Forord

Forord

I årene 2002-2004 genudgav jeg mine aftaleretlige lærebøger i trilogien Aftaleretten, der foruden nærværende bind III består af Grundlæggende aftaleret (bind I) og Praktisk aftaleret (bind II). Grundlæggende aftaleret udkom i en revideret udgave i 2008 og Praktisk aftaleret tilsvarende i 2009. Hermed udsendes en revi- deret og gennemskrevet udgave af trilogiens bind III. Revisionen er ført ajour til 1. oktober 2011.

Trilogien, eller dele af den, anvendes i universitetsundervisningen ved forskellige juridiske uddannelser. Den holdes fra tid til anden opdateret på hjemmesiden <xxx.xxxxxxxxxxxx.xx>, hvor man for- uden oplysninger om rettelser eller om ny lovgivning og praksis kan finde links til en stor del af det materiale, bogen henviser til.

Jeg vil være taknemmelig for at modtage forslag om forbedringer eller påpegning af fejl på xxxx.xxxxx.xxxxxxxx@xxx.xx.xx.

København, i oktober 2011

Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx

Emne, metode og retskilder

Kapitel 1

1.1. Emne og afgrænsning

1.1.a. Aftale og transaktion

Denne bog behandler nogle centrale retlige problemer i udvalgte typer af kommercielle transaktioner, som parterne ved aftalere- gulering kan forholde sig til for dermed at optimere deres udbytte ved transaktionen og minimere risikoen for uenighed med heraf følgende fastslåsning af deres positioner og usikkerhed.

Som nærmere udviklet i Praktisk aftaleret, afsnit 1.2. (navnlig

s. 20), beskriver begrebet transaktion de faktiske omstændigheder, der udfolder sig, når værdier overføres mellem aftaleparter. Hvor aftalen er de partsvedtagne retsregler, der regulerer transaktio- nen, er transaktionen de præstationshandlinger og øvrige faktiske forhold og hændelser, som aftalen tager sigte på. En og samme transaktion (f.eks. en persontransport) kan indgå i vidt forskellige typer af aftaler (f.eks. et særskilt transportopdrag, en pakkerejse eller en tjenesteydelse af anden art).

Lego Andersen (2002), s. 27, sondrer mellem transaktionsaftaler (der fun- damentalt går ud på, at den ene part skal erlægge en ydelse, hvorefter kontrakten i det væsentligste er afviklet) og samvirkeaftaler (der knyt- ter parterne sammen i et længerevarende samarbejde, hvor ydelserne skal erlægges løbende i aftalens løbetid). De hermed skitserede typetil- fælde kommer også frem i sondringen mellem løbende og enkeltstående transaktioner. Med begrebsanvendelsen i nærværende fremstilling er det afgørende, at aftalen understøtter en udveksling af værdier mellem dens parter. Dette krav er opfyldt i såvel “transaktionsaftalerne” som “samvirkeaftalerne”.

Det er bogens hovedformål at give læseren indblik i de forret- ningsmæssige målsætninger og risici, der gør sig gældende i for- skellige typer af transaktioner, og i de retlige problemer og løsnings­ muligheder, der kan understøtte disse målsætninger og afdække

Emnet

Transaktions­ begrebet

Formål

15

1.1. EMNE OG AFGRÆNSNING

Afgrænsning

disse risici i forskellige transaktioner. Dermed skulle man gerne få hjælp til også at planlægge forhandling og aftaleregulering i et bredere perspektiv.

Der giver ikke sig selv, hvordan en sådan opgave skal angribes. Afgrænsningen af, hvilke aftaler og transaktioner, der skal med, er vanskelig, fordi mange typer af transaktioner opløser sig i del- typer, som mere eller mindre ligner hovedtypen (eller helt andre typer). Dernæst må det afklares, hvilke dele af baggrundsretten der inddrages i fremstillingen. Og endelig må der lægges en grænse for, hvor detaljerede aftalespørgsmål der skal fremstilles.

Valget af transaktioner (og deltransaktioner) kan træffes på mange måder og vil kunne diskuteres til uendelighed. For bogens valg har for det første været afgørende, hvilke særlige problemer der aktualiseres i de enkelte transaktioner. Derfor behandles en del aftaletyper, som måske kan forekomme særprægede, men som netop er udtaget, fordi de er særprægede. Dette særpræg kan nemlig give inspiration til støtte for aftalereguleringen i andre typer af transaktioner. For det andet har det været afgørende, hvilken praktisk betydning de udvalgte transaktioner har i det praktiske erhvervsliv.

En bog som denne kan ikke gengive alle de udfyldende og regulerende regler, der er relevante i hver enkelt transaktion. Omvendt er det også klart, at omtalen af lovregulerede transaktio- ner ikke kan ignorere en sådan lovregulering, uanset om den er præceptiv eller blot udfyldende. Bogens snit ligger sådan, at lov- regulering kun omtales, når parterne er nødt til at forholde sig til den i aftalen. Ved blot at påpege sådanne reguleringsområder kan koncipisten selv afklare de specifikke aspekter af lovreguleringen. Derimod er det ikke ambitionen at analysere eller systematisere al den udfyldende ret, der omgiver de enkelte transaktioner.

1.1.b. Inddelingsgrundlag

Siden Ussings Enkelte kontrakter (1946) har dansk aftaleret ikke forsøgt at foretage nogen systematisk inddeling mellem forskellige typer af aftaler og transaktioner. Det er da også et stort spørgsmål, om en sådan inddeling lønner sig.

Juridisk formularbog, 16. udgave (2004) er systematiseret under over- skrifterne fast ejendom, skibe og luftfartøjer, formueret, entreprise,

16

KAPITEL 1: EMNE, METODE OG RETSKILDER

licitation og udbud, erstatningsret, ansættelsesforhold, immaterialret, selskabsret, retspleje og stempel. Xxxxx Xxxxxxxxx (1990) sondrer mellem internationale kontrakter, salgs- og leveringsbetingelser, kontrakter om tjenesteydelser, agenter og forhandlere, licensaftaler, franchiseaftaler og samarbejdsaftaler. Der er ingen klar praksis i de talrige udenlandske (og herunder navnlig amerikanske) fremstillinger af den praktiske aftaleret. Forlaget Xxxxxxx behandler i sin Paradigma-serie en række kommercielle transaktioner udvalgt ud fra deres praktiske relevans uden dybereliggende systematiske overvejelser. Xxxxxxxxx Xxxxxxx: Kontraktstyper (2005) son- drer mellem aftaler om köp, tjänst, konsultavtal och immaterialle tjänster, finansielle avtal, samarbetsavtal og övriga avtal.

Lader det sig overhovedet gøre at fremstille de transaktioner, der er relevante for kommercielle virksomheder, inden for en samlet ramme?

Svaret på dette spørgsmål beror på ambitionsniveauet. En bog som denne vil aldrig kunne fungere som lærebog i de retsom- råder, der berøres (f.eks. finansiering, virksomhedsoverdragelse, ansættelsesaftaler, immaterialret og licensaftaler). Dernæst beror det på, hvilke typer af transaktioner, der udvælges. Jo flere der medtages, desto mindre plads bliver der til at gå i dybden. Det er ikke bogens ambition at gøre læseren til verdensmester i alle typer af kommercielle transaktioner. Det rækker, hvis man ved læsningen har fået en forståelse for centrale problemer vedrø- rende forhandling og koncipering af kommercielt prægede aftaler gennem den fokus, der opnås ved studiet af de udvalgte kom- mercielle aftaleforhold og deres reguleringsbehov.

Kommercielle transaktioner tilsigter at skabe fortjeneste gennem en udveksling af værdier, der gennemføres med en – så vidt mulig kalkulerbar – risiko for tab. Dermed fremtræder i hvert fald to inddelingsgrundlag for fremstillingen.

Det ene inddelingsgrundlag knytter sig til, hvordan ydelsen på­ virker og forandrer parternes (eller i hvert fald den ene aftaleparts) virksomhed. En forandringsproces indebærer, at nogen (herunder aftaleparterner og deres medarbejdere og samarbejdsparter) skal gøre noget andet, end de plejer. Dermed opstår der risiko for mis- forståelser, uenighed og skuffelser. Forretningsmæssig færdighed kommer bl.a. til udtryk i evnen til i sådanne tilfælde at koordinere anstrengelserne, så ressourcerne udnyttes optimalt og i evnen til at forudse, kvantificere, reducere og om muligt afdække risici.

Ambitions­ niveauet

Afgrænsnings­ kriteriet

Forandrings­ momentet

17

1.1. EMNE OG AFGRÆNSNING

Transaktioner uden forandrings­ præg

Ydelsens art

18

Mange forandringsprægede transaktioner former sig som pro­ jekter, hvor parterne i et tæt samarbejde, inden for en afmålt tids- horisont og under visse givne ressourcer skal præstere et bestemt resultat, f.eks. løsningen på et teknisk problem, overdragelse af en virksomhed eller frembringelse af et produktionsapparat. Pro- jektprægede aftaler ledsages typisk af fyldige aftaledokumenter, fordi der sjældent er noget udfyldende retsgrundlag at støtte sig til. Opfyldelsen af det kommercielle formål vil kræver utallige delbeslutninger, som parterne søger at styre i aftalen. Se om planlægning og projektarbejde, Praktisk aftaleret, afsnit 2.6.

Andre transaktioner kan gennemføres, uden at parterne be- høver at forandre deres virksomhed. Ydelsen indgår f.eks. i en velkendt forbrugs- eller produktionsproces, der rutinemæssigt involverer råvarer, standardkomponenter eller tjenesteydelser. Parterne er vant til at præstere og modtage ydelsen og vil være fotrolige med baggrundsretten. Af samme grund volder sådanne transaktioner sjældent vanskeligheder i konciperingen.

Det andet inddelingsgrundlag knytter sig til ydelsens art. Et godt overblik over forskellige typer af ydelser opnås ved at se på de elementer, der indgår i en produktionsproces. Det fremstår på forhånd som en umulig opgave klart at afgrænse et antal aftaletyper, der knytter sig til de enkelte dele af en industriel udviklings-, produktions- og markedsføringscyklus. Spektret omfatter i virksomhedens (eller produktets) etableringsfase idé- skabelse, udvikling, patentering og licensering; i produktionsfasen indkøb, ansættelse og personaleadministration og produktion; og i afsætningsfasen markedsføring, salg, og økonomistyring.

I forløbet frem til ydelsens frembringelse kan man udskille de transaktioner, som for det første konstituerer virksomheden (dvs. definerer retsforholdet mellem dens stiftere og senere af- taleerhververe, se hertil kapitel 2, som for det andet finansierer dens drift (se kapitel 3), som for det tredje, ved ansættelses- og samarbejdsforhold, knytter arbejdskraft og tjenester til den (kapitel 4), og som for det fjerde skaber grundlag for anskaffelsen af dens produktionsapparat (kapitel 5). Når ydelsen er tilvejebragt, kan man herefter, for det femte, udskille de transaktioner, der ligger til grund for salg, markedsføring og afsætning (kapitel 6). Hertil kommer – til dels på tværs af disse sondringer – for det sjette de aftaler, der regulerer virksomhedens brug af information og

KAPITEL 1: EMNE, METODE OG RETSKILDER

immaterialrettigheder i alle disse forskelligartede typer af trans- aktioner (kapitel 7). I tillæg til denne inddeling omtales til sidst de transaktioner, der kombinerer de øvrige.

1.1.c. Samspillet med den praktiske aftaleret

De temaer, der berøres i denne bog, dækkes for en stor dels vedkommende af bogen Praktisk aftaleret (3. udgave, 2009). Hvor Praktisk aftaleret berører de spørgsmål, der er fælles for alle kommercielle transaktioner, berører Enkelte transaktioner dem, der alene opstår i bestemte typer af transaktioner. Opde- lingen er dog ikke udtryk for nogen stringent tankegang. Talrige emner – f.eks. hemmeligholdelse og konkurrenceklausuler – har dels almen betydning, dels en specifik betydning i enkelte typer af transaktioner.

En sådan systematik rummer en risiko for, at man sætter sig mellem to stole. Visse emner (f.eks. de spørgsmål, der angår af- talens primære ydelse, herunder vilkår for betaling) kan med rette placeres i såvel den praktiske aftaleret som i læren om de enkelte transaktioner. Andre emner (f.eks. læren om hensigtserklæringer og støtteerklæringer) hører mest nærliggende til i den grundlæg­ gende aftaleret. Xxxxxx ikke her gælder der evigtgyldige sandheder. Derfor finder man talrige krydshenvisninger mellem de enkelte bind i trilogien.

1.2. Retskilder

1.2.a. Lovgivning

Dansk ret har kun spredt lovgivning om de transaktioner, der falder inden for den valgte emneafgrænsning (aftaler, der tilsigter at skabe et kommercielt udkomme for begge parter). Regule- ringen er ofte båret af spontant opståede politiske ønsker om at regulere. Det gælder f.eks. lov nr. 234 af 6. juni 1985 om ben- zinforhandlerkontrakter, som ændret ved lov nr. 376 af 7. juni 1989, og visse regler i den immaterialretlige lovgivning (f.eks. om edb-programmer og om ophavsretlige udnyttelsesaftaler).

Den lovgivningsmæssige detailregulering af de kommercielle aftaleforhold er langt mere intens i andre jurisdiktioner. I mange lande er der f.eks. lovgivning om franchising og leasing. Hertil kommer den indirekte regulering af enkelte transaktioner, der

Lovregulering af enkelte transaktioner

19