnås og skal danne grundlag for en godkendelse af »skema B«.
Tilbudsgiverne har været bekendte med, at den virksomhed, som indklage- de besluttede at indgå samarbejde med, skulle medvirke i en partneringfase, og der er ikke grundlag for at antage, at priserne i tilbuddenes tilbudslister og samlede tilbudssummer ikke har været reelle og fastsat i forhold til den udbudte renoveringsopgave. Tilbudsgiverne, herunder Xxxxx Xxxxxx & co. A/S, er bundet af delpriserne i tilbudslisterne, men det kan i partneringfasen vise sig, at den økonomiske ramme for projektet sætter en begrænsning for omfanget af renoveringen, og at projektet derfor ikke bliver så omfattende som forudsat ved udbuddet. Da tilbudsgiverne er bundet af priserne i til- budslisterne og dermed den samlede tilbudssum, og da den omstændighed, at der muligvis senere sker en tilpasning af renoveringsomfanget i forhold til den økonomiske ramme, ikke medfører, at den samlede tilbudssum i til- buddene ikke vedrører kontraktgenstanden, tager Klagenævnet ikke påstan- den til følge.
Ad påstand 5
Indklagedes model ved vurderingen af underkriteriet 1. »Den samlede til- budssum, som den vil fremgå af tilbudslisten« indebærer, at tilbuddene vur- deres i forhold til hinanden. Som det var tilfældet i Klagenævnets kendelse af 7. november 2007 (SJ AB mod Trafikstyrelsen for jernbane og færger, ad påstand 2 b), hvor modellen for evaluering af underkriteriet »A. Pris« var den samme, kan modellen – som anført af klageren – under mere ekstreme forudsætninger føre til resultater, der objektivt bedømt kan være uhensigts- mæssige og virke uigennemsigtige for tilbudsgiverne. Der har dog ikke un- der det aktuelle udbud været tale om ekstreme forudsætninger. Den anvend- te evalueringsmodel vedrørende underkriteriet 1. »Den samlede tilbudssum, som den vil fremgå af tilbudslisten« har herefter ikke været uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge.
Ad påstand 6
Indklagede har ved byggesagsbeskrivelsens »AD pos 2«, »AD pos 3« og
»AD pos 4« samt rettelsesbladet af 16. maj 2008 med en præcisering af, under hvilke positioner enkelte delkriterier skulle beskrives, givet en præcis og klar beskrivelse til underkriterierne 2. »Kvalitet«, 3. »Proces« og 4.
»Kompetence«.
Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Ad påstand 7
Det fremgår af indklagedes evalueringsskema til underkriterierne 2. »Kvali- tet«, 3. »Proces« og 4. »Kompetence«, at der vedrørende underkriteriet 3.
»Proces« blev lagt vægt på delkriteriet »Tidsstyring«. Xxxxx Xxxxxx & co. A/S fik tildelt 4 point, mens klageren fik tildelt 3 point.
Delkriteriet »Tidsstyring« fremgår ikke af beskrivelsen til underkriterierne
2. »Kvalitet«, 3. »Proces« og 4. »Kompetence«. På denne baggrund, og da tidsstyring ikke tillige kan indfortolkes i delkriteriet »Logistik«, tager Kla- genævnet påstanden til følge.
Ad påstand 8
Som anført ad påstand 2 har indklagede handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage Xxxxx Xxxxxx & co. A/S’ tilbud i betragtning. Selv om der i udbudsbetingelserne var krav om, at alle tilbudslistens positioner skulle udfyldes, har indklagedes konsulent i sin indstilling til indklagede bl.a. lagt vægt på, at Xxxxx Xxxxxx & co. A/S for en stor dels vedkommende har indarbejdet udgifter til bl.a. administration i de enkelte delydelser og ikke som de øvrige tilbudsgivere samlet udgifterne under ét. På denne baggrund og under hensyn til betydningen af tilbudsli- sternes enkelte delpriser for partneringfasen og økonomien i det endelige projekt, tager Klagenævnet påstanden til følge.
Herefter bestemmes:
Ad påstand 2
Indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gen- nemsigtighed i Udbudsdirektivets artikel 2 ved at tage tilbuddet fra Xxxxx Xxxxxx & co. A/S i betragtning, uanset at tilbuddet ikke indeholdt priser for:
a) »Administration af tilvalg i delprojekt 3.0 renov af baderum«
b) »Administration af beboerservice, møderum, kontortid mv.«
c) »Udtørring«
d) »Udgifter til el- og vand«.
Ad påstand 7
Indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gen- nemsigtighed i Udbudsdirektivets artikel 2 ved i forbindelse med vurderin- gen af tilbuddene i forhold til underkriteriet 3. »Proces, herunder partne- ringsfase og logistik ved gennemførsel af byggesagens samlede delprojekter fra start til aflevering« at have lagt vægt på delkriteriet »Tidsstyring«, uan- set at tidsstyring efter udbudsbetingelserne ikke var et delkriterium til un- derkriteriet 3. »Proces, herunder partneringsfase og logistik ved gennemfør- sel af byggesagens samlede delprojekter fra start til aflevering«.
Ad påstand 8
Indklagedes beslutning af 7. juli 2008 om at indgå kontrakt med Xxxxx Xxxxxx & co. A/S annulleres.
Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 1, 3, 4, 5 og 6.
Indklagede, Andelsboligforeningen Hørsholm Karlebo, afd. 7 Skovengen, skal i sagsomkostninger til klageren, Xxxxxxxx A/S, betale 60.000 kr. Be- løbet skal betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxx Xxxx kontorfuldmægtig