Udbudsretlige in-house kontrakter

Udbudsretlige in-house kontrakter

af XXXXX XXXX

Opgaver der varetages in-house, inden for samme offentlige myndighed, kræves ik- ke udbudt i medfør af udbudsdirektivet. Der er i retspraksis fra EF-Domstolen ble- vet udviklet en såkaldt udvidet in-house regel. Reglen går ud på, at kontrakter som ordregivende myndigheder har tildelt selvstændige juridiske personer, og som der- for som udgangspunkt er udbudspligtige, under visse forudsætninger kan være undtaget reglerne i udbudsdirektivet. Der er i praksis udviklet to kriterier, der skal være opfyldt, for at kontrakttildeling til selvstændige juridiske personer kan være undtaget udbudspligten efter udbudsdirektivet, det er kontrolkriteriet og hoved- partskriteriet. Det er disse to kriterier, der er genstand for nærmere undersøgelse i specialet. På baggrund af teori og primært praksis fra EF-Domstolen tages der stilling til, hvilke betingelser der skal være til stede for, at de to kriterier kan være opfyldt. Endvidere undersøges det hvad der kan hindre kriteriernes opfyldelse, samt hvilke momenter der skal eller kan indgå i vurderingen af kriteriernes opfyl- delse. De to kriterier er i praksis afgørende for, hvornår offentlige ordregivende myndigheder kan undlade udbud af kontrakter tildelt til selvstændige juridiske per- soner, og opfyldelse af kriterierne er derfor yderst relevant for offentlige myndig- heders udbudspligt. Det konkluderes bl.a., at udviklingen i retspraksis er gået fra at have indskrænket de to kriteriers anvendelsesområde betydeligt til, i den seneste praksis fra EF-Domstolen, muligvis at have lempet på mulighederne for opfyldelse af de to kriterier.

Efter aflevering af specialet er jeg blevet opmærksom på to domme, som kan være interessante i forbindelse med emnet og som derfor kort skal nævnes:

1. EF-domstolens dom af 18. december 2007, sag C-220/06, Asociación Profe- sional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia.(Correos- dommen).

I sagen, der vedrører postbefordring, går Domstolen ind i en vurdering af om ho- vedpartskriteriet er opfyldt, men derimod ikke ind i en vurdering af kontrolkriteri- et. Domstolen afviser at hovedpartskriteriet er opfyldt, idet selskabet Correos ikke udfører hovedparten af sin virksomhed for det offentlige, men derimod udfører posttjenester for et ubestemt antal kunder, som er modtagere af posttjenesten.

Domstolen udtaler endvidere, at den aftale der er indgået mellem den span- ske regering og selskabet Correos om udførelse af postbefordring er en aftale, der er omfattet af udbudsdirektivet og derfor skulle have været udbudt. Dette gælder uanset, at selskabet er forpligtet til at udføre tjenesten både i forhold til staten og i forhold til private, som ønsker at gøre brug af posttjenesten, og uanset at selskabet udfører denne tjeneste til en fast og gennemskuelig pris, og dermed reelt ikke har nogen handlefrihed vedrørende disse to forhold. Der er stadig tale om et aftale- mæssigt forhold, og alene i det tilfælde hvor aftalen udgør en ensidig administrativ retsakt, der kun opstiller betingelser for Correos, og dermed er en retsakt, der ad- skiller sig mærkbart fra de kommercielle betingelser, der normalt tilbydes af dette selskab, vil det kunne lægges til grund, at der ikke foreligger en aftale i direktivets forstand, og direktivet derfor ikke finder anvendelse.

2. EF-domstolens dom af 13. november 2008, sag C-324/0, Coditel Brabant SA mod Commune d’Uccle m.fl. (Coditel-dommen).

Dommen vedrører kontrolkriteriet. Domstolen fastslår, at myndighederne i sagen udøvede tilstrækkelig fælles kontrol over et interkommunalt andelsselsskab, som var 100 % ejet af kommunerne. Der gælder således ikke et krav om, at den enkelte ordregivende myndighed skal udøve en individuel kontrol over samarbejdet, når myndighederne samlet set har fælles kontrol med det interkommunale samarbejde, og at samarbejdet ikke handler uafhængigt af myndighederne. Fælles kontrol kan således godt opfylde kontrolkriteriet.

Indholdsfortegnelse
1. INDLEDNING	3
1.1. Introduktion	3
1.2. Problemformulering	3
1.3. Afgrænsning	3
2. IN-HOUSE – NÆRMERE AFGRÆNSNING	4
2.1. Ordregivende myndigheder	4
2.2. Offentlige kontrakter	4
2.3. Aftalen	5
2.3.1. Tragsa-dommen	5
2.4. Særskilt regulering af in-house situationer	6
2.4.1. Eksklusive rettigheder	6
2.4.2. Kommunale fællesskaber	6
2.4.3. Centrale indkøbsorganisationer	6
2.4.4. Forsyningsvirksomhedsdirektivet (FDV)	7
3. UDVIDET IN-HOUSE REGEL – HVILKE KRITERIER SKAL	OPFYLDES?7
3.1. Teckal-dommen	8
4. KONTROLKRITERIET – DE ENKELTE MOMENTER	10
4.1. Kontrolbegrebet i andre sammenhænge	10
4.2. Enekontrol eller fælleskontrol	11
4.3. Private ejere	11
4.3.1. Halvoffentlige selskaber – privat medejerskab	11
4.3.1.1. Stadt Halle-dommen	12
4.3.2. Åbenhed for privat kapital	14
4.3.2.1. Coname-dommen	14
4.3.2.2. ANAV-dommen	15
4.3.2.3. Parking Brixen-dommen	17
4.3.3. Faktisk efterfølgende frasalg til private - omgåelse	18
4.3.3.1. Mödling-dommen	18
4.3.4. Privatisering	20
4.4. Karakteren af kontrol	21
4.4.1. Strategiske målsætninger og vigtige beslutninger	21

4.4.2. Selskabets orientering mod markedet – kontraktmæssige status 22

4.4.3. Karakteren af selskabsformen aktieselskab og 100 % ejerskab 23

4.4.4. Udvidelse af selskabets formål og det geografiske område 24

4.4.5. Bestyrelsens betydelige beføjelser – selskabets selvstændige handle-

frihed 25

4.4.5.1. Cabotermo-dommen (AGESP) 26

4.5. Øvrige ejerskabsforhold 26

4.5.1. Holdingselskaber og indirekte ejerskab 26

4.5.2. Den enkelte ejerandels størrelse 27

4.6. Konklusion vedrørende kontrolkriteriet 30

5. HOVEDPARTSKRITERIET – DE ENKELTE KRITERIER 31

5.1. Hovedparten 31

5.1.1. 80 % -reglen i forsyningsvirksomhedsdirektivet 32

5.1.2. Hvilken omsætning 32

5.1.3. Xxxxx xxxxxxxx xxxxxxxx 00

5.1.4. Aktuel eller potentiel aktivitet 33

5.2. Nærmere om selskabets aktivitet 34

5.2.1. Modtager af ydelserne 34

5.2.2. Betaling af vederlag 34

5.2.3. Geografiske område 34

5.3. Ejerskabets betydning ved vurdering af hovedpartskriteriet 35

5.3.1. Samtlige ejere 35

5.3.2. Indirekte ejerskab 36

5.4. Konklusion vedrørende hovedpartskriteriet 36

6. KONKLUSION 37

7. LITTERATURLISTE 37

1. Indledning

1.1. Introduktion

In-house opgaver er opgaver som varetages internt i en offentlig myndighed uden brug af ekstern hjælp. Når en opgave varetages internt finder reglerne i udbudsdi- rektivet (UBD) ikke anvendelse, og EF-traktatens principper skal heller ikke vare- tages. Det er ikke i UBD defineret hvornår, og under hvilke forudsætninger der er tale om en in-house situation. Det beror på en vurdering af, hvornår der er tale om intern opgavevaretagelse uden ekstern hjælp, herunder om opgaven varetages inden for samme myndighed. Der er i retspraksis fra EF-Domstolen blevet udviklet en såkaldt udvidet in-house regel. Denne regel indebærer, at en ordregivende myndig- heds kontrakttildeling til en selvstændig juridisk person under visse omstændighe- der betragtes som intern opgavevaretagelse i myndigheden, og derfor er undtaget udbudspligt.

1.2. Problemformulering

På baggrund af retspraksis fra EF-Domstolen, undersøges og redegøres for, hvilke forudsætninger der skal være til stede, for at der foreligger en udvidet in-house si- tuation eller opgave, som er undtaget reglerne i UBD. I retspraksis fra EF- Domstolen er der i Teckal-dommen opstillet to kriterier, som skal være opfyldt, førend der kan være tale om en udvidet in-house situation; kontrolkriteriet og ho- vedpartskriteriet. Hvilke betingelser der skal være til stede, for at de to kriterier er opfyldt, er i praksis afgørende for, hvornår myndigheder kan undlade udbud af kontrakter, som tildeles selvstændige juridiske personer. Det må derfor nærmere undersøges, hvad der kræves for, at kriterierne kan være opfyldt, og hvad der kan hindre kriteriernes opfyldelse, samt hvilke momenter der skal eller kan indgå i vur- deringen af kriteriernes opfyldelse.

1.3. Afgrænsning

I redegørelsen for den praksisskabte udvidede in-house regel vil det primære fokus blive lagt på praksis fra EF-domstolen samt Generaladvokaternes forslag til afgø- relse i de pågældende sager. Derudover vil generel teori og litteratur blive inddra-

get samt ikke-bindende vejledninger. Dansk rets- eller klagenævnspraksis inddra- ges ikke. Disse instanser anvender retspraksis fra EF-Domstolen ved fortolkning af UBD i deres afgørelser, og det må derfor som udgangspunkt antages, at denne praksis er i overensstemmelse med praksis fra Domstolen. EF-Domstolens domme er ved fortolkning af UBD og Traktaten, som udgangspunkt udtryk for gældende ret og vil derfor være bindende i national ret. Generaladvokaternes forslag til afgø- relse er derimod ikke bindende men vil udgøre væsentlige fortolkningsbidrag til forståelse af retspraksis.

Den praksisskabte udvidede in-house regel relaterer sig hovedsagligt til reg- lerne i UBD. Imidlertid har reglen også betydning i relation til koncessioner og EF- Traktatens generelle principper. Der vil som udgangspunkt ikke blive skelnet mel- lem, om det er Traktaten, koncessioner eller UBD, der danner baggrund for anven- delsen af den udvidede in-house regel, idet reglens anvendelse ikke antages at af- hænge heraf.

Forsyningsvirksomhedsdirektivets (FDV) artikel 23 indeholder - i modsæt- ning til UBD - en udtrykkelig regel om in-house i forhold til tilknyttede virksom- heder. Reglen i FVD vil blive inddraget i specialet, i det omfang den hjælper til at belyse praksis i relation til den praksisskabte udvidede in-house regel.

Ved redegørelsen for den udvidede in-house regel forudsættes, at de øvrige betingelser for, at en given kontrakt falder ind under UBD regler er til stede, f.eks. at tærskelværdierne er opfyldt.

Forinden redegørelsen for den udvidede in-house regel, som fastslået i EF- Domstolens dom i Teckal-sagen, og dermed kontrolkriteriet og hovedpartskriteriet, vil baggrunden for in-house reglen blive belyst, således at reglen bliver sat i en kontekst. Det omtales, hvilke myndigheder der er omfattet af reglerne i UBD og dermed også af den udvidede in-house regel. Endvidere vil der blive redegjort for, hvilke grundlæggende forudsætninger der skal være til stede, for at UBD kan finde anvendelse. Endelig nævnes kort andre regelsæt, der også regulerer in-house situa- tioner, men som på grund af særskilt regulering ikke er omfattet af den praksis- skabte udvidede in-house regel.

2. In-house – nærmere afgrænsning

2.1. Ordregivende myndigheder

Det er ordregivende myndigheder og disses kontraktindgåelse, der er omfattet af reglerne i UBD og den udvidede in-house regel. Ordregivende myndigheder omfat- ter staten, regionale og lokale myndigheder, og desuden offentligretlige organer.1 For at kunne vurdere om en opgave varetages in-house må de forskellige myndig- heder afgrænses over for hinanden, ligesom det må undersøges om myndighederne kan anses for at udgøre én samlet enhed. Staten betragtes ikke i UBD’s forstand som én samlet ordregivende myndighed.2 De forskellige ministerier med dertil hø- rende styrelser og departementer er ikke én samlet myndighed, men udgør organi- satorisk uafhængige myndigheder. De enkelte kommuner og regioner betragtes li- geledes som separate ordregivende myndigheder med dertil hørende tjenestegrene.

2.2. Offentlige kontrakter

UBD gælder for offentlige kontrakter, der defineres som:

1 UBD artikel 1, stk. 9.

2 Hjelmborg m.fl. EU Udbudsretten, s. 88, Xxxx Xxxxxxx, s. 194, KS vejledning, punkt. 3.2.

”gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser…”.3

En offentlig kontrakt i direktivets forstand forudsætter således indgåelse af en 1) skriftlig 2) gensidigt bebyrdende aftale, mellem på den ene side 3) en/flere økono- miske aktører, og på den anden side en forskellig fra denne økonomiske aktør 4) en/flere ordregivende myndigheder. Begrebet økonomisk aktør omfatter også or- dregivende myndigheder, der udbyder arbejder, varer eller tjenesteydelser på mar- kedet.4 Det afgørende er, om der indgås en gensidigt bebyrdende aftale med en fra den ordregivende myndighed retligt adskilt og uafhængig økonomisk aktør, uanset om denne selv er en ordregivende myndighed.5

2.3. Aftalen

Udgangspunktet er, at der skal være tale om en skriftlig og gensidigt bebyrdende aftale (modsat ensidige ydelser) mellem to juridisk selvstændigt adskilte personer. Xxxx ligger implicit, at interne aftaler inden for den enkelte ordregivende myndig- hed ikke i UBD’s forstand anses for gensidigt bebyrdende. Myndigheden kan ikke indgå en gensidigt bebyrdende aftale med sig selv.6

Baggrunden for den udvidede in-house regel er en betragtning om, at der un- der visse forudsætninger, foreligger en så tæt og afhængig forbindelse mellem den ordregivende myndighed og en selvstændig juridisk person, at en kontrakttildeling betragtes som en in-house situation og ikke en aftale i direktivets forstand.7 I en nyere dom fra EF-Domstolen fremgår det, at det er essentielt at se på, hvorvidt der overhovedet foreligger en aftale i UBD’s forstand, førend der tages stilling til, om de to Teckal-kriterier er opfyldt.

2.3.1. Tragsa-dommen8

Tragsa var et statsligt selskab, hvis hele kapital ejedes af det offentlige. Den span- ske stat ejede 99 %, og 1 % ejedes af 4 af i alt 17 regioner. Tragsa, som var forvalt- ningens eget organ og tekniske tjeneste, havde til opgave på eksklusivt grundlag selv eller gennem datterselskaber at udføre arbejder, som blev overdraget af staten og regionerne. Tragsa og dets datterselskaber var forpligtede til at udføre de arbej- der, som de blev tildelt af forvaltningen, og som lå inden for selskabets formål. Den modydelse, Xxxxxx kunne opkræve for arbejder, var de udgifter, selskabet havde afholdt. Udgifterne blev udregnet ved anvendelse af et takstsystem, der af- spejlede de reelle og samlede omkostninger.9

Før Domstolen behandlede de to Teckal-kriterier, tog den stilling til, om der overhovedet kunne antages at være indgået en gensidigt bebyrdende aftale af kon- traktmæssig karakter mellem de ordregivende myndigheder og Tragsa.10 Domsto- len fastslog, at hvis Xxxxxx ikke havde nogen frihed til selv at bestemme, hvad der skulle ske med bestillinger fra myndighederne, eller fastsætte den takst, som Trag- sa skulle modtage for sine ydelser, var betingelsen for at anse forholdet som en kontrakt omfattet af UBD, ikke opfyldt.11

3 Jf. UBD artikel 1, stk. 2, litra a.

4 Jf. UBD artikel 1, stk. 8.

5 Hjelmborg m.fl., EU Udbudsretten s. 88.

6 Xxxxxxxxx, x.167.

7 GA. Léger, punkt. 50.

8 Sag C-295/05, Asemfo mod Tragsa, dom af 19. april 2007, (Tragsa).

9 Tragsa, præmis 10-14 og 58.

10 Tragsa, præmis 46-55.

11 Tragsa, præmis 54.

Hermed fastslår Domstolen, at UBD ikke finder anvendelse, allerede af den grund, at der som følge af de konkrete omstændigheder ikke foreligger en gensidigt bebyrdende kontrakt mellem de ordregivende myndigheder og Tragsa. Domstolen lægger vægt på, at Tragsa er underlagt kommunernes ledelse og beslutninger, og dermed på Tragsas manglende selvstændige handlefrihed.

Tragsa anses af Domstolen for at være et eget operationelt organ for forvalt- ningen, og forholdet til kommunerne er af intern karakter alene, idet Tragsas for- bindelser til kommunerne er kendetegnet ved afhængighed og underordning.12 Det må på denne baggrund antages, at Domstolen betragter Tragsa, ikke blot som et or- gan der minder om en intern tjenestegren, men som en faktisk underordnet tjeneste- gren. Dette må være ensbetydende med, at kommunernes tildeling af kontrakt til Tragsa ikke falder ind under reglerne i UBD allerede af den grund, at der ikke for- ligger en gensidigt bebyrdende aftale, idet Tragsa er kommunernes eget interne or- gan, uden selvstændig beslutningskompetence. Kommunerne kan ikke indgå en af- tale med interne tjenestegrene i direktivets forstand (dvs. med sig selv), og dermed ikke med Xxxxxx.

Domstolen kunne være stoppet her, men valgte imidlertid under alle om- stændigheder at undersøge, om Teckal-kriterierne var opfyldt i forholdet mellem Xxxxxx og myndighederne. Denne undersøgelse gennemgås nærmere i afsnittene

4.5.2. og 5.3.1.

2.4. Særskilt regulering af in-house situationer

Der er særlige regler, som særskilt regulerer forskellige former for in-house situati- oner, og som derfor ikke er omfattet af UBD regler og dermed heller ikke af den praksisskabte udvidede in-house regel.

2.4.1. Eksklusive rettigheder

En af disse regler findes i UBD artikel 18, hvoraf det fremgår, at direktivet ikke finder anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter, som tildeles en anden or- dregivende myndighed på grundlag af en eksklusiv rettighed, når kontrakten er til- delt i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser. Der er såle- des tale om en udtrykkelig undtagelse til UDB.

2.4.2. Kommunale fællesskaber

For så vidt angår kommunale fællesskaber, der er godkendt i henhold til Kommu- nestyrelseslovens § 60, betragtes aftaler mellem fællesskabet og de enkelte delta- gende kommuner ikke for gensidigt bebyrdende aftaler, idet rettigheder og forplig- telser efter lovgivningen umiddelbart påhviler det kommunale fællesskab. Der er tale om, at opgaverne via lovgivningen er pålagt det kommunale fællesskab og ikke ved en privatretlig aftale. Der opstår således en ”specialkommune”, hvor opgaveva- retagelse inden for denne betragtes som in-house og derfor er undtaget UBD reg- ler.13

2.4.3. Centrale indkøbsorganisationer

Der findes ligeledes nogle særlige regler i UBD, som fritager en ordregivende myndighed for udbudspligt, når myndigheden foretager indkøb gennem en ind- købscentral.14

12 Tragsa, præmis 51.

13 KS vejledning, punkt. 3.2.

14 Jf. UBD artikel 11. Definitionen af en indkøbscentral fremgår af UBD artikel 1, stk. 10.

2.4.4. Forsyningsvirksomhedsdirektivet (FDV)

FVD indeholder ligesom UBD en lang række regler om, under hvilke forudsætnin- ger der skal ske udbud af offentlige kontrakter. FVD vedrører i modsætning til UBD et særligt område om udbud af forsyningskontrakter. Artikel 23 i FVD inde- holder en undtagelsesbestemmelse, hvori der er hjemmel til, at direktivet ikke fin- der anvendelse på visse kontrakter, som den ordregivende myndighed indgår med ”tilknyttede virksomheder.”

FVD finder i henhold til artikel 23, stk. 3 ikke anvendelse på kontrakter med tilknyttede virksomheder, når mindst 80 % af den gennemsnitlige omsætning af tjenesteydelser, leverancer eller bygge- og anlægsarbejder hidrører fra levering til de virksomheder, den tilknyttede virksomhed er tilknyttet. Der er altså tale om, at den tilknyttede virksomhed kun må have uvæsentlige markedsaktiviteter, som maksimalt må udgøre 20 % af selskabets samlede omsætning.

Hvad der nærmere forstås ved en ”tilknyttet virksomhed” er defineret i FVD artikel 23, stk. 1. Det er bl.a., når der foreligger konsoliderede regnskaber mellem ordregiveren og den udførende virksomhed. Endvidere hvis ordregiveren, direkte eller indirekte, kan udøve bestemmende indflydelse over virksomheden, hvilket er defineret i FVD artikel 2, stk. 1, litra b. Som det vil ses i det følgende er der forskel på de betingelser, der skal foreligge, for at opfylde kontrolkriteriet i følge den prak- sisskabte udvidede in-house regel i relation til UBD, og de betingelser der skal fo- religge, for at der foreligger kontrol i relation til FVD.

3. Udvidet in-house regel – hvilke kriterier skal opfyldes?

UBD omfatter ordregivende myndigheders gensidigt bebyrdende aftaler med eks- ternt adskilte økonomiske aktører. Imidlertid finder UBD ikke anvendelse, når den ordregivende myndighed varetager en opgave gennem en tjenestegren eller afde- ling, der udgør en del af den ordregivende myndighed, idet det er en intern opgave, og dermed ikke en gensidigt bebyrdende aftale i direktivets forstand.

Usikkerhed opstår imidlertid, når den ordregivende myndighed er organise- ret således, at der er udskilt grene eller områder til selvstændige juridiske personer, dvs. når den offentlige ordregivende myndighed tildeler kontrakter til selvstændige juridiske personer, som den eventuelt også ejer. Den offentlige ordregivende myn- dighed har ikke (længere) de samme instruktions- og kontrolbeføjelser, som myn- digheden har med egne interne tjenestegrene. Der er tale om to særskilte og selv- stændige juridiske personer, og aftaler mellem disse to enheder udgør som ud- gangspunkt - i udbudsdirektivets forstand - en gensidigt bebyrdende aftale, som skal udbydes.

EF-domstolen har i flere domme fastslået, at der dog stadig under visse be- tingelser kan foreligge en form for in-house situation, selv om en kontrakt er tildelt til en selvstændig juridisk person. Dette kaldes den udvidede in-house regel eller kvasi in-house.15

In-house ydelser er - bl.a. i Generaladvokats Xxxxxx forslag til afgørelse i ARGE-sagen16 - defineret som ydelser leveret til en offentlig myndighed af dets egne departementer/tjenestegrene eller leveret af leverandører, som er afhængige af den offentlige myndighed, selv om de organisatorisk er adskilt fra den ordregiven- de myndighed. Der kan således være en sådan afhængig forbindelse mellem to formelt set selvstændige juridiske personer, at aftalen om levering af en ydelse be-

15 Xxxxxxxxx, x.169.

16 GA Léger, punkt. 50.

tragtes som en intern opgave inden for den ordregivende myndighed og derfor ikke skal udbydes. Selv om enhederne i formen betragtes som juridisk adskilte enheder, behandles de indholdsmæssigt som én og samme enhed.17

Baggrunden for at betragte sådanne aftaler som interne er formentlig - lige- som baggrunden for reglen i FVD artikel 23 - at det ikke bør være den formelle or- ganiseringsform, f.eks. at en myndighed har valgt at udskille bestemte områder til juridisk selvstændige selskaber, der er afgørende for, om en opgave kan anses for at være intern.18 Valg af organisationsform skal således som udgangspunkt ikke komme den enkelte myndighed til skade, da det ofte blot er udtryk for en arbejds- deling internt i myndigheden, som i nogle tilfælde kommer til udtryk i selskabs- form.

I Teckal-sagen19 blev det af EF-domstolen for første gang endeligt fastslået, hvilke kriterier der skal anvendes for at afgøre, om der foreligger en sådan afhæn- gig forbindelse mellem en ordregivende myndighed og en selvstændig juridisk per- son, at ”kontrakttildeling” betragtes som et internt anliggende, og dermed en udvi- det in-house kontrakt, der ikke kræves udbudt i medfør af UBD.

3.1. Teckal-dommen

I Teckal-sagen var Viano kommune en af i alt 45 kommuner, der var gået sammen om at stifte et konsortium AGAC, hvis formål var at levere tjenesteydelser inden for bl.a. opvarmning. Viano Kommune havde en andel på 0,9 % i AGAC’s ledende organ samt i driftsoverskud/tab. Efter stiftelsen tildelte Viano kommune AGAC kontrakt om varmeforsyning og drift af varmeforsyningsanlæg i forskellige kom- munale bygninger uden forudgående udbud. Teckal, en privat virksomhed der var aktiv i opvarmningssektoren, klagede over manglende udbud af kontrakten. På den baggrund blev der stillet præjudicielle spørgsmål til EF-domstolen.20

EF-Domstolen fandt, at undtagelsen fra tjenesteydelsesdirektivet ikke kunne finde analog anvendelse i forhold til ydelser efter indkøbsdirektivet, som ikke in- deholdt de udtrykkelige undtagelser, som tjenesteydelsesdirektivet gjorde.21

Domstolen fastslog endvidere, at det var op til den nationale ret at bedømme spørgsmålet, om der var indgået en aftale mellem to forskellige personer. Princi- pielt var det tilstrækkeligt for at der forelå en aftale i indkøbsdirektivets forstand, at der var indgået en aftale mellem en lokal myndighed og en fra denne myndighed juridisk forskellig person.22

Domstolen og Generaladvokaten er her enige,23 for så vidt de anerkender, at det afgørende er, at der er tale om to forskellige personer, der har indgået en skrift- lig og gensidigt bebyrdende aftale, og at det er uden betydning, at det er to ordregi- vende myndigheder. Direktivet finder derfor anvendelse på aftaler mellem ordregi- vende myndigheder.24 Domstolen tilføjede endvidere, at:

”Forholdet vil alene kunne bedømmes anderledes, såfremt den lokale myn- dighed både underkaster den pågældende person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende per-

17 Arrowsmith, s. 391-392.

18 Xxxxx, PPLR, Xxxxxx, s. CS43-CS44 og Hjelmborg m.fl., EU Udbudsretten, s. 49.

19 Sag C-107/98, EF-domstolens dom af 18. november 1999, Teckal.

20 GA. Cosmas, punkt 61, samt Teckal præmis12-25.

21 Teckal, præmisserne 43-44.

22 Teckal, præmisserne 46-50.

23 GA. Cosmas, punkt 68.

24 Teckal, præmis 51.

son udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af.”25

Der opstilles i dommen således to kriterier for afgørelsen af, om der foreligger en udvidet in-house situation undtaget direktivet: kontrolkriteriet og hovedpartskrite- riet.

Domstolen og Generaladvokaten lægger vægt på, om det forhold, som kommunen har til det selvstændige selskab, kan sammenlignes med det forhold, som kommunen har til egne interne tjenestegrene. Med andre ord skal forholdet mellem myndigheden og det selvstændige selskab minde om, eller være sammen- ligneligt med forholdet mellem myndigheden og dennes egne tjenestegrene.

Den selvstændige - og fra myndigheden adskilte - juridiske person, skal vur- deres ud fra to kriterier. Det skal vurderes, om der på trods af den formelle adskil- lelse alligevel eksisterer en sådan faktisk forbindelse, som gør, at selskabet ikke er ledelsesmæssigt selvstændigt og ikke er økonomisk selvstændigt, men derimod af- hængigt af myndigheden.26

I vurderingen af, om myndigheden fører tilstrækkelig kontrol med selskabet, må der ses på, om der foreligger et over/underordnelseslignende forhold, som gør det muligt at udøve kontrol. Det må endvidere vurderes, i hvor høj grad selskabet har selvstændig beslutningskompetence, og hvorvidt myndighedens kontrol med selskabet dermed kan svækkes.

Ved vurderingen af om selskabet udfører hovedparten af sin virksomhed med de myndigheder, det ejes af, må der ses på omfanget af opgaveudførsel for ejerne. Med andre ord må det vurderes, i hvor høj grad selskabet bruges som red- skab for de offentlige myndigheder, der ejer det, og dermed i hvor høj grad selska- bet er økonomisk afhængigt af myndighederne. Selskabet skal også på dette punkt være sammenligneligt med myndighedernes egne forvaltningsinterne redskaber. Såfremt der foreligger den tilstrækkelige grad af opgaveudførsel for de offentlige ejere, agerer selskabet alene marginalt på markedet og i forhold til eventuelle pri- vate konkurrenter, og der sker derved ikke nogen væsentlig påvirkning af konkur- renceforholdende på markedet.

Det er disse hensyn, der må antages at ligge bag EF-Domstolens afgørelse i Teckal-dommen, og dermed danner baggrund for Domstolens brug af kriterierne i efterfølgende afgørelser.

Det kan yderligere bemærkes, at selve formuleringen i Teckal-dommen af, at den ordregivende myndighed skal ”føre” en kontrol, muligvis tidligere har givet anledning til tvivl om rækkevidden af kontrollen. Denne formulering kan læses som sigtende til en efterfølgende kontrol/tilsyn.27 Imidlertid må den danske over- sættelse skulle læses som ”udøve” kontrol i form af kontrol og indflydelse på be- slutninger, dvs. også en fremadrettet kontrol. Denne forståelse stemmer ligeledes overens med sprogbrugen i den originale italienske sprogversion samt hovedparten af de øvrige oversatte sprogversioner.28

Efter Teckal-dommen kunne det derfor se ud som om, at der var skabt ret vi- de rammer for mulighederne for at tildele kontrakter til kontrollerede selskaber, der udfører den væsentligste aktivitet for deres ejere.29 Dette ændrer og nuancerer den efterfølgende praksis imidlertid.

25 Teckal, præmis 50.

26 Hjelmborg m.fl. EU Udbudsretten, s. 89.

27 Hjelmborg m.fl. EU Udbudsretten, s. 92, samt Xxxxxxxxx x. 192, note 50.

28 Denne forståelse bekræftes ligeledes i Parking Brixen og Carbotermo-dommen.

29 I samme retning Fabricius, s. 100.

4. Kontrolkriteriet – de enkelte momenter

Kontrolkriteriet, som fastslået i Teckal-dommen, går ud på, at den ordregivende myndighed skal udøve en kontrol med den selvstændige juridiske person, som myndigheden ønsker at tildele kontrakten, der svarer til den kontrol, den ordregi- vende myndighed fører med sine egne tjenestegrene. Der skal således være et for- hold mellem myndigheden og selskabet, som er sammenligneligt med forholdet mellem myndigheden og egne tjenestegrene. Det gennemgås nærmere i det følgen- de på baggrund af retspraksis, hvilke yderligere forudsætninger der skal være til stede, for at første Teckal-kriterium er opfyldt, samt hvilke momenter der hindrer kriteriets opfyldelse.

4.1. Kontrolbegrebet i andre sammenhænge

Der eksisterer forskellige kontrolbegreber i forskellige love og på forskellige rets- områder.30 For ordregivende myndigheder gælder de almindelige forvaltningsretli- ge regler som udgangspunkt. Det følger af den hierarkiske inddeling af myndighe- der, at de overordnede myndigheder udøver deres kontrol ved at udstede tjeneste- befalinger til de underordnede myndigheder i kraft af det over/underordnel- sesforhold, der består i mellem dem. De overordnede myndigheder har både en in- struktionsbeføjelse såvel som en tilsynsbeføjelse over for deres underordnede tje- nestegrene. De underordnede tjenestegrene er, netop i kraft af over/underordnel- sesforholdet, forpligtede til at følge den overordnede myndigheds tjenestebefalin- ger.

I dansk selskabsret gør man sin indflydelse gældende i et selskab som aktio- nær. Direktionen og bestyrelsen står for ledelsen af selskabet jf. aktieselskabsloven

§ 54. Direktionen står for den daglige ledelse og den daglige drift, mens general- forsamlingen ofte under medvirken af bestyrelsen træffer de vigtigste beslutnin- ger.31 En ordregivende myndighed, der ejer et selskab 100 %, vil således som ud- gangspunkt skulle udøve sin indflydelse på generalforsamlingen. En majoritet på over 50 % af aktiekapitalen giver som udgangspunkt majoritetsejeren kontrollen med selskabet. Imidlertid er det bestyrelsen, som har det overordnede ansvar for, at selskabet ledes i overensstemmelse med god selskabsskik, og bestyrelsen er under- lagt ansvar, såfremt selskabets interesser ikke varetages. Det vil sige, at en ordregi- vende myndighed, som ejer et selskab 100 % eller har majoritet på over 50 %, ikke vil kunne udstede tjenestebefalinger til selskabets direktion eller bestyrelse, på samme måde som den ordregivende myndighed kan i forhold til egne tjenestegre- ne. Bestyrelsen er endvidere ikke forpligtet til at følge de beslutninger truffet på generalforsamlingen, som ikke er i selskabets interesse, men f.eks. kun i aktionæ- rens interesse, og som vil kunne være ansvarspådragende for bestyrelsen at gen- nemføre.32 Hvis medlemmer af bestyrelsen vil undgå bestyrelsesansvar, må de gå imod sådanne beslutninger.

Det må således antages, at kontrolkriteriet, som fastslået i Teckal-dommen, er et forvaltningsretligt kontrolbegreb (kontrol med tjenestegrene) der søges over- ført på ordregivende myndigheders kontrol med selvstændige selskaber (kontrol med selskabet skal svare til kontrol med tjenestegrene). Denne forskel mellem sel- skabsrettens regler om kontrol og forvaltningsrettens kontrolbegreb har været svært at forene på udbudsrettens område. Der er derfor gennem retspraksis søgt en nær- mere afklaring af, hvad der skal til, for at de selskabsretlige muligheder for kontrol

30 Se ligeledes Xxxxxxxx, PPLR, 2005, s. 10.

31 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, kapitel 18.

32 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, s. 488.

opfylder det forvaltningsretlige kontrolbegreb, som det bruges i udbudsretlige ud- videde in-house kontrakter.

4.2. Enekontrol eller fælleskontrol

Det fremgår af Teckal-dommen, at der skal være tale om en kontrol, som myndig- heden fører med sine egne tjenestegrene. Af denne formulering fremgår det derfor ikke umiddelbart, hvorvidt det er muligt for flere myndigheder, at udøve kontrol. Spørgsmålet om, hvorvidt kontrolkriteriet kan være opfyldt, såfremt der er flere ejere, er derfor relevant at undersøge.

Da der er tale om udøvelse af kontrol, som svarer til kontrollen med egne tjenestegrene, er kontrollen som udgangspunkt, en bestemmende positiv ene- kontrol. Det følger af, at den overordnede myndighed kan udstede tjenestebefalin- ger til den underordnede myndighed, og at dette nødvendigvis udelukker flere overordnede myndigheder, som kan udstede modstridende tjenestebefalinger.33 Enekontrol stemmer dog ikke overens med det andet Teckal-kriterium, som lyder:

”…udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af” (min fremhævning).34

Det andet Teckal-kriterium tillader således, at den juridisk selvstændige enhed, kan ejes af flere forskellige ordregivende myndigheder, og dermed er underlagt fælles- kontrol af disse myndigheder. Der skal dog stadig foreligge en kontrol, der svarer til den kontrol, som de ordregivende myndigheder fører med deres egne tjeneste- grene. Det vil sige, at Domstolen i Teckal-dommen i princippet anerkender, at kon- trolkriteriet kan være opfyldt ved fælleskontrol. Det er ligeledes blevet bekræftet i både Carbotermo-dommen samt i Tragsa-dommen.35 Af dommene fremgår det, at hvis den ordregivende myndighed enten alene eller sammen med andre myndighe- der har hele kapitalen i selskabet, er det tegn på, at den ordregivende myndighed udøver en kontrol, der svarer til kontrollen med egne tjenestegrene.

Domstolen udtaler imidlertid ikke i Teckal-dommen, hvor mange myndighe- der der kan være ejere af selskabet, men blot at der kan være flere ejere. Hvor mange ejere der kan være, hænger også sammen med spørgsmålet om, hvor stor/lille en ejerandel, de enkelte ordregivende myndigheder skal eller kan have. Dette undersøges nærmere i afsnit 4.5.2.

4.3. Private ejere

Teckal-dommen omtaler ikke nærmere hvem - ud over myndigheder - der kan være ejere. Et spørgsmål, der er relevant ved vurderingen af, om der kan foreligge en udvidet in-house situation, er følgelig spørgsmålet om, hvorvidt andre end offentli- ge myndigheder, navnlig private, kan være medejere af det selskab, der tildeles kontrakt.

4.3.1. Halvoffentlige selskaber – privat medejerskab

Selskaber, hvori private er medejere, kaldes også halvoffentlige selskaber. Første gang privates medejerskab blev afvist af Domstolen, var i Stadt Halle-dommen.36

33 Hjelmborg m.fl. EU Udbudsretten, s. 91-92.

34 Teckal, præmis 50.

35 Carbotermo, præmis 37, Tragsa, præmis 57. Dommene gennemgås i afsnit 2.3.1. og 4.4.5.1.

36 Sag C-26/03 af 11. januar 2005, Stadt Halle mod TREA Leuna.

4.3.1.1. Stadt Halle-dommen

Byrådet i Stadt Halle gav selskabet RPL Lochau til opgave at udarbejde et projekt for bl.a. bortskaffelse af kommunens affald uden forudgående udbud.37 Selskabet RPL Lochau var et anpartsselskab, der for 75,1 % vedkommende indirekte var ejet af Stadt Halle. Mellem Stadt Halle og RPL Lochau var indskudt et anpartsselskab, hvis eneanpartshaver var Stadt Halle. De sidste 24,9 % af RPL Lochau var ejet af et privat anpartsselskab. Selskabet TREA Leuna, der selv var interesseret i at udfø- re opgaven, klagede over, at der ikke var blevet afholdt udbud.38

EF-Domstolen henviste til, at de to kriterier i Teckal-dommen kan føre til, at der ikke er pligt til afholdelse af udbud, selv om en opgave tildeles en fra den or- dregivende myndighed juridisk forskellig person. Domstolen bemærkede imidlertid yderligere, at det selvstændige organ i Teckal-dommen var fuldt ud ejet af offentli- ge myndigheder.39

Domstolen fortsatte i præmis 49 således:

”Derimod udelukker den omstændighed, at en privat virksomhed ejer en an- del af kapitalen i et selskab, som den pågældende ordregivende myndighed også ejer en andel af, under alle omstændigheder, at den ordregivende myn- dighed kan udøve en kontrol over dette selskab, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, også selv om den private virksomheds andel kun er en minoritetsandel.”

Domstolen tilkendegav således, at selv en minoritetsandel af privatkapital udeluk- ker, at kontrolkriteriet kan være opfyldt, og dermed også muligheden for, at der fo- religger en udvidet in-house situation. Domstolen gav desuden to grunde til, at pri- vat medejerskab udelukker, at der foreligger en udvidet in-house situation, som er undtaget udbudsreglerne.

For det første, at forholdet mellem en offentlig ordregivende myndighed og dens tjenestegrene er styret af krav og hensyn, som tilgodeser og forfølger almene formål. Private investorer tjener derimod private interesser og forfølger derfor an- dre formål end de almene. For det andet bemærkede Domstolen, at kontrakttilde- ling til en halvoffentlig virksomhed uden forudgående udbud er i strid med formå- let bag UBD. Navnlig ligebehandlingsprincippet og målsætningen om en fri og ufordrejet konkurrence. Den private investor, som ejer en andel af den halvoffent- lige virksomhed, kan nemlig ved direkte tildeling uden udbud opnå en konkurren- cefordel.40

Domstolen konkluderede, at en ordregivende myndighed, som tildeler en kontrakt til en juridisk forskellig person, som den ordregivende myndighed ejer sammen med en eller flere private virksomheder, altid skal følge reglerne i direkti- vet.41 Det gælder uanset størrelsen af den private ejerandel.

Man kan måske synes, at det er en meget streng anvendelse af kontrolkriteri- et, idet en lille minoritetsandel ikke ville kunne gøre særligt meget indflydelse gæl- dende. Minoriteten vil formentlig kun have de få minoritetsbeskyttelsesregler at bringe i anvendelse. Baggrunden for, at domstolen alligevel tillægger det en så af- gørende betydning, er de interesser og hensyn, der ligger bag privatkapital. Privat- kapital forfølger som udgangspunkt økonomiske og kommercielle formål, og der sigtes til profitmaksimering. Disse formål og hensyn er afgørende forskellige fra de

37 Stadt Halle, præmis 14.

38 Stadt Halle, præmisserne 14-19.

39 Stadt Halle, præmis 49.

40 Stadt Halle, præmis 50 og 51.

41 Stadt Halle, præmis 52.

hensyn og formål, som det offentlige forfølger, nemlig hensynet til den almene samfundsinteresse. Ræsonnementet bliver nødvendigvis, at det ikke er muligt i et selskab at forfølge begge disse - i udgangspunktet modstridende - interesser, og Domstolen lader det således heller ikke komme an på en prøve. Risikoen for, at der i selskabet vil blive varetaget private interesser, som kan kollidere med de offentli- ge interesser, er til stede, blot der er en privat minoritetsandel i selskabet.

Et andet moment, Domstolen lægger vægt på, er, at privat medejerskab giver den private medejer en konkurrencefordel. Den private medejer får ved deltagelse i netop det selskab, der får tildelt kontrakten, en fordel i forhold til andre konkurren- ter, der ikke har fået tildelt kontrakten. Alene ved at være aktionær i en del af en offentlig virksomhed, vil den private investor få den fordel at være deltager i et sel- skab, der får tildelt en kontrakt uden forudgående udbud og konkurrence. Såfremt den private investor er et selskab, som agerer på markedet i konkurrence med an- dre, får denne således en fordel ved indirekte at få tildelt kontrakten uden udbud. Øvrige selskaber skal konkurrere med andre aktører på markedet om at få tildelt kontrakt, men udelukkes imidlertid, fordi kontrakten tildeles et halvoffentligt sel- skab uden konkurrence.42

Det er således helt afgørende, at der ved kontrakttildeling, ikke handles i strid med formålet bag UBD, og at der ikke sker en begrænsning af konkurrencen på markedet for offentlige kontrakter. Det skal sikres, at der ikke varetages private interesser gennem privat medejerskab, men at der derimod varetages offentlige in- teresser. Dette sikres netop ved et forbud mod privat kapitalanbringelse i de selska- ber, som tildeles offentlige kontrakter uden forudgående udbud.43

Domstolens infleksible afgørelse har den fordel, at den skaber retssikker- hed.44 Afgørelsen skaber i hvert tilfælde ikke meget rum for fortolkning, da den klare konklusion er, at selv den mindste form for privat medejerskab udelukker, at der foreligger en udvidet in-house situation, og når der foreligger privat medejer- skab skal UBD regler altid følges.45 Et andet spørgsmål, der ikke vil blive forfulgt yderligere her, er hvornår, der kan siges at være tale om privat medejerskab. Denne vurdering går Domstolen ikke nærmere ind i.

Som anført af Xxxxx,46 er reglen imidlertid ikke lige passende i alle situatio- ner. Der kan være tilfælde, hvor minoritetsandelen er så lille, f.eks. under 1 %, eller hvor den private investor er en ”sleeping investor”, og der derfor ikke kan være tale om, at den private har faktisk kontrol eller bestemmende indflydelse over selska- bet.

Dette er dog umiddelbart uden betydning, da Domstolens konklusion er klar på dette punkt. Selv om der muligvis kunne argumenteres fornuftigt for at have en form for ”de minimis regel”, for meget små minoriteter, er der ikke på nuværende tidspunkt åbnet mulighed herfor af Domstolen, modsat Generaladvokatens mere fleksible forslag til afgørelse.

Xxxxx anfører,47 at reglen kan have den uheldige virkning, at den afskrækker offentlige myndigheder fra at søge private (selv minoritets) investeringer, når de

42 Avarkioti anfører i PPLR 2007, s. 8-9, at det ikke er klart på hvilket niveau, Domstolen finder, at den konkurrencemæssige fordel befinder sig. Om det er på niveauet, hvor den private investor der deltager i det halvoffentlige selskab, befinder sig, eller det er på niveauet, hvor det halvoffentlige sel- skab selv befinder sig. Som analyseret ovenfor må det umiddelbart antages, at konkurrencefordelen i hvert fald opnås på den private investors niveau, hvilket bekræftes af formålet med UBD.

43 Generaladvokaten lagde mere vægt på myndighedens konkrete mulighed for kontrol, som hun fandt stadig eksisterede på trods af privat medejerskab. GA. Stix-Hackl i Stadt Halle, punkt 96 (2) og (3).

44 Xxxxx, PPLR, Stadt Halle, NA76.

45 Stadt Halle, præmis 54 (2). Forudsat de øvrige betingelser for anvendelse af direktivet er til stede.

46 Xxxxx, PPLR, Stadt Halle, NA76.

00 Xxxxx, XXXX, XX00.

opretter (halv)offentlige selskaber med henblik på udførelsen af en offentlig opga- ve.

Dette er imidlertid også netop det, som Domstolen forsøger at forhindre. Som nævnt med den begrundelse, at private investorer forfølger private formål og interesser, og disse gives en konkurrencefordel, som er i strid med formålet bag di- rektivet. Denne begrundelse gælder uanset hvor stor eller lille minoritet, der er tale om. Det er rigtigt, som anført af Xxxxx, at en minoritet på under 1 % eller en ”sleeping investor” ikke har faktisk kontrol med selskabet. Dette ændrer dog ikke ved, at private investeringer repræsenterer andre interesser, som selskabet sandsyn- ligvis ikke kan se bort fra, og at der består en risiko for, at private interesser vil bli- ve varetaget.

Uanset tilkendegivelser om hensigtsmæssigheden af afgørelsen, er den imid- lertid klar på det punkt, at den/de offentlige ordregivende myndigheder skal eje den selvstændige juridiske person, der bliver tildelt kontrakt, 100 %. Der må end ikke være en privat minoritet som medejer, for at det første Teckal-kriterium vedrørende kontrol kan være opfyldt. Som det fremgår af senere praksis, er 100 % ejerskab dog ikke alene nok til at opfylde kontrol-kriteriet. Efter Stadt Halle-dommen er der fle- re afgørelser vedrørende privat medejerskab, der har bekræftet dommen i Stadt Halle-sagen.48

4.3.2. Åbenhed for privat kapital

Ud over at halvoffentlige selskaber, udelukker anvendelse af den udvidede in- house regel, er der i retspraksis ligeledes afgørelser, der omhandler, hvorvidt den blotte mulighed eller åbenhed for privat medejerskab i selskabet får indflydelse på, om kontrolkriteriet og dermed den udvidede in-house regel finder anvendelse.

4.3.2.1. Coname-dommen49

I denne sag ejede den ordregivende kommune alene 0,97 % af selskabet, som kommunen tildelte en offentlig koncessionskontrakt. Da der var tale om en konces- sionskontrakt, fandt direktiverne ikke anvendelse, men spørgsmålet var, om der fo- relå en udvidet in-house situation, således at EF-traktaten og principperne heri hel- ler ikke skulle varetages.

Selskabet var overvejende offentligt ejet af kommunerne i den pågældende provins. De 0,97 %, som den ordregivende myndighed ejede, var ifølge Domstolen ikke tilstrækkeligt til at muliggøre udøvelsen af en kontrol over selskabet, der kun- ne begrunde en eventuel forskelsbehandling af selskabet, (i form af direkte kon- trakttildeling uden en gennemsigtig procedure) og dermed en fravigelse af de grundlæggende principper.50

Domstolen bemærkede yderligere, at der var tale om et selskab, der i hvert fald delvist var åbent for privat kapital. Dette forhindrede, at selskabet kunne be- tragtes som et organ til ”intern” drift af en offentlig tjenesteydelse for de kommu- ner, der var ejere af selskabet.51

Domstolen bekræfter (i hvert fald indirekte) afgørelsen i Stadt Halle- dommen, idet Domstolen afviser, at der kan foreligge en udvidet in-house relation, når der er private kapitalandele i det selskab, der skal tildeles kontrakten.

Domstolen åbner muligvis også op for en nuancering af retstilstanden, når der indgår privat kapital. Domstolen henviser til, at der i hvert fald ”delvist er åbent

48 Sag C-220/05, Xxxx Xxxxxx-dommen vedrørende bygge- og anlægskontrakter og sag C-337/05, Kommissionen mod Italien, der ligeledes bekræfter, at Teckal-kriterierne gælder for statslige myn- digheder.

49 Sag C-231/03 Coname, dom af 21. juli 2005.

50 Coname, præmis 23 og 24.

51 Coname, præmis 26.

for privat kapital.”52 Dette synes at være en henvisning til en fremtidig adgang for privat kapital i selskabet, og ikke nødvendigvis en nuværende privat kapital i sel- skabet. Det vil være ensbetydende med, at såfremt der blot er åbnet mulighed - på den ene eller på den anden måde - for indskud af privat kapital, udelukker det mu- ligheden for direkte tildeling fra den ordregivende myndighed til selskabet, selv om der forligger et hidtil og til stadighed 100 % offentligt selskab.

Det fremgår ikke nærmere af dommen, hvad der menes med ”delvist åbent for privat kapital”, men det anførte er en mulig forståelse. Det skal dog tilføjes, at det fremgår af dommen, at selskabet er et ”overvejende offentligt ejet selskab.”53 Det må ud fra denne formulering modsætningsvist antages, at selskabet ikke er ude- lukkende offentligt ejet, men at der også er en mindre privat ejerandel i selskabet.

Det må imidlertid konkluderes, at det ikke af dommen klart fremgår, om der rent faktisk var privat kapital i selskabet eller ej.54 Uanset må en naturlig sproglig forståelse af ”delvist åbent for”, henvise til, at det også kan være muligheden for fremtidig privat kapital, der udelukker, at kontrolkriteriet kan anses for opfyldt.55 Denne mulighed var i sagen skabt direkte ved en national lovbestemmelse. Lovbe- stemmelsen åbnede op for muligheden for kontrakttildeling til et aktie- eller an- partsselskab, hvor også private operatører kunne deltage.56 Det er således ikke nød- vendigt, at der rent faktisk er privat kapital i selskabet, det er tilstrækkeligt, at der er åbnet mulighed for privat kapitalanbringelse.

Domstolen udvider således i Coname-dommen rækkevidden af forbuddet mod privat medejerskab i selskaber, der direkte tildeles offentlige kontrakter i med- før af den udvidede in-house regel. Dermed indsnævres anvendelsesområdet for den udvidede in-house regel tilsvarende.

4.3.2.2. ANAV-dommen57

ANAV-dommen omhandlede Bari kommunes direkte tildeling af en kontrakt ved- rørende lokal offentlig transport i Bari kommune til aktieselskabet AMTAB, der var 100 % ejet af Bari kommune. Kommunen ønskede på et tidspunkt selskabet delvist solgt (80 %) til en privat virksomhed, men denne beslutning blev trukket tilbage igen. Domstolen berørte herved problemstillingen i forhold til private med- ejere af selskabet, og hvorvidt kontraktdeling under disse omstændigheder var i strid med EF-traktaten og principperne heri.58

Domstolen fastslog, at anvendelsen af de grundlæggende traktatbe- stemmelser og principper, var udelukket på området for offentlige tjenesteydelses- koncessioner, når betingelserne i Parking Brixen-dommen var opfyldte.59 Det vil sige de to Teckal-kriterier anvendt på koncessionskontrakter.60

Domstolen tilføjede yderligere, at såfremt private aktionærer i kontraktperi- oden havde adgang til AMTAB’s kapital, ville det være ensbetydende med, at en offentlig kontrakt blev tildelt direkte til en halvoffentlig virksomhed, i strid med fællesskabsrettens formål.61

52 Det fremgik direkte af en national italiensk lov, der tilladte kontrakttildeling til et aktie- eller an- partsselskab, som også havde private operatører som deltagere, jf. dommens præmis 3.

53 Coname, præmis15 og 28.

54 Brown antager i PPLR, Coname, NA 159, at selskabet i Coname-dommen var delvist ejet af private investorer. Dette er muligvis korrekt, men fremgår dog ikke klart af dommen.

00 Xx xxxxxxxxx Xxxxxx, x. 201.

56 Coname-dommen, præmis 3.

57 Sag C-410/04, ANAV mod Comune di Bari, AMTAB, dom af 6. april 2006.

58 ANAV, præmis 8-14.

59 Parking Brixen-dommen gennemgås i næste afsnit, punkt 4.3.2.3.

60 ANAV, præmis 24.

61 ANAV, præmis 30.

Domstolen bekræfter således umiddelbart, hvad der er fastslået i Stadt Halle- og Coname-dommen. Selv den mindste private kapitalandel, samt den omstændig- hed at selskabet delvist er åbent for privat kapitalanbringelse i kontraktperioden, udelukker, at der foreligger en udvidet in-house situation. I Parking Brixen- dommen førte en pligt inden for kortere tid til at frasælge andele,62 imidlertid ikke alene til, at der ikke forelå en udvidet in-house situation. Praksis må derfor umid- delbart antages at være uklar eller divergerende på dette punkt.63

Hvad der præcis menes med ”åbenhed” for privat kapital er ikke umiddel- bart klart. Hvorvidt selskabet er åbent for privat kapital, må nødvendigvis afgøres konkret. Som udgangspunkt er kapitalselskaber åbne for privat kapital, og det er derfor som udgangspunkt op til den/de enkelte offentlige myndigheder, der ejer et kapitalselskab, om de vil frasælge andele til private.64

Det synes dog som om, at Domstolen ikke har haft en sådan generel adgang for de offentlige myndigheder til at frasælge til private for øje i dens afgørelser, men snarere en lovreguleret pligt/mulighed for at åbne op for privat kapital i sel- skabet.65 Såfremt Domstolens praksis om, at åbenhed for privat kapital udelukker en udvidet in-house situation, må antages at gælde uden egentlig lovbestemt eller eventuelt vedtægtsmæssig åbenhed, vil det medføre, at en ordregivende myndig- heds kontrakttildeling, til dets 100 % ejede selskab altid skal i udbud. Det følger af, at myndigheden som udgangspunkt altid konkret vil kunne beslutte at frasælge ka- pital til private. Private aktionærer vil dermed altid have adgang til selskabets kapi- tal i kontraktperioden, og selskabet vil være åbent for privat kapital. En sådan for- ståelse vil imidlertid være problematisk for den ordregivende myndigheds valg af kontrakttildeling til et 100 % ejet aktie- eller anpartsselskab. Det vil derfor vanske- lig- eller umuliggøre myndigheders anvendelse af denne selskabsform. Dette sce- nario må antages alene at kunne undgås og afhjælpes, hvis den nationale selskabs- lov forbyder den ordregivende myndighed at sælge andele til private, så selskabet ikke længere er åbent for privat kapital.66

Det må umiddelbart antages - på baggrund af de nævnte domme - hvor det var egentlige lovbestemmelser, der åbnede for muligheden for privat kapital, at Domstolen dog har haft en mere konkret og lovbestemt/vedtægtsmæssig adgang til frasalg til private for øje. Således at der med ”åbenhed for privat kapital” menes åbenhed i kraft af lov eller vedtægter o.l., og at anvendelse af aktie- eller anparts- selskabsformen derfor principielt er muligt uden afholdelse af udbud ved kontrakt- tildeling til selskabet. Selvfølgelig under forudsætning af, at de øvrige betingelser for tildeling til selskabet uden udbud, er opfyldt.

Selv om selskabet i ANAV-dommen således var 100 % ejet af myndigheden, går Domstolen alligevel ind i forholdet vedrørende åbenhed for privat kapital. Det- te er formentlig på grund af, at det af sagen fremgik, at det havde været myndighe- dens hensigt at sælge til private. Domstolen fastslår derfor, at myndigheden ikke kan ”slippe uden om” udbudspligten ved - efter kontrakttildeling til selskabet - i den efterfølgende kontraktperiode faktisk at frasælge andele af selskabet til priva- te.67

62 Parking Brixen, præmis 11 og 67.

63 Xxxxxxxxx, x. 180. I afsnit 4.3.2.3. gives en mulig forståelse af Parking Brixen-dommen, som inde- bærer et bud på, hvordan de umiddelbart modstridende afgørelser på dette punkt kan forenes.

64 Trepte, s. 201-202.

65 I Coname-dommen, er der jf. præmis 3 og ANAV-dommen jf. præmis 7, åbnet op for muligheden for privat deltagelse ved lov.

66 Trepte, s. 202.

67 GA. Geelhoed, punkt 19, lægger i sit forslag til afgørelse vægt på, at de to Teckal-kriterier forsat skal være opfyldt efter kontrakttildeling og tilføjer således et nyt tredje kriterium til de to Teckal- kriterier.

Domstolen fastholder således kriteriet om, at (lovbestemt) åbenhed for privat kapital i kontraktperioden udelukker en udvidet in-house situation, der er undtaget Traktatens principper (og UBD).

4.3.2.3. Parking Brixen-dommen68

Domstolen anlægger en lidt anden tilgang til spørgsmålet om åbenhed for privat kapital i Parking Brixen-dommen. I denne sag var der en egentlig pligt til at afgive kapital inden for to år. Dette bevirkede dog ikke alene, at kontrolkriteriet ikke var opfyldt, idet pligten til at afgive kapital indgik som ét blandt flere momenter, der sammenlagt førte til, at der ikke forelå en udvidet in-house situation.

Den italienske kommune, Gemeinde Brixen, havde i henhold til italiensk lov overladt til Stadtwerke Brixen, der var en særlig virksomhed og juridisk person ejet af kommunen, at drive nogle lokale offentlige tjenester. Med lovhjemmel omdan- nede Gemeinde Brixen i 2001 den særlige virksomhed Stadtwerke Brixen til et ak- tieselskab ved navn ”Stadtwerke Brixen AG”. Det fulgte af vedtægterne i det ny- stiftede aktieselskab, at de rettigheder og forpligtelser, som forinden omdannelse var stiftet af den særlige virksomhed Stadtwerke Brixen, forsat bestod efter om- dannelsen. Det nystiftede selskab, Stadtwerke Brixen AG, indtrådte således i samt- lige aktive og passive retshandler.69 Det var bl.a. en række koncessionskontrakter vedrørende svømmehal, byggeret og parkeringspladser mv., som Brixen kommu- nalbestyrelse havde overdraget til Stadtwerke Brixen uden forudgående udbud. Dette anfægtede selskabet Parking Brixen.70

For det første slog domstolen fast, at der var tale om en offentlig tjeneste- ydelseskoncession, og at det dagældende tjenesteydelsesdirektiv derfor ikke fandt anvendelse.7172 Imidlertid fandt ligebehandlingsprincippet, forbuddet mod forskels- behandling på grundlag af nationalitet, artikel 43 EF og 49 EF, anvendelse, såfremt en offentlig myndighed overdrog en tredjepart at udføre økonomiske tjenesteydel- ser. Domstolen konkluderede dog, at fællesskabsbestemmelserne og principperne ikke fandt anvendelse på området for offentlige tjenesteydelseskoncessioner, når de to Teckal-kriterier var opfyldt.73

Det vil sige, at også for så vidt angår offentlige tjenesteydelseskoncessioner, kan der være tale om en udvidet in-house situation, hvor de almindelige fælles- skabsbestemmelser og forpligtelser ikke finder anvendelse, når den offentlige myndighed udøver en kontrol, der svarer til kontrollen med egne tjenestegrene. Derudover skal hovedpartskriteriet ligeledes være opfyldt.

Konkret anså Domstolen ikke kontrolkriteriet for opfyldt, navnlig henset til 5 forskellige forhold. Et af disse forhold, var kommunernes pligt til at give adgang til kapitaltilførsel fra anden side inden for 2 år.74 Denne pligt til at afgive kapital anses således ikke alene for afgørende i Parking Brixen-dommen, i modsætning til i Co- name og ANAV-dommen. I Parking Brixen er det ét moment blandt andre, der medvirker til at svække kommunens kontrol. Det særlige i Parking Brixen er til- med, at der består en egentlig pligt til at afgive kapital, og ikke blot en mulighed herfor. Umiddelbart virker dommene derfor på dette punkt divergerende. ANAV- dommen er den senest afsagte dom, og det må derfor formentlig antages, at afgø-

68 Sag C-458/03, Parking Brixen GmbH mod Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, dom af 13. oktober 2005.

69 Parking Brixen, præmisserne 12-16.

70 Parking Brixen, præmisserne 16-29.

00 Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxx 00.

72 Det nugældende udbudsdirektiv finder heller ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskonces- sioner, da disse er specifikt undtaget jf. Direktiv 2004/18 artikel 17 jf. artikel 1, stk. 4.

00 Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxx 00.

74 Parking Brixen, præmis 11 og 67 (c).

relsen i denne sag, for så vidt angår åbenhed for privat kapital, er udtryk for den gældende retstilstand.

Parking Brixen-dommen kan dog muligvis fortolkes i samme retning som Coname- og ANAV-dommen. Domstolen opremser i Parking Brixen-dommen 5 momenter, der medvirker til at svække kommunens kontrol. Domstolen siger der- imod ikke, at hver enkelt af disse punkter ikke alene, kan bevirke, at kontrolkriteri- et ikke kan anses for opfyldt. Det kan derfor ikke udelukkes, at hvert enkelt punkt i sig selv kan være tilstrækkeligt under givne omstændigheder, til at kontrolkriteriet ikke kan anses for opfyldt. Ud fra en sådan forståelse må det på baggrund af Co- name-, ANAV- og Parking Brixen-dommene formentlig kunne antages, at åbenhed for privatkapital i kontraktperioden via lovgivning (eller vedtægter) udelukker at kontrolkriteriet kan anses for opfyldt, og dermed at der kan foreligge en udvidet in- house situation.

4.3.3. Faktisk efterfølgende frasalg til private - omgåelse

Domstolen behandler den udvidede in-house regel i relation til privat medejerskab i Mödling-dommen, som dog adskiller sig fra de gennemgåede domme, da den ved- rører faktisk efterfølgende frasalg til private, og ikke lovbestemt mulighed for fra- salg af kapital til private.

4.3.3.1. Mödling-dommen75

Den 21. maj 1999 havde Mödling kommune i Østrig besluttet at etablere et af kommunen uafhængigt og 100 % ejet affaldsselskab, Abfall. Den 15. september 1999 tildelte kommunen, uden udbud, Abfall en tidsubegrænset kontrakt, om ene- ret til affaldsbehandling på kommunens område, med tilbagevirkende kraft til 1. ju- li 1999. Allerede 2 uger efter kontrakttildelingen, den 1. oktober 1999, besluttede Mödling kommune at afstå 49 % af kommunens kapitalandele i Abfall til et privat selskab. Abfall påbegyndte derefter sin virksomhed den 1. december 1999.76

Domstolen udtalte, at det almindeligvis er tildelingstidspunktet, der er afgø- rende for vurderingen af, om betingelserne i direktivet er opfyldt, men at de særlige omstændigheder i sagen krævede, at begivenheder som var indtruffet efterfølgende skulle tages i betragtning.77

Domstolen lagde herved vægt på, at kommunens afståelse af 49 % af ande- xxxx x Xxxxxx, fandt sted kort tid efter (ca. 2 uger), at Abfall havde fået tildelt en tidsubegrænset eneret til affaldsbehandling. Endvidere at Abfall først blev funkti- onsdygtigt efter salg af 49 % af andelene til det private selskab. Domstolen fandt derfor, at der var tale om en kunstig konstruktion, som var opdelt i flere forskellige faser. Disse faser indebar 1) oprettelse af selskabet Abfall, 2) indgåelse af kontrakt om affaldsbortskaffelse med Abfall, og 3) afståelse af 49 % af kapitalandelene i Abfall til en privat investor. Ved hjælp af denne kunstige konstruktion tildelte kommunen en offentlig tjenesteydelseskontrakt direkte til en halvoffentlig virk- somhed, hvoraf en privat virksomhed ejede 49 % af andelene.78

Med henvisning til Stadt Halle-dommen afviste Domstolen, at der kunne væ- re tale om en kontrol over selskabet, der bevirkede, at der forelå en udvidet in- house situation, og at det var i strid med udbudsreglerne at tildele en kontrakt til et selskab med privat medejerskab uden udbud.79

75 Sag C- 29/04, Kommissionen mod Østrig, dom af 10. november 2005 (Mödling).

76 Mödling, præmis 6-15.

77 Mödling, præmis 38.

78 Mödling, præmis 39 og 40.

79 Mödling, præmis 46-49.

Ved første øjekast ser det umiddelbart ud som om, at Mödling kommune til- delte en offentlig kontrakt til et 100 % ejet selskab. 100 % ejerskab kunne muligvis have været nok til at anse kontrolkriteriet for opfyldt, såfremt de yderligere betin- gelser ligeledes bekræftede dette.80 Domstolen udtalte, at det imidlertid kan være nødvendigt for at sikre den effektive virkning af direktivet også at se på efterføl- gende omstændigheder.81

Dette må antages at være specielt nødvendigt, når omstændighederne tyder på, at der har været forsøg på at omgå direktivet. Dette antyder Domstolen ret kraf- tigt, da det anføres, at der er tale om en kunstig opdeling af hændelsesforløbet i fa- ser. Disse faser skal derfor vurderes samlet og ud fra deres formål netop for at sik- re, at ordregivende myndigheder ikke tilslører kontrakttildeling i strid med den ef- fektive virkning af UBD. Man skal således ikke kunne omgå direktivet og derved udbudspligten ved en kunstig formel opdeling, når den faktiske og reelle situation er omfattet af udbudsreglerne.

Frasalget af 49 % af kapitalandelene til en privat virksomhed lige efter kon- trakttildelingen samt det faktum, at kommunen havde undersøgt mulighederne for salg af ejerandele til private umiddelbart efter stiftelsen af selskabet, og at kontrak- ten først trådte i kraft efter frasalget til den private virksomhed, udgjorde sådanne omstændigheder, som indikerede forsøg på omgåelse af udbudsreglerne. Det ligne- de et forsøg på at opfylde kriterierne i Teckal-dommen, som de er uddybet i Stadt Halle-dommen vedrørende privat kapital.82 Det vil sige et forsøg på at undgå privat kapital i selskabet på kontrakttildelingstidspunktet.

Domstolen afviser således, at der foreligger en udvidet in-house situation,

når der tildeles en kontrakt, og der på tidspunktet for tildelingen er tale om et 100

% ejet selskab, når der umiddelbart efterfølgende sker frasalg af kapitalandele til en privat investor, og når de efterfølgende omstændigheder i øvrigt viser, at man allerede ved kontrakttildelingen førte forhandlinger/havde kontakt til den private virksomhed, som kapitalandelene efterfølgende sælges til.

På denne baggrund må det antages, at hvis hensigten med oprettelsen af et selskab og kontrakttildelingen til dette selskab, har været senere frasalg af kapital- andele til private, vil betingelserne for at anvende den udvidede in-house regel ikke længere være opfyldte. Dette fremgår også af Generaladvokat Geelhoeds forslag til afgørelse.83

Det vil formentlig også være tilstrækkeligt til, at der ikke kan antages at fo- religge en udvidet in-house situation, at der umiddelbart efter kontrakttildeling til et 100 % offentligt ejet selskab sker frasalg af kapitalandele til en privat virksomhed, uden at der er omstændigheder, der indikerer forsøg på eller hensigt til omgåelse af udbudsreglerne. Sker frasalget umiddelbart efter eller kort tid efter, vil dispositio- nerne, som fastslået af Domstolen, formentlig skulle anskues samlet. Det vil uanset motiv for frasalg være vanskeligt at forestille sig en situation, hvor den ordregiven- de myndighed ikke allerede ved kontrakttildelingen kunne have forudset et nært fo- restående frasalg af ejerandele til private investorer. Det vil i hvert tilfælde for- mentlig blive svært for myndigheden at bevise, at der ikke har været en hensigt på kontrakttildelingstidspunktet.

Hvor lang tid der så eventuelt skal eller kan gå efter (en langvarig) kontrakt- tildeling til et 100 % offentligt ejet selskab, førend myndigheden kan frasælge ka- pitalandele til private, eller om det overhovedet er muligt på noget tidspunkt, udta-

80 Disse yderligere momenter, der indgår i vurderingen af kontrolkriteriet, er bl.a. fastslået i Parking Brixen-dommen, som gennemgås nærmere i afsnit 4.4.

81 Mödling, præmis 42.

00 Xxxxx, XXXX, Xxxxxxx, XX00.

83 GA. Geelhoed i Mödling, punkt 57.

ler Domstolen sig imidlertid ikke om. Det følger af bl.a. Coname- og ANAV- dommene, at såfremt det offentligt ejede selskab blot er delvist åbent for privat ka- pital i kontraktperioden, udelukker det kontrakttildeling uden forudgående udbud. Som tidligere anført, må det imidlertid antages, at det skal være tale om en lovbe- stemt (eller vedtægtsmæssig) åbenhed for privat kapitalanbringelse for at udelukke anvendelse af den udvidede in-house regel.

Domstolen fremhæver de særlige omstændigheder i sagen som baggrund for fravigelsen af udgangspunktet om at vurdere udbudspligten på kontrakt- tildelingstidspunktet.84 Disse særlige omstændigheder må antages at være det åben- lyse forsøg på omgåelse af udbudsreglerne ved den kunstige opdeling af hændel- sesforløbet i faser.

Modsætningsvist kan det muligvis antages, at såfremt der er forløbet lang tid85 efter en kontrakttildeling til et 100 % offentligt ejet selskab, og det ikke kan bevises, at der på kontrakttildelingstidspunktet var en hensigt om, på et senere tids- punkt, at frasælge ejerandele til private investorer, og det senere rent faktisk viser sig at være hensigtsmæssigt med frasalg af ejerandele til en privat virksomhed, fo- religger der ikke sådanne særlige omstændigheder, som Domstolen fastslog i Möd- ling-dommen. Man falder således tilbage til udgangspunktet om, at hvorvidt ordre- givende myndigheder skal anvende bestemmelserne i direktivet, skal vurderes på kontrakttildelingstidspunktet.

Dette er imidlertid ikke afklaret i praksis, men det kan konstateres, at Dom- stolens praksis skaber vanskeligheder for ordregivende myndigheders fremtidige salg af ejerandele til private.86

4.3.4. Privatisering

Ved vurderingen af kontrolkriteriet og den udvidede in-house regel kan det være relevant at undersøge, hvad der gør sig gældende ved efterfølgende salg af samtlige ejerandele til private, det vil sige egentlig privatisering, og ikke blot salg af en del af selskabet.

Fabricius m.fl.87 argumenterer for, at det eventuelt vil være muligt uden ud- bud at indgå en leveranceaftale i forbindelse med en privatisering, såfremt leveran- ceaftalen indgår som et underordnet element i et større kontraktkompleks, som f.eks. omfatter en virksomhedsoverdragelse. Forfatterne mener, at der muligvis kan argumenteres for, at der foreligger en sammensat eller blandet kontrakt, hvor den ikke udbudspligtige del af kontraktforholdet er størst eller mest central, og det derfor medfører, at kontraktkomplekset som helhed (og dermed også selve kon- trakttildelingen) falder uden for udbudsreglerne. Det må dog ske under forudsæt- ning af, at kontraktkomplekset indgås efter en gennemsigtig procedure.

Det må imidlertid antages, at såfremt dette skal kunne udgøre en mulig løs- ning, må det kræve, at der ikke foreligger særlige omstændigheder, som fastslået i Mödling-dommen. Der skal således ikke være omstændigheder, som indikerer om- gåelse af udbudsreglerne.

Hvorvidt denne konstellation er mulig at gennemføre uden afholdelse af ud- bud, er ikke afklaret i praksis. Bevæggrunden for en virksomhedsoverdragelse i form af en privatisering vil ofte fra den private fremtidige ejers side være sikkerhe- den for, at selskabet også fremover vil kunne fortsætte med at udføre det arbejde, det har fået tildelt, netop i henhold til den offentlige kontrakt.88

84 Mödling, præmis 38.

85 Hvor længe det er, er uvist. Det må antages, at der mindst skal gå flere måneder, muligvis et par år, men det må antages at bero på en konkret vurdering af omstændighederne.

86 Xxxxx, PPLR, Mödling, NA54 s. 102-103.

87 Fabricius s. 102-103.

00 Xx xxxx Xxxxx, XXXX, Xxxxxxx Xxxxxx, XX00.

Som udgangspunkt må det antages, at såfremt der som led i privatisering indgås en samtidig kontrakt om udførelse af ydelser for myndigheden fremover, skal der ske udbud af tildelingskontrakten. Dette kan afholde mulige investorer fra at ønske at deltage i sådanne selskaber, da det ofte vil være en forudsætning for overhovedet at købe andele i selskabet, at der i fremtiden er sikkerhed for fortsat samarbejde og for at udføre det arbejde, som tildeling af kontrakten medfører.89

Et alternativ kunne være,90 at Domstolen udviklede en undtagelse for udvi- dede in-house kontrakter, som går forud for privatisering, og som så ikke måtte ha- ve en længere varighed end det, som ville være nødvendigt for at sikre gennemfø- relse af privatiseringen. Dette er dog ikke umiddelbart muligt, på baggrund af den nuværende praksis.

4.4. Karakteren af kontrol

Teckal-dommen siger som nævnt ikke meget om, hvad der nærmere skal forstås ved kontrol. Det skal være en kontrol, der svarer til den kontrol, som den ordregi- vende myndighed fører med egne tjenestegrene. Hvilke momenter, der indgår i vurderingen af kontrolkriteriets opfyldelse, fremgår ikke af Teckal-dommen, og heller ikke, hvorvidt selskabsrettens muligheder for kontrol som udgangspunkt gennem besiddelse af aktiemajoriteten opfylder kontrolkriteriet. Disse enkelte mo- menter behandles i flere domme, der vil blive redegjort nærmere for i det følgende.

4.4.1. Strategiske målsætninger og vigtige beslutninger

Den nærmere analyse af, om kontrolkriteriet rent faktisk er opfyldt, indebærer iføl- ge Domstolen i Parking Brixen-sagen91 en undersøgelse af, om den ordregivende myndighed har mulighed for at påvirke virksomhedens beslutninger. Domstolen præciserede kontrolkriteriet således:

”Indflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske mål- sætninger som i forhold til de vigtige beslutninger.”92

Domstolen lægger i sin afgørelse bl.a. vægt på, at kontrollen skal gøre det muligt for myndigheden, at påvirke virksomhedens beslutninger. Heri må der antages at ligge et krav om mulighed for faktisk kontrol, idet en påvirkning af beslutninger re- laterer til en faktisk og reel handling.93 Det er ikke nødvendigvis et krav, som også anført af Generaladvokaten94, at der er samme formelle muligheder for kontrol, som over egne tjenestegrene, så længe det reelt og faktisk er muligt for myndighe- den at påvirke virksomhedens beslutninger. Den mulighed for påvirkning af virk- somhedens beslutninger, der skal foreligge, skal være i form af en bestemmende indflydelse både i forhold til strategiske målsætninger samt i forhold til vigtige be- slutninger.95 Heri må antages at ligge et krav om indflydelse på selskabets ordinære drift og overordnede målsætninger for driften, men også indflydelse på selskabets mere ekstraordinære drift. Det må derfor antages, at Domstolen ligesom General-

89 Fabricius s. 102.

90 Xxxxx, PPLR, Mödling, NA54, ligeledes Brown, PPLR, Parking Brixen, NA 47.

91 Faktum i Parking Brixen-dommen er gennemgået i afsnit 4.3.2.3.

92 Parking Brixen, præmis 65.

93 Se tilsvarende i FVD artikel 2, stk. 1, litra b. Myndigheden skal i henhold til FVD have bestem- mende indflydelse på en virksomhed, for at der kan foreligge en offentlig virksomhed i direktivets forstand.

94 Ifølge Generaladvokat Kokott i Parking Brixen, punkt 72, er det afgørende, at der er faktisk mulig- hed for at tage hensyn til de almene formål, der forfølges.

00 Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxx 00.

advokaten ikke opstiller et krav om identisk kontrol, men at en lignende kontrol, el- ler en kontrol der svarer til, er tilstrækkelig.96

På dette grundlag kan det ligeledes anføres, at der ikke er et krav om, at myndigheden faktisk skal udøve bestemmende indflydelse. Imidlertid må det nød- vendigvis få indflydelse på vurderingen af, om kontrolkriteriet er opfyldt, om der rent faktisk udøves bestemmende indflydelse, idet det ellers kan antyde, at der ikke er nogen realitet i muligheden for bestemmende indflydelse.97

De fem punkter Domstolen i Parking Brixen-dommen konkret lægger vægt på ved vurderingen af kommunens kontrol er følgende:

1) Omdannelsen af Stadtwerke Brixen til et aktieselskab (Stadtwerke Brixen AG) samt karakteren af denne selskabsform.

2) Udvidelsen af selskabets formål, idet selskabet begyndte at drive virksomhed på nye vigtige områder.

3) Selskabets pligt til inden for kortere tid at give adgang til kapitaltilførsel fra anden side.

4) Udvidelsen af det geografiske område for selskabets aktiviteter til hele Itali- en og udlandet.

5) De betydelige beføjelser, der blev tildelt bestyrelsen, uden at kommunen i praksis udøvede driftsmæssig kontrol.98

Domstolen fandt i sagen, at kommunen på baggrund af de fem momenter, ikke udøvede tilstrækkeligt bestemmende indflydelse og dermed kontrol.

Disse fem punkter vil der blive redegjort nærmere for i de følgende afsnit, idet de hjælper til en præcisering af, hvad Domstolen mener, der kan svække myn- dighedens mulighed for udøvelse af kontrol med selskabet.

4.4.2. Selskabets orientering mod markedet – kontraktmæssige status

Ved vurderingen af om der forligger tilstrækkelig kontrol, kan det indgå som et moment, hvilket grundlag der er for at udøve kontrol.

Domstolen lægger i sin afgørelse i Parking Brixen-dommen, vægt på, at sel- skabet Stadtwerke Brixen AG har erhvervet en kontraktmæssig status, der gør kommunens kontrol tvivlsom.99 Domstolens fremhævelse af den kontraktmæssige status kan muligvis ses som en henvisning til, at Domstolen anser kontraktindgåel- sen mellem kommunen og Stadtwerke Brixen AG, som en gensidigt bebyrdende aftale mellem to selvstændige personer, og at kontrakttildelingen af den grund mangler den interne karakter, der kræves, for at den udvidede in-house regel kan finde anvendelse.100 Med andre ord, at Stadtwerke Brixen AG har opnået en kon- traktmæssig status via en gensidigt bebyrdende aftale med kommunen.

Den danske oversættelse af præmis 67 i Parking Brixen-dommen stemmer imidler- tid ikke på dette punkt overens med bl.a. den engelske, tyske og franske sprogver- sion.101

96 Bestemmende indflydelse i FVD’s forstand foreligger, når myndigheden enten besidder aktiemajo- riteten i selskabet, eller råder over flertallet af stemmerne, eller kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i selskabets bestyrelse jf. FVD art. 2, stk. 1, litra b. Disse forhold er iht. UBD ikke nok til at udøve bestemmende indflydelse og opfylde kontrolkriteriet, men kan indgå i den samlede vurde- ring af kontrolkriteriets opfyldelse.

97 Xxxxxxxxx, x. 172.

00 Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxx 00.

99 GA. Kokott i Parking Brixen, punkt. 72-73 og Parking Brixen, præmis 67.

100 Parking Brixen-dommen præmis 60 og 61.

101 Processproget var tysk. Den franske sprogversion er den autentiske, idet Domstolen voterer på fransk.

Af den engelske sprogversion fremgår, at: ”Stadtwerke Brixen AG became market-oriented”, og af den tyske fremgår, at: ”hat die Stadtwerke Brixen AG eine Marktausrichtung erreicht”. Det fremgår således af disse sprogversioner, at Stadt- werke Brixen AG var blevet markedsorienteret eller orienteret mod markedet, hvilket gjorde kommunens kontrol svag eller svær.

Der må antages at være forskel på, om kommunens kontrol er svækket på grund af selskabets kontraktmæssige status eller på grund af selskabets orientering mod markedet. Den kontraktmæssige status må antages at relatere til aftalegrund- laget indadtil mellem myndigheden og selskabet, hvorimod den markedsorientere- de status må antages at relatere til selskabets adfærd udadtil. Den danske oversæt- telse må derfor på dette punkt antages at være misvisende. Resultatet bliver dog muligvis det samme i sidste ende, men der er forskel på udgangssituationen.

Domstolens henvisning til selskabets markedsorienterede status må antages at henvise til, at selskabet ikke, når det i for høj grad agerer på markedet, kan beva- re den interne karakter, som er nødvendig, for at myndigheden kan udøve kontrol. Myndigheden har ikke samme styringsmuligheder og kontrolbeføjelser over for et selskabs adfærd på markedet, som over for dets opgaveudførsel for kommunen. Når selskabet virker på markedet forfølges der endvidere andre interesser, f.eks. kommercielle, end når selskabet udelukkende udfører opgaver for kommunen. Sel- ve grundlaget for kontrol og styring svækkes, da selskabet har en ekstern og mar- kedsorienteret karakter. Selskabet kan ikke sammenlignes med myndighedens egne tjenestegrene og den kontrol, myndigheden udøver over disse. Dette følger ligele- des af, at kommuner som udgangspunkt ikke i deres virke er markedsorienterede. Det må på denne baggrund antages, at såfremt et selskab i for høj grad er orienteret mod markedet, kan kontrolkriteriet ikke anses for opfyldt. Dette er også i overens- stemmelse med formålet bag reglerne, som bl.a. er at sikre mod fordrejning af kon- kurrencen på markedet. Dette sikres netop bl.a. ved, at hvis man er en generel aktør på markedet, skal man i konkurrence med øvrige aktører via udbud, og ikke have en konkurrencefordel ved direkte tildeling.

4.4.3. Karakteren af selskabsformen aktieselskab og 100 % ejerskab

Omdannelse til aktieselskab og karakteren af denne selskabsform er et af de fem momenter, Domstolen i Parking Brixen-dommen tillægger vægt ved vurderingen af, hvorvidt kontrolkriteriet er opfyldt. Selskabsformen aktieselskab anses således for at være en selskabsform, der svækker den ordregivende myndigheds kontrol.102

I Parking Brixen-dommen finder Domstolen således, at kommunen ikke ud- øver tilstrækkelig kontrol med selskabet, på trods af at kommunen ejer selskabet 100 %. De handlemuligheder og beføjelser, der selskabsretligt følger af at være eneejer, er ikke i udbudsretlig henseende nok til at opfylde kontrolkriteriet. Aktie- majoriteten er rent selskabsretligt tilstrækkeligt til at udøve kontrol over selskabet. I udbudsretlig henseende er eneejerskab end ikke nok, der skal altså mere end 100

% ejerskab til for at opfylde kontrolkriteriet.

Baggrunden for, at 100 % ejerskab ikke alene opfylder kontrolkriteriet, må antages at være, at myndigheden ikke herved er sikret tilstrækkelig mulighed for bestemmende indflydelse på strategiske målsætninger og vigtige beslutninger. Det- te følger af som beskrevet under punkt 4.1. at aktieselskabets daglige drift er styret af direktionen og bestyrelsen, og således ikke af generalforsamlingen. Myndighe- den har derfor som udgangspunkt ikke kontrol med de vigtige beslutninger, der træffes, og som ikke kræver generalforsamlingens godkendelse. Aktieselskabsfor- men medfører, at selskabet mangler den afhængighed af en myndighed, som myn- dighedens egne tjenestegrene har. Selskabsformen indebærer en for høj grad af

102 Parking Brixen, præmis 67 a).

selvstændighed i forhold til myndigheden. Selskabet kan uden myndighedens med- virken og kontrol træffe vigtige beslutninger, og uden at myndigheden nødvendig- vis har mulighed for at ændre trufne beslutninger. Dette forhold mellem selskabet og myndigheden er derfor ikke sammenligneligt med forholdet mellem myndighe- den og dennes egne tjenestegrene.

Dette må nødvendigvis medføre, at kommuners udskillelse af opgaver til særligt oprettede aktieselskaber vil blive vanskeliggjort, såfremt anvendelse af UBD regler og fællesskabsrettens principper søges undgået. For at sikre ordregi- vende myndigheders tilstrækkelige kontrol med 100 % ejede aktieselskaber skal der således yderligere tiltag til.

Vanskeliggørelsen af brug af aktieselskabsformen var en del af baggrunden for Generaladvokat Kokotts velvilje i Parking Brixen-sagen til at anse kontrolkrite- riet for opfyldt i forholdet mellem den ordregivende myndighed og dets 100 % eje- de selskab.103 Ifølge Generaladvokaten ville det første Teckal-kriterium aldrig kun- ne opfyldes, hvis man krævede, at den offentlige ejer skulle have samme juridiske muligheder for indflydelse, i forhold til kapitalselskaber, som myndigheden havde over egne tjenestegrene.104

Xxxxxx anlagde hermed en interesseorienteret synsvinkel, som hun mente, var i overensstemmelse med Stadt Halle-dommen.105 Kokott anførte, at når den of- fentlige myndighed ejede 100 % af kapitalandelene i selskabet, var forfølgelsen af almene formål i selskabet tilstrækkeligt sikret. Det vil sige at de muligheder sel- skabsretten gav, var nok til at forfølge almene formål, hvilket var det afgørende ifølge Xxxxxx.106

Imidlertid var Domstolen ikke enig med Generaladvokaten. Det kan således konkluderes, at myndigheden skal have mere kontrol end den kontrol, der følger af 100 % ejerskab i medfør af selskabsretten generelt. 100 % ejerskab indebærer al- mindeligvis udøvelse af bestemmende indflydelse på generalforsamlingen og ret til at udpege flertallet af medlemmerne i bestyrelsen. Der skal dog sikres en yderligere mulighed for indflydelse på vigtige og strategiske beslutninger. Det kan f.eks. sik- res ved at fastsætte bestemmelser herom i vedtægterne for selskabet.107

4.4.4. Udvidelse af selskabets formål og det geografiske område

Ved vurderingen af om kontrolkriteriet er opfyldt, kan det indgå som et moment, om der er sket udvidelse af området for selskabets virke. Både i forhold til selve selskabets aktiviteter, men også i forhold til aktiviteternes geografiske udbredel- se.108

Dette må primært antages at være relevant, hvis der foreligger en form for omdannelse eller omstrukturering af selskabet. Imidlertid kan Domstolens udtalelse i Parking Brixen-dommen om, at udvidelsen af selskabets formål og geografiske område kan svække myndighedens mulighed for kontrol, muligvis også tages til indtægt for den forståelse, at selskabets opgaveområde generelt ikke må være for bredt. Domstolen bruger udtrykkeligt formuleringen ”udvidelse”, og sigter dermed til den konkrete udvidelse af selskabets formål og geografiske område. Imidlertid følger det af almindelige kommunalretlige principper, at en kommune alene kan

103 GA. Kokott i Parking Brixen, punkt 69 og 70. 104 GA. Kokott i Parking Brixen, punkt 70 og 72. 105 GA. Kokott i Parking Brixen, punkt 73.

106 GA. Kokott i Parking Brixen, punkt 75 og 76.

107 Som anført af Xxxxxxxx s. 176, kan den nødvendige kontrol muligvis ligeledes foreligge på andet grundlag end ejerskab, så længe kontrollen svarer til myndighedens kontrol med egne tjenestegrene. F.eks. kontrol via lovgivning, vedtægter eller kontraktbestemmelser. Praksis fra EF-Domstolen har indtil nu dog primært vedrørt kontrol i form af ejerskab af selskabet.

108 Parking Brixen, præmis 67 b) og d).

varetage opgaver, som er geografisk afgrænset til kommunens område, medmindre opgaven har en interessemæssig tilknytning til kommunen. Der skal ligeledes som udgangspunkt være en interesse i en opgave for kommunen eller dens borgere.

Det må på denne baggrund kunne antages, at der generelt må være en grænse for, hvilke aktiviteter en kommune og dermed et selskab, der får tildelt opgaverne, kan udføre. Ligeledes må der være en grænse for den geografiske udstrækning af selskabets aktiviteter, da der er en territorial grænse for kommunens aktiviteter.

Udvidelse af samt en for bred afgrænsning af selskabets formål og selskabets geografiske område svækker således kommunens kontrol med selskabet.109 Dette hænger som nævnt af Domstolen i Parking Brixen-dommen ligeledes sammen med, at selskabet bliver mere orienteret mod markedet. Xxxxxx mister selskabet den interne karakter og afhængighed af myndigheden og dermed også ligheden med myndighedens egne tjenestegrene.

Selskabets formål, som beskrevet i vedtægterne, og selskabets geografiske virkeområde, bliver derved et moment i vurderingen af, om kontrolkriteriet kan an- ses for opfyldt i relation til en ordregivende myndigheds kontrakttildeling til et ak- tieselskab.

4.4.5. Bestyrelsens betydelige beføjelser – selskabets selvstændige handlefrihed

Et andet og vigtigt element ved vurderingen af kontrolkriteriet er, om og i hvilket omfang selskabets bestyrelse er tillagt yderligere beføjelser, der ikke nødvendigvis følger af de love, som er gældende for selskaber, og hvorvidt disse beføjelser svækker myndighedens kontrol.

Hvis selskabets bestyrelse er tillagt for vidtrækkende beføjelser, der indebæ- rer en høj grad af selvstændig handlefrihed for selskabet, er der givet en mulig fri- hed til at handle uafhængigt af ejerne, og dermed har den ordregivende myndighed, ikke den nødvendige kontrol med selskabet.110 Det kan være beføjelser tillagt be- styrelsen i henhold til selskabets vedtægter, som det var tilfældet i Parking Brixen- dommen, hvor bestyrelsen havde fuldmagt til drift af selskabet og til enhver hand- ling inden for formålet. (Formålet var endvidere betydeligt udvidet). Det forhold, at det tilkom kommunen at udpege flertallet af medlemmerne i bestyrelsen, kunne ik- ke ændre ved, at der var en svækkelse af kommunens kontrol.111 Bestyrelsens me- get omfattende fuldmagt til drift af selskabet, som den kunne udøve selvstændigt, uden at kommunen i praksis udøvede en driftmæssig kontrol, var for vidtgående.

Såfremt kommunen rent faktisk havde udøvet en driftmæssig kontrol i prak- sis, ville det ud fra Domstolens formulering muligvis ikke have bevirket en negativ bedømmelse af kommunens kontrol med selskabet, på trods af bestyrelsens betyde- lige beføjelser.112

Ved udformning af vedtægterne i selskabet, er det derfor af afgørende be- tydning, at bestyrelsen ikke får for vide rammer til at træffe vigtige og store beslut- ninger. Den økonomiske frihed for bestyrelsen, må også antages at spille en rolle. I Parking Brixen-dommen havde bestyrelsen fuldmagt til at anskaffe og afhænde ak- tiver for en værdi op til 5 mio. EUR pr. retshandel uden generalforsamlingens xxx- xxxxx, idet det ansås for at falde inden for den daglige drift af selskabet.113 En så- dan selvstændig økonomisk handlefrihed svækker ligeledes ejernes mulighed for bestemmende indflydelse på vigtige beslutninger og dermed kontrollen,114 idet be-

000 Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxx 00.

000 Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxx 00.

111 Det er derimod i henhold til FVD artikel 2, stk.1, litra b, tilstrækkeligt til at udøve bestemmende indflydelse, at myndigheden udpeger over halvdelen af medlemmerne af bestyrelsen.

112 Parking Brixen, præmis 67 e).

000 Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxx 00.

000 Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxx 00.

slutninger af stor økonomisk værdi som udgangspunkt må antages, at være beslut- ninger af stor vigtighed for selskabet.

4.4.5.1. Cabotermo-dommen (AGESP)115

I denne dom tildelte Busto kommune i Italien, uden udbud, en kontrakt direkte til selskabet AGESP om levering af brændsel mv. Moderselskabet AGESP holding SPA var ejet med 99,98 % af Busto kommune, mens de resterende aktier var ejet af en række øvrige kommuner. AGESP var stiftet som et 100 % ejet datterselskab af AGESP holding, og selskaberne var mere eller mindre tillagt samme formål.116

I Carbotermo-dommen anførte Domstolen, at selskabernes vedtægter tillagde bestyrelserne meget vidtgående beføjelser med hensyn til ordinær og ekstraordinær drift, og at kommunen ikke i vedtægterne var tillagt nogen særlig kontrolbeføjelse eller stemmeret, som kunne begrænse bestyrelsernes handlefrihed. Kommunes kon- trol med de to selskaber kunne i det væsentligste sammenfattes til det råderum, som selskabsretten gav selskabsdeltagernes flertal. Dette begrænsede betydeligt kom- munens mulighed for at få indflydelse på selskabernes beslutninger.117

I Carbotermo-dommen bekræftes det således, at de almindelige ejerbeføjel- ser, som følger af den generelle selskabsret, ikke er nok til at opfylde kontrolkrite- riet.

Aktieselskabsformen som sådan udelukker omvendt heller ikke i sig selv muligheden for en tilstrækkelig kontrol. Der skal dog mere til end eneejerskab, som fastslået i Parking Brixen-dommen. Det fremgår endvidere af Carbotermo- dommen, at myndigheden, for at kunne have begrænset bestyrelsens vidtgående handlefrihed, skulle have været tillagt særlige kontrolbeføjelser i vedtægterne.118

Det må følgelig antages, at myndigheden i vedtægterne (eller evt. ved lovre- gulering) skal tillægges særlige kontrolbeføjelser, for at kontrolkriteriet kan være opfyldt, når bestyrelsen er tillagt vidtgående beføjelser. Det skal via vedtægterne sikres, at myndigheden har mulighed for bestemmende indflydelse på strategiske målsætninger og vigtige beslutninger. Endvidere skal det sikres, at selskabets selv- stændige handlefrihed begrænses, således at forholdet mellem myndigheden og sel- skabet er sammenligneligt med det forhold myndigheden har til egne tjenestegrene.

4.5. Øvrige ejerskabsforhold

Det kontrakttildelte selskabs ejerforhold har væsentlig betydning for, hvorvidt kon- trolkriteriet kan opfyldes. Det blev konstateret i afsnit 4.3., at private ikke kan have ejerandele i selskabet. Det er imidlertid også relevant at se på, om det alene er mu- ligt at udøve tilstrækkelig kontrol via direkte ejerskab, eller om indirekte ejerskab kan være nok. Endvidere er det relevant at undersøge, om størrelsen af den enkelte myndigheds ejerandel har betydning for kontrolkriteriets opfyldelse.

4.5.1. Holdingselskaber og indirekte ejerskab

Allerede i Stadt Halle-dommen var der tale om, at kommunen alene indirekte ejede det selskab, der blev tildelt kontrakt uden forudgående udbud. Sagen blev som be- skrevet i punkt 4.3.1.1. afgjort på baggrund af privat medejerskab, og Domstolen nævner ikke i sagen omstændighederne vedrørende indirekte ejerskab. Imidlertid er indirekte ejerskab et element, der kan indgå i vurderingen af kontrolkriteriet, og

115 Sag C-340/04, Cabotermo SpA mod Busto kommune og AGESP, dom af 11. maj 2006.

116 Carbotermo, præmis 10-27.

117 Carbotermo, præmis 38.

118 Carbotermo, præmis 38.

som kan svække myndighedens mulighed for kontrol med selskabet. Dette blev fastslået i Carbotermo-dommen.119

Domstolen lagde i Carbotermo-dommen vægt på, at kommunens eventuelle indflydelse på selskabet AGESP’s beslutninger udøvedes gennem et holdingsel- skab. Medvirken gennem en sådan mellemmand ville kunne afsvække den kontrol, som den ordregivende myndighed eventuelt måtte udøve med et aktieselskab. Domstolen konkluderede, at den ordregivende myndighed ikke udøvede en kontrol med det selskab, som havde fået tildelt kontrakten, der svarede til den kontrol, som den førte med egne tjenestegrene.120 Som nævnt i forrige afsnit var et væsentligt moment i vurderingen af, at kontrolkriteriet ikke var opfyldt i sagen, også bestyrel- sens betydelige beføjelser og kommunens manglende kontrol via vedtægterne.

Det må antages, at Domstolen rent faktisk tillægger det betydning, at kom- munens indflydelse udøves gennem et holdingselskab.121 Det er imidlertid vigtigt at bemærke, at Domstolen anfører, at det ”alt efter omstændighederne i det forelig- gende tilfælde” kan afsvække den ordregivende myndigheds kontrol. Det vil sige, at indskydelse af et holdingselskab kan betyde, at myndigheden har mindre kontrol, men det afhænger af de konkrete omstændigheder, om indskydelsen af holdingsel- skabet rent faktisk bevirker, at den ordregivende myndighed har en så afsvækket kontrol, at kontrolkriteriet ikke er opfyldt. Det er klart, at myndighedens mulighed for at styre et selskab gøres mere besværlig, når det skal ske via et holdingselskab i andet led, eller endog tredje eller fjerde led, hvis der er indskudt mere end ét sel- skab. Domstolen tager ikke stilling til den situation, at der er indskudt mere end ét selskab.

Vurderingen af om myndigheden kan udøve den tilstrækkelige kontrol, må antages at bero på en afvejning af, hvor tilfældig myndighedens muligheder for be- stemmende indflydelse er, i forhold til hvor mange selskaber, der er indskudt. Jo mere indirekte og tilfældigt myndighedens forhold til de enkelte selskaber bliver, jo mere svækkes myndighedens mulighed for kontrol. Hvis den ordregivende myn- dighed er 100 % ejer af alle selskaber, vil myndigheden formentlig have videre mu- lighed for indflydelse end hvis der er flere myndigheder, der ejer de forskellige sel- skaber. Myndighedens reelle muligheder for faktisk indflydelse og kontrol må an- tages at være afgørende, og ikke blot de formelle muligheder.

Det må på baggrund heraf kunne konstateres, at indskydelse af et holdingsel- skab i sig selv ikke bevirker, at kontrolkriteriet ikke er opfyldt. Der skal mere til, som svækker kontrollen. Det kan endvidere ikke udelukkes, at netop bestyrelsens vidtgående beføjelser, havde været tilstrækkeligt i Carbotermo-sagen til ikke at an- se kontrolkriteriet for opfyldt, såfremt der ikke havde været indskudt et holdingsel- skab. Tilstedeværelsen af et holdingselskab indgår som et moment i Domstolens vurdering af kontrolkriteriet på linje med bestyrelsens beføjelser.

4.5.2. Den enkelte ejerandels størrelse

Ved vurderingen af kontrolkriteriet kan det også, såfremt der er flere ejere, være re- levant at undersøge, hvorvidt størrelsen af den enkelte myndigheds ejerandel får indflydelse på kontrolkriteriets opfyldelse.

Generaladvokat Xxxxxx udtalte i sit forslag til afgørelse i Teckal-sagen, at det måtte anses for usandsynligt, at Viano kommune, som var en af i alt 45 ejere af selskabet, kunne udøve kontrol over selskabet i samme omfang, som den kontrol en myndighed udøver over egne interne tjenestegrene.122

119 Dommen gennemgås også i afsnit 4.4.5.1.

120 Carbotermo, præmis 38-40.

121 Carbotermo, præmis 39.

122 GA. Xxxxxx x Xxxxxx, punkt 61.

Generaladvokaten tillægger det således vægt, hvor mange ejere der er, og dermed også størrelsen af den enkelte myndigheds ejerandel. Som udgangspunkt vil hver enkelt ejer have mindre ejerandele, jo flere ejere der er. Domstolen aner- kender i sin dom heller ikke, at kontrolkriteriet i Teckal-sagen er opfyldt. Domsto- len må hermed antages at anerkende, at størrelsen af ejerandelen og antallet af ejere har betydning ved vurderingen af, om kontrolkriteriet kan anses for opfyldt.

Ud fra denne betragtning vil der nok være en grænse for, hvor mange ejere der kan være, førend en kontrakt mellem en enkelt af ejerne og selskabet, ikke kan anses for at opfylde kontrolkriteriet.123 Jo flere ejere og jo mindre ejerandele, jo mindre ligner forholdet mellem den enkelte myndighed og selskabet et over/underordnelsesforhold. Med en lille ejerandel (i Teckal-sagen alene 0,9 %), får selskabet i forhold til den enkelte myndighed en for stor selvstændig handlefri- hed, og myndigheden kan ikke udøve bestemmende indflydelse over selskabet, som myndigheden kan med egne interne tjenestegrene. Forholdet mellem selskabet og myndigheden er således ikke tilstrækkeligt sammenligeligt med forholdet xxx- xxx myndigheden og dennes egne tjenestegrene. Hvor lille en ejerandel eller hvor stort et antal ejere, der må antages at kunne opfylde kontrolkriteriet, siger dommen ikke noget om. Det må antages at bero på en konkret vurdering af, om forholdet er sammenligneligt med en myndigheds forhold til egne tjenestegrene.

I en nyere dom fra EF-Domstolen, Tragsa-sagen, er Domstolen imidlertid gået i en lidt anden retning. Domstolen vægter i denne sag ikke den enkelte myn- digheds mulighed for kontrol, men anlægger derimod en mere samlet bedømmelse, hvor ejerandelens størrelse som udgangspunkt er underordnet.

Selskabet Tragsa var ejet af den spanske stat for 99 % vedkommende, og for 1 % vedkommende af 4 af i alt 17 regioner. Med hensyn til spørgsmålet om hen- holdsvis staten og regionernes ejerskab og kontrol afviste Domstolen påstanden om, at kontrolkriteriet alene var opfyldt for så vidt angik staten, som ejede 99 % af Tragsa.124 Ifølge Domstolen var en ejerandel på 1 %, som de 4 regioner tilsammen ejede, tilstrækkeligt til at anse kontrolkriteriet for opfyldt også i forhold til regio- nerne.125 De omstændigheder, Domstolen lagde til grund herfor, var, for det første at Tragsa var forpligtet ved lov til at gennemføre bestillinger som blev overdraget til Tragsa af offentlige myndigheder, også bestillinger fra regionerne. For det andet havde Tragsa ikke selv mulighed for at fastsætte takster for betaling af selskabets foranstaltninger. Tragsas forbindelse til regionerne var ikke af kontraktmæssig ka- rakter.126 Tragsa kunne derfor ikke anses for at være en tredjemand i forhold til de selvstyrende regioner, som ejede en andel af Tragsas kapital.

Domstolen slår således umiddelbart fast, at kontrolkriteriet må anses for op- fyldt, når den ordregivende myndighed blot ejer en andel af den samlede offentlige andel, og når denne myndighed kan pålægge selskabet at udføre et arbejde. Dom- stolen siger intet om, hvor stor en andel, der skal være tale om, blot at der er tale om en ejerandel. I sagen ejede de 4 regioner tilsammen en andel på 1 %, og det må derfor kunne udledes heraf, at kontrolkriteriet ifølge Domstolen er opfyldt, uanset størrelsen af den ordregivende myndigheds enkelte ejerandel, selv hvor myndighe- den blot ejer en symbolsk andel.127

Dette stemmer imidlertid ikke helt overens med Domstolens dom i Parking Brixen-sagen. I denne dom blev det fastslået, at den ordregivende myndighed skal udøve bestemmende indflydelse over selskabets strategiske målsætninger såvel

123 Se ligeledes KS vejledning 2006, s. 31.

124 Tragsa, præmis 59.

125 Tragsa, præmis 59 og 61.

126 Tragsa, præmis 60.

127 Dischendorfer, PPLR, Tragsa, NA129.

som de vigtige beslutninger, og at selskabet ikke må opnå for stor selvstændig handlefrihed.128 En ordregivende myndighed med en fælles ejerandel på 1 % eller en egen andel på under 1 % vil unægtelig have betydelige vanskeligheder med at udøve bestemmende indflydelse over vigtige beslutninger og strategiske målsæt- ninger.129

Regionerne kunne i sagen pålægge Tragsa at udføre givne opgaver inden for selskabets formål, men denne bestemmende indflydelse på den daglige drift er næppe sammenlignelig med kriterierne fastslået i Parking Brixen-dommen om be- stemmende indflydelse på strategiske målsætninger og vigtige beslutninger. En be- stemmende indflydelse over den daglige drift ville ifølge Dischendorfer ellers kun- ne forklare, hvorfor Domstolen anså kontrolkriteriet for opfyldt i forhold til regio- nerne, i lyset af Parking-Brixen-dommen.130 Dette harmonerer - som anført af Dischendorfer - dog næppe med den mere restriktive fortolkning af Teckal- undtagelserne, som Domstolen anlægger i Parking Brixen-dommen.

En opgavemæssig kontrol, hvor regionerne kontrollerede de enkelte opgaver, som blev tillagt Tragsa af regionerne selv, er ifølge Domstolen tilstrækkeligt til at anse kontrolkriteriet for opfyldt, og dermed Tragsas selvstændige handlefrihed be- grænset. Som anført af Xxxxxxxxx, har Domstolen - formentlig med fundament i sta- tens brede kontrol med Tragsa - set forholdet ud fra en samlet bedømmelse af det offentlige som ejer.131

Det offentlige, i form af staten og regionerne, ejede tilsammen 100 %. Der- udover var Tragsa, som var et selskab opført ved lov, forpligtet til at udføre opga- ver, som blev pålagt, ikke alene af staten, men også af regionerne.

Forholdet til staten må derfor antages at være sammenligneligt med et over/underordnelsesforhold, idet staten som udgangspunkt har mulighed for ind- flydelse på vigtige beslutninger, og Tragsas selvstændige handlefrihed er begræn- set, idet Tragsa har pligt til at følge statens ordrer.

I forhold til regionerne har disse formentlig ingen mulighed for indflydelse på strategiske målsætninger eller vigtige beslutninger, men de er dog delvist over- ordnede Tragsa, idet Tragsa har pligt til at udføre opgaver, der pålægges af regio- nerne. Tragsa har derfor ingen selvstændig beslutningskompetence i forhold til op- gaveudførsel for regionerne, og er underordnet regionerne med hensyn til udførsel af opgaver. Der må derfor, for så vidt angår opgaveudførsel, antages at bestå et over/underordnelseslignende forhold mellem Tragsa og regionerne.

Set i forhold til Parking Brixen-dommens krav er kontrolkriteriet i Tragsa- dommen således lempet. Den enkelte ordregivende myndighed skal ikke nødven- digvis kunne udøve bestemmende indflydelse på strategiske målsætninger og vigti- ge beslutninger, når myndigheden på anden vis har mulighed for indflydelse og kontrol med enkelte opgaver, og når selskabet samlet set er offentligt ejet og kon- trolleret.

Det kan bemærkes, at det er de samme omstændigheder, som bevirker, at der ikke foreligger et kontraktmæssigt forhold og dermed ikke en gensidigt bebyrdende aftale i UBD’s forstand, som også bevirker, at der foreligger et sådant internt for- hold mellem myndighederne og Tragsa, at kontrolkriteriet er opfyldt. Tragsas pligt til at udføre opgaver, samt Tragsas manglende mulighed for at fastsætte den takst, det modtager for udførelsen af ydelser. Med andre ord, Xxxxxxx mangel på selv- stændighed og afhængighed af myndighederne. Som nævnt i afsnit 2.3.1., er det i Tragsa-sagen ikke først og fremmest et spørgsmål om, hvorvidt kontrolkriteriet er

128 Parking Brixen, præmis 65 og 70.

129 Dischendorfer, PPLR, Tragsa, NA129. 130 Dischendorfer, PPLR, Tragsa, NA130. 131 Xxxxxxxxx, x. 178.

opfyldt, men ligeså vel et spørgsmål om, hvorvidt der overhovedet er tale om en af- tale mellem myndighederne og Tragsa. Domstolen vælger imidlertid alligevel at kommentere problemstillingen vedrørende kontrolkriteriet.

Det må antages at være usikkert, om Domstolen mener, at der ikke er ud- budspligt, fordi der ikke foreligger en kontrakt og aftale i direktivets forstand, eller fordi der er tale om en udvidet in-house situation. Umiddelbart fremhæver Domsto- len begge forhold. De begrundelser, Domstolen anfører, for at anse kontrolkriteriet for opfyldt, er, at Tragsa ikke kan anses for tredjemand, og at der ikke foreligger et kontraktmæssigt forhold mellem Tragsa og myndighederne.132 Disse forhold inde- bærer også, at der ikke foreligger en aftale i direktivets forstand. Dette kunne tyde på, at sagen i realiteten bliver afgjort på grundlag af, at der ingen offentlig kon- traktindgåelse er, hvilket er en grundlæggende forudsætning for UBD anvendelse, og ikke fordi der foreligger en udvidet in-house situation. Imidlertid fastslår Dom- stolen udtrykkeligt, at de to Teckal-betingelser er opfyldt i sagen, og der derfor fo- religger en udvidet in-house relation undtaget UBD.133 Det må antages, at det ikke er klart, på hvilket grundlag Domstolen afviser UBD anvendelse i sagen.

4.6. Konklusion vedrørende kontrolkriteriet

Kontrolkriteriet kan være opfyldt, selv om der er flere myndigheder, der udøver fælleskontrol. Private ejerandele i det selskab, der tildeles kontrakt, udelukker, at kontrolkriteriet kan være opfyldt. En pligt til at give adgang til privat kapital samt lovbestemt (og muligvis vedtægtsmæssig) delvis åbenhed i selskabet for privat ka- pital i kontraktperioden udelukker ligeledes, at kontrolkriteriet kan være opfyldt.

Tidspunktet for vurdering af kontrolkriteriets opfyldelse er som udgangs- punkt på kontrakttildelingstidspunktet, medmindre der foreligger særlige omstæn- digheder, der f.eks. indikerer hensigt til at omgå direktivet. Hvis der ikke på kon- trakttildelingstidspunktet har været en hensigt om senere frasalg til private, og der senere rent faktisk sker delvist frasalg til private, kan kontrolkriteriet muligvis sta- dig være opfyldt. Kontrakttildeling, der går umiddelbart forud for egentlig privati- sering, må antages almindeligvis at skulle følge reglerne i UBD. Hvis privatisering sker lang tid efter kontrakttildeling, må kontrolkriteriets opfyldelse antages at bero på en vurdering af, om der er indikationer på omgåelse af UBD.

Kontrollen skal som udgangspunkt gøre det muligt for myndigheden at ud- øve bestemmende indflydelse på strategiske målsætninger og vigtige beslutninger. Selskabet må ikke i for høj grad være orienteret mod markedet.

De muligheder for kontrol selskabsretten generelt giver, herunder gennem 100 % ejerskab, er ikke tilstrækkelige til at opfylde kontrolkriteriet. Aktieselskabs- formen udelukker ikke i sig selv kontrolkriteriets opfyldelse. Der skal dog yderlige- re tiltag til for at sikre myndighedens mulighed for kontrol, hvilket f.eks. kan løses ved i vedtægterne at sikre generalforsamlingens godkendelse af vigtige beslutnin- ger. Således at bestyrelsens beføjelser, og dermed selskabets selvstændige handle- frihed bliver begrænset. Omfanget af selskabets formål og geografiske aktivitets- område, samt at der er indskudt et holdingselskab mellem selskabet og myndighe- den, er forhold, der efter omstændighederne kan svække myndighedens kontrol med selskabet.

Hvor mange myndigheder der kan være ejere af selskabet, og hvor lille den enkelte myndigheds ejerandel i selskabet kan være, for at udøve tilstrækkelig kon- trol, kan muligvis antages at være uden betydning, hvis blot myndighederne samlet set ejer selskabet og har kontrollen, og den enkelte myndighed har en opgavemæs- sig kontrol over selskabet.

132 Tragsa, præmis 60 og 61.

000 Xxxxxx, xxxxxx 00.

Generelt er der gennem retspraksis sket en indskrænkning af mulighederne for at opfylde kontrolkriteriet siden Teckal-dommen. Den nyeste praksis åbner dog muligvis med Tragsa-dommen op for en lempning af kriteriets opfyldelse.

5. Hovedpartskriteriet – de enkelte kriterier

Som fastslået i Teckal-dommen er det andet kriterium, der skal opfyldes for tilde- ling af kontrakt til en juridisk selvstændig person uden udbud, at;

”den pågældende person udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af.”134

Der er således ved vurderingen af hovedpartskriteriet fokus på omfanget af opgaveudførsel for ejerne. Selskabet skal være sammenligneligt med myndighe- dens egne tjenestegrene, således at det udfører opgaver for myndigheden i lignende omfang som myndighedens egne tjenestegrene, og som et redskab for forvaltnin- gen. Selskabet skal være opgavemæssigt afhængigt og dermed også økonomisk af- hængigt af myndigheden, således at selskabet ikke er nogen væsentlig aktør på markedet generelt, og dermed heller ikke er i konkurrence med andre private aktø- rer. Med andre ord må selskabet ikke i for høj grad være opgavemæssigt og øko- nomisk selvstændigt i forhold til den myndighed, der tildeler selskabet kontrakt.

Formålet med UBD er bl.a. at hindre forvridning af konkurrencen, ved at virksomheder gives en konkurrencefordel. Dette vil være tilfældet såfremt virk- somheden, som tildeles kontrakten, er en betydelig aktør på markedet, og som ved tildeling af kontrakten undgår konkurrence med de øvrige markedsaktører.135

Det er værd at bemærke, at selskabet skal udføre hovedparten af sine aktivi- teter sammen med de myndigheder, der er ejere, og ikke blot til brug for dem.136 Dette understreger således den interne karakter, som selskabets aktivitet må anta- ges at skulle have ved opfyldelse af hovedpartskriteriet.

Det andet Teckal-kriterium har Domstolen ikke taget stilling til i samme om- fang, som Domstolen har behandlet kontrolkriteriet i sager om den udvidede in- house regel. Ofte har Domstolen fundet det ufornødent at behandle spørgsmålet, idet Domstolen har afvist at der kunne foreligge en udvidet in-house situation, alle- rede fordi kontrolkriteriet ikke fandtes opfyldt.137

Imidlertid har flere Generaladvokater givet deres bud på, hvornår hoved- partskriteriet kan anses for opfyldt, og selv om disse bud ikke er blevet behandlet nærmere af Domstolen, vil de blive inddraget som fortolkningsbidrag.

5.1. Hovedparten

Spørgsmålet er først og fremmest hvorledes ”hovedparten af sin virksomhed” skal forstås. Helt bogstaveligt forstås det som mere end halvdelen eller over 50 %. Hen- set til at formålet med UBD bl.a. er, at der ikke må gives visse virksomheder en konkurrencefordel på markedet, må det antages, at der skal mere end 50 % intern aktivitet til, for at udelukke en sådan konkurrencefordel og bevare den interne ka- rakter.138 Selskabet vil formentlig ikke kunne antages at være opgavemæssigt og

134 Teckal, præmis 50.

135 Carbotermo, præmis 59 og 60.

136 Se ligeledes Steinicke, s. 182.

137 C-26/03, Stadt Halle, præmis 53 og C-458/03, Parking Brixen, præmis 71.

138 Hjelmborg m.fl. EU Udbudsretten, s. 94, Xxxxxxxxx x.fl. Procurement Law, s. 101.

økonomisk afhængigt af myndigheden ved alene at udføre 50 % af den samlede ak- tivitet for myndigheden, der skal mere til.

5.1.1. 80 % -reglen i forsyningsvirksomhedsdirektivet

Det har tidligere i teorien været antaget, at selskabet skulle have en omsætning på mindst 80 % for den ordregivende myndighed, førend hovedpartskriteriet kunne anses for opfyldt.139 Denne antagelse byggede på reglen i FVD. De 80 %, som fremgår af FVD artikel 23, er et af minimumskravene for at anse et forhold som in- house i henhold FVD område. Der har hersket usikkerhed om, i hvilket omfang denne regel har betydning, ved vurderingen af det andet Teckal-kriterium og den udvidede in-house regel i relation til UBD.

Spørgsmålet er imidlertid endeligt afklaret med Carbotermo-dommen. Heri slår EF-domstolen fast, at idet reglen i FVD er en undtagelsesregel, der skal fortol- kes strengt, finder den ikke analog anvendelse på UBD. Resultatet bekræftes tilmed af, at undtagelsen er videreført i det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv, men netop ikke i det nye udbudsdirektiv.140

Det må på baggrund heraf antages, at der ikke kan fastsættes en bestemt an- del eller procentsats for, hvor meget aktivitet selskabet skal udføre for myndighe- den, førend hovedpartskriteriet er opfyldt. Dog må det antages, at selskabet som minimum skal udføre over 50 % af sin aktivitet for myndigheden, og formentlig også væsentligt mere, som det vil ses i det følgende.

5.1.2. Hvilken omsætning

I Carbotermo-dommens præmis 65 blev det fastslået, hvilken omsætning, der skal tages i betragtning ved vurderingen af selskabets omsætning.

Det afgørende er først og fremmest, at selskabets aktivitet og omsætning skyldes en beslutning om tildeling, der er truffet af den ordregivende myndighed, som selskabet ejes af. Endvidere medregnes i omsætningen den omsætning, som selskabet opnår med brugere ved udførslen af beslutningen om tildeling. Domsto- len nævner intet om, at selve omsætningen skal antage en bestemt størrelse.

5.1.3. Alene marginal karakter

Et yderligere moment, der bidrager til en afgrænsning af hvordan hovedparten skal forstås, er omfanget af selskabets anden aktivitet, det vil sige aktivitet, der ikke ud- føres for eller med den eller de myndigheder, der ejer og kontrollerer selskabet.

I Carbotermo-dommen fastslog Domstolen, at anden aktivitet alene må være af marginal karakter, men definerede ikke nærmere hvor meget det var.141

Det må på baggrund heraf antages, at aktivitet for andre end de myndighe- der, der er ejere, skal være så minimal og dermed betydningsløs, at aktiviteten ikke påvirker selskabets virksomhed for myndigheden. Baggrunden for, at aktiviteten for andre alene må være af marginal karakter, må ligeledes antages at hænge sam- men med formålet med udbudsreglerne, navnlig at undgå forvridning af konkur- rencen. For at undgå forvridning af konkurrencen må selskabets aktivitet på mar- kedet i konkurrence med andre alene udgøre en marginal del af selskabets samlede aktiviteter. Hvis aktiviteterne for andre end de kontrollerende myndigheder bliver for omfattende, mister selskabet den interne karakter og økonomiske samt opga- vemæssige afhængighed af myndighederne. Desuden bliver selskabet derved en for væsentlig aktør på markedet og får en konkurrencefordel i strid med formålet med UBD, såfremt det får tildelt kontrakt direkte.

139 Hjelmborg m.fl. EU Udbudsretten s. 94, Steinicke, 2003, s. 95, Xxxx Xxxxxxx s. 197.

140 Carbotermo, præmis 55-57.

141 Carbotermo, præmis 63.

I Tragsa-dommen går Domstolen ikke nærmere ind i vurderingen af, i hvil- ket omfang selskabet Tragsa kan udføre virksomhed for andre end ejerne. General- advokaten mente ikke, at det andet Teckal-kriterium var opfyldt, bl.a. henset til, at Tragsas aktivitet med andre udgjorde ca. 8,5 % af den samlede aktivitet, og at der ikke var fastsat nogen begrænsninger for aktiviteten for andre.142

Domstolen fandt derimod umiddelbart det andet Teckal-kriterium for op- fyldt. Som anført af Dischendorfer,143 kan det på baggrund heraf muligvis antages, at Domstolen finder at selskabet udfører hovedparten af sin virksomhed for ejerne, når omsætningen for andre end ejerne, ikke overstiger 8,5 % af den samlede om- sætning. Endvidere må det antages, at Domstolen ikke anser det som en nødvendig forudsætning - som Generaladvokaten gør - at der er en begrænsning af mulighe- den for aktivitet for andre end ejerne.

På baggrund af Tragsa-dommen og Carbotermo-dommen kan det derfor konstateres, at selskabets aktiviteter og virksomhed med andre end ejerne alene må være af marginal karakter. Det kan muligvis ligeledes på baggrund af Tragsa- dommen antages, at kravet om at selskabets anden aktivitet alene må have marginal karakter er opfyldt, hvis aktiviteten for andre ikke overstiger 8,5 % af selskabets samlede omsætning. Ifølge Domstolen var Xxxxxxx virksomhed på mere end 90 % for ejerne i den konkrete sag tilstrækkeligt til, at hovedpartskriteriet var opfyldt.144

5.1.4. Aktuel eller potentiel aktivitet

Hvorvidt det er den faktiske eller potentielle aktivitet og virksomhed, som selskabet udfører eller kan udføre for myndigheden, der skal tages i betragtning, er endvidere afgørende for bedømmelsen af hovedpartskriteriet.

Domstolen udtaler ikke i Carbotermo-dommen udtrykkeligt og på samme vis som Generaladvokaten, om det alene er den faktiske aktivitet, eller om også poten- tiel aktivitet f.eks. selskabets formål ifølge vedtægterne, skal tages i betragtning. Dette foreslås ellers afklaret af Generaladvokaten i dennes forslag til afgørelse.145 Som anført af Generaladvokat Stix-Hackl vil en bedømmelse af de potentielle akti- viteter, som evt. fastsat i selskabsformålet i vedtægterne, være en meget usikker og vanskelig bedømmelse. Det må således antages, at Generaladvokaten ikke finder det hensigtsmæssigt at lade selskabets formål og heri liggende mulige og potentiel- le aktiviteter indgå i bedømmelsen af, om det andet Teckal-kriterium er opfyldt.

Domstolens formulering tyder ligeledes på, at det er den aktuelle aktivitet, der indgår i bedømmelsen, idet Domstolen anfører, at det er den aktivitet, selskabet ”udfører”, der skal tages i betragtning.146 Domstolen kunne have valgt en formule- ring, som ud over at henvise til aktiviteter, som virksomheden ”udfører”, ligeledes henviste til aktiviteter, som virksomheden ”kan udføre”. Det gjorde Domstolen ik- ke, og dette kan muligvis tages til indtægt for en afvisning af hensyntagen til poten- tielle aktiviteter.

Som anført af Generaladvokaten, vil bedømmelsen af, om virksomheden ud- fører hovedparten af dens aktiviteter sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af, vanskeliggøres, såfremt eventuelle mulige fremtidige og usikre aktivi- teter skal inddrages. Henset hertil, samt til at Domstolen anfører, at det afgørende er, om selskabets aktivitet udføres på grundlag af en tildeling foretaget af den or- dregivende myndighed,147 må det antages, at det er den faktiske aktivitet, som sel- skabet udfører på baggrund af beslutningen truffet af myndigheden, som er afgø-

142 GA. Geelhoed i Tragsa, punkt 108.

143 Dischendorfer, PPLR, Tragsa, NA130.

144 Tragsa, præmis 63.

145 GA. Stix-Hackl, punkt 100.

146 Carbotermo, præmis 72.

147 Carbotermo, præmis 66 og 72.

rende. Dette understøttes endvidere af Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Parking Brixen-sagen,148 og ligeledes Stix-Hackls forslag til afgørelse i Stadt- Halle-sagen.149

5.2. Nærmere om selskabets aktivitet

I Carbotermo-dommen fastslår Domstolen en række momenter, der er uden betyd- ning ved vurderingen af selskabets aktivitet for myndigheden.

5.2.1. Modtager af ydelserne

Ved vurderingen af, om hovedpartskriteriet kan anses for opfyldt, er det underord- net, hvem der er modtager af de ydelser og aktiviteter, som selskabet præsterer for kommunen.

Dette slog Domstolen fast i Carbotermo-dommen.150 Det må derfor være uden betydning, om det er den ordregivende myndighed selv eller andre brugere af ydelserne (eksempelvis borgerne i en kommune), der er modtagere. Ydelser, der ikke leveres direkte til den ordregivende kommune, men direkte til andre i kom- munen, anses for ydelser til den ordregivende kommune, når det er den ordregi- vende kommunes beslutning, at selskabet skal levere ydelserne til borgerne i kom- munen. Det afgørende må antages at være, om ydelserne leveres til den pågælden- de modtager på baggrund af kommunens beslutning herom. Såfremt dette er tilfæl- det, kan hovedpartskriteriet være opfyldt, uanset modtagerens identitet.

Baggrunden for, at det er kommunens beslutning, der er afgørende, må anta- ges at være, at selskabets aktivitet skal være et udslag af opgaveudførsel netop for kommunen og ikke for andre. Selskabet må ikke være opgavemæssigt og økono- misk uafhængigt af kommunen.

5.2.2. Betaling af vederlag

Et yderligere moment ved vurderingen af hovedpartskriteriet, der ikke skal tillæg- ges afgørende betydning, er, hvem der betaler selskabet for udførelse af aktiviteter- ne. Hvorvidt det er den ordregivende myndighed, der ejer selskabet, eller tredje- mænd som er brugere af ydelserne, som betaler selskabet, er således uden betyd- ning.151

Bevæggrunden for, at det er uden betydning, må antages at være, at beslut- ningen om at selskabet skal udføre den pågældende aktivitet, er truffet af myndig- heden. Det er således også i denne sammenhæng alene afgørende, om det er den ejende myndighed, der har truffet beslutningen, og at aktiviteten således udføres for eller sammen med denne myndighed. Hvem, der betaler vederlaget til selskabet, har ingen indflydelse på, hvorvidt selskabet udfører hovedparten af dets aktiviteter sammen med de myndigheder, det ejes af.

5.2.3. Geografiske område

Et moment der kan være interessant at se på i forbindelse med vurderingen af ho- vedpartskriteriet, er betydningen af det geografiske område, hvorpå selskabets ak- tiviteter udføres eller ydelser leveres.

Generaladvokat Kokott omtalte allerede i Parking Brixen-sagen152 betydnin- gen af det geografiske område, hvorpå selskabets ydelser leveres. Kokott fastslog, at en virksomheds udøvelse eller mulighed for udøvelse af aktiviteter uden for

148 GA. Kokott i Parking Brixen, punkt 81, 86 og 87.

149 GA. Stix-Hackl i Stadt Halle, punkt 83.

150 Carbotermo, præmis 66.

151 Carbotermo, præmis 67.

152 GA. Kokott i Parking Brixen, punkt. 83-85.

kommunens grænser ikke nødvendigvis udelukkede, at virksomheden udførte ho- vedparten af sin virksomhed for kommunen. Endvidere var det aktivitetsområde, der var fastsat i selskabets vedtægter, og som tillod aktiviteter uden for kommunens grænser, under ingen omstændigheder til hinder for faktisk opfyldelse af hoved- partskriteriet.153 I Generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse i Carbotermo- sagen anførtes, at et synspunkt, hvorefter alene ydelser til personer med bopæl i kommunen ville kunne medregnes, ville være for snævert.154 Domstolen fastslår uden nærmere begrundelse, at det er uden betydning, på hvilket område selskabets virksomhed udøves.155

Det må på denne baggrund antages, at det geografiske område, hvorpå sel- skabet udøver aktiviteterne/leverer ydelserne, således godt kan være uden for den ordregivende myndigheds territoriale grænser, uden at det udelukker opfyldelse af det andet Teckal-kriterium. Dette forudsætter nødvendigvis, at det i henhold til kommunalretlige principper er i kommunens eller borgerne i kommunens interesse, og at det selvsagt er kommunens beslutning, at aktiviteten skal udføres et andet sted.

De to generaladvokater omtaler i deres forslag til afgørelse alene kommuner som ordregivende myndigheder, men dette kan ikke antages at udelukke andre ik- ke-kommunale ordregivende myndigheder, hvilket også bekræftes af Domstolens henvisning til ordregivende myndigheder generelt.156 Det er dog hovedsagligt rele- vant at behandle myndigheders geografiske område, når der er tale om kommuner eller regioner.

5.3. Ejerskabets betydning ved vurdering af hovedpartskriteriet

Såfremt der er flere myndigheder, der sammen ejer selskabet, kan det ved vurde- ringen af hovedpartskriteriet være relevant at se på, om det har betydning, for hvil- ke ejere aktiviteterne udføres.

5.3.1. Samtlige ejere

I Carbotermo-dommen konkluderedes, i lighed med Generaladvokatens forslag til afgørelse,157 at når flere myndigheder ejer et selskab, er den relevante aktivitet, der skal tages i betragtning, den aktivitet som selskabet udfører sammen med samtlige disse myndigheder.

Hovedparten af selskabets aktiviteter skal således måles i forhold til den samlede ejerkreds under ét, og hvis selskabet udfører hovedparten af dets aktivite- ter sammen med samtlige myndigheder, der ejer det, vil det andet Teckal-kriterium være opfyldt. Dette gælder uanset, at det kun er én af ejerne, der er ordregivende myndighed i forhold til den konkrete kontrakttildeling til selskabet.158

I Tragsa-dommen fastslog Domstolen, at idet Tragsa gennemsnitligt udførte mere end 55 % af sin virksomhed med de selvstyrende regioner og ca. 35 % med staten, indebar det, at hovedparten af Tragsas virksomhed udførtes sammen med ejerne af Tragsa, nemlig de selvstyrende regioner og de offentlige organer.159

Domstolen bekræfter hermed, at hovedparten af selskabets aktivitet skal må- les i forhold til samtlige ejere, og at en aktivitet for samtlige ejere på ca. 90 % af selskabets samlede virksomhed er nok til at udgøre hovedparten og dermed opfylde det andet Teckal-kriterium. Domstolen går ikke ind i en vurdering af fordelingen af

153 Som tidligere nævnt, tog Domstolen ikke stilling til det andet Teckal-kriterium.

154 GA. Stix-Hackl i Carbotermo, punkt. 111.

155 Carbotermo, præmis 67 og 72.

156 Carbotermo, præmis 72.

157 GA. Stix-Hackl i Carbotermo, punkt 103, Carbotermo, præmis 70.

158 Se også GA. Stix-Hackl i Carbotermo, punkt 104 og 105.

159 Tragsa, præmis 63.

selskabets aktivitet for de enkelte ejere, ligesom Generaladvokaten gør. Vurderin- gen af, om kriteriet er opfyldt, skal således foretages i forhold til samtlige ejere uanset hvor lille en andel af selskabet de ejer. Domstolen følger på dette punkt sin afgørelse i Carbotermo-dommen.160

Generaladvokat Xxxxxxxx var i sit forslag til afgørelse i sagen, ligesom ved- rørende kontrolkriteriet, ikke enig med Domstolen i dens vurdering af, om det an- det Teckal-kriterium var opfyldt.

Generaladvokaten fandt, at regionernes symbolske ejerandel på 1 % tilsam- men ikke var udtryk for tilstrækkelig kontrol med Tragsa, og i forhold til regioner- ne udgjorde Tragsas omsætning over 50 % af Tragsas samlede omsætning. Om- vendt ejede staten 99 % af Tragsa, hvilket var udtryk for tilstrækkelig kontrol, men Xxxxxx udførte ikke hovedparten af sin aktivitet for staten, idet aktiviteten for staten alene udgjorde ca. 30 % af Tragsas samlede omsætning. Det betød ifølge General- advokaten, at Tragsa ikke udførte hovedparten af sin virksomhed sammen med de myndigheder, Tragsa kontrolleredes af, nemlig staten.

Domstolen anlægger - i modsætning til Generaladvokaten - en mere opga- vemæssig bedømmelse af kontrollen med Tragsa, og vurderer, at idet Tragsa har pligt til at udføre opgaver for samtlige ejere, skal aktiviteterne for samtlige ejere indgå i bedømmelsen af hovedpartskriteriet.

5.3.2. Indirekte ejerskab

Ved vurderingen af hovedpartskriteriets opfyldelse kan det være relevant - ligesom ved vurdering af kontrolkriteriet - at se på, om indskydelse af et holdingselskab mellem myndigheden og selskabet, får betydning for kriteriets opfyldelse.

Det faktum, at der er tale om indirekte ejerskab i form af indskydelse af et holdingselskab, må ikke antages at udelukke, at det andet Teckal-kriterium kan an- ses for opfyldt. Dette fastslår Generaladvokaten udtrykkeligt i punkt 116 i sit for- slag til afgørelse i Carbotermo-dommen. Det må antages, at Domstolen ligeledes anerkender dette, idet den aktivitet virksomheden udfører med samtlige ejere (det vil sige også indirekte medejere) skal tages i betragtning.161 Dette slås også fast i Generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse i Stadt Halle-sagen.162

5.4. Konklusion vedrørende hovedpartskriteriet

Ved et selskabs udførelse af hovedparten af aktiviteterne for den myndighed, der ejer selskabet, må det antages, at det er alle selskabets aktuelle aktiviteter, der skal tages i betragtning, og ikke usikre potentielle aktiviteter. Selskabets afgørende om- sætning er den omsætning, selskabet opnår på baggrund af en beslutning truffet af myndigheden, der ejer selskabet.

80 % -reglen i FVD artikel 23 finder ikke analog anvendelse på UBD ved vurdering af hovedparten af et selskabs aktiviteter. Hovedparten forstås bogstave- ligt som mere end 50 % af selskabets samlede omsætning. Imidlertid må selskabets aktiviteter med andre end de myndigheder, der ejer selskabet, alene være af margi- nal karakter. Når selskabets aktivitet med andre end ejerne udgør ca. 8,5 % af sel- skabets samlede omsætning, er denne anden aktivitet muligvis alene af marginal karakter. Hovedpartskriteriet må antages konkret at kunne være opfyldt, hvis sel- skabets aktivitet med samtlige offentlige ejere udgør ca. 90 % af selskabets samle- de omsætning.

Der er ved vurderingen af hovedpartskriteriet uden betydning, hvem der er

modtager af ydelserne leveret af selskabet, om det er borgere eller myndigheden

160 Carbotermo, præmis 71.

161 Carbotermo, præmis 68 og 71.

162 GA. Stix-Hackl i Stadt Halle, punkt 80.

selv. Det er ligeledes uden betydning, hvem der betaler selskabets vederlag, om det er myndigheden eller f.eks. borgere, der modtager ydelsen. Endvidere er det uden betydning, på hvilket geografisk område selskabets ydelser leveres. Det kan såle- des som udgangspunkt godt være uden for en kommunes territoriale område. Der afgørende er, hvorvidt beslutningen om henholdsvis modtagere af selskabets ydel- ser, betaling af selskabets ydelser og området for levering af selskabets ydelser, er truffet af myndigheden.

Når der er flere offentlige ejere af selskabet, er det selskabets aktiviteter for samtlige ejere under ét, der indgår i vurderingen af hovedpartskriteriet. Aktiviteter for indirekte ejere, når der er indskudt et holdingselskab, indgår ligeledes i vurde- ringen af hovedpartskriteriet.

6. Konklusion

Som det fremgår af redegørelsen i de forrige afsnit, er det muligt for ordregivende myndigheder at tildele kontrakt til selvstændige juridiske selskaber uden forudgå- ende offentligt udbud af kontrakten, når to betingelser er opfyldt: kontrolkriteriet og hovedpartskriteriet. Dette kaldes den udvidede in-house regel.

Kontrolkriteriets opfyldelse beror på en lang række forhold, men indebærer grundlæggende en vurdering af, om den kontrol myndigheden kan udøve over sel- skabet, er sammenlignelig med den kontrol myndigheden kan udøve over egne in- terne tjenestegrene. Når selskabets selvstændige handlefrihed er begrænset, og myndigheden kan udøve bestemmende indflydelse på selskabets strategiske mål- sætninger og vigtige beslutninger, er forholdet sammenligneligt med det over/underordnelsesforhold, der eksisterer mellem myndigheder og deres under- ordnede tjenestegrene. Kontrolkriteriet vil således kunne anses for opfyldt. Dog vil den enkelte myndigheds opgavemæssige kontrol når samtlige ejere samlet set har kontrollen over selskabet muligvis være nok til, at anse kontrolkriteriet for opfyldt. Dette tyder på en lempning i retspraksis af betingelserne for kontrolkriteriets op- fyldelse.

Selskabet udfører hovedparten af sine aktuelle aktiviteter for samtlige myn- digheder, det ejes af, når selskabets omsætning på ca. 90 % af selskabets samlede omsætning, opnås på baggrund af en beslutning truffet af den eller de ordregivende myndigheder, der er ejere. Selskabet må kun udføre opgaver for andre end ejerne i marginalt omfang, således at selskabet ikke i for høj grad bliver en aktør i konkur- rence på markedet. Ved vurderingen af hovedpartskriteriet skal selskabet være sammenligneligt med forvaltningens egne interne tjenestegrene, som er økonomisk og opgavemæssigt afhængige af myndigheden. Når dette er tilfældet, kan hoved- partskriteriet være opfyldt.

7. Litteraturliste

Henvisningsforkortelser er angivet kursiveret i parentes efter værket.

Bøger:

• Xxxxxxxxxx, Xxx: The Law of Public and Utilities Procurement, 2. udgave, 2005. (Xxxxxxxxxx)

• Xxxxxxxxxxx, Xxx Xxxxxx: Kapital Selskaber, 2. udgave, 2007. (Xxxxxx Xxxx- xxxxxxx)

• Xxxxxxxxx, Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxxx: EU’s udbudsregler i praksis, 2. udgave, 2006. (Xxxxxxxxx)

• Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx og Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx: EU ud- budsretten – udbudsdirektivet for offentlige myndigheder, 1. udgave, 2005. (Hjelmborg m.fl., EU Udbudsretten)

• Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx og Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx: Public Procurement Law – the EU directive on public contracts, 1. udgave, 2006. (Hjelmborg m.fl., Procurement Law)

• Xxxxxxx, Xxxx: Udbud af offentlige kontrakter, 3. udgave, 2005. (Xxxx Xxxxxxx)

• Xxxxxxxxx, Xxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx: EU’s udbudsdirektiver med kommen- tarer, 1. udgave, 2003. (Xxxxxxxxx 2003)

• Xxxxxxxxx, Xxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx: EU’s udbudsdirektiver med kommen- tarer, 2. udgave, 2008. (Xxxxxxxxx)

• Xxxxxx, Xxxxx: Public Procurement in the EU, 2. udgave, 2007. (Trepte)

Artikler fra tidsskriftet Public Procurement Law Review (PPLR):

• Avarkioti, Xxxxxx: The application of EU public procurement rules to ”in- house” arrangements, PPLR, 2007, 1, s. 22-35. (Xxxxxxxxx, PPLR 2007)

• Xxxxx, Xxxxxx: Case comment case C-107/98,(Teckal): Application of Direc- tive 93/36 where a contracting authority entrusts supply of products to a con- sortium in which it has a holding, PPLR, 2000, 2, CS41-CS44. (Xxxxx, PPLR, Xxxxxx)

• Xxxxx, Xxxxxx: Application of the procurement directives to contracts awarded by public bodies to subsidiaries and the scope of the remedies directive: a note on case C-26/03, Stadt Halle, PPLR, 2005, 3, NA72-NA77. (Xxxxx, PPLR, Stadt Halle)

• Xxxxx, Xxxxxx: Transparency obligation under the EC Treaty in relation to public contracts that fall outside the procurement directives: A note on C- 231/03, CONAME, PPLR, 2005, 6, NA153-NA159. (Brown PPLR, Xxxxxx)

• Xxxxx, Xxxxxx: The treatment of a contract which is awarded by a public au- thority to a wholly owned subsidiary shortly before shares in that subsidiary are sold to a third party: a note on C-29/04, Commission v. Austria, PPLR, 2006, 15, NA52-NA54. (Xxxxx, PPLR, Mödling)

• Xxxxx, Xxxxxx: The application of the EC Treaty to services concession awarded by a public authority to a wholly owned subsidiary, Case C-458/03, Parking Brixen, PPLR, 2006, 15, NA40-NA47. (Xxxxx, PPLR, Parking Brixen)

• Dischendorfer, Xxxxxx: The compatibility of contracts awarded directly to “Joint Executive services” with the community rules on public procurement and fair competition: a note on case C-295/05, Asemfo v Tragsa, PPLR, 2007, 16, NA123-NA130. (Dischendorfer, PPLR, Tragsa)

• Xxxxx, Xxxx: Carbotermo SpA and Consorzio Alisei v Comune di Busto Ar- sizio, AGESP SpA, Identity crisis: When is a subsidiary part of a contracting authority? PPLR, 2006, 15, NA150-NA154. (Xxxxx, PPLR, Carbotermo)

• Xxxxxxxx, Xxxx: Avoiding the procurement rules by awarding contracts to an in-house entity – scope of the procurement directives in the classical sector, PPLR, 2005, 5, s. 237-255. (Xxxxxxxx, PPLR)

Domme fra EF-Domstolen, kronologisk:

• Sag C-107/98, dom af 18. november 1999, Teckal Srl mod Comune di Viano.

(Teckal)

• Sag C-26/03, dom af 11. januar 2005, Stadt Halle mod TREA Leuna. (Stadt Halle)

• Sag C-231/03, dom af 21. juli 2005, Coname mod Comune di Cingia de’ Botti.

(Coname )

• Sag C-458/03, dom af 13. oktober 2005, Parking Brixen GmbH mod Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG. (Parking Brixen)

• Sag C- 29/04, dom af 10. november 2005, Kommissionen mod Østrig. (Möd- ling)

• Sag C-410/04, dom af 6. april 2006, ANAV mod Comune di Bari, AMTAB.

(ANAV)

• Sag C-340/04, dom af 11. maj 2006, Cabortermo Spa mod Comune de Busto.

(Carbotermo)

• Sag C-220/05, dom af 18. januar 2007, Xxxx Xxxxxx x. fl. mod Commune de Roanne. (Xxxx Xxxxxx)

• Sag C-295/05, dom af 19. april 2007, Asemfo mod Tragsa. (Tragsa)

• Sag C-337/05, dom af 8. april 2008, Kommissionen mod Italien. (Kommissio- nen mod Italien)

Generaladvokaters forslag til afgørelse, kronologisk:

• Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Cosmas, fremsat 1. juli 1999, i sag C- 107/98, Teckal. (GA. Xxxxxx)

• Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Léger, fremsat 15. juni 2000, i sag C- 94/99, ARGE. (GA. Xxxxx)

• Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Xxxxxxxxx Xxxx-Xxxxx, fremsat 23. sep- tember 2004, i sag C-26/03, Stadt Halle. (GA. Stix-Hackl i Stadt Halle)

• Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Xxxxxxx Xxxxxx, fremsat 1. marts 2005, i sag C-458/03, Parking Brixen. (GA. Kokott i Parking Brixen)

• Forslag til afgørelse fra Generaladvokat X.X. Xxxxxxxx, fremsat den 21. april 2005, i sag C-29/04, Mödling. (GA. Geelhoed i Mödling)

• Forslag til afgørelse fra Generaladvokat X.X. Xxxxxxxx, fremsat 12. januar 2006, i sag C-410/04, ANAV. (GA. Geelhoed i ANAV)

• Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Xxxxxxxxx Xxxx-Xxxxx, fremsat 12. janu- ar 2006 i sag C-340/04, Carbotermo. (GA. Stix-Hackl i Carbotermo)

• Forsalg til afgørelse fra Generaladvokat X.X. Xxxxxxxx, fremsat 28. september 2006, i sag C-295/05, Tragsa. (GA. Geelhoed i Tragsa)

Lovgivning:

• Udbudsdirektivet: Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af

31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentli- ge vareindgåelseskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. (Udbudsdirektivet/UBD)

• Forsyningsvirksomhedsdirektivet: Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved ind- gåelse af kontrakter for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester. (Forsyningsvirksomhedsdirektivet/ FVD)

• Kommunestyrelsesloven: Bekendtgørelse af lov om kommunernes styrelse, nr. 696 af 27/06/2008. (Kommunestyrelsesloven)

• Aktieselskabsloven: Bekendtgørelse af lov om aktieselskaber, nr. 649 af 15/06/2006. (Aktieselskabsloven)

Vejledninger:

• Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne, 2006. (KS vejled- ning)