KAPITEL 3
KAPITEL 3
Aftalen (kontrakten) er det vigtigste retlige bindemiddel i erhvervsvirksomheder- nes indbyrdes forhold og i forholdet mellem en virksomhed og dens omgivelser i øvrigt. På alle erhvervsområder har aftalen central betydning for den enkelte virksomhed. Aftalen er således det grundlæggende element i bl.a. købs-, ar- bejds-, leje-, finansierings-, forsikrings- og transportforhold.
Retsreglerne om aftaler er i et markedsøkonomisk system funderet i grund- sætningerne om aftalefrihed og aftalers bindende virkning. Udgangspunktet er herefter, at aktørerne på markedet er frit stillet med hensyn til, om de over- hovedet vil indgå aftale og i givet fald med hvem (dvs. kontraheringsfrihed), at aftaleparterne har frihed til selv (i enighed) at bestemme, hvilket indhold aftalen skal have, og at indgåede aftaler er retligt bindende, dvs. om fornødent kan gen- nemtvinges med retssystemets hjælp. Der er i de anførte henseender alene tale om udgangspunkter, idet nærmere retlig regulering selvsagt er nødvendig dels for at præcisere, hvorledes aftaleretlige forpligtelser kan og ikke kan stiftes, hvorledes de kan gennemtvinges osv., dels for at varetage modgående hensyn til aftaleparter, der befinder i en aftalemæssig svag position, og andre samfunds- mæssige hensyn, som taler for, at der sættes retlige grænser for aftalefriheden.
A. OVERSIGT OVER DEN RETLIGE REGULERING. LOVVALGET
Aftaleloven fastsætter almindelige regler om etablering (indgåelse og gyldighed) af aftaleretlige forpligtelser. Lovens regulering af disse punkter er ikke udtøm- mende. Aftaleforpligtelser kan således også stiftes på andre måder end dem, der er beskrevet i aftalelovens kapitel 1, jf. § 1, 2. pkt., ligesom der i andre retskilder kan findes regler, som supplerer aftalelovens regler om ugyldighed.
Aftaleloven er generel i den forstand, at den tager sigte på alle typer af aftaler på formuerettens område (jf. lovens titel), dvs. aftaler vedrørende økonomiske goder. Den suppleres af en række love, som fastsætter nærmere regler om rets- forholdet mellem parterne i de i øvrigt indbyrdes forskelligartede aftaleforhold,
jf. f.eks. købeloven, kreditaftaleloven, funktionærloven, forbrugeraftaleloven, forsikringsaftaleloven, lejeloven etc.
Den danske aftalelov gælder uden videre for aftaler indgået her i landet mel- lem danske virksomheder. Derimod opstår der et lovvalgsproblem ved indgåelse af aftaler mellem virksomheder i forskellige lande. Udgangspunktet er i disse til- fælde, at lovvalget vedrørende reglerne om aftalens indgåelse og gyldighed afgø- res efter det lands lov, som i øvrigt skal anvendes på aftalen under forudsætning af, at denne er indgået og gyldig (kontraktens lov), jf. kontraktlovvalgskonven- tionens art. 8 og løsørekøblovvalgslovens § 2 (modsætningsvis).
Den danske aftalelov fra 1917 er et udslag af det fællesnordiske lovsamarbej- de og svarer i det store og hele stadig til, hvad der gælder efter aftalelovgivnin- gen i de øvrige nordiske lande. Om lovvalgsreglerne i internordiske aftaleforhold fører til anvendelse af det ene eller det andet nordiske lands regler om aftalers indgåelse og gyldighed har således ikke stor praktisk betydning.
Bevæger man sig uden for Norden, kan lovvalget derimod efter omstændig- hederne få helt afgørende betydning, se nærmere under I.G.
B. FORMKRAV
Aftale, kontrakt eller overenskomst er forskellige ord for samme fænomen. Af- talen kan indgås mundtligt eller skriftligt, ja undertiden endog stiltiende. Den, der vil påberåbe sig en aftale, skal imidlertid kunne godtgøre dens eksistens, jf. nær- mere under D.5 om de problemer, der kan være forbundet hermed. Som hoved- regel kræves overhovedet ingen bestemt form til aftalens gyldighed.
Undtagelse fra dansk rets udgangspunkt om manglende formkrav kendes kun ved ganske enkelte kontraktformer, hvor specielle forhold gør sig gældende.
Således skal en erhvervsuddannelsesaftale være skriftlig, ligesom den skal indgås på en af undervisningsministeren godkendt formular, hvis aftaleindhold ikke kan ændres eller suppleres uden vedkommende faglige udvalgs godkendel- se. Dispositioner, hvorved der stiftes rettigheder over fast ejendom, såsom skø- der, pantebreve o.a., skal for at få gyldighed over for tredjemand være tinglyst og må derfor foreligge skriftligt. Men i disse tilfælde er skriftlighed eller tinglysning ingen betingelse for aftalens gyldighed mellem parterne. Endvidere kan nævnes, at en overenskomst om stiftelse af et aktieselskab eller et anpartsselskab skal op- rettes skriftligt, for at selskabet kan registreres. Veksler og checks skal være op- rettet i de i loven foreskrevne former for at udløse de specielle veksel- og check- retlige virkninger. Om lejekontrakter gælder den særlige regel, at de skal oprettes skriftligt, såfremt en af parterne forlanger det. Er aftalen ikke skriftlig, anses le- jemålet indgået på de i lejeloven angivne vilkår og for en leje, som udlejeren kan godtgøre, at lejeren er indgået på. Forbrugerkreditaftaler skal udfærdiges på papir eller andet varigt medium (dvs. en indretning, som sætter forbrugeren i stand til
at lagre og gengive indholdet), jf. kreditaftalelovens § 8 og § 4, nr. 13. Tilside- sættelse af dette formkrav er imidlertid ikke sanktioneret med ugyldighed, men som angivet i kreditaftalelovens §§ 23-24 og § 56, stk. 2. Derimod er skriftlig- hedskravet i lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 3, en gyldighedsbetingelse; efter bestemmelsen skal kautionsaftaler vedrørende lån ydet af et pengeinstitut være skriftlige (»udfærdiges på papir eller andet varigt medium«) for at kunne gøres gældende over for en kautionist, der handler uden for erhvervsforhold, dvs. i tilfælde, hvor der ikke er nogen erhvervsmæssig relation mellem kautionist og låntager. Når en ejendomsmægler påtager sig et ejendomsformidlingsopdrag for en forbruger, skal det ske ved en skriftlig aftale, men opfyldelsen af dette krav er ikke en ufravigelig betingelse for, at mægleren kan forlange vederlag, jf. §§ 29, 32, og 34 i lov om formidling af fast ejendom mv. Endelig kan nævnes, at visse konkurrenceklausuler kun er gyldige, når de er aftalt skriftligt, jf. handelsagent- lovens § 30. Se også ansættelsesklausullovens §§ 5-7.
Hvor loven foreskriver stempling af et dokument, er stemplingen ingen be-
tingelse for dets gyldighed. Overtrædelse af stempelpligten kan derimod medføre bødeansvar.
I internationale kontrakter forekommer ofte klausuler om, at kontrakten kun kan ændres ved skriftlig aftale mellem parterne. Efter dansk ret kan ikke forven- tes, at en sådan kontraktklausul (om ‘no oral modification’ eller lignende) vil blive tillagt den betydning, at en aftalepart afskæres fra forsøg på at føre bevis for, at kontrakten er ændret ved mundtlig aftale. På den anden side kan klausulen gøre det vanskeligere at overbevise en domstol om, at kontrakten er ændret ved mundtlig aftale. Må det imidlertid bevismæssigt lægges til grund, at sådan mundtlig aftale er indgået, vil en kontraktklausul som den nævnte efter dansk ret normalt ikke kunne bevirke, at der ses bort fra den senere indgåede mundtlige af- tale om ændring af kontrakten.
2. Elektronisk kommunikation og e-handel
I de tilfælde, hvor loven indeholder krav om skriftlig form, opstår spørgsmålet om, hvorvidt skriftlighedskravet kan opfyldes ved elektronisk kommunikation. Nyere love tager undertiden udtrykkeligt stilling til spørgsmålet, se herved f.eks. forbrugeraftalelovens § 15, stk. 1, hvorefter den erhvervsdrivende kan opfylde sin oplysningspligt ved fjernsalg af en finansiel tjenesteydelse ved at meddele oplysningerne »på papir eller på et andet varigt medium, som forbrugeren har adgang til«. I mangel af udtrykkelig lovregulering af spørgsmålet afhænger det af en nærmere fortolkning af baggrunden for og formålet med et skriftlighedskrav, om det kan opfyldes ad elektronisk vej. Stiller loven krav om underskrivelse, er formålet oftest at sikre dokumentation for, at meddelelsen hidrører fra den an- givne udsteder, men undertiden kan formålet med at forlange underskrivelse f.eks. tillige være at sikre, at der iagttages en højtidelig form, der skal minde par- ten om sagens alvor, og som i højere grad sikres ved underskrivelse med blæk på
papir end gennem klik med en mus. Manglende formkrav til aftalers bindende virkning indebærer bl.a., at indgåelse af aftaler ad elektronisk vej er undergivet samme regler som aftaler indgået på traditionelle måder. Se f.eks. U 2003.907 V (omtalt under I.D.4) og under I.D.1 om fastsættelsen af »komme frem«- tidspunktet for e-mails. Med henblik på at sikre den frie bevægelighed af »in- formationssamfundstjenester« er vedtaget et direktiv (2000/31/EF) om visse ret- lige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (direktivet om elektronisk handel), som bl.a. fastslår, at medlems- staterne skal sikre, at deres retssystem gør det muligt at indgå kontrakter elektro- nisk, herunder at de juridiske krav, der gælder for aftaleindgåelsen, hverken er til hinder for anvendelsen af elektroniske kontrakter eller fører til, at sådanne kon- trakter på grund af den omstændighed, at de er indgået elektronisk, mister deres retlige virkning eller gyldighed. Direktivet giver dog medlemsstaterne mulighed for at gøre undtagelse for visse kategorier af aftaler, herunder bl.a. køb af fast ejendom, og det berører ikke medlemsstaternes mulighed for at fastsætte generel- le eller specifikke krav til kontrakter, der kan indgås elektronisk. Direktivet er i 2002 gennemført i dansk ret ved lov om elektronisk handel. Loven indeholder bl.a. nærmere regler om informationstjenesteudbyderes oplysningspligt (se her- om under V.3.c) og om hjemlandskontrol og gensidig anerkendelse (se herom i kapitel 19.XI).
C. LØFTET OG DETS RETLIGE BETYDNING
Den danske aftalelov er karakteriseret ved, at den knytter en aftaleparts bundet- hed til den pågældendes løfte, dvs. den pågældendes (viljes)erklæring om at ville påtage sig en forpligtelse, jf. aftalelovens § 1 (»Tilbud og svar på tilbud er bin- dende for afgiveren«) samt overskriften til aftalelovens kapitel III, der ikke taler om aftalers ugyldighed, men om »ugyldige viljeserklæringer«.
Ved køb og andre gensidigt bebyrdende kontraktforhold, hvor indgåelse af en aftale forudsætter, at begge parter har påtaget sig en forpligtelse, kan aftaleretlig bundethed således indtræde, førend (definitiv) aftale er indgået. Ved indgåelsen af gensidigt bebyrdende kontrakter etableres med andre ord en midlertidig ulige bundethed, idet den ene part, tilbudsgiveren, (indtil videre) er bundet af tilbuddet (dvs. sit løfte, der kræver accept), mens tilbudsmodtageren er frit stillet med hen- syn til at forpligte sig og først bindes ved accept af tilbuddet.
At et gyldigt løfte er bindende, er ensbetydende med, at afgiveren kan døm- mes til at opfylde det efter dets umiddelbare indhold (naturalopfyldelse, f.eks. at udlevere en solgt vare mod betaling af købesummen), og/eller at betale en erstat- ning, der i økonomisk henseende stiller løftemodtageren, som om løftet var op- fyldt (positiv opfyldelsesinteresse, f.eks. købers eventuelle merpris ved at købe en tilsvarende vare hos en anden sælger).
Som eksempel på naturalopfyldelse kan nævnes U 1985.877 H (refereret under I.D.4), hvor radioforretningen ved Sø- og Handelsretten var blevet dømt til at levere de udstillede fjernsyn til den pris, der fremgik af prisskiltet; Højesteret nåede imidlertid det modsatte resultat med henvisning til, at løftet var ugyldigt.
Som eksempel på erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse kan nævnes U 1977.1036 V (refereret under II.C.5), hvor smedemesteren, der havde afgivet det laveste bud ved en licita- tion, men nægtede at stå ved det, blev dømt til at erstatte kommunen differencen mellem sit eget og det næstlaveste bud.
Som markeret ved den opstillede definitions fremhævelse af »og/eller« er der in- tet i vejen for, at der i det enkelte tilfælde kan være tale om både naturalop- fyldelse og positiv opfyldelsesinteresse.
Jf. f.eks. U 1976.839 V, hvor en vognmand ved domstolenes hjælp ikke kun fik udleveret den købte lastbil, men også fik erstatning for det økonomiske tab, der var lidt, fordi vognmanden fik lastbilen en uge senere end fastsat i aftalen.
Den opstillede definitions fremhævelse af ordet »kan« markerer, at pligt til natu- ralopfyldelse og/eller positiv opfyldelsesinteresse ikke er en automatisk følge af et gyldigt løfte. Selv om der foreligger et sådant, kan pligt til naturalopfyldelse således være udelukket af forskellige grunde. Dette kan f.eks. være tilfældet ved køb af et bestemt maleri, hvis dette er gået til grunde og umiddelbar opfyldelse af leveringsforpligtelsen dermed umulig. Og selv om et gyldigt løfte ikke bliver op- fyldt, er pligten til at betale erstatning (positiv opfyldelsesinteresse) yderligere betinget af, at der foreligger et særligt ansvarsgrundlag. I det netop anførte male- rieksempel er det fornødne ansvarsgrundlag således ikke til stede, hvis maleriet er gået til grunde under sådanne omstændigheder, f.eks. en brand, hvor der ikke kan bebrejdes sælgeren noget, jf. købelovens § 23 og nærmere herom i kapitel 4.
Det centrale budskab i den opstillede definition af et gyldigt løfte er derfor nok så meget det negative, nemlig at naturalopfyldelse og positiv opfyldelses- interesse er udelukket, hvis der ikke foreligger et gyldigt løfte.
Det forhold, at et løftes ugyldighed (jf. nærmere herom under II) afskærer løf- temodtageren fra positiv opfyldelsesinteresse, er ikke ensbetydende med, at løf- temodtageren er afskåret fra erstatning Ved ugyldige løfter kan der imidlertid kun blive tale om en erstatning, der stiller løftemodtageren, som om denne ikke havde kontraheret (negativ kontraktinteresse), dvs. typisk retablering af status quo ante gennem en erstatning, der dækker de forgæves udgifter, som den på- gældende har haft i forbindelse med transaktionen, f.eks. til forhandlinger, trans- port osv. Hvor erstatningsudmåling efter princippet om den positive opfyldelses- interesse tager sigte på at substituere naturalopfyldelse ved at indfri de økonomi- ske forventninger, der er skabt ved det gyldige løfte, sigter udmåling efter prin- cippet om den negative kontraktinteresse mod at kompensere løftemodtageren for den forringelse af dennes formue, der skyldes, at løftemodtageren stolede på, at der forelå et gyldigt løfte (hvad der altså ikke gjorde).
Når den erstatningsberettigede har indgået »en god handel«, er det i teorien bedre at få erstatningen udmålt efter princippet om den positive opfyldelses- interesse end den negative kontraktinteresse. I det praktiske liv kan det imidlertid være sværere at føre bevis for størrelsen af de økonomiske fordele, man er gået glip af, end for de forgæves positive udgifter, som man har afholdt. På grund af disse bevismæssige forhold kan negativ kontraktinteresse efter omstændigheder- ne i praksis være mere fordelagtig for den erstatningsberettigede end positiv op- fyldelsesinteresse.
Bl.a. under hensyn til det netop anførte gælder som almindeligt princip, at den, der er berettiget til at kræve positiv opfyldelsesinteresse, dvs. når betingel- serne herfor er opfyldt, kan vælge i stedet (dvs. enten/eller) at kræve erstatningen udmålt efter princippet om negativ kontraktinteresse. Mens positiv opfyldelses- interesse kun kan komme ind i billedet ved gyldige løfter, kan den negative kon- traktinteresse således komme på tale ved såvel gyldige som ugyldige løfter.
Ligesom erstatning af den positive opfyldelsesinteresse er erstatning af den negative kontraktinteresse betinget af, at der foreligger et ansvarsgrundlag. Ved ugyldige løfter må ansvarsgrundlaget søges i de almindelige regler om erstatning uden for kontraktforhold. I overensstemmelse hermed er ansvarsgrundlaget i dis- se tilfælde den almindelige culparegel. Se nærmere herom i kapitel 7.
D. AFTALEINDGÅELSE VED TILBUD OG ACCEPT
På erhvervsrettens område går langt den overvejende del af de aftaler, der indgås, ud på at etablere gensidige forpligtelser, der forholder sig som ydelse og mod- ydelse. I sådanne gensidigt bebyrdende kontraktforhold (f.eks. køb, forsikring, pengelån, leje etc.) er den ene parts løfte om at præstere en ydelse efter sit ind- hold betinget af, at den anden part forpligter sig til præstere modydelsen og vice versa. Først når begge parter har forpligtet sig, foreligger der en definitiv, gen- sidigt bebyrdende aftale.
Ved aftaleindgåelse under et personligt møde eller under en telefonsamtale forpligter parterne sig oftest på stort set samme tid (»håndslag«) med den virk- ning, at der herefter foreligger en definitiv aftale mellem parterne. Hvor parterne ikke er samtidig til stede, er der derimod nødvendigvis en vis tidsmæssig for- skydning. Det er i første række disse sidstnævnte tilfælde, den danske aftalelov har for øje med de regler, der fastsat i lovens §§ 2-9.
1. Tilbuddet og dets tilbagekaldelse
Efter dansk ret er afgiveren af et tilbud bundet heraf fra det tidspunkt, det er kommet til modtagerens kundskab, jf. aftalelovens § 1, sammenholdt med § 7. De forventninger, som tilbuddet skaber hos modtageren, nyder således retlig be- skyttelse fra første færd.
Indtil tilbuddet er kommet til modtagerens kundskab, kan det frit tilbagekal- des, jf. aftalelovens § 7. For at en tilbagekaldelse af tilbuddet er sket i rette tid,
skal den være »kommet frem« til modtageren, dvs. være kommet inden for mod- tagerens rådighedssfære, førend tilbuddet kom til modtagerens kundskab. Et til- bud sendt pr. e-mail er »kommet frem«, når det er tilgængeligt for modtageren i dennes e-mail-system; først når det er læst af modtageren, er det kommet »til kundskab«. Det kan næppe anses for afklaret, hvornår et løfte er kommet »til kundskab«, når der kommunikeres elektronisk med et fuldautomatisk system, der f.eks. automatisk modtager og effektuerer ordrer; er det, når systemet registrerer den indkomne ordre?, når denne automatisk effektueres?, eller først når en per- son i virksomheden bliver bekendt med ordren? Parter, der er tilsluttet sådanne systemer, kan eliminere den juridiske usikkerhed om tilbagekaldelsesspørgsmålet ved at fastsætte udtrykkelige vilkår herom i tilslutningsaftalen, jf. herved aftale- lovens § 1.
Det følger af § 7, at en tilbagekaldelse har retsvirkning, inden den kommer til tilbudsmodtagerens kundskab. Dette kan bevirke, at tilbudsmodtagerens forvent- ninger bliver skuffet, hvis tilbagekaldelsen læses senere end tilbuddet. Reglen bevirker imidlertid, at den rækkefølge, hvori tilbudsmodtageren vælger at læse sin post, ikke bliver afgørende.
Er betingelsen i § 7 ikke opfyldt, er det som almindelig regel ikke muligt at træde tilbage fra løftet, uden at der foreligger en ugyldighedsgrund. Der er såle- des ikke nogen almindelig fortrydelsesret, som gør det muligt at fragå løftet. For- trydelsesret for en løftegiver kræver efter dansk ret særlig hjemmel. Sådan hjemmel er i de senere år indført ved lovgivning på særlige områder, navnlig som led i forbrugerbeskyttelsen, jf. nærmere under IV, men følger også på en række områder af forretningspraksis (f.eks. »8 dages returret«).
Den i og for sig klare regel i § 7 er dog forsynet med »sikkerhedsventil« i form af en generelt formuleret regel, hvorefter der på basis af en konkret vur- dering kan tages hensyn til en senere tilbagekaldelse, hvis to betingelser er op- fyldt. For det første skal der foreligge »særlige omstændigheder«, og for det an- det skal tilbagekaldelse ske, inden løftet har virket bestemmende på løftemod- tagerens handlemåde. Dette følger af aftalelovens § 39, 2. pkt., som ganske vist efter ordlyden er rettet mod spørgsmålet om tidspunktet for god tro ved de svage ugyldighedsgrunde (jf. herom under II), men hvis princip tillige anvendes som supplement til tilbagekaldelsesreglen i § 7. Domstolene har hidtil været temmelig tilbageholdende med at anvende den vagt formulerede undtagelsesregel, hvis an- vendelse selvsagt i høj grad beror på de konkrete forhold, og som således langt- fra er det samme som en generel regel om fortrydelsesret.
Jf. til illustration U 1995.243 V om køb af en varevogn til brug for et cafeteria, som køberen regnede med at overtage, hvilket imidlertid ikke blev til noget, hvorfor bilkøberen trådte tilba- ge fra købet dagen efter aftaleindgåelsen. Da hun kunne have udskudt bilkøbet, indtil det var endeligt afklaret, om erhvervelsen af cafeteriet blev en realitet, eller kunne have betinget købet af bilen af, at købet af cafeteriet blev gennemført, fandt landsretten ikke, at der forelå særlige omstændigheder, som kunne tale for anvendelse af princippet i aftalelovens § 39, 2. pkt. Da
køberen således med urette havde nægtet at opfylde købeaftalen, og da betingelserne for erstat- ningsansvar i købelovens § 30 var opfyldt, blev hun dømt til at erstatte bilsælgeren dennes do- kumenterede mistede avance (dvs. positiv opfyldelsesinteresse). Jf. også U 1997.994 Ø om af- lysning af en privat fødselsdagsfest, to dage før den skulle finde sted, på grund af fødselarens alvorlige sygdom; aflysningen kunne ikke begrunde, at forbrugeren var frigjort fra aftale med en bestilt musiker, som således kunne støtte ret på aftalen om engagementet, se nærmere om sagen under II.D.
Derimod blev princippet i aftalelovens § 39, 2. pkt., anvendt i U 1987.234 SH til at befri et rederi fra en forhyringskontrakt underskrevet med en matros ved middagstid og annulleret af rederiet få timer efter med henvisning til, at der var sket en fejl, idet den ledige hyre allerede var besat med en anden matros. Flertallet i Sø- og Handelsretten fandt, at dette udgjorde »sær- lige omstændigheder«, og at aftalen endnu ikke havde »virket bestemmende« på matrosens handlemåde, idet hun ikke havde foretaget sig andet end at gå i gang med at pakke. I og med at der således ikke fandtes at foreligge en bindende aftale, blev rederiet frifundet for matrosens krav om erstatning for uberettiget afskedigelse.
2. Tilbudsmodtagerens reaktion
Når tilbuddet er kommet til modtagerens kundskab (uden at være tilbagekaldt i rette tid), er tilbudsgiveren som nævnt bundet af tilbuddet, mens tilbudsmod- tageren frit kan vælge at afslå eller acceptere tilbuddet.
Medmindre modtageren forinden har afslået tilbuddet, er tilbudsgiveren i hvert fald bundet af det indtil udløbet af den acceptfrist, der er sat i tilbuddet, el- ler, hvis tilbuddet ikke indeholder en frist, indtil udløbet af en efter de konkrete forhold (branchens og varens art etc.) rimelig frist, den såkaldt legale acceptfrist, jf. § 3. Først når fremkomsten af et svar, som opfylder kravene til en accept, kan anses for udelukket, er tilbudsgiveren frigjort fra sin (midlertidige) bundethed og kan uden risiko disponere til anden side.
Har tilbuddet ingen interesse for modtageren, behøver denne som hovedregel ikke at reagere, idet tavsheden normalt ikke kan tillægges virkning som en ac- cept. Kun hvor den pågældende ved sin forudgående adfærd har givet den anden part rimelig grund til at nære forventninger i så henseende, kan passiviteten have denne virkning. se nærmere under I.F.
Dersom tilbudsmodtageren (f.eks. for at eliminere sin eventuelle tvivl om, hvorvidt modtageren ville blive forpligtet ved sin passivitet) vælger at afslå til- buddet udtrykkeligt, frigøres tilbudsgiveren fra tilbuddet, som herefter er uden retsvirkning, selv om acceptfristen endnu ikke er udløbet, jf. aftalelovens § 5. Af- slaget, der således virker til fordel for tilbudsgiveren, kan tilbagekaldes i over- ensstemmelse med aftalelovens § 7, hvorefter det er afgørende, om tilbagekaldel- sen kommer frem senest samtidig med, at afslaget kommer til tilbudsgiverens kundskab.
Ønsker tilbudsmodtageren at udnytte tilbuddet, må modtageren sørge for at svare tilbudsgiveren på en måde, som lever op til de krav, der stilles til accept.
En betingelse for, at tilbudsgiveren bindes definitivt, er, at tilbudsmodtageren ac- cepterer i rette tid, dvs. inden for acceptfristen. Tilbudsgiveren kan selv bestem- me acceptfristens længde, dvs. hvor lang tid man som tilbudsgiver må være for- beredt på at være bundet uden at vide sig sikker på, om aftale kommer i stand, jf. aftalelovens § 2, der fastsætter nærmere regler om fristens begyndelsestidspunkt, og hvoraf fremgår, at det afgørende er, hvornår accepten »kommer frem«, dvs. (på tilsvarende måde som ved tilbagekaldelser efter § 7) kommer inden for til- budsgiverens rådighedssfære.
Domspraksis viser, at den tilbudsgiver, der ønsker at undgå ubehagelige over- raskelser, nøje bør overveje formuleringen af sine fristangivelser. Det må således forventes, at »inden 1. april« må forstås således, at en accept, der kommer frem den 1. april, er rettidig, ligesom fristangivelsen »inden 14 dage« i et tilbud, der sendes pr. brev, må forventes at blive fortolket således, at fristen først begynder at løbe fra dagen efter dateringen/afsendelsen, jf. U 1982.897 V.
Man må dog her være opmærksom på, at forståelsen af den acceptfrist, der er fastsat i tilbuddet, beror på en fortolkning af dette (jf. aftalelovens § 1, 2. pkt.), og at fortolkning principielt altid er konkret. En tilbudsmodtager, som ønsker at undgå ubehagelige overraskelser, står sig derfor ved ikke at disponere i blind til- lid til, at de ovenfor nævnte fortolkninger altid fører til de anførte resultater, og ved at være forberedt på, at der kan opstå problemer, hvis accepten ikke sendes i så god tid, at der er en vis sikkerhedsmargen.
Selv om tilbuddet ikke fastsætter en acceptfrist, er der grænser for, hvor længe tilbudsgiveren er bundet uden at vide sig sikker. I så fald fastsættes fristen i over- ensstemmelse med § 3 (den såkaldt »legale« (dvs. lovbestemte) acceptfrist). § 3, stk. 2, bestemmer, at mundtlige tilbud (der ikke selv fastsætter en frist) skal ac- cepteres straks. Når tilbuddet er fremsat skriftligt ved brev eller telegram (som det står i lovteksten fra 1917 – nu om dage efter en analogislutning tillige telefax, e-mail etc.), fastsættes den legale acceptfrist efter § 3, stk. 1. Det afgørende krite- rium er herefter, hvor lang tid på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet der kunne påregnes at ville gå til fremsendelse af tilbuddet og til tilbagesendelse af accepten samt til rimelig betænkningstid. Den legale acceptfrist er summen af disse tre pe- rioder, jf. nærmere § 3, stk. 1, 2. og 3. pkt. Fristen må betragtes som enhed. Viser det sig f.eks., at tilbuddets fremsendelse varede længere, end tilbudsgiveren kun- ne påregne ved afsendelse, eller at tilbudsmodtageren blev nødt til at tage sig længere tid til at overveje tilbuddet end »rimelig betænkningstid«, kan tilbuds- modtageren ved at reducere tilbagesendelsestiden i forhold til det forud påregne- lige eventuelt kompensere for det øgede tidsforbrug, således at fristen overhol- des.
Jf. U 1923.805 H, hvor et telegram med tilbud om salg af et parti smør ikke var længere tid un- dervejs end påregneligt, men hvor tilbudsmodtageren anvendte længere betænkningstid end
rimeligt på det pågældende tidspunkt. Dette blev imidlertid opvejet af, at accepten blev sendt pr. iltelegram, hvorfor den legale acceptfrist ansås for overholdt.
Det siger sig selv, at længden af en »rimelig betænkningstid« afhænger af bran- cheforholdene, varens art etc. Xxxxxx det sig om en vare, hvis pris svinger fra dag til dag, er en »rimelig betænkningstid« ganske kort; i den omtalte U 1923.805 H var den under syv timer. Ved f.eks. salg af fast ejendom, indtræden i interessent- skab etc. er den selvsagt længere. Den tilbudsgiver, som ønsker at undgå den usikkerhed, der kan gøre sig gældende med hensyn til beregningen af den legale acceptfrist, har det som nævnt altid i sin magt selv at fastsætte i tilbuddet, hvor lang tid der skal ventes.
Afgørende er, om accepten er »kommet frem« til tilbudsgiveren (dvs. inden for dennes rådighedssfære) inden fristens udløb. Det er således tilbudsmodtage- ren, der bærer risikoen for, at forhold, som ingen af parterne har indflydelse på, medfører, at svaret forsinkes og kommer senere frem end forventet eller aldrig når frem.
Kommer en accept for sent frem, anses den for et nyt tilbud, aftalelovens § 4, stk. 1, med den virkning, at den hidtidige tilbudsmodtager herefter er tilbudsgiver og vice versa, og således, at der ikke kommer nogen aftale i stand, medmindre den oprindelige tilbudsgiver herefter udtrykkeligt accepterer det nye tilbud (dvs. den sene accept).
I visse særlige tilfælde modificeres det netop nævnte dog i et vist omfang af aftalelovens § 4, stk. 2. Er en accept kommet for sent frem (f.eks. på grund af postvæsenets fejl), men må tilbudsgiver indse (f.eks. på grund af brevets post- stempel), at tilbudsmodtageren gik ud fra, at det nåede frem i rette tid, pålægger aftalelovens § 4, stk. 2, tilbudsgiver en pligt til uden ugrundet ophold at give til- budsmodtager meddelelse om, at accepten er kommet for sent frem, og at aftale således ikke er kommet i stand. Forsømmer tilbudsgiver at give sådan meddelel- se, anses aftale for indgået, til trods for at acceptfristen ikke er overholdt. Der er i disse tilfælde ikke tale om, at den sene accept anses for rettidig, men alene om, at tilbudsgiveren under de særlige omstændigheder har en pligt til loyalt at varetage den anden parts interesser. Tilbudsgiverens forpligtelse består som nævnt i at
»give meddelelse«. Anvender løftegiveren i disse tilfælde postvæsenet eller »an- det forsvarligt befordringsmiddel«, herunder telefax, går det ikke ud over løfte- giveren som afsender, at meddelelsen (uden afsenderens fejl) aldrig når frem el- ler forsinkes undervejs. Jf. aftalelovens § 40, som på dette punkt fastsætter en anden ordning end den, der gælder for tilbagekaldelse af løfter (jf. § 7) og for ac- cepter (§ 2), som kun/først har virkning, hvis/når de er kommet frem, hvilket er ensbetydende med. at forsendelsen sker på afsenderens risiko. Uanset dette må afsenderen selvsagt også i de tilfælde, der er omfattet af § 40, være i stand til at dokumentere, at afsendelse er sket med et »forsvarligt befordringsmiddel«.
For at tilbudsmodtagerens svar kan have retsvirkning som en accept, må det desuden stemme overens med tilbuddet. I modsat fald tillægges det efter aftale- lovens § 6, stk. 1, virkning som et afslag, jf. herom § 5, i forbindelse med et nyt tilbud, i forhold til hvilket den oprindelige tilbudsgiver er stillet som tilbudsmod- tager og vice versa. Kravet om, at svaret skal stemme overens med tilbuddet, in- debærer ikke, at enhver henvendelse, som ikke er et spejlbillede af tilbuddet, an- ses for et afslag. Tilbudsmodtageren er ikke afskåret fra at stille opklarende spørgsmål eller komme med et forhandlingsoplæg til tilbudsgiver, men er der uklarhed med hensyn til henvendelsens karakter, vil den blive anset for et afslag i forbindelse med et nyt tilbud.
Til illustration kan nævnes U 1994.344 H, hvor en offentlig bygherre havde faste retningslinjer for, hvilke forbehold man ville acceptere i entrepriseaftaler. På tilbud indeholdende yderligere forbehold reagerede bygherren ved at fremsende en entreprisekontrakt, hvori de yderligere for- behold uden kommentarer var afvist. Højesteret fandt ikke, at denne fremgangsmåde kunne op- fattes som udtryk for et ønske om forhandling med entreprenøren; den skabte tværtimod en for- modning for, at der var tale om et afslag i forbindelse med et nyt tilbud. Jf. også U 1994.861 H, hvor et skibsværfts tilbud til et rederi vedrørende ombygning af en fiskekutter ikke svarede til den specifikation, der fremgik af rederiets udbudsgrundlag (opfordring til tilbud, jf. herom D.4). Rederiets svar på værftets tilbud gik ud på, at man accepterede dette, idet ombygningen dog skulle udføres i overensstemmelse med udbudsmaterialet. Dette svar var ikke i overensstemmel- se med tilbuddet og blev derfor tillagt virkning som et afslag i forbindelse med et nyt tilbud.
Aftalelovens § 6, stk. 2, pålægger tilbudsgiveren en reklamationspligt i de tilfæl- de, hvor denne må indse, at en tilbudsmodtager, der har afgivet et uoverensstem- mende svar, gik ud fra, at det stemte overens med tilbuddet. Reglen er parallel med den ovenfor omtalte regel i § 4, stk. 2, og må ligesom denne sammenholdes med § 40.
Ud over at fastholde tilbudsgiveren på tilbuddet virker accepten også som et løfte til tilbudsgiveren om, at tilbudsmodtageren vil opfylde sin del af aftalen; dette løfte binder tilbudsmodtageren i overensstemmelse med den almindelige regel i aftalelovens § 1, sammenholdt med § 7, dvs. fra det tidspunkt, det kom- mer til tilbudsgiverens kundskab. Indtil dette tidspunkt kan det tilbagekaldes på samme måde som tilbuddet, se ovenfor.
4. Tilbud eller opfordring til tilbud?
I det praktiske liv kan spørgsmålet herom navnlig få betydning i relation til an- noncering mv. rettet mod en ubestemt kreds af personer. Normalt er den reklame- rende selvsagt interesseret i at afsætte de pågældende varer mv. på de annoncerede vilkår. Forholdet kan dog være et andet, hvor køb af varerne mv., f.eks. på grund af en fejl i reklamen, fremtræder som mere fordelagtigt for kunderne, end det var til- sigtet af annoncøren. Her bliver spørgsmålet, om annonceringen mv. i sig selv er et bindende tilbud eller blot en opfordring til at gøre tilbud, jf. herom § 9.
Hvis annoncen blot er en opfordring til at give tilbud, er annoncøren uden vi- dere berettiget til at nægte salg på de annoncerede vilkår; i så fald er det den, som reagerer på annoncen, der spiller rollen som tilbudsgiver, med den virkning at annoncøren som enhver anden tilbudsmodtager kan nægte at acceptere den inte- resserede kundes tilbud. Anses annonceringen derimod som et tilbud, er den i sig selv forpligtende fra det tidspunkt, den er kommet til den pågældende kundskab, jf. aftalelovens § 7, og annoncøren bliver (alt andet lige) definitivt bundet af an- noncens indhold, hvis kunden accepterer det i rette tid og på rette måde.
Den angivne retlige problemstilling foreligger kun i sin rene form, når annoncøren fra første færd nægter at sælge til kunder, der reagerer på annoncen. Kommer spørgsmålet om en sælgers bundethed af annoncering først frem, efter at der er indgået aftale mellem parterne, er der nor- malt ikke spørgsmål om, hvorvidt annonceringen i sig selv er et tilbud, men »kun« om de an- noncerede oplysningers betydning for fastlæggelsen af indholdet af den aftale, der utvivlsomt er indgået mellem parterne, se f.eks. U 1984.392 H (omtalt under III). Jf. herved købelovens
§ 76, stk. 1, nr. 2.
I U 1985.877 H havde Højesteret for første gang lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet. Sagen angik en vindueudstilling af tv-apparater, der var forsynet med et prisskilt lydende på 1.695 kr. Nogle unge mennesker, der havde set vin- dueudstillingen uden for åbningstiden og taget et fotografi heraf (!), mødte den følgende dag i forretningen for at købe tre tv-apparater til prisen på prisskiltet. Under henvisning til, at prisskiltet ved en fejl var anbragt på de forkerte varer, nægtede forretningen at sælge til en pris lavere end 5.421 kr. Sagen blev afgjort til fordel for forretningen, idet et flertal i Højesteret fandt, at der var sket en fejl, som de tre kunder havde haft mistanke om (fotografiet!), hvorfor de ikke kunne støtte ret på prisangivelsen, jf. aftalelovens § 32, stk. 1.
Selv om det ikke siges udtrykkeligt i Højesterets præmisser, er der ingen tvivl om, at dommen må tages til indtægt for den opfattelse, at prismærkning af udstil- lede varer er et aftaleretligt tilbud og ikke blot en opfordring til at gøre tilbud. Vindueudstillingen var således et aftaleretligt tilbud, der imidlertid var ugyldigt på grund af en fejl, som tilbudsmodtagerne kendte eller burde have kendt til, da de blev bekendt med tilbuddet, jf. aftalelovens § 32, stk. 1, og nærmere herom under II. Vindueudstillingen havde således ikke i denne sag rejst nogen beskyt- telsesværdig forventning.
U 1991.43 H fik et lignende udfald. Dette skyldtes dog ikke tilstedeværelsen af en ugyldig- hedsgrund, men fortolkning af det afgivne løfte. Sagen angik et lavprisvarehus, der i et hus- standsomdelt blad og ved skiltning i butikken havde annonceret for chokolade til 12,95 kr. pr. stk. Da denne pris lå et stykke under prisen i grossistleddet, ønskede direktøren for nogle cho- koladebutikker at købe varehusets lager på 4.000 stk. Varehuset nægtede imidlertid at sælge. Højesteret lagde til grund, at reklameringen var et tilbud. Seks dommere fandt imidlertid, at det måtte have stået direktøren klart, at »slagtilbuddet«, der skulle virke generelt salgsfremmende, var rettet til varehusets sædvanlige kundekreds af private forbrugere og ikke uden videre kunne give andre forretningsdrivende adgang til at indkøbe større mængder af den averterede vare til
videresalg. Tre dommere ville derimod ikke anlægge en indskrænkende fortolkning, idet de henviste til, at tilbuddet havde karakter af »slagtilbud«, som bør forstås efter ordlyden. Mindre- tallets fortolkning synes bl.a. at være funderet i, at der ud fra markedsføringsretlige og konkur- renceretlige synspunkter er grund til at modvirke (eller dog ikke lette) sådanne »slagtilbud« om salg til priser under indkøbspris.
Bl.a. for at modvirke »slagtilbud«, der ikke er alvorligt ment, men primært skal lokke kun- der til butikken, gælder det i øvrigt, at der skal tages et klart forbehold herom i markedsførin- gen, når der udbydes en vare eller tjenesteydelse til en bestemt pris, og den erhvervsdrivende har rimelig grund til at antage, at denne ikke vil være i stand til at imødekomme efterspørgslen i en mængde, som er rimelig i forhold til tilbuddet og markedsføringens omfang, jf. markedsfø- ringslovens § 9, sammenholdt med lovens bilag 1, nr. 5. Bestemmelsen, der er strafsanktione- ret i markedsføringslovens § 37, stk. 3, tager ikke stilling til det aftaleretlige spørgsmål.
I U 1991.43 H var der som nævnt ikke alene tale om udstilling med prisangivel- se, men også avertering i trykte medier. Selv om dommen ikke med sikkerhed kan tages til indtægt for, at også sådan avertering i sig selv, afhængig af de nær- mere forhold, vil kunne anses for et aftaleretligt tilbud, må dette formentlig anta- ges. Til støtte herfor taler såvel de traditionelle forventningssynspunkter som markedsføringsretlige synspunkter. Navnlig i lyset af den stadig mere intensive reklamering er der i hvert fald ingen tvivl om, at retsudviklingen bevæger sig i denne retning. Se herved CISG art. 14(2), hvorefter et »forslag, der ikke er rettet til en eller flere bestemte personer, (alene) skal anses for en opfordring til at give tilbud, medmindre det modsatte klart er tilkendegivet af den person, som frem- sætter forslaget.« Se nærmere om CISG nedenfor (under G.3).
Til illustration af den tilsvarende problemstilling ved annoncering på internet- tet kan henvises til U 2003.907 V, hvor en brugt luksusbil på en bilforhandlers hjemmeside var annonceret til salg for 119.900 kr.; prisen var rettelig 349.900 kr., hvad bilforhandleren straks ved forbrugerens telefoniske henvendelse gjorde opmærksom på. Annonceringen af denne bestemte bil på internettet blev alene anset for en opfordring til at gøre tilbud. Bilforhandleren blev derfor frifundet for det rejste erstatningskrav på 230.000 kr. Når imidlertid varer udbydes på inter- nettet til en bestemt pris med bestillings- og betalingsmulighed på hjemmesiden, må dette imidlertid i almindelighed anses for et tilbud.
5. Ledelsesmæssige problemer ved mundtlige aftaler. Ordrebekræftelser
Det er et juridisk problem, om en mundtlig aftale er bindende. Det er en ledel- sesmæssig opgave at træffe bestemmelse om, i hvilket omfang der skal indgås og disponeres på grundlag af f.eks. en telefonisk aftale. En sådan bestemmelse bør ikke træffes uden forståelse for opgavens juridiske dimension.
I dansk ret gælder som almindelig regel – med visse undtagelser – at en mundtlig aftale er lige så bindende som en skriftlig, se nærmere under B.1.
Danske Lov (1683) 5-1-1: Een hver er pligtig at efterkomme hvis hand med Xxxx, Xxxxx og Xxxx, lovet og indgaaet haver (kursiveret her). Se til illustration U 1977.49 H: Godtgjort, at en
landmand under en telefonsamtale i februar 1974 havde solgt sin kommende vårrapshøst til et firma for en fast pris; da landmanden ikke opfyldte handelen, blev xxxxxxxxxx dømt til at er- statte firmaets tab ved, at markedsprisen som konstateret ved et foretaget dækningskøb i mel- lemtiden var steget.
Samtidig gælder, at den, der vil påberåbe sig en aftale, skal kunne bevise dens eksistens.
Se til illustration U 1983.597 V om oliefirmas påberåbelse af telefonisk indgået aftale om salg af olie (oliefirmaet »... ikke godtgjort, at der under parternes telefonsamtale ... er indgået nogen aftale om køb af det omhandlede parti olie«) og U 1986.747 H om lampeproducents påberåbel- se af mundtlig aftale indgået under et møde med eneforhandler (lampeproducenten »ikke ... godtgjort«, at eneforhandleren under mødet »har forpligtet sig til at aftage yderligere 100 lam- per«). I den foran nævnte U 1977.49 H ansås det navnlig ved vidneforklaringer om landman- dens egne efterfølgende udtalelser »godtgjort«, at landmanden under telefonsamtalen havde solgt sin kommende høst (det giver et dårligt indtryk i en retssal, hvis man først har underholdt andre om den gode handel, man har gjort, for senere, når prisudviklingen gør det til en dårlig handel, at påstå, at der slet ikke blev handlet!).
Og i praksis kan det give anledning til uoverkommelige vanskeligheder at opfyl- de kravene til bevis.
Se til illustration U 1972.242 H (»... ikke mod sagsøgtes benægtelse ... godtgjort, at han mundt- ligt er indgået på ...«), U 1972.393 H (ikke tilstrækkeligt godtgjort, at der mellem grosserer og handelsrejsende var truffet mundtlig aftale om nedsættelse af provisionssatsen).
Ved at indgå en mundtlig aftale, f.eks. telefonisk, stiller virksomheden altså sig selv i en usikker position. Gør virksomheden, hvad den efter aftalen skal, risike- rer den at gøre det for egen regning og risiko.
Den, der f.eks. udfører et arbejde for en anden, kan kun forlange betaling herfor, såfremt – og i det omfang – det godtgøres, at arbejdet er omfattet af kundens bestilling, jf. til illustration U 1974.1036 V om reparation af en lastbil i henhold til mundtlig aftale, hvor værkstedet ikke havde godtgjort, at vognmanden havde bestilt andre arbejder end de af ham erkendte, hvorfor han ikke skulle betale for mere; at der var udført arbejder for det tredobbelte beløb og for så vidt tilført vognmanden en berigelse, kunne ikke gøre nogen forskel, da han »med føje må kunne indrette sine økonomiske forhold på, at han kun skal betale de arbejder, han har bestilt«. Se også U 1961.989 H, hvor det ikke fandtes godtgjort, at der var indgået endelig aftale om gennemgang af et firmas forsikringsforhold, og derfor ikke kunne kræves betaling for det ud- førte arbejde.
Gør virksomheden ikke, hvad den efter aftalen skal, risikerer den at skulle erstat- te telefonsamtalens anden part hele dennes økonomiske tab ved, at det aftalte ik- ke er opfyldt.
Således som landmanden kom til det i den allerede nævnte U 1977.49 H. Se også U 1984.1014 H, hvor sælgeren af en forretning kom igennem med en påstand om, at der var indgået en endelig
aftale om køb, hvorfor køberen, der bestred dette, kom til at erstatte sælger, der havde holdt ophørsudsalg, købesummen, huslejetab, tab på en leasingkontrakt vedrørende butiksinventar mv.
Risikoen ved ikke selv at gøre som telefonisk aftalt undgås helt enkelt ved at op- fylde aftaler, uanset om de er skriftlige eller mundtlige. At have dette som gene- rel politik tjener i øvrigt virksomhedens troværdighed bedst.
Risikoen ved ikke at kunne godtgøre eksistensen af en telefonisk aftale og derved holde modparten fast på aftalen kan begrænses, men ikke elimineres ved at sende en skriftlig bekræftelse, se nærmere herom nedenfor under F.
Ordrebekræftelse som risikobegrænsende foranstaltning har selvsagt kun me- ning, hvor aftalen vedrører et forhold, som virksomheden ikke for at kunne op- fylde sin del i tide behøver at bruge ressourcer på, før der har været rimelig tid for modparten til at reagere på ordrebekræftelsen. Og uanset ordrebekræftelse er der en vis risiko for, at man ikke kan holde modparten fast på aftalen og således disponerer for egen regning og risiko.
Ved bedømmelsen af denne risiko bør der tages udgangspunkt i, hvad der sker, hvis det værst tænkelige alternativ realiseres. Dette fremdrages ved i over- ensstemmelse med et forsigtighedsprincip at gå ud fra, at juraen er på modpar- tens side, hvilket her betyder, at modparten kan præstere det fornødne bevis for aftalens eksistens, men at man ikke selv er i stand dertil.
Det behøver naturligvis ikke at gå sådan, hvis sagen skulle udvikle sig til en tvist og bliver indbragt til afgørelse ved domstolene. Den domstolsorienterede ju- ras grænsetilfælde er imidlertid ikke »gearet« til beslutninger om, hvorledes noget så dagligdags og normalt som indgåelse af aftaler pr. telefon nærmere bør tilrette- lægges for at have styr på den usikkerhedsfaktor, som juraen forlener sådanne af- taler med. Ved at tage udgangspunkt i det værst tænkelige alternativ opnås, at ri- sikoen ved at disponere på det foreliggende grundlag i givet fald tages bevidst.
Den risiko, som realiseres, når en virksomhed afskæres fra at kræve vederlag for sin disponering i overensstemmelse med en aftale, hvis eksistens virksomhe- den ikke kan godtgøre, eller erstatning for denne disponering, er økonomisk set helt uinteressant, hvis aftalen f.eks. er en blandt mange tilsvarende om udkørsel og levering af en lagervare; at der er en enkelt på turen, som bestrider at have be- stilt, hvorfor turen til vedkommende for så vidt må skrives på tabskontoen, er jo en situation, hvis konsekvenser er til at overse. Anderledes derimod, hvis den te- lefoniske aftale f.eks. angår et specialprodukt, hvis fremstilling vil lægge beslag på en væsentlig del af virksomhedens produktionskapacitet i en længere periode; i en sådan situation gælder det i langt højere grad end i den første om at have styr på »pap og papir«, så dispositionens aftalemæssige grundlag ligger fast. Den, der telefonisk har bestilt en vare, hvis pris ikke er underkastet kraftige udsving, og som uden videre kan fremskaffes fra anden side, behøver ikke at gøre så meget ud af formalia, som den, der bestiller en maskine, der skal specialfremstilles, og
hvis nøjagtige levering er nødvendig, for at køberen kan opfylde over for sine kunder i tide.
Nu er der jo ikke noget særligt overraskende i, at der ikke er grund til at gøre sig samme umage med at få alt nøje skriftligt fastlagt i en aftale af marginal be- tydning for en virksomhed som i en aftale af indgribende betydning. Gennem- gangen har da også kun haft til formål at illustrere, at juraen bør indgå i grundla- get for den ledelsesmæssige disponering, således at en eventuel risiko som følger af juraen er en faktor, der har været overvejet på forhånd.
Den ledelsesmæssige opgave består naturligvis ikke i før eller efter hver en- kelt telefonsamtale ført af en medarbejder at tage konkret stilling til, om det tele- fonisk aftalte for en sikkerheds skyld bør følges således op skriftligt, at det ikke giver anledning til problemer efterfølgende at dokumentere aftalens eksistens. Derimod kan det være hensigtsmæssigt med passende mellemrum at overveje den generelle forretnings- og papirgang ud fra den juridiske synsvinkel og yder- tilfælde som de nævnte tilpasset vedkommende virksomhed med henblik på at udstikke eller ændre retningslinjer herfor, således at medarbejderne får et let an- vendeligt redskab, som minimerer risikoen, så langt det er muligt og økonomisk hensigtsmæssigt uden samtidig at etablere et stift, bureaukratisk papirsystem, der af medarbejderne opleves som unødig formalisme, og som hindrer virksomheden i at betjene kunderne i overensstemmelse med deres ønsker og behov for f.eks. hurtig indsats, fleksibilitet og service. Opgaven består i at overveje og fastsætte retningslinjer for, hvilke telefoniske ordrer der kan ekspederes uden videre, hvil- ke der kan ekspederes efter udsendelse af skriftlig ordrebekræftelse, hvilke der kun kan ekspederes efter kundens tilbagesendelse af en til ordrebekræftelsen knyttet acceptformular osv. Samtidig bør virksomheden beskytte sig mod, at der føres telefonsamtaler, som efter virksomhedens opfattelse blot har haft karakter af en sondering og ikke er mundet ud i noget, men som efter modpartens opfat- telse derimod har resulteret i en endelig aftale. Dette kræver naturligvis først og fremmest, at medarbejderne forstår at udtrykke sig klart og præcist og afrunde en samtale med en umisforståelig konklusion. Men dernæst må der etableres et sy- stem for behandling af indkommende post og andre skriftlige meddelelser, som tager højde for risikoen ved ikke at reklamere straks ved modtagelsen af f.eks. en ordrebekræftelse vedrørende en aftale, som afsenderen på grund af en misforstå- else tror indgået.
Udgangspunktet efter dansk ret er som nævnt, at mundtlige aftaler er binden-
de. Når vi går til et andet land, kan juraen være indrettet enten således, at mundt- lige aftaler er bindende ligesom her i landet, eller således at mundtlige aftaler ik- ke er bindende, eller forholdet kan være det, at nogle, ikke andre er bindende, at de kun bliver bindende, hvis aftalen bekræftes skriftligt af en af parterne, og modparten ikke afviser denne bekræftelse inden en vis frist osv. Vi ser altså her et eksempel på, at den nationale juras svar på et og samme simple, men praktiske
spørgsmål går fra den ene yderlighed til den anden og med allehånde mellemløs- ninger repræsenteret.
Det er imidlertid ikke vanskeligt, selv uden kendskab til, hvad der gælder i et bestemt land på dette punkt, at fastlægge forsigtighedsprincippets værst tænkeli- ge alternativ. Det er nemlig reelt det samme som her i landet: Modparten kan holde virksomheden fast på det mundtligt aftalte, mens virksomheden ikke vil være i stand til at holde modparten fast. Kan man tilrettelægge en forretnings- gang, som er lønsom, også selv om det værst tænkelige alternativ realiseres, vil det påvirke lønsomheden negativt at formalisere aftaleindgåelsesproceduren, og kan det forudsættes, at der ikke er strafferetlige konsekvenser forbundet med ik- ke-formalisering af aftalen, er der ingen grund til at gå videre med henblik på at integrere juraen i beslutningsgrundlaget.
Der er her tale om et eksempel på et område, hvor udviklingen i erhvervslivet har præsenteret de traditionelle kontraktretlige principper for nye afgrænsnings- spørgsmål. Også her afhænger afgrænsningen af det i sig selv retligt uforpligten- de og aftaleretlige løfter af, hvilke rimelige forventninger der er skabt i den fore- liggende sociale, økonomiske eller forretningsmæssige sammenhæng.
U 1994.470 H angik et dokument med overskriften »HENSIGTSERKLÆRING«, af hvis ind- hold bl.a. fremgik: »I anledning af, at [banken], har stillet kreditfaciliteter til rådighed for [dat- terselskabet], erklærer undertegnede [moderselskabet] hermed ... at vi om fornødent vil tilføre [datterselskabet] tilstrækkelige likvide midler til, at det til enhver tid er i stand til at opfylde si- ne forpligtelser overfor banken ...«
Højesteret fandt, at moderselskabet herved havde afgivet et klart og ubetinget løfte. På grund af dettes ordlyd var der, uanset erklæringens overskrift, en formodning for, at modersel- skabet var bundet i overensstemmelse med indholdet. Det forhold, at moderselskabet under de forudgående forhandlinger med banken havde afvist at kautionere for datterselskabet, gav ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at banken havde accepteret, at erklæringen trods ordlyden ikke skulle anses for juridisk forpligtende. Dette blev begrundet med, at nægtelse af at kautio- nere (af regnskabstekniske grunde) er den typiske baggrund for anvendelsen af en støtteerklæ- ring (»comfort letter«) som det foreliggende.
I U 2011.2726 H udtalte Højesteret om en erklæring med overskriften »Letter of Support«:
»Det følger af Højesterets praksis vedrørende støtteerklæringer, at det i første række er ind- holdet af den konkrete støtteerklæring, som er bestemmende for, i hvilket omfang en erklæ- ringsgiver bliver forpligtet over for erklæringens adressat.
I det foreliggende tilfælde påtog Unique Broadband Systems, Inc. (UBS) sig i henhold til erklæringens første afsnit en forpligtelse til at beholde aktiebeholdningen på et hundrede pro- cent af datterselskabet Pro TeleVision Technologies A/S’ (PTV’s) aktiekapital samt en forplig- telse til hverken at sælge eller på anden måde afhænde nogen del af aktiebeholdningen eller i øvrigt indskrænke sin indflydelse på datterselskabet. Højesteret tiltræder, at UBS ikke har mis- ligholdt disse forpligtelser ved ikke at forhindre, at PTV blev taget under konkurs.
I erklæringens andet afsnit bekræfter UBS, at selskabet løbende gennemgår PTV’s status, som det er selskabets politik at støtte økonomisk, og at selskabet udøver sin indflydelse med henblik på at sikre, at GPV Elbau Electronics A/S (GPV) ikke lider et tab, som er begrænset til
et aftalt beløb på 4 mio. kr., i forbindelse med engagementer som underleverandør til PTV. Hø- jesteret tiltræder, at indholdet af dette afsnit i erklæringen hverken isoleret eller sammenholdt med erklæringens øvrige indhold kan forstås således, at UBS har påtaget sig en retlig forplig- telse til at sikre, at GPV ikke lider tab ved samhandlen med PTV.
Som anført af landsretten kan hverken beløbsbegrænsningen eller aftalen om værneting i Danmark føre til et andet resultat. Begge dele ville – selv om der ikke foreligger en forpligtel- se, som kan sidestilles med en indeståelse – have betydning, i tilfælde af at UBS havde tilside- sat en eller flere af de forpligtelser, der følger af erklæringens første og andet afsnit.
Støtteerklæringen giver således efter sit indhold ikke grundlag for at pålægge UBS at fri- holde GPV for tabet. Som anført af landsretten foreligger der ikke omstændigheder i forbindel- se med støtteerklæringens tilblivelse, som kan føre til en anden forståelse.«
I U 1989.618 V var erklæringen stort set enslydende med den, der forelå i 1994-sagen. Den var afgivet af nogle aktionærer i et mindre selskab, der drev en dyrefoderfabrik, over for det selskab, hos hvem fabrikken havde leaset en maskine, og efter at aktionærerne havde nægtet at påtage sig personlig kaution for leasingafgiftens betaling. Selv om sagen fik et andet udfald end 1994-sagen, er dommen ikke nødvendigvis uforenelig med 1994-dommen. 1989-sagen udspandt sig således i et langt mindre sofistikeret erhvervsmiljø og under omstændigheder, hvor det i det mindste måtte stille sig tvivlsomt for leasingselskabet, om afgiverne af erklærin- gen var klar over dens betydning.
Som det fremgår, beror det i høj grad på de nærmere konkrete omstændigheder, hvorvidt »hensigtserklæringer« og lignende erklæringer, hvis overskrift og ind- hold betjener sig af sproglige formuleringer, der peger i hver sin retning, vil blive anset for retligt forpligtende løfter. Det kan derfor være vanskeligt på forhånd at fastslå de retlige konsekvenser af at underskrive/acceptere sådanne erklæringer. Det er imidlertid ikke svært at undgå den heraf følgende retlige usikkerhed med hensyn til, om man kan støtte ret på/er retligt forpligtet af en sådan erklæring, idet man ganske enkelt kan undlade at underskrive eller acceptere sådanne tvety- dige erklæringer.
E. ANDRE MODELLER FOR AFTALEINDGÅELSE
Aftaleloven giver forholdsvis udførlige regler om aftaleindgåelse ved udveksling af tilbud og accept, men udelukker ikke andre fremgangsmåder ved stiftelse af aftaleretlige forpligtelser, jf. aftalelovens § 1, 2. pkt. I mangel af lignende regler om fremgangsmåden ved køb af varer fra automater, buspåstigning, anvendelse af parkeringshus, homebanking, elektronisk handel via internettet etc. reguleres sådanne tilfælde naturligt nok af principper svarende til aftalelovens.
Aftaler kan bl.a. indgås stiltiende i kraft af, at en persons aktive adfærd af omgivelserne i den givne sammenhæng nærliggende forstås som en disposition, der kan sidestilles med et udtrykkeligt løfte. Der er masser af dagligdags situati- oner, hvor en person foretager en handling, som i den givne sammenhæng udlø- ser en aftaleretlig forpligtelse. Den, som forsyner sig med jordbær fra selvbetje- ningssalgsboden i vejkanten, forpligter sig derved til at betale den angivne pris. Den, som lader sig transportere med S-toget, accepterer ved sin adfærd, de vilkår
som gælder. Slipper sælgeren i et kontantkøb varen uden at få betaling, kan det ses som en stiltiende aftale om salg på kredit.
Der er ikke tilsvarende belæg for at opfatte en persons handling som et stilti- ende løfte, når de konkrete omstændigheder peger i retning af, at personen ikke ønsker at pådrage sig en aftaleretlig forpligtelse. Alligevel kan det forekomme, at domstolene også i sådanne tilfælde vil statuere, at den pågældende skal være stil- let, som om vedkommende havde afgivet et løfte. Man taler her om kvasiaftaler. Denne særlige kategori af aftaleretlige forpligtelser omfatter bl.a. tilfælde, hvor en person egenmægtigt tilegner sig en ydelse under omstændigheder, hvor den pågældende må sige sig selv, at dette kun kan ske på visse vilkår. Butikstyven, der søger at unddrage sig betaling af butikkens udsalgspris, bør således ikke slip- pe billigere end den, der betaler ved kassen, og må derfor (ud over eventuelle strafferetlige konsekvenser) betale butikkens udsalgspris og ikke blot (i overens- stemmelse med almindelige regler om erstatning uden for kontraktforhold) er- statte butikkens tab, dvs. indkøbsprisen.
Jf. U 1981.221 H, der fastslog, at en kunde i et pengeinstitut ved sit (ubevilgede) overtræk af sin konto måtte være klar over, at han opnåede et til overtrækket svarende lån, som sparekas- sen ville kræve forrentet på de for overtræk på checkkonti gældende rentebetingelser. Kunden slap derfor ikke med at forrente overtrækket med rentelovens almindelige sats.
U 2004.252 Ø angik parkering på privatejet parkeringsplads i strid med regler, der fremgik tydeligt af skiltning, der tillige angav størrelsen af afgiften for parkering i strid med disse reg- ler. Bilisten fandtes i og med parkeringen af sin bil på det omhandlede sted at have indgået en aftale af privatretlig karakter med ejeren af arealet om at ville overholde betingelserne for at benytte arealet til parkering og blev dømt til at betale i overensstemmelse med skiltningen med tillæg af rykkergebyr.
F. AFTALERETLIG BUNDETHED VED PASSIVITET?
Den »rene« passivitet forpligter ikke. Det forhold, at en tilbudsmodtager ikke re- agerer på tilbuddet, kan således aldrig i sig selv begrunde en aftaleretlig forplig- telse.
For at en parts passivitet kan have denne virkning, er det en betingelse, at den pågældende part ved sin forudgående adfærd har bragt sig selv i en situation, som har givet den anden part rimelig anledning til at udlægge passiviteten som et samtykke. I sådanne tilfælde kan passivitetens bindende virkning ses som et ud- slag af, at parten har tilsidesat den almindelige pligt til i kontraktmæssig sam- menhæng loyalt at varetage den anden parts interesser.
Enkelte bestemmelser i aftaleloven udmønter dette almindelige princip i mere præcise regler. Dette gælder således § 4, stk. 2, og § 6, stk. 2 (begge omtalt under D.3) samt § 28, stk. 2, og § 32, stk. 2 (se under II). Se også aftalelovens § 9, hvorefter fremsendelse af en opfordring til at gøre tilbud under nærmere angivne betingelser kan bevirke, at passivitet over for et af de tilbud, man har opfordret til, tillægges virkning som en accept. – Derimod er § 8 ikke et eksempel herpå,
idet bestemmelsen så at sige vedrører den spejlvendte situation, nemlig spørgs- målet om, hvorvidt man kan erhverve ret ved at forholde sig passiv.
Tilsvarende synspunkter som dem, der ligger bag lovens § 4, stk. 2, og § 6, stk. 2, kan også gøre sig gældende, når en tilbudsgiver forholder sig passiv i til- fælde, hvor tilbudsmodtagerens accept ledsages af dennes sædvanlige standard- aftalevilkår, som på en del punkter afviger fra, hvad der følger af tilbuddet. Om tilbudsgiverens manglende reklamation i sådanne tilfælde bevirker, at tilbudsgi- veren må antages at have tiltrådt tilbudsmodtagerens standardaftalevilkår, af- hænger dog af bl.a. aftaleforholdets grad af professionalisme, parternes tidligere relationer og indbyrdes praksis, de pågældende vilkårs rimelighed, om de er sædvanlige i branchen etc.
Jf. herved f.eks. U 1985.23 H, hvor en erhvervsvirksomhed ved sin passivitet over for en be- kræftelse af bestilling af hotelophold blev bundet af vedlagte vilkår om afbestillingsgebyr, som afveg fra de i branchen sædvanligt forekommende.
Om de særlige spørgsmål, der opstår, når begge parter medsender hver deres (indbyrdes uforenelige) standardaftalevilkår uden (i øvrigt) at reagere over for den andens (»the battle of the forms«), se under I.H.
Stiftelse af kontraktretlige forpligtelser ved passivitet spiller i øvrigt en vigtig rolle i forbindelse med håndteringen af de bevismæssige problemer, der uvæger- ligt er forbundet med indgåelse af mundtlige aftaler, se herved ovenfor under
D.5. Den, der ønsker at støtte ret på f.eks. en telefonisk indgået aftale, er i praksis som oftest ude af stand til at bevise dens eksistens, dersom den skulle blive be- stridt. I erhvervsforhold sendes derfor ofte rutinemæssigt en skriftlig ordrebe- kræftelse til den anden part i umiddelbar tilknytning til indgåelsen af en mundtlig aftale. Reagerer den anden part ikke på ordrebekræftelsen, kan passiviteten under en senere tvist ofte i sig selv begrunde aftaleretlig bundethed.
Jf. således U 1974.119 H, hvor det lå fast, at en erhvervsmæssig forhandler af olie havde hen- vendt sig telefonisk til et selskab og drøftet de nærmere vilkår for køb af 2 mio. l olie. Samme dag bekræftede selskabet skriftligt at have solgt dette kvantum på de i samtalen omtalte vilkår. Højesteret udtalte, at den anden part havde haft pligt til omgående at gøre indsigelse mod or- drebekræftelsen, idet det i hvert fald på dette tidspunkt måtte stå forhandleren klart, at selskabet betragtede handel som indgået. Passiviteten medførte derfor, at parten var bundet i overens- stemmelse med ordrebekræftelsen. Højesteret blev således ikke stående ved at tillægge passivi- teten bevismæssig betydning for spørgsmålet om, hvorvidt der var indgået mundtlig aftale, men lod passiviteten være den retsbegrundende kendsgerning.
Dommen i U 1983.597 V statuerede det modsatte resultat i et tilfælde, hvor en sælger af olieprodukter havde henvendt sig telefonisk til ejeren af en maskinstation. Ifølge sælgerens forklaring blev der under telefonsamtalen aftalt køb, mens det efter den anden parts forklaring alene blev aftalt, at der skulle sendes en prisliste. Landsretten fandt det ikke godtgjort, at der var indgået aftale om køb. Ej heller fandtes den påståede køber at have optrådt på en måde, der forpligtede ham som køber, ved at have undladt at åbne et få dage efter modtaget anbefalet brev med en ordrebekræftelse. Til forskel fra 1974-sagen var det i 1983-sagen den påståede
sælger, der havde taget initiativet til forhandlingerne, og den påståede køber var ikke professi- onel aktør i oliebranchen.
Som det fremgår af disse domme – og i overensstemmelse med det generelle passivitetsprincip omtalt ovenfor – er det en betingelse, at den passive part måtte sige sig selv, at den anden havde rimelig grund til at gå ud fra, at der var indgået en mundtlig aftale. Uden denne betingelse ville »initiativrige« sælgere have let ved at spekulere i passiviteten og dermed reelt underminere princippet om, at den
»xxxx« passivitet ikke forpligter. Selv om det er muligt at forklare, hvorfor de omtalte sager fik forskelligt udfald, er de distinktioner, som må antages at have været afgørende i så henseende, ikke uden videre egnede til at blive anvendt af virksomheder, som ønsker at tilrettelægge deres aftaleindgåelsespraksis på en så- dan måde, at der holdes en passende sikkerhedsafstand til problemer af den nævnte art. Sådanne virksomheder står sig ved som almindelig regel dels at rea- gere på ordrebekræftelser, som man ikke mener svarer til, hvad man har for- pligtet sig til, dels at sørge for, at alle aftaler af en vis betydning indgås skriftligt, eller at de, hvis de indgås mundtligt, følges op af fremsendelse af en ordrebe- kræftelse, jf. under D.5.
Om forbrugerforhold findes en udtrykkelig bestemmelse i forbrugeraftalelo- vens § 6, hvorefter forbrugeren vederlagsfrit kan beholde varer fremsendt uden anmodning og ikke er forpligtet til at betale vederlag for tjenesteydelser udført uden forudgående anmodning.
G. AFTALEINDGÅELSE INTERNATIONALT
Den danske aftalelov gælder uden videre, når to danske virksomheder indgår en aftale her i landet. Derimod opstår der et lovvalgsproblem, når der er tale om ind- gåelse af aftale mellem virksomheder i forskellige lande. I almindelighed skal spørgsmålet om, der er indgået en aftale, og om den er gyldig, afgøres efter den lov, som i øvrigt gælder for kontrakten (kontraktens lov), jf. kontraktlovvalgs- konventionens art. 8.
Efter omstændighederne kan det være af helt afgørende betydning, om aftale- indgåelsen reguleres af det ene eller andet lands regler. Aftaleindgåelse, herunder en stillingtagen til et tilbud, forudsætter ofte omkostningskrævende, forbereden- de undersøgelser. Kan et tilbud frit tilbagekaldes, er der en større risiko for, at sådanne undersøgelsesudgifter afholdes forgæves, end hvis tilbud er bindende.
Efter dansk ret er tilbud bindende. Når tilbuddet er kommet til modtagerens kundskab, kan det ikke frit tilbagekaldes. Det samme gælder i de andre nordiske lande, som har tilsvarende aftalelove. Også efter tysk ret er tilbud bindende, men
til forskel fra dansk ret bliver tilbuddet bindende, så snart det kommer frem til modtageren.
Efter engelsk og amerikansk ret er tilbud derimod ikke bindende. Det gælder også, selv om der i tilbuddet er fastsat en frist for antagende svar. Efter disse lan- des regler er ingen bundet af et løfte uden at have fået tilsagn om en modydelse (»consideration«) – »quid pro quo«. Et tilbud kan altså frit tilbagekaldes, indtil det er accepteret. I disse lande er det derfor nødvendigt at træffe særlige foran- staltninger, hvis en tilbudsmodtager ønsker, at tilbudsgiver skal være bundet af tilbuddet, mens dettes antagelse overvejes. Det kan ske ved at indgå en særlig af- tale herom og f.eks. betale 1£ eller 1$ i »consideration« for at lade tilbudsgiver være bundet (f.eks.: »We will hold this offer open for you for two months if in return you pay £ 5« – eller en penny eller £ 1.000 afhængig af, hvad tilbudsgiver finder acceptabelt). I USA, men ikke i England, kan det også ske ved at få et skriftligt tilbud, som udtrykkeligt angives at være et »firm offer«. Bortset herfra er det ved accepten, at begge parter bliver bundet. Accepten skal meddeles til- budsgiver og får først effekt, når tilbudsgiver har fået besked. Sendes accepten med post, og er denne meddelelsesform rimelig i det konkrete forhold, får accep- ten effekt på det tidspunkt, den postes (og ikke først ved fremkomsten), således at begge parter er »irrevocably bound« fra dette tidspunkt.
Det karakteristiske for engelsk og amerikansk ret er således, at det kun er afta-
len, som begge parter har tilsluttet sig, der er bindende – ensidige løfter, tilbud osv. er ikke bindende. Begge parter er altså lige frit stillede eller begge forpligtede.
Så længe et tilbud ikke er tilbagekaldt ved, at besked herom er modtaget af tilbudsmodtager, kan sidstnævnte ved at acceptere tilbuddet (med den heri lig- gende forpligtelse til at præstere modydelsen – »consideration«) etablere en for begge parter bindende aftale.
Efter dansk ret skal en accept for at være rettidig være kommet frem til til- budsgiver i tide. Efter tysk ret skal den blot være afsendt inden fristens udløb, og det samme gælder efter engelsk ret.
United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG, indeholder i del II regler om aftalens indgåelse. Denne konvention er til- trådt af et stort antal lande, jf. nedenfor i kapitel 4. De nordiske lande har tiltrådt CISG, men ved deres oprindelige tiltrædelse af konventionen i medfør af dennes art. 92 erklæret, at de ikke ville være bundet af del II om aftalens indgåelse. Reg- lerne i del II har derfor ikke fundet anvendelse på internationale køb, som er un- derkastet loven i et af de nordiske lande. Ved køb underkastet loven i et land, der har tiltrådt CISG, og som ikke har taget et sådant forbehold eller et forbehold i medfør af art. 95, har reglerne i CISG del II derimod været afgørende for, om en aftale er kommet i stand. Dette har, til trods de nordiske landes forbehold, indebå- ret anvendelse af disse regler på køb, der f.eks. er underkastet tysk eller fransk ret.
De nordiske lande har nu opgivet deres forbehold over for CISG del II. For Danmarks vedkommende skete dette i 2011 ved en ændring af den internationale købelov og af aftaleloven, der er forsynet med en ny bestemmelse i § 9 a. Efter
§ 9 a gælder reglerne i aftalelovens i §§ 1-9 ikke for aftaler om løsørekøb, der er omfattet af den internationale købelov, se nærmere herom kapitel 4.III.A). I disse tilfælde gælder i stedet reglerne i CISG del II. Ændringen trådte i kraft 1. februar 2013.
CISG indeholder i art. 14 en definition af et tilbud. Det har virkning fra det tidspunkt, det kommer frem til modtageren, jf. art. 15, stk. 1, og art. 24. Indtil modtageren har afsendt accept, kan tilbudsgiver frit tilbagekalde tilbuddet, jf. art. 16, stk. 1. Dette gælder dog ikke, hvis tilbuddet er uigenkaldeligt, jf. art. 16, stk. 2, litra a. Et sådant tilbud bliver bindende ved dets fremkomst til modtager, og en tilbagekaldelse må derfor være kommet frem senest samtidig med tilbuddet, jf. art. 15, stk. 2. Et tilbud er kun uigenkaldeligt, hvis det ved at fastsætte en bestemt frist for dets antagelse eller på anden måde angiver at være uigenkaldeligt, jf. art. 16, stk. 2, litra a. Efter art. 16, stk. 2, litra b, kan et tilbud i øvrigt ikke tilbage- kaldes, hvis modtageren havde føje til at antage, at det var uigenkaldeligt, og modtageren har handlet i tillid til tilbuddet. Er det f.eks. klart for begge parter, at tilbudsmodtager må foretage omfattende undersøgelser eller sikre sig underleve- randører i tillid til tilbuddet, bliver tilbudsgiver bundet på det tidspunkt, tilbuds- modtager sætter sådanne foranstaltninger i værk.
Afslås et tilbud, bortfalder det (ved afslagets fremkomst til tilbudsgiver), jf.
art. 17.
En aftale er indgået i det øjeblik, accepten får virkning, jf. art. 23. Accepten får virkning på det tidspunkt, den kommer frem til tilbudsgiver, jf. art. 18, stk. 2,
1. pkt., og art. 24. En tilbagekaldelse af en accept skal for at få virkning komme frem til tilbudsgiver senest samtidig med accepten, jf. art. 22.
Til accept kræves i almindelighed en erklæring herom, jf. art. 18, stk. 1, men efter omstændighederne kan accepten ligge i opfyldelseshandlinger, jf. art. 18, stk. 3.
Accepten skal være rettidig, dvs. komme frem til tilbudsgiver inden udløbet af en fastsat frist eller, hvis en sådan ikke er fastsat, inden rimelig tid, jf. art. 18, stk. 2, 2. og 3. pkt., og om fristens længde art. 20.
En for sen accept anses ikke som et afslag i forbindelse med et nyt tilbud, men kan få virkning som accept, hvis tilbudsgiver »uden ophold« giver tilbudsmod- tager besked herom, jf. art. 21, stk. 1. Er en skriftlig accept kommet for sent frem på grund af unormale befordringsforhold, og kan dette ses af den skriftlige med- delelse, får accepten virkning som sådan, medmindre tilbudsgiver uden ophold mundtligt siger fra eller sender skriftlig besked herom, jf. art. 21, stk. 2.
Uoverensstemmende accept anses ligesom efter aftalelovens § 6, stk. l, som et afslag i forbindelse med et nyt tilbud, jf. art. 19, stk. 1. Dette gælder dog ikke, hvis der kun er tale om uvæsentlige ændringer. I så fald bindes tilbudsgiveren på
svarets vilkår, medmindre tilbudsgiveren uden ugrundet ophold gør indsigelse mod uoverensstemmelsen, jf. art. 19, stk. 2. I art. 19, stk. 3, er nævnt en række ændringer, som anses for væsentlige (og som derfor fører til anvendelse af art. 19, stk. 1). Det drejer sig om tilføjelser og ændringer vedrørende pris, betaling, varens kvalitet og mængde, tid og sted for levering, erstatningsansvar og bilæg- gelse af tvistemål (værneting, lovvalg, voldgift).
H. SÆRLIGT OM VEDTAGELSE AF STANDARDVILKÅR
Det hører til det helt almindelige, at en eller begge parter i kommercielle forhold anvender et sæt almindelige salgs- og leveringsbetingelser, indkøbsbetingelser eller andre standardvilkår for en bestemt type transaktioner. Sådanne vilkår kan være udarbejdet og anbefalet af f.eks. FN-organer eller i et samarbejde mellem modstående interesseorganisationer eller af andre »neutrale« organer i det øje- med at få en detaljeret vilkårsfastlæggelse, som indeholder en rimelig afbalance- ring af de modstående interesser (»agreed documents«). De kan imidlertid også være ensidigt udarbejdet af den ene part (eller dennes brancheorganisation) og har i så fald ofte primært til formål at varetage denne parts interesser.
Standardvilkår skal som andre vilkår inkorporeres i en aftale for at blive en del af denne. Jo mere byrdefulde eller overraskende vilkår, der er tale om, des mere kræves for at anse vilkårene for vedtaget som en del af aftalen. I al almin- delighed kræves, at tilbuddet skal indeholde en henvisning til standardvilkårene, og at de skal være vedlagt tilbuddet. Dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt i alle tilfælde. Er der tale om vilkår, som afviger fra det sædvanlige eller er særligt byr- defulde, f.eks. ansvarsfraskrivelser, må sådanne vilkår gøres iøjnespringende, så den anden part har særlig anledning til at fæstne opmærksomheden ved dem. Se kapitel 4. II.C.2.g.
Jf. herved U 1998.728 SH, hvor retten bl.a. udtalte: »... Da tvisten er opstået på baggrund af en salgsaftale mellem to danske selskaber med hjemting i Danmark, finder retten, at en bestem- melse om værneting i Tyskland må anses for usædvanlig. Da den tillige findes byrdefuld for sagsøger, må, for at et sådant vilkår kan anses for aftalt, i hvert fald kræves, at sagsøger tyde- ligt er gjort opmærksom herpå. Dette findes ikke at være sket. Der er alene henvist til vedlagte standardvilkår på tysk og engelsk, hvor pkt. XII, der indeholder værnetingsbestemmelsen, på ingen måde er særlig fremhævet. Omfanget af sagsøgers og sagsøgtes tilsvarende forudgående handel kan heller ikke føre til andet resultat.«
Renteloven har siden 2013 stillet skærpede krav om vedtagelse af aftalevilkår om, at betalingsfristen mellem to erhvervsdrivende skal overskride 30 dage. Efter rentelovens § 3 a, 2. pkt., kræves således nu, at den længere betalingsfrist er »ud- trykkeligt godkendt« af fordringshaveren (dvs. leverandøren af en vare eller tje- nesteydelse). Tilsvarende krav stilles i de supplerende særbestemmelser i rente- lovens § 3 c, stk. 1, og § 3 d, 2. pkt. Det strengere vedtagelseskrav er vendt mod ensidigt fastsatte lange betalingsfrister i indkøbsbetingelser og er indført med
henblik på opfyldelse af et EU-direktiv (2011/7) om bekæmpelse af forsinket be- taling i handelstransaktioner. I mangel af yderligere oplysninger om aftaleindgå- elsen har det formodningen imod sig, at standardaftalevilkår, der er ensidigt fast- sat af skyldneren, er ‘udtrykkeligt godkendt’ af fordringshaveren. Dette gælder i hvert fald, hvis skyldneren (som koncipist) helt har undladt at henvise til aftale- vilkåret og dermed ikke har henledt fordringshavers opmærksom på den lange betalingsfrist. Skyldnerens ubestemte og mere generelle henvisning til aftalens vilkår er normalt heller ikke i sig selv tilstrækkeligt til at anse betalingsvilkåret for ’udtrykkeligt godkendt’ af fordringshaveren. Derimod er en specifik angivel- se af, at der skal gælde en længere betalingsfrist, normalt tilstrækkelig, hvis den findes i et individuelt udformet dokument, der er en del af aftalen. Rentelovens regler er nærmere omtalt i kapitel 4 (under II.C.4.b).
Benytter begge parter standardvilkår, og vedlægges disse automatisk tilbud og accept, kan der let opstå et problem, fordi vilkårene strider mod hinanden. En sælger vil således ofte søge at begrænse køberens beføjelser i tilfælde af mangler ved varen til reparation, mens køberen for den samme situation vil foreskrive, at køber skal have ret til at hæve, forlange omlevering og få ethvert tab erstattet. Selv om parterne i deres individuelle tilbud og antagende svar er enige om pris, kvalitet, leveringstid og -sted osv., er tilbud og svar ikke overensstemmende, hvis f.eks. sælger i sit tilbud har henvist til sådanne salgs- og leveringsbetingelser, og køber i sit ellers antagende svar har henvist til sådanne indkøbsbetingelser. Efter aftalelovens § 6, stk. 1, er et sådant svar uoverensstemmende og derfor at anse som afslag i forbindelse med et nyt tilbud, som derefter må antages af den oprin- delige tilbudsgiver, for at en aftale kan komme i stand. Reagerer den oprindelige tilbudsgiver på det nye tilbud (dvs. det uoverensstemmende svar) ved at sende en ordrebekræftelse med angivelse af, at vedkommendes standardvilkår skal anven- des i aftalen, er også dette svar uoverensstemmende og følgelig at anse for et nyt afslag i forbindelse med et nyt tilbud. Denne »formularstrid« (»the battle of the forms«) kan således fortsætte i det uendelige og være til hinder for, at en aftale kommer i stand. Skal forholdet bedømmes efter CISG del II, gælder dette dog ikke, hvis der kun er tale om modstrid på uvæsentlige punkter, jf. art. 19, stk. 2. I så fald er det tilbudsmodtagers vilkår, som bliver gældende, hvis tilbudsgiver ik- ke siger fra. Det samme gælder efter den danske aftalelovs § 6, stk. 2, men kun hvis der er tale om en ikke-tilstræbt, overset modstrid.
I praksis sker der imidlertid ofte det, at parterne (efter at have udvekslet ind-
byrdes uforenelige formularer med den virkning, at der strengt taget ikke er kommet nogen aftale i stand) begge handler, som om aftalen er indgået, idet de hver især foretager de opfyldelseshandlinger, som aftalen lægger op til. En sådan adfærd kan tolkes som stiltiende accept af det sidste tilbud, og formularkampen kan for så vidt anses vundet af den, som sendte sine betingelser sidst. Denne tolk- ning er, hvad såvel aftaleloven som CISG lægger op til. I det omfang dette fører til urimelige resultater, kan der blive tale om at tilsidesætte vilkårene som ugyldi-
ge, ligesom adfærden i forbindelse med kontraheringen kan blive fortolket såle- des, at ingen af parternes vilkår skal anses for vedtaget på de punkter, hvor der er modstrid, med den virkning, at aftalen på disse punkter udfyldes med lov- givningens almindelige regler, se nærmere nedenfor under V om aftaleudfyldning.
A. LØFTEGIVERENS PERSON
Mindreårige (dvs. personer under 18 år) kan ikke selv påtage sig aftaleretlige forpligtelser, jf. værgemålslovens § 1, stk. 2. Det samme gælder personer, som er frataget retlig handleevne efter værgemålslovens § 6. Efter denne bestemmelse er betingelsen for fratagelse af den retlige handleevne, at »dette er nødvendigt for at hindre, at den pågældende udsætter sin formue, indkomst eller andre økonomiske interesser for fare for at forringes væsentligt, eller for at hindre økonomisk ud- nyttelse«. Beslutning om fratagelse af retlig handleevne kan kun træffes ved domstolsdekret. I forbindelse med dekretet beskikkes en værge. For mindreårige er indehaveren af forældremyndigheden værge; er der to værger, udøver de vær- gemålet i forening, jf. nærmere herom værgemålslovens § 3.
Fra hovedreglen om, at umyndige ikke gyldigt kan forpligte sig på egen hånd, gælder visse undtagelser, som findes i værgemålslovens §§ 42-43. Det følger heraf, at umyndige bl.a. selv kan råde over, hvad de har erhvervet ved eget arbej- de, efter at de er fyldt 15 år (eller er frataget den retlige handleevne), eller hvad de har fået til fri rådighed som gave eller ved testamente.
Mens reglerne om ugyldighed på grund af umyndighed knytter ugyldigheden til den pågældende persons status som mindreårig eller som frataget den retlige handleevne ved retsdekret, knytter værgemålslovens § 46 ugyldighedsvirkning til et løfte, der er afgivet af en person, som ud fra en konkret vurdering i det forelig- gende tilfælde »på grund af sindssygdom, herunder svær demens, hæmmet psy- kisk udvikling, forbigående sindsforvirring eller en lignende tilstand manglede evnen til at handle fornuftmæssigt«.
Mens aftaler indgået med mindreårige og personer i § 46-tilstand er ugyldige uden hensyn til medkontrahentens eventuelle gode tro, skal afgørelser om frata- gelse af retlig handleevne være tinglyst i personbogen for at kunne gøres gælden- de over for en løftemodtager i god tro, jf. tinglysningslovens § 48.
B. FALSK OG FORFALSKNING
Falsk foreligger, når nogen uden hjemmel skriver en andens navn under en skriftlig erklæring. Forfalskning foreligger, når der uden hjemmel rettes i et ægte dokument, således at løftet får et andet indhold end tilsigtet. I falsktilfældet fore- ligger der overhovedet ikke noget løfte fra den angivne udsteder, og dokumentet kan derfor ikke skabe ret mod denne. Heller ikke ved forfalskning kan under-
skriveren være forpligtet til at opfylde løftet i den forvanskede skikkelse. Hvis f.eks. beløbet i en skylderklæring er rettet til et højere tal, kan skyldneren højst være forpligtet til at betale det oprindelige beløb.
C. OMSTÆNDIGHEDER VED LØFTETS AFGIVELSE
Reglerne om tvang som ugyldighedsgrund findes i aftalelovens §§ 28-29. § 28 omhandler den såkaldt voldelige tvang, dvs. personlig vold eller trussel om øje- blikkelig anvendelse af sådan, mens § 29 omhandler andre former for tvang, så- kaldt simpel tvang, f.eks. trussel om skandalisering, boykot el. lign. Med hensyn til løftets virkning over for den, der har udøvet tvangen, er reglerne imidlertid ens, idet begge arter af tvang medfører, at løftet ikke er bindende for den tvung- ne. Det er dog en betingelse for løftets ugyldighed, at den anvendte tvang er rets- stridig, hvilket f.eks. ikke er tilfældet, hvis en kreditor truer sin debitor med rets- forfølgning, eller hvis den bestjålne truer tyven med anmeldelse.
Hvis tvangen er udøvet af en anden person end løftemodtageren, og denne er uvidende herom, opstår der imidlertid en konflikt mellem hensynet til den tvung- ne løftegiver og den godtroende løftemodtager. Det kan f.eks. tænkes, at en skyldner for at opnå et banklån måtte skaffe en kautionist, og at skyldneren da anvendte ulovlig tvang over for kautionisten for at få denne til at underskrive kautionserklæringen, og at banken hverken kendte eller burde kende til tvangen. Denne konflikt løser dansk ret til fordel for den godtroende løftemodtager, idet man lægger hovedvægten på løfternes betydning for den almindelige omsætning. Det vil sige, at tvangsindsigelsen fortabes til fordel for en tredjemand i god tro. Reglen gælder ubetinget ved simpel tvang, jf. § 29. Ved voldelig tvang fortabes indsigelsen over for en løftemodtager i god tro, medmindre løftegiveren, så snart tvangen er ophørt, underretter løftemodtageren om, at løftet er fremtvunget, jf.
§ 28, stk. 2. Indsigelsen om voldelig tvang bevares således selv over for en løfte- modtager i god tro, men kun hvis indsigelsen fremsættes i tide.
Indsigelserne falsk/forfalskning, umyndighed og voldelig tvang kaldes ofte
»stærke indsigelser«, fordi de bevares selv over for en løftemodtager i god tro, mens de indsigelser, der fortabes over for en løftemodtager i god tro, kaldes
»svage indsigelser«. Hertil hører simpel tvang og de ugyldighedsgrunde, der be- handles i det følgende, bortset fra § 32, stk. 2. Se under 5 om, hvad der nærmere forstås ved en svag ugyldighedsgrund.
Aftalelovens § 30 bestemmer, at en viljeserklæring ikke er bindende for af- giveren, hvis den, til hvem erklæringen er afgivet, har fremkaldt den ved svig. Svig er et retsstridigt forhold, som består i, at en person mod bedre vidende frem- sætter urigtige anbringender eller bevidst fortier sandheden for derved at frem- kalde et løfte. For at urigtige oplysninger eller fortielse kan medføre løftets ugyl-
dighed, må de have en vis xxxxxxx karakter, omend det ikke er en betingelse, at forholdet er strafbart (som bedrageri). De almindelige anprisninger i afsætnings- øjemed falder ikke ind under § 30. Købelovens § 76, stk. 1, om mangler og mar- kedsføringslovens §§ 5-6 samt 20 om vildledning har et bredere anvendelsesom- råde. Men hvis sælgeren f.eks. skjuler mangler eller lokker med stærkt overdrev- ne fortjenstmuligheder, hvis der opnås lån uden sikkerhed og tilbagebetalings- hensigt osv., er forholdet retsstridigt og omfattet af § 30. For at afskære tvivl om den anvendte svigs betydning for aftalens indgåelse bestemmer lovens § 30, stk. 2, at når løftemodtageren svigagtigt har givet urigtige oplysninger om omstæn- digheder, som kan antages at være af betydning for erklæringen, eller har gjort sig skyldig i svigagtig fortielse af sådanne omstændigheder, anses erklæringen for at være fremkaldt ved den således udviste svig, medmindre det gøres antage- ligt, at denne ikke har indvirket på erklæringen.
Hvis løftemodtageren var i god tro, dvs. hverken kendte eller burde kende no- get til, at løftet er fremkaldt ved svig, er løftet bindende for løftegiveren. Situati- onen forudsætter, at svigen er udøvet af en tredjemand, som af en eller anden grund har interesse i løftets afgivelse, og som derfor fremkalder løftet, uden at modtageren får kendskab til det.
3. Stridende mod almindelig hæderlighed
Selv om der ikke foreligger et egentlig svigagtigt forhold, kan løftet dog være af- givet under sådanne omstændigheder, at det ville stride mod almindelig hæder- lighed at gøre det gældende. Herom bestemmer aftalelovens § 33, at hvis løfte- modtageren var vidende om forhold, som forelå, da løftet kom til vedkommendes kundskab, er det ikke bindende for afgiveren, hvis det ville stride mod almindelig hæderlighed at kræve løftet opfyldt. Dette kan navnlig være tilfældet, hvis løfte- modtageren på grund af sin særlige stilling sidder inde med oplysninger, som løf- tegiveren ikke har adgang til, f.eks. hvis et bestyrelsesmedlem i et aktieselskab sælger sine egne aktier på et tidspunkt, hvor vedkommende ved, at selskabets sammenbrud er nært forestående. Derimod strider det ikke mod almindelig hæ- derlighed, at en handlende sælger sine varer på et tidspunkt, hvor den pågælden- de forudser et prisfald, idet køberen normalt har samme adgang til at bedømme markedssituationen som sælgeren. Den nærmere afgørelse af, hvad der strider mod almindelig hæderlighed, afhænger af den almindelige moralopfattelse i er- hvervslivet og i samfundet.
Hvis løftemodtageren har udnyttet løftegiverens betydelige økonomiske eller per- sonlige vanskeligheder, manglende indsigt, letsind eller et bestående afhængig- hedsforhold til at opnå eller betinge sig en ydelse, som står i væsentligt misforhold til, hvad løftemodtageren selv yder til gengæld, er løftet ikke bindende for af- giveren, jf. aftalelovens § 31. Om et sådant væsentligt misforhold er til stede, må
afgøres konkret. Bestemmelsen rammer bl.a., hvad man i almindelighed kalder åger, idet dette begreb forudsætter de to ovennævnte momenter: dels en udnyttelse af løftegiverens underlegenhed, dels en urimelig fordel for løftemodtageren. Den kan finde anvendelse på salg til fantasipris, hvis køberen er nødt til at købe eller på grund af manglende erfaring eller indsigt er ude af stand til at bedømme varens værdi. Den kan også anvendes på lån til ublu rente, på krav om urimeligt vederlag for en arbejdspræstation eller anden ydelse. Dersom løftemodtageren er i god tro, gælder samme regel som ved svig.
5. Fejltagelser og vildfarelser
Ved tvang, svig og de øvrige hidtil omtalte ugyldighedsgrunde er det i det prak- tiske liv typisk løftemodtageren selv, der har udvist det forhold, som begrunder løftets ugyldighed. Den (under II.C.1) omtalte sondring mellem stærke og svage ugyldighedsgrunde har derfor kun undtagelsesvis praktisk betydning i disse til- fælde.
Forholdet stiller sig ikke sjældent anderledes, når der bliver spørgsmål om ugyldighed på grund af løftegiverens vildfarelse eller anden fejltagelse.
Aftalelovens § 32, stk. 1, indeholder en udtrykkelig regel om den såkaldte
»erklæringsvildfarelse«, dvs. det forhold, at løftet på grund af en fejltagelse får et andet indhold, end løfteafgiveren havde tænkt sig. Bestemmelsen omfatter så- ledes skrivefejl og andre fejl, der begås, når løfteafgiver skal omsætte sin vilje til en erklæring.
Er løftemodtageren vidende om vildfarelsen mv., eller burde løftemodtageren under de foreliggende forhold være bekendt hermed, har løftemodtageren selv- sagt ikke nogen beskyttelsesværdig forventning. Er løftemodtageren, som det ik- ke sjældent kan være tilfældet, derimod i god tro, dvs. hverken har eller bør have sådan viden, stilles retsordenen over for en afvejning af aftaleparternes uforene- lige, men isoleret set legitime interesser. Det følger indirekte af § 32, stk. 1, at afvejningen i almindelighed falder ud til fordel for løftemodtageren, når denne er i god tro, og at der således er tale om en svag ugyldighedsgrund.
Spørgsmålet om løftemodtagerens viden/burde-viden afgøres i disse tilfælde, ligesom ved de øvrige svage ugyldighedsgrunde, ud fra forholdene på det tids- punkt, da løftet kom til løftemodtagerens kundskab, jf. § 39, 1. pkt., idet andet punktum som tidligere omtalt indeholder en »sikkerhedsventil«, som på basis af en konkret vurdering tillader hensyntagen til ond tro, der indtræder på et senere tidspunkt, se nærmere herom under I.D.1.
I den (under 1.D.4) omtalte U 1985.877 H var det således de unge menneskers viden/burde- viden, da de så tv-forretningens vindueudstilling, der var afgørende; havde de ikke taget det famøse fotografi, havde der næppe været grundlag for at betvivle deres gode tro. Se også U 1977.1036 V, som er et klart eksempel på, hvorledes dansk ret søger at beskytte legitime for- ventninger fra det tidligst mulige tidspunkt: En kommune udbød en skole i licitation. En sme- demester afgav laveste tilbud på udførelse af varmeentreprisen for 129.000 kr. Efter at tilbud-
dene var åbnet, men inden kommunen havde besluttet sig, blev smedemesteren klar over, at hans tilbud var 58.000 kr. for lavt, fordi han ved en fejl ikke havde taget hensyn til udgiften til radiatorer. Han gav straks underretning om fejlen til kommunen, der imidlertid fastholdt sme- demesteren på tilbuddet, som blev accepteret af kommunen få dage efter. Landsretten fandt ikke grundlag for at fastslå, at kommunen, da tilbuddet kom til dens kundskab, havde indset eller haft grund til mistanke om, at der forelå en fejltagelse. Landsretten fandt heller ikke, at der forelå »særlige omstændigheder«, og havde derfor ikke grundlag for at aktivere § 39, 2. pkt. Smedemesteren havde således med urette nægtet at opfylde kontrakten og blev dømt til at betale kommunen en erstatning svarende til differencen mellem hans eget og det næstlaveste licitationstilbud (dvs. positiv opfyldelsesinteresse).
I visse specielle tilfælde udgør løftets forvanskning imidlertid en stærk ugyldig- hedsgrund. Dette gælder efter aftalelovens i § 32, stk. 2, om meddelelser, der sendes med telegraf eller mundtligt fremføres ved bud, og som forvanskes ved fejl fra telegrafvæsenets eller buddets side. Denne regel finder formentlig tilsva- rende anvendelse på meddelelser, der sendes pr. telefax, e-mail og lignende; spørgsmålet herom ses dog endnu ikke at have foreligget i retspraksis. Ligesom ved de øvrige stærke ugyldighedsgrunde (jf. under II.C.1) nyder den godtroende løftemodtagers forventninger dog en vis beskyttelse. Løftegiveren bindes således over for en løftemodtager i god tro i overensstemmelse med det tidligere (under I.F) omtalte almindelige passivitetsprincip, hvis løftegiveren ikke giver løfte- modtageren meddelelse om forholdet, snarest efter at løftegiveren er blevet be- kendt med den pågældende ugyldighedsgrund. Anvender løftegiveren i disse til- fælde postvæsenet eller »andet forsvarligt befordringsmiddel«, herunder telefax, går det ikke ud over løftegiveren, at meddelelsen (uden løftegiverens fejl) aldrig når frem eller forsinkes undervejs. Hvad der skal forstås ved »give meddelelse«, er nærmere fastsat i aftalelovens § 40, som er nærmere omtalt under I.D.3.
Aftalelovens ugyldighedsregler er ikke udtømmende, men suppleres dels af
regler vedrørende specielle kontraktforhold, dels af almindelige ulovbestemte principper om ugyldige løfter. De omtalte regler i § 32 om fejltagelser i form af forkert prisskiltning, glemte udgiftsposter mv. suppleres således af almindelige principper om løfters ugyldighed på grund af fejltagelser og vildfarelser, herun- der den såkaldte forudsætningslære (jf. nærmere herom under D).
Med støtte i retspraksis og det princip, som ligger bag § 32, stk. 1, kan således opstilles en almindelig regel om ugyldighed i tilfælde, hvor løftemodtageren var eller burde være klar over, at løftet var baseret på en urigtig forudsætning, dvs. en »kendelig vildfarelse«.
Jf. f.eks. U 1990.218 H om et forsikringsselskab, som over for en tidligere forsikrets efterladte havde givet tilsagn om udbetaling af livsforsikring. Højesteret udtalte, at det havde været ken- deligt for de efterladte, at tilsagnet byggede på en urigtig forudsætning om, at forsikringsfor- holdet mellem afdøde og selskabet havde været i kraft på dødsfaldstidspunktet, hvilket de ef- terladte var bekendt med ikke var tilfældet. Tilsagnet var derfor ikke bindende for selskabet.
Tilsvarende kan opstilles en almindelig, ulovbestemt regel om ugyldighed på grund af »fremkaldt vildfarelse«, dvs. ugyldighed i tilfælde, hvor det er løfte- modtageren, der har bibragt løftegiveren en urigtig opfattelse, som løftemod- tageren måtte indse havde væsentlig betydning for løftet. I disse tilfælde er løftet normalt ugyldigt, selv om løftemodtageren hverken var eller burde være klar over, at den oplysning mv., som løftemodtageren forsynede løftegiveren med, var urigtig; afgørende er, at løftemodtageren gav en urigtig oplysning, som løf- temodtageren måtte sige sig selv var væsentlig for løftets afgivelse.
Til illustration kan nævnes U 1970.666 V, hvor en kunde havde indgået en forsyningskontrakt med et fjernvarmeværk på grundlag af værkets overslag over tilslutningsudgifterne. Kundens radiatorer viste sig imidlertid uegnede til brug for fjernvarme, og en ret så udgiftskrævende ændring af radiatorsystemet var derfor påkrævet; en ændring ville medføre betydelige gener samt æstetiske problemer. Landsretten fandt, at tilslutningsaftalen ikke var bindende for kun- den. Denne måtte kunne stole på, at overslaget var nogenlunde holdbart, når værket, der havde bedre mulighed for at bedømme anlæggets anvendelighed, ikke havde gjort kunden opmærk- som på, at risikoen for anlæggets egnethed var kundens egen.
En vigtig undtagelse fra dette princip om ugyldighed på grund af »fremkaldt vild- farelse« gælder i kraft af særlig lovgivning for forsikringstageres urigtige risiko- oplysninger til selskabet. De urigtige risikooplysninger kan ikke påvirke for- sikringsaftalens gyldighed og dermed heller ikke selskabets dækningspligt, med- mindre forsikringstageren vidste eller burde vide, at oplysningerne var urigtige. Var forsikringstageren i god tro om oplysningernes urigtighed, har selskabet dog ret til at opsige forsikringsaftalen med virkning for fremtiden. Se nærmere forsik- ringsaftalelovens §§ 4-10 og i nedenfor i kapitel 8 om urigtige risikooplysninger.
D. ÆNDREDE FORHOLDS BETYDNING
De netop omtalte regler om »kendelig« og »fremkaldt vildfarelse« kan ses som konkrete udslag af en vidererækkende doktrin, den såkaldte forudsætningslære.
Denne lære tager sigte på såvel tilfælde, hvor en løftegivers vildfarelse ved- rører forhold, der forelå ved løftets afgivelse (urigtige forudsætninger), som til- fælde, hvor vildfarelsen refererer til den fremtidige udvikling (bristede forud- sætninger). Som grundlæggende betingelser for løftegiverens frigørelse af løftet opstiller forudsætningslæren, at forudsætningen var væsentlig for løftet, og at dette var kendeligt for løftemodtageren. Herudover er det en betingelse, at det er rimeligt at lade løftemodtageren bære risikoen for, at den pågældende forud- sætning ikke holdt stik.
Vanskelighederne ved at anvende forudsætningslæren i praksis hænger navn- lig sammen med den sidstnævnte betingelse, som i sin almene formulering snare- re er en omformulering af spørgsmålet end et svar herpå. Spørgsmålet bliver dog kun aktuelt, hvis de to førstnævnte, ret præcise betingelser er opfyldt. Bliver der herefter spørgsmål om risikofordelingen, lægges først og fremmest vægt på,
hvilken af parterne der i den givne situation havde nærmest anledning og bedst mulighed for at undersøge de nærmere forhold og dermed vurdere den pågælden- de forudsætnings holdbarhed, herunder gøre det til en egentlig betingelse for løf- tet, at forholdene udviklede sig på en bestemt måde. Sådanne faktorer peger i al- mindelighed i retning af, at risikoen bør hvile på løftegiveren, men også til opstil- ling af forskellige typetilfælde, hvor risikoen bør være løftemodtagerens. Prin- cipperne om »kendelig« og »fremkaldt vildfarelse« kan som nævnt ses som ek- sempler på sådanne typetilfælde.
Jf. til yderligere illustration U 1985.334 H om en konfektionsvirksomheds udskiftning af it- hardware til en pris af 540.000 kr. Udgiften til software var på forhånd skønsmæssigt anslået til 50-80.000 kr., men viste sig at blive ca. 400.000 kr. bl.a. som følge af, at konfektionsvirksom- heden fastholdt at ville anvende sine hidtidige fremgangsmåder. Højesteret lagde til grund, at it-leverandøren var bekendt med, at det var afgørende for konfektionsvirksomheden, at det nye anlæg kunne udføre i hvert fald de samme funktioner som det gamle, og at it-leverandøren til- lige havde fået udleveret brugerdokumentationen for det gamle anlæg. Ved trods sit kendskab til den nye softwares muligheder og begrænsninger ikke nærmere at have undersøgt konfekti- onsvirksomhedens behov fandtes it-leverandøren under disse omstændigheder at burde bære risikoen for, at konfektionsvirksomhedens afgørende drifts- og prismæssige forudsætninger for kontrakten var svigtet.
I relation til spørgsmålet om betydningen af ændrede forhold, dvs. efterfølgende begivenheder set i forhold til løftets afgivelse (bristede forudsætninger), forud- sætter løftegivers frigørelse i kommercielle forhold i almindelighed, at der ind- træder sådanne ekstraordinære forhold, som man normalt ikke inddrager i en for- retningsmæssig kalkule. Der skal, sagt i al almindelighed, være tale om en så speciel risiko, at det ville være kommercielt urimeligt, om den blev reflekteret i prissætningen (således at løftegiveren ad denne vej havde fået betaling for at bæ- re risikoen). Et løftes uvirksomhed på grund af bristende forudsætninger er såle- des forbeholdt de helt exceptionelle tilfælde, hvor det ud fra en samlet vurdering må anses for mere rimeligt (eller rettere: mindre urimeligt) at lade det gå ud over løftemodtageren end løftegiveren, at forholdene udviklede sig så uheldigt, at løf- tegiveren ikke ville have forpligtet sig, hvis denne udvikling havde været kendt på aftaletidspunktet.
I U 1995.243 V ville en cafeteriaejer in spe ikke have købt en varevogn, hvis hun havde vidst, at hendes køb af cafeteriet måtte opgives, ligesom bilsælgerens salgskonsulent var klar over dette. Cafeteriakøbet var med andre ord en væsentlig og kendelig forudsætning for bilkøbet. De to grundlæggende betingelser efter forudsætningslæren var således til stede. Da årsagen til, at forudsætningen (cafeteriakøbet) svigtede, imidlertid var, at løftegiveren ikke opfyldte betin- gelserne for at få alkoholbevilling, fandt landsretten ikke, at den tredje betingelse efter forud- sætningslæren var opfyldt, idet løftegiveren var nærmere end bilsælgeren til at bære risikoen herfor, hvorfor bilsælgeren var berettiget til erstatning for den tabte avance (dvs. positiv opfyl- delsesinteresse). Jf. herved også U 1997.994 Ø, hvor landsrettens flertal fandt, at bestilleren (en forbruger) af en musiker til en fødselsdagsfest, der to dage før dagen måtte aflyses på grund af
fødselarens alvorlige sygdom, var nærmere til at bære risikoen for aflysningen end musikeren. Dennes krav på erstatning for kontraktens manglende opfyldelse blev fastsat til det aftalte ho- norar, som i overensstemmelse med almindelige principper om tabsbegrænsningspligt blev re- duceret med musikerens sparede omkostninger.
Endvidere kan nævnes U 1982.176 H om en gårdejer, der i 1973 havde tegnet en 10-årig haglskadeforsikring. Efter at forsikringsselskabet var gået over til uden præmieforhøjelse at tegne sådanne forsikringer som etårige, ønskede gårdejeren at komme ud af den 10-årige afta- le. Forsikringsselskabets ændrede præmieberegning kunne ikke frigøre gårdejeren ud fra syns- punktet om bristede forudsætninger.
E. DEN AFTALERETLIGE GENERALKLAUSUL
I den netop omtalte U 1982.176 H ville tre dommere i Højesteret tilsidesætte for- sikringsaftalens vilkår om 10 års uopsigelighed med støtte i aftalelovens § 36, den såkaldte generalklausul. Denne giver mulighed for hel eller delvis tilsidesæt- telse af en aftale, hvis det ville være »urimeligt eller i strid med redelig handle- måde« at gøre den gældende. Højesterets flertal på fire dommere fandt derimod ikke, at der var tilstrækkeligt grundlag for at anvende § 36 i det foreliggende til- fælde, hvor forsikringstageren ikke var forbruger i forbrugerbeskyttelseslov- givningens forstand eller kunne sidestilles med en sådan.
Generalklausulen blev indføjet i aftaleloven i 1975 som et supplement til de tidligere omtalte »klassiske« ugyldighedsregler, som både med hensyn til betin- gelserne for ugyldighed og dennes retsvirkninger ikke blev anset for fleksible nok til at sikre tidssvarende, afbalancerede løsninger.
Efter generalklausulen beror urimelighedsafgørelsen ikke alene på forholdene ved aftalens indgåelse, men også på aftalens indhold samt senere indtrufne om- stændigheder. Og i modsætning til de traditionelle ugyldighedsregler, der almin- deligvis antages kun at tillade enten-eller-løsninger, giver generalklausulen mu- lighed for partiel ugyldighed.
Som eksempel kan nævnes Forbrugerklagenævnets sag 2009/1259, hvor en butik pr. kulance (dvs. uden at være retligt forpligtet xxxxxx) havde taget en solgt silkebluse tilbage og udstedt et tilgodebevis på 699 kr. til køberen, der var forbruger. Tilgodebeviset var påtegnet »Xxxxxx 3 mdr.«. Da forbrugeren efter nogle dage bemærkede gyldighedsperioden, henvendte hun sig til den erhvervsdrivende for at få udvidet gyldighedsperioden. Det afviste den erhvervsdrivende med henvisning til, at tilgodebeviset var udstedt pr. kulance som en god service. Sagen blev indbragt for Forbrugerklagenævnet, der fastslog, at et tilgodebevis er en fordring, der er omfat- tet 2007-forældelsesloven, hvorefter forældelsesfristen er 3 år. Denne frist kan som hovedregel ikke ved forudgående aftale fraviges til skade for forbrugeren. Selv om dette ikke gælder for tilgodebeviser (og andre tilfælde, hvor der er udstedt et dokument for fordringen, og skyldne- ren frigøres ved at betale til ihændehaveren, jf. forældelseslovens § 26, stk. 4), og til trods for, at butikken havde udstedt tilgodebeviset pr. kulance, fandt nævnet efter en samlet vurdering, at en frist på 3 måneder i hvert fald er urimeligt kort, og vilkåret herom blev derfor tilsidesat som ugyldigt i medfør af aftalelovens § 38 c sammenholdt med § 36. Fristen for tilgodebevisets gyldighed blev herefter fastsat efter med de almindelige regler om forældelse, hvor udgangs- punktet er 3 år, jf. 2007-forældelseslovens § 3, stk. 3. For nærmere omtale af forældelsesloven, se kapitel 10.I.A.2.e(4).
Ved en ændring af generalklausulen i 1994 blev der opnået endnu større fleksibi- litet, idet det nu er muligt ikke alene at tilsidesætte en aftale helt eller delvis, men også at ændre den. Dette kan bl.a. have betydning ved langvarige kontrakter, hvor der er aftalt et pengevederlag, som med tiden er blevet urimeligt lavt.
Generalklausulen er ikke begrænset til forbrugeraftaler, men gælder generelt. Uden for forbrugerforhold skal der imidlertid i almindelighed temmelig meget til, for at domstolene vil statuere urimelighed. På områder, hvor der er en mar- kant styrkeforskel mellem kommercielle aftaleparter, kan behovet for at beskytte den svage part mod, hvad der efter en nutidig opfattelse anses for misbrug af af- talefriheden, dog efter omstændighederne være mindst lige så stort som i for- brugerforhold. Bl.a. på sådanne områder muliggør generalklausulen en beskyt- telse afpasset den enkelte sags omstændigheder.
Som eksempel kan nævnes generalklausulens anvendelse på olieselskabernes forhandlerkon- trakter (hvorom der nu er fastsat særlige regler i lov om benzinforhandlerkontrakter). Ved U 1988.1042 H tilsidesatte Højesteret således i henhold til generalklausulen en bestemmelse i en fyringsolieforhandlerkontrakt om 25 års uopsigelighed fra forhandlerens side. I U 1987.526 H forlangte olieselskabet, at en forhandler, der var skiftet til et andet olieselskab, tilbagelevere- de lånte nedgravede oliebeholdere, der havde været anvendt i adskillige år. Højesteret lagde vægt på, at fjernelsen ville medføre et betydeligt værdispild, at olieselskabet ikke havde nogen reel anvendelse for beholderne, og at forhandleren var indforstået med at betale en passende godtgørelse for at overtage dem. Trods olieselskabets generelle konkurrencemæssige interesse fandt Højesteret ikke, at selskabet med rimelighed kunne forlange beholderne udleveret.
At der ved aftaler mellem professionelle i øvrigt skal noget særligt til, for at der er tilstræk- keligt grundlag for at anvende generalklausulen, illustreres af U 1991.330 H om en person, der uden beløbs- og tidsbegrænsning havde kautioneret for et vekselererfirmas krav til enhver tid på sin daværende svoger. Kautionshæftelsen androg ca. 17 mio. kr. Bl.a. med henvisning til, at kautionen var påtaget som led i et forretningsmæssigt mellemværende, fandt Højesteret ikke grundlag for at anvende generalklausulen til at tilsidesætte eller begrænse forpligtelsen.
Se også f.eks. U 2006.87 H (refereret nedenfor i kapitel 4. II.C.2.g), der ikke fandt grundlag for anvende § 36 til at tilsidesætte en sælgers ansvarsbegrænsning for mangler.
§ 36 finder bl.a. anvendelse på den såkaldte konventionalbod. Herved forstås en godtgørelse, som en part forpligter sig til at betale medkontrahenten i tilfælde af kontraktbrud. Som eksempel kan nævnes, at en funktionær forpligter sig til at be- tale et nærmere angivet beløb, hvis denne fratræder sit engagement i utide, eller at en håndværker går ind på at betale et vist beløb pr. dag, hvis et arbejde ikke færdiggøres til aftalt tid. Sådanne aftaler kan være naturlige og fuldt legitime, idet de tilsigter at skaffe den forurettede en passende godtgørelse for den ulempe og udgift, som misligholdelsen medfører, uden at forurettede behøver at føre det ofte vanskelige bevis for tabets størrelse. Men aftalen kan være urimelig, hvis der er et misforhold mellem bodens størrelse og den skete misligholdelse. En sådan bod kan nedsættes, hvis det ville være urimeligt, om den skulle erlægges i sin helhed. Ved afgørelsen heraf tages hensyn til ikke blot det tab, som den efter løf-
tet berettigede lider, men også til den interesse, vedkommende i øvrigt har i kon- traktens overholdelse, såvel som til de øvrige foreliggende omstændigheder.
Se til illustration U 2004.2400 H, som bl.a. angik en aftale om levering af elementer til samlet kontraktsum på 257.929 SEK. I tilfælde af forsinkelse skulle sælgeren betale en konventional- bod på 50.000 SEK pr. dag, hvilket førte til et samlet bodsbeløb på 1.434.000 SEK. Højesteret udtalte bl.a. at den aftalte konventionalbod pr. dag og det samlede bodsbeløb stod i markant misforhold til kontraktsummen, og at køberen ikke havde sandsynliggjort, at selskabet havde udsigt til at ville lide eller faktisk havde lidt tab af en sådan størrelse, at de aftalte konventio- nalbøder pr. dag og de samlede bodsbeløb stod i rimeligt forhold hertil. På den baggrund til- sidesatte Højesteret aftalen i medfør af § 36 med den virkning, at bodsbeløbet blev nedsat me- get betydeligt.
§ 36 kan også anvendes, dersom det i en aftale er vedtaget, at en misligholdende part ved den anden parts ophævelse skal have forbrudt sin ret til at kræve det til- bage, som allerede er præsteret, eller uanset ophævelsen fortsat være forpligtet til at erlægge det, som endnu ikke er præsteret. Er således en annoncekontrakt teg- net på fem år, og den handlende standser sin virksomhed efter et års forløb, kan retten nedsætte det beløb, der ifølge kontrakten skulle betales for den tilbagevæ- rende periode, således at medkontrahenten kun får tillagt en passende erstatning for forholdets afbrydelse. Tilsvarende regler finder anvendelse, hvis det er aftalt, at pant eller anden sikkerhed, som er stillet for opfyldelsen af en forpligtelse, skal være forbrudt, hvis forpligtelsen ikke opfyldes. Se også U 2002.706 H (refereret kapitel 4.II.C.4.d).
F. LØFTETS INDHOLD I ØVRIGT
Skønt man som nævnt i indledningen til dette kapitel stadig kan betegne princip- pet om aftalefrihed som hovedreglen, er der i vore dage gjort så væsentlige ind- skrænkninger deri, at det kan være vanskeligt at afgøre, om hovedreglen eller undtagelserne er mest dominerende. Den nyere lovgivning kan opvise et stadig stigende antal begrænsninger i aftalefriheden, og det må anses for sandsynligt, at denne tendens fortsat vil præge retsudviklingen. De begrænsninger, der gøres, er navnlig begrundet i sociale hensyn, der motiverer beskyttelsesforanstaltninger til værn for den svagere part i retsforholdet. De går typisk ud på at tilsidesætte den del af aftalen, der fremtræder som udtryk for den økonomisk stærkeres misbrug af sin overlegenhed. Sådanne beskyttelsespræceptive regler findes f.eks. til be- skyttelse af lejere, arbejdstagere og forbrugere.
Længe før den sociale beskyttelsestendens satte ind, var kontraktfrihedens princip dog underkastet begrænsninger. Allerede Chr. V.s Danske Lov 5-1-2 for- udsætter således, at aftalen kun er bindende, hvis den ikke strider mod lov eller ærbarhed. Den nævnte lovbestemmelse er stadig i kraft, men man kan ikke fast- holde bogstaveligt, at enhver kontrakt, der strider mod en lov, dermed er ugyldig. Selv om der f.eks. i lov om detailsalg fra butikker m.v. er et almindeligt forbud
mod butikssalg på helligdage, er salg i strid med forbuddet ikke af den grund ugyldigt. Udtrykket »mod ærbarhed« har derimod stadig fuld gyldighed, idet or- det ærbarhed må forstås i betydningen hæderlighed eller sømmelighed, dvs. at aftalen ikke er gyldig, hvis den strider mod den almindelige moralopfattelse. Ugyldige er ikke blot aftaler om at begå strafbare eller andre retsstridige handlin- ger, men også løfter, som det ifølge almindelig opfattelse ville være usømmeligt at kræve opfyldt ved retsordenens hjælp, f.eks. et løfte om at betale et beløb tabt i kortspil.
G. ANSÆTTELSESKLAUSULER
Ved en konkurrenceklausul forstås en aftale om, at en person, der fratræder sin stilling, eller som sælger sin forretning, i en vis tid efter fratrædelsen eller over- dragelsen ikke må drive konkurrerende virksomhed eller tage ansættelse i en så- dan. Hvis køberen af en forretning betinger sig, at sælgeren ikke straks efter må åbne butik på den anden side af gaden, er en sådan aftale rimelig, undertiden li- gefrem nødvendig. Men hvis klausulen går videre end påkrævet for at værne imod konkurrence eller på urimelig måde indskrænker den forpligtedes adgang til erhverv, er den ikke bindende for den forpligtede. Ved bedømmelsen heraf skal der dels tages hensyn til klausulens varighed, dels til dens lokale omfang. En bestemmelse om, at den fratrædende ingensinde må tage ansættelse i en konkur- rerende virksomhed, vil ofte slå den pågældende helt ud af den pågældendes er- hverv og er i så fald ikke gyldig; men indeholder den en rimelig tids- og stedbe- grænsning, må den respekteres. Fratræder en ansat i kraft af arbejdsgiverens mis- ligholdelse, eller afskediges den pågældende uden at have givet rimelig grund dertil, er vedkommende ikke bundet af en konkurrenceklausul. Dette fulgte indtil udgangen af 2015 af den ophævede bestemmelse i aftalelovens § 38 og fremgår nu af ansættelsesklausullovens § 11, der i modsætning til samme lovs øvrige be- stemmelser ikke er begrænset til lønmodtagerforhold, men tillige gælder for an- dre end lønmodtagere, herunder navnlig selvstændigt erhvervsdrivende.
For handelsagenter, der er selvstændigt erhvervsdrivende, suppleres ansættel-
sesklausullovens § 11 af handelsagentlovens § 30. Agenten er kun bundet, hvis konkurrenceklausulen er aftalt skriftligt. Den kan højst gælde i 2 år. Den skal væ- re begrænset til at vedrøre de varetyper og det område, som agenturaftalen om- fattede.
For lønmodtagerforholds vedkommende suppleres ansættelsesklausullovens
§ 11 af samme lovs § 5, der kun gælder i lønmodtagerforhold. Efter § 5 kan en konkurrenceklausul kun pålægges en lønmodtager, der indtager en helt særlig be- troet stilling eller som led i en aftale om udnyttelse af en opfindelse, lønmodtage- ren har gjort. Der er tale om en »helt særlig betroet stilling«, hvis lønmodtageren som led i sit arbejde har fri adgang til virksomhedens fortrolige oplysninger, og denne adgang kan medføre en viden, som kan udnyttes til skade for arbejdsgive- ren af en konkurrent, hvis lønmodtageren var ansat hos konkurrenten, eller hvis
lønmodtageren selv begynder at drive konkurrerende virksomhed. Lønmodtage- ren skal skriftligt have oplyst, hvilke forhold der nødvendiggør klausulen. I alle tilfælde er det desuden en betingelse for klausulens gyldighed, at ansættelsesfor- holdet har bestået i mindst 6 måneder, og at klausulen ikke forpligter lønmodta- geren i mere end 12 måneder fra fratrædelsestidspunktet. Herudover skal løn- modtageren kompenseres økonomisk for den periode, forpligtelsen gælder. Des- uden skal lønmodtageren skriftligt oplyses om forpligtelsen og kravet på kom- pensation. Reglerne om kompensationsbeløb findes i § 8. Kompensationen pr. måned afhænger af, om lønmodtageren er bundet af klausulen op til 6 eller op til 12 måneder, og skal normalt udgøre henholdsvis 40 % og 60 % af lønnen på fra- trædelsestidspunktet. Kompensationen for de første 2 måneder skal udbetales som et engangsbeløb senest ved fratrædelsen Resten af kompensationen kan va- riere fra måned til måned fra og med den 3. måned, idet kravene til den månedli- ge kompensation nedsættes til henholdsvis 16 % og 24 % af lønnen på fratrædel- sestidspunktet, hvis lønmodtageren på udbetalingstidspunktet har fået et andet passende arbejde. Et andet passende arbejde er et arbejde inden for et fagligt om- råde, som den pågældende er uddannet til eller har haft beskæftigelse inden for,
§ 1, stk. 2, nr. 3. Søger lønmodtageren ikke aktivt at finde andet passende arbej-
de, risikerer den pågældende at miste retten til kompensationsbeløb, § 8, stk. 4. Der er ikke krav på kompensation i tilfælde, hvor arbejdsgiveren med rette har bortvist funktionæren. § 11, stk. 4.
Ansættelsesklausulloven indeholder også regler om kundeklausuler. Herved forstås en forpligtelse for en lønmodtager til efter sin fratræden ikke at tage an- sættelse hos eller direkte eller indirekte have erhvervsmæssig kontakt med ar- bejdsgiverens kunder og andre forretningsforbindelser, § 2, stk. 1, nr. 6. Kunde- klausuler afskærer således ikke i sig selv den tidligere ansatte fra at drive konkur- rerende virksomhed, men bestemmer, at denne kun må tage sigte på nye kunder. Klausulerne findes især på områder, hvor kundeforholdet har en personlig karak- ter som f.eks. ved frisør- og tandlægebehandling og ved rådgivning ydet af revi- sorer og advokater. Ansættelsesklausullovens § 6 betinger en kundeklausuls gyl- dighed af, at den kun må angå kunder, som lønmodtageren har været i forret- ningsmæssig forbindelse med i de seneste 12 måneder før opsigelsen eller afske- digelsen. Herudover stiller § 6 samme krav om ansættelsens varighed og klausu- lens virkningsperiode som dem, der gælder for konkurrenceklausuler. Der gælder samme regler om kompensationsbeløb som ved konkurrenceklausuler, § 8. Ved sin fratræden skal lønmodtageren have udleveret en liste over kunder omfattet af klausulen, § 6, stk. 2.
En kombineret ansættelsesklausul, dvs. en aftale om, at lønmodtageren for-
pligtes af både en konkurrenceklausul og en kundeklausul i samme tidsrum, § 1, stk. 2, nr. 7, kan ikke have virkning i mere end 6 måneder fra fratrædelsestids- punktet og skal desuden opfylde betingelserne for såvel konkurrence- som kun- deklausuler, § 7, jf. §§ 5-6. Ved de kombinerede klausuler skal det månedlige
kompensationsbeløb udgøre 60 % (24 % i tilfælde af andet passende arbejde fra og med 3. måned), jf. § 9, som i øvrigt svarer til, hvad der gælder efter § 8.
En jobklausul er en aftale, som en arbejdsgiver indgår med andre virksomhe- der med henblik på at hindre eller begrænse en lønmodtagers muligheder for at opnå ansættelse i en anden virksomhed. Også arbejdsgiverens aftale med en medarbejder for at modvirke, at denne ved sin fratræden, f. eks. med henblik på at påbegynde egen virksomhed, får følge af andre af virksomhedens ansatte, § 1, stk. 2, nr. 4. Jobklausuler begrænser mobiliteten på arbejdsmarkedet og kunne tænkes anvendt som et gratis og attraktivt alternativ til de forholdsvis intensivt regulerede konkurrence- og kundeklausuler. Efter ansættelsesklausullovens § 3 kan en arbejdsgiver da heller ikke gyldigt indgå aftaler om jobklausuler. En be- grænset undtagelse herfra gælder dog i forbindelse med forhandlinger om virk- somhedsoverdragelse, se nærmere § 4.
Lovens §§ 5-7 angående konkurrence-, kunde- og kombinerede ansættelses- klausuler kan fraviges ved kollektiv overenskomst indgået af de mest repræsenta- tive arbejdsmarkedsparter.
H. RETSVIRKNING AF LØFTETS UGYLDIGHED
Er et løfte ugyldigt, er der ikke nogen basis for at kræve opfyldelse. Der kan med andre ord hverken kræves naturalopfyldelse eller erstatning i form af positiv op- fyldelsesinteresse. Derimod kan der blive tale om erstatning i form af negativ kontraktinteresse efter de principper, der gælder om erstatning uden for kontrakt- forhold. Se i det hele nærmere ovenfor under I.C. Har parterne udvekslet ydelser, inden ugyldigheden gøres gældende, kan allerede erlagte ydelser kræves tilbage.
Værgemålslovens §§ 44-46 indeholder visse særregler om retsvirkningen af ugyldighed, som skyldes umyndighed og manglende evne til at handle fornufts- mæssigt.
I. LOVVALGET
I alle lande findes regler om ugyldighed som følge af tvang, svig, udnyttelse eller andre »mangler« ved aftalens tilblivelse. Ligeledes vil der i de fleste lande være regler om ugyldighed ud fra en urimelighedsbedømmelse af aftalens indhold. En sådan bedømmelse kan foretages mere eller mindre offensivt og beror i nogen grad på det enkelte lands retstradition, hvorfor en sådan bedømmelse og spørgs- målet om ugyldighed afgøres på grundlag, der ofte ser vidt forskellige ud. I prak- sis er der imidlertid en høj grad af overensstemmelse ved den konkrete bedøm- melse af vilkår, hvis rimelighed der sættes spørgsmålstegn ved. I EU er gennem- ført et direktiv om urimelige vilkår i forbrugeraftaler. I almindelighed skal gyl- dighedsspørgsmål afgøres efter den lov, som i øvrigt gælder for kontrakten, jf. kontraktlovvalgskonventionens art. 8.
III. Aftalers fortolkning og udfyldning
III. Aftalers fortolkning og udfyldning
Uanset al umage ved en kontrakts affattelse kan der senere opstå tvivl om, hvor- ledes den skal forstås. Der kan være anvendt ord, der kan forstås på flere måder, eller der opstår spørgsmål, som aftalen ikke udtrykkeligt har taget stilling til osv.
Udgangspunktet for al fortolkningsvirksomhed er ordlyden af aftalen. I en- gelsk og amerikansk ret gælder ligefrem en regel om, at der i almindelighed ikke må føres bevis om andet end det, der står i kontrakten (»the parol evidence rule«). Når kontrakten fremstår som en udtømmende regulering af parternes for- hold, er det kun det, der står i den, som gælder. Og meningen må udledes ved en objektiv fortolkning af det skrevne, dvs. ved en fastlæggelse af, hvad der er ment med ordene i denne kontekst under hensyn til deres sædvanlige betydning, ikke ved hjælp af kontraktudkast og andre forarbejder eller eventuelle mundtlige til- sagn i forbindelse med kontraktudfærdigelsen. På kontinentet gælder der ikke en tilsvarende regel. Tværtimod er det alment accepteret, at aftalens baggrund i form af diverse salgs- og reklamemateriale, mødereferater og andre forhold le- dende frem til den endelige aftale kan være relevant, når der er tvivl om, hvad parterne har ment. »The parol evidence rule« og tendensen til strikt, objektiv for- tolkning af ordlyden frem for en søgen efter netop disse parters fælles vilje med støtte i omstændigheder forud for, i forbindelse med og undertiden også efter selve kontraktindgåelsen er en del af baggrunden for, at engelske og amerikanske kontrakter ofte er meget mere udførlige end kontinentale.
Bortset fra denne principielle forskel mellem anglo-amerikansk ret og konti-
nental ret kan der opstilles visse fælles fortolkningsregler. Det beror imidlertid på parternes indbyrdes forhold, aftalens karakter, fortolkningsproblemets art og om- stændighederne i øvrigt, om den ene eller anden af disse, ofte modsatgående, for- tolkningsregler bliver afgørende.
Det antages således, at ved tvivl om, hvorvidt en part har forpligtet sig til noget mere eller mindre, skal aftalen forstås på den måde, som er mindst byrdefuld for den forpligtede (minimumsreglen). Samtidig antages det også, at en uklarhed må komme den, der har affattet kontrakten, til skade (uklarhedsreglen). Denne regel kan altså føre til, at affatteren anses forpligtet til det mere frem for det mindre.
Er der uoverensstemmelse mellem et individuelt vilkår og et standardvilkår, et specielt og et generelt, går det individuelle/specielle forud for det generelle, en tilføjelse eller rettelse forud for teksten i øvrigt (prioritetsreglen).
Frem for en tolkning, som fører til, at kontrakten bliver uden virkning, fore- trækkes en tolkning, som medfører, at den får virkning (gyldighedsreglen).
Mere overordnet gælder, at tolkningen skal ske i overensstemmelse med, hvad der er rimeligt (rimelighedsreglen).
Navnlig ved fortolkningen af ensidige standardvilkår i forhold mellem parter, der ikke er jævnbyrdige, f.eks. en virksomhed og en forbruger, har uklarheds-
reglen, jf. aftalelovens § 38 b, og rimelighedsreglen været anvendt til indholds- mæssig rimelighedscensur.
CISG indeholder i art. 8 en regel om fortolkning. Efter stk. 1 skal en parts er- klæringer og adfærd i øvrigt fortolkes i overensstemmelse med vedkommendes hensigt, såfremt denne har været kendelig for den anden part. Fører sådan sub- jektiv fortolkning ikke frem, fortolkes aftalen efter stk. 2 i overensstemmelse med de forventninger, den anden part med rimelighed ud fra objektive kriterier har kunnet bygge på aftalen. Både i relation til stk. 1 og stk. 2 skal der efter stk. 3 tages hensyn til parternes forhandlinger, praksis parterne imellem, sædvaner og parternes efterfølgende adfærd; nogen »parol evidence rule« gælder ikke.
Efter dansk ret gælder således, hvad enten kontrakten er mundtlig eller skrift- lig, at oplysninger om de forudgående forhandlinger, markedsføringsmateriale, tidligere aftaler mellem parterne og andre forudgående og efterfølgende omstæn- digheder kan anvendes ved fastlæggelsen af kontraktens indhold.
Jf. f.eks. U 1984.392 H, der fastslog, at en aftale om levering og påfyldning af olie til et fritids- hus måtte fortolkes i lyset af det pågældende olieselskabs markedsføring, hvorefter selskabets leveringssystem sørgede for, at der til enhver tid var olie på tanken, således at kunderne ikke be- høvede at bekymre sig herom. Da olietanken løb tør, og oliefyret derfor gik ud, skyldtes det så- ledes, at olieselskabet havde tilsidesat en kontraktmæssig pligt. Selskabet ifaldt herefter erstat- ningsansvar over for kunden for dennes tab ved vandskade på grund af frostsprængte vandrør.
Dansk kontraktret er funderet i det almindelige synspunkt, at det kontraktretlige regelsystem har et svar på alle kontraktretlige problemer, og at de regler, der føl- ger heraf, er en bestanddel af (»udfylder«) enhver aftale, medmindre andet følger af parternes udtrykkelige aftale eller eventuelle kutymer på det pågældende om- råde.
Grænsen mellem fortolkning og sådan »udfyldning« af kontrakter er langtfra skarp. Dette viser sig bl.a. deri, at udfyldningsreglernes betydning ikke er be- grænset til tilfælde, hvor kontrakten tier om et givet spørgsmål, men i det hele taget spiller en vigtig rolle ved fastlæggelsen af kontraktens indhold. Selv om der ved fortolkningen tages udgangspunkt i de konkrete forhold, er der således en almindelig tendens til at fortolke aftalen i overensstemmelse med kontraktrettens deklaratoriske regler.
Jf. f.eks. U 1977.1031 V, hvor landsretten lagde til grund, at en speciel leveringsklausul, der ikke var almindeligt anvendt i branchen og ikke havde noget kutymemæssigt indhold, måtte forstås i overensstemmelse med købelovens leveringsbegreb.
A. FORSKELLIGE FORMER FOR MANDAT. LOVVALGSPROBLEMET
De erhvervsdrivende er i vidt omfang henvist til at afslutte aftaler gennem mel- lemmænd. Ved fuldmagt i videste forstand forstår man en adgang for en person til at optræde på en andens vegne i retsforhold. I denne vide betydning omfatter fuldmagtsbegrebet ethvert forhold, hvor en mellemmand, som handler på en an- dens vegne, har mandat til, at den anden part (mandanten) påføres pligter eller erhverver rettigheder. For så vidt adgangen hertil er hjemlet ved aftale, foreligger der en mandatkontrakt, f.eks. når en person har prokura, eller når en vare sælges gennem en kommissionær. Mandatet kan dog også opstå på anden måde. Vær- gen for en umyndig har f.eks. fuldmagt til at optræde på myndlingens vegne en- ten ifølge loven (født værge) eller ved særlig udnævnelse (beskikket værge). Be- styrelsen for et aktieselskab har ifølge loven fuldmagt til at forpligte selskabet. Embedsmænd har i et vist omfang fuldmagt til at optræde på det offentliges veg- ne. Fra disse mere specielle tilfælde bortses dog i det følgende, idet fremstillin- gen begrænses til de ved aftale etablerede fuldmagtsforhold af særlig betydning for erhvervslivet. I den juridiske terminologi bruger man udtrykket fuldmagt i en snævrere betydning, idet man sondrer mellem fuldmagt og kommission. Forskel- len er, at fuldmægtigen optræder på fuldmagtsgiverens vegne og i dennes navn, mens kommissionæren handler på kommittentens vegne, men i eget navn. Denne sprogbrug vil blive fulgt i det følgende.
Lovgivningen indeholder adskillige regler om mandatforhold. I aftalelovens
kapitel II findes regler om fuldmagt, men kun for så vidt angår retsvirkningen over for tredjemand. Kommissionsloven (kml.) indeholder udførlige bestemmel- ser såvel om forholdet mellem kommissionær og kommittent som om forholdet til tredjemand, ligesom der er en særlig lov om handelsagenter og handels- rejsende. I erhvervsvirksomhedsloven findes regler om prokura. Endelig findes der specielle lovregler om mæglere – om ejendomsmæglere i lov om omsætning af fast ejendom – og om forskellige andre næringsdrivende, der optræder på an- dres vegne.
Hvervet kan gå ud på at repræsentere mandanten i en bestemt situation eller under en bestemt forretning, eller det kan omfatte en længere periode. Fuldmag- ten kan være begrænset til et enkelt område, f.eks. en postfuldmagt eller en ad- gang til at trække checks på en bestemt konto, eller den kan omfatte hele man- dantens erhvervsvirksomhed, f.eks. prokura.
Når en person bliver ansat i en stilling eller antaget til et arbejde, indrømmes der som regel automatisk den pågældende den til arbejdets udførelse fornødne fuldmagt, uden at nogen særskilt aftale herom er nødvendig. Ekspedienten i en forretning har f.eks. fuldmagt til at sælge af varerne i butikken. Man taler her om stillingsfuldmagt, fordi fuldmagten og dens omfang fremgår af selve stillingen.
I det følgende redegøres der kun for de danske regler om fuldmagt mv. Disse regler finder i hvert fald anvendelse, når hovedmand, mellemmand og tredje- mand har deres virksomhed her i landet og har indgået de relevante aftaler her. Når imidlertid f.eks. en dansk virksomheds eksportsælger rejser til udlandet for der at få afsat virksomhedens produkter, opstår der lovvalgsproblemer.
I forhold til tredjemand, herunder spørgsmålet om, i hvilket omfang mellem- manden kan forpligte hovedmanden, gælder som udgangspunkt loven i det land, hvor mellemmanden har handlet. Når den ansatte eksportsælger rejser til udlan- det og indgår aftaler med derværende virksomheder, forpligtes hovedmanden alt- så efter de udenlandske regler om fuldmagt. I det hele er det handlingsstedets lov, som gælder, medmindre der er tale om en mellemmand, som driver selv- stændig virksomhed fra eget forretningssted, og denne mellemmand har handlet i et andet land end tredjemands eller hovedmandens; i så fald gælder reglerne i mellemmandens land.
I det indbyrdes forhold mellem hovedmand og mellemmand kan mellem- mandsforholdet være stiftet ved en ansættelsesaftale, og i så fald er denne afgø- rende for lovvalget. I andre tilfælde beror lovvalget som udgangspunkt på parter- nes aftale herom. Har de ikke truffet aftale herom, anvendes loven i det land, hvor mellemmanden har sit forretningssted eller i mangel heraf sin bopæl. Skal mellemmanden hovedsagelig udøve sin virksomhed i hovedmandens land, an- vendes dog loven i dette land. Hvad enten parterne har truffet aftale om lovvalget eller ej, kan lovvalget ikke tilsidesætte sådanne beskyttelsespræceptive regler, som er fastsat i en stat, som mellemmandsforholdet har en væsentlig tilknytning til – typisk regler til beskyttelse af mellemmanden i det land, hvor mellem- manden har sit forretningssted.
Der findes ikke danske lovregler om disse lovvalgsspørgsmål. De her op- stillede regler er i overensstemmelse med 1978-Haager-konventionen om, hvil- ken lov der skal anvendes på kontrakter med mellemmænd og på fuldmagts- spørgsmål. Danmark har ikke tiltrådt konventionen. Dens regler er imidlertid i god overensstemmelse med det fundamentale danske lovvalgs princip, at et forhold skal bedømmes efter loven i det land, som det har sin nærmeste tilknytning til.
B. FULDMAGT IFØLGE AFTALELOVEN
Aftaleloven sondrer mellem to fuldmagtstyper. Den ene type omfatter de til- fælde, hvor fuldmagten er givet særligt til kende over for omverdenen gennem et eller andet ydre forhold. Xxxxx nævner fire eksempler herpå. Det ene er stillings- fuldmagten, der omhandles i § 10, stk. 2. Fuldmagten og dennes omfang fremgår her synligt af den stilling, som fuldmægtigen indtager. Det andet er fuldmagt, der er bragt til tredjemands kundskab ved en til tredjemand særskilt rettet erklæring (speciel fuldmagt), jf. § 13. Fuldmagtsgiveren kan f.eks. i et brev til vedkom- mende tredjemand meddele, at N.N. har fuldmagt til at optræde på vedkommen-
des vegne. Endvidere omtaler lovens § 14 fuldmagt, som af fuldmagtsgiveren er offentlig bekendtgjort i bladene eller på anden måde. Det praktisk vigtigste ek- sempel herpå er prokura, der anmeldes til Erhvervsstyrelsen, hvorefter det be- kendtgøres i Registreringstidende. Endelig nævner aftalelovens § 16 den skrift- lige fuldmagt, som er overgivet fuldmægtigen, og som må anses bestemt til at være i dennes besiddelse til forevisning for tredjemand. I disse fire tilfælde mani- festerer fuldmagten sig på selvstændig måde over for tredjemand, der således af de rent ydre omstændigheder kan få kendskab til fuldmagten og dens omfang. Man taler derfor om fuldmagter med særlig tilværelse.
Den anden hovedtype er fuldmagter, der alene hviler på fuldmagtsgiverens erklæring til fuldmægtigen, jf. aftl. § 18; disse kaldes § 18-fuldmagter eller fuld- magter uden særlig tilværelse. En sådan fuldmagt er som regel mundtlig, og det karakteristiske er, at den kun er meddelt til fuldmægtigen selv. En § 18-fuldmagt kan imidlertid også foreligge i skriftlig form. I så fald adskiller den sig fra en fuldmagt med særlig tilværelse derved, at en skriftlig § 18-fuldmagt ikke er be- stemt til at blive forevist tredjemand, se herved aftl. § 16. Ved en § 18-fuldmagt har en tredjemand, der skal handle med fuldmægtigen, altså kun dennes ord at holde sig til. Tredjemands forventning om fuldmagtens omfang støtter sig ude- lukkende til fuldmægtigens eget udsagn og ikke på tilkendegivelser fra fuld- magtsgiveren.
Når fuldmægtigen på fuldmagtsgiverens vegne afslutter retshandler med tredje- mand inden for fuldmagtens rammer, bliver fuldmagtsgiveren umiddelbart beret- tiget og forpligtet over for tredjemand, mens der ikke opstår noget retsforhold mellem fuldmægtigen og tredjemand, jf. aftl. § 10, stk. 1.
Samtidig med fuldmagten giver fuldmagtsgiveren ofte fuldmægtigen visse in- strukser om, hvorledes hvervet skal udføres. Navnlig kan det tænkes, at fuld- magtsgiveren afstikker visse grænser, som ikke må overskrides, f.eks. angivelse af limitum ved køb og salg, instruks til en handelsrejsende om ikke at sælge til visse kunder, til en ekspedient om ikke at give kredit etc. I så fald er fuldmægti- gen over for fuldmagtsgiveren forpligtet til at overholde instruksen. Denne inter- ne aftale mellem fuldmægtig og fuldmagtsgiver kaldes normalt bemyndigelsen. I aftaleloven kaldes den dog beføjelsen.
Det er ikke sikkert, at tredjemand, med hvem fuldmægtigen handler, kender noget til en sådan bemyndigelse. Hvor der foreligger en fuldmagt med særlig til- værelse, vil tredjemand ofte handle med fuldmægtigen i tillid til, at denne har lov til at udnytte fuldmagten fuldt ud. Hvis bemyndigelsen er snævrere end fuldmag- ten, og fuldmægtigen overskrider sin bemyndigelse, men dog holder sig inden for fuldmagtens rammer, opstår det spørgsmål om, hvorvidt fuldmagtsgiveren bliver bundet ved en sådan disposition. Aftaleloven løser spørgsmålet i overens- stemmelse med det i dansk ret almindeligt anerkendte princip, at den gode tro så
vidt muligt bør beskyttes af hensyn til omsætningens sikkerhed. Uden en sådan regel ville man ikke i nævneværdigt omfang kunne betjene sig af fuldmægtige i det praktiske liv. Loven lader derfor fuldmagtsgiveren være bundet, for så vidt tredjemand er i god tro, aftl. § 11, stk. 1.
Denne regel gælder dog kun ved fuldmagter med særlig tilværelse, og ikke ved § 18-fuldmagter. Ved disse kender tredjemand jo ikke andet til fuldmagtens omfang, end hvad fuldmægtigen selv fortæller. Da fuldmagten alene hviler på fuldmagtsgiverens erklæring til fuldmægtigen, består den altså kun af en bemyn- digelse, eller, som man plejer at sige, bemyndigelse og fuldmagt falder sammen. Fuldmagtsgiveren har således ikke givet tredjemand noget holdepunkt for be- stemte forventninger om fuldmagtens omfang, og tredjemand må derfor selv tage risikoen for fuldmægtigens eventuelt manglende pålidelighed. I overensstemmel- se med disse synspunkter foreskriver § 11, stk. 2, at når fuldmagten er en sådan som omtalt i § 18, og fuldmægtigen ved foretagelse af retshandelen har over- skredet sin beføjelse, er retshandelen ikke bindende for fuldmagtsgiveren, selv om tredjemand var i god tro. Derimod kan fuldmægtigen blive erstatningspligtig over for tredjemand, hvis denne lider tab ved, at retshandelen ikke er bindende for fuldmagtsgiveren, jf. aftl. § 25. Fuldmægtigen er erstatningsansvarlig, hvis tredjemand er i god tro, og »fuldmægtigen« ikke kan godtgøre, at retshandelen er bindende for »fuldmagtsgiver«, medmindre der foreligger ganske særlige und- skyldningsgrunde, § 25, stk. 2 in fine.
Som allerede nævnt bliver fuldmagtsgiveren ikke bundet, hvis fuldmægtigen
overskrider fuldmagten. I disse tilfælde gør hensynet til tredjemand sig ikke gæl- dende. Dette er særlig klart, når fuldmagten særskilt er meddelt tredjemand eller fremgår af et dokument, som forevises for tredjemand, eftersom denne da uden videre kan gøre sig bekendt med fuldmagtens omfang. Noget anderledes er det ved stillingsfuldmagten. Dennes omfang beror på, hvad den pågældende stilling efter almindelig sædvane giver adgang til, og her kan derfor blive tale om et skøn. Inden for handelen kan eksempelvis nævnes, at det almindelige butiksper- sonale har fuldmagt til at sælge af forretningens varer til de faste priser og mod kontant betaling. I øvrigt vil kompetencen variere meget efter den enkeltes funk- tion. Breve kan vel afleveres til en virksomheds receptionist, men næppe penge.
Ved spørgsmålet om, hvornår fuldmagten ophører, må der sondres imellem, hvornår hvervet ophører i forholdet mellem parterne, og hvornår ophøret får rets- virkning over for tredjemand.
Hvor fuldmægtigen er ansat i en stilling, der medfører fuldmagt til at handle på principalens vegne, falder fuldmagten bort, når stillingen fratrædes, jf. aftl. § 15. Principalen kan imidlertid berøve den ansatte bemyndigelsen uden at opsige den
pågældende fra stillingen. Selv om opsigelse fra stillingen skal ske med et varsel, må bemyndigelsen alligevel kunne bringes til ophør uden varsel.
Om prokurafuldmagt bestemmer erhvervsvirksomhedslovens § 7, stk. 5, ud- trykkelig, at den til enhver tid kan tilbagekaldes.
Selv om mandatet er bragt til ophør mellem parterne, kan det bevare sin virkning i forhold til tredjemand, der er i god tro, dvs. hverken kendte eller burde kende til ophøret. Fuldmagtsgiveren kan derfor blive bundet, hvis fuldmægtigen efter hvervets ophør kontraherer med en tredjemand i god tro, men ikke hvis tredje- mand er i ond tro, aftl. § 20.
For at fuldmagtens ophør skal få virkning over for tredjemand, må det kræ- ves, at der gives særlig underretning herom. Dette gælder dog ikke ved § 18- fuldmagten. Her bortfalder fuldmagten over for tredjemand samtidig med, at be- myndigelsen bringes til ophør.
Ved fuldmagt med særlig tilværelse gælder ifølge aftaleloven det princip, at meddelelse om fuldmagtens tilbagekaldelse skal gives tredjemand på samme måde som meddelelsen om fuldmagtens stiftelse, aftl. § 12, stk. 1. En fuldmagt, som er bragt til tredjemands kundskab ved en til tredjemand særskilt rettet erklæ- ring, er således tilbagekaldt, når særskilt erklæring om, at fuldmagten ikke læn- gere skal gælde, er kommet frem til tredjemand, § 13. Enhver fuldmagt kan i øv- rigt tilbagekaldes på denne måde over for en bestemt tredjemand, § 12, stk. 2. En fuldmagt, som er offentligt bekendtgjort, tilbagekaldes ved en erklæring, som bekendtgøres på samme måde, § 14. En skriftlig fuldmagt, som er overgivet fuldmægtigen, og som må anses bestemt til at være i dennes besiddelse og at bli- ve forevist tredjemand, tilbagekaldes ved, at den tilbagegives fuldmagtsgiveren eller tilintetgøres, § 16, eller erklæres uvirksom, § 17. Stillingsfuldmagten kan kun tilbagekaldes ved, at fuldmægtigen fjernes fra stillingen, § 15.
Er der givet meddelelse om fuldmagtens ophør i overensstemmelse hermed, bliver fuldmagtsgiver ikke bundet, heller ikke over for en tredjemand i god tro, medmindre der foreligger ganske særlige omstændigheder, § 19.
Om fuldmagtens bortfald i tilfælde af fuldmagtsgiverens død, umyndiggørelse eller konkurs findes nærmere regler i aftl. §§ 21-24.
C. PROKURA
Om prokuristens fuldmagt findes regler i erhvervsvirksomhedslovens § 7. Pro- kuristen er berettiget til i alt, hvad der hører til driften af fuldmagtsgiverens for- retning, at handle på dennes vegne og forpligte virksomheden. Dog må prokuri- sten ikke uden udtrykkelig tilladelse afhænde eller pantsætte fuldmagtsgiverens faste ejendomme. Prokuristen må heller ikke gå uden for driften af forretningen ved f.eks. at indlade sig i spekulationshandler, der ligger uden for virksomhedens område, eller ved at sælge selve virksomheden eller lignende. Prokuraen kan ik-
ke begrænses med retsvirkning over for godtroende tredjemand. Selv om man f.eks. pålægger sin prokurist, at denne ikke må acceptere xxxxxxx, bliver man al- ligevel bundet over for tredjemand ved prokuristens accepter, forudsat at tredje- mand er i god tro.
En prokurist kan ikke overføre prokuraen til en anden. Derimod kan prokuri- sten normalt på firmaets vegne give en anden, f.eks. en funktionær, fuldmagt i særlige anliggender.
Prokura kan meddeles til flere personer, således at den kun kan benyttes af disse i forening. Man taler i så fald om kollektivprokura. Dette er ifølge loven den eneste begrænsning, som gyldigt kan gøres i prokuristens fuldmagt.
D. KOMMISSION
Ved en kommissionær forstås ifølge kml. § 4 en person, der har påtaget sig det hverv at sælge eller købe varer, værdipapirer eller andet løsøre for en andens regning, men i eget navn. Den, for hvis regning salget eller købet skal ske, kaldes kommittent.
Alt efter formålet med kommissionærens hverv skelner man mellem salgs- kommission og indkøbskommission. Der gælder dog på de fleste punkter samme retsregler om begge former. Hvis salgskommissionæren har fået overgivet den vare, som skal sælges, og har den i sin besiddelse, taler man om konsignation.
Er kommissionæren handlende, og går hvervet ud på salg eller køb, som fal- der inden for vedkommendes bedrift, kaldes den pågældende handelskommissi- onær og forholdet handelskommission.
2. Retsforholdet mellem kommissionær og kommittent
Reglerne for forholdet mellem parterne er fastlagt i kommissionsloven. Loven er deklaratorisk, bortset fra reglerne om selvindtræde, § 1. I fastere kommissions- forhold er det almindeligt, at rettigheder og forpligtelser aftales nærmere i kon- trakten.
Kommissionæren skal udføre hvervet i overensstemmelse med aftalen og va- retage kommittentens interesser, kml. § 7. Kommissionæren skal underrette kommittenten om forhold af betydning for hvervet, særlig om afsluttede aftaler. Kommissionæren skal aflægge regnskab, jf. herved § 13. Kommissionæren skal følge kommittentens forskrifter, så vidt det er muligt, jf. herved § 8. Kommissio- næren skal passe på de varer, vedkommende modtager til salg eller køber for kommittentens regning, og de skal normalt holdes adskilt fra vedkommendes eg- ne varer. I handelskommission skal varerne i almindelighed holdes brandforsik- ret, kml. § 10. Om pligten til at undersøge gods modtaget til salg, se §§ 11 og 12. I handelskommission behøver kommissionæren ikke at oplyse kommittenten om navnet på den, med hvem kommissionæren indgår aftale, § 7. Denne hemme- ligholdelsesret tjener bl.a. til at hindre, at kommittenten og tredjemand træder i
direkte forbindelse og derved unddrager kommissionæren dennes provision. Be- nytter kommissionæren sig af retten, har det imidlertid den retsvirkning, at kommissionæren over for kommittenten hæfter for tredjemands opfyldelse af af- talen, § 14, stk. 2 (del credere-ansvar). I visse tilfælde er kommissionæren dog pligtig at opgive navnet på tredjemand, nemlig når kommittenten ifølge §§ 57-58 har ret til selv at inddrive fordringen mod tredjemand.
Hvad kommissionæren erhverver af penge eller varer som led i hvervets ud- førelse, skal kommissionæren aflevere til kommittenten.
Kommissionæren er i almindelighed ikke ansvarlig for, at tredjemand opfyl- der sin del af aftalen; kml. § 14 bestemmer dog, at kommissionæren, når denne ifølge aftale eller sædvane står del credere, hæfter over for kommittenten som selvskyldner for opfyldelsen af aftaler, som kommissionæren for dennes regning indgår med tredjemand.
Hvis en salgskommissionær uberettiget indrømmer kredit, og tredjemand ikke betaler købesummen, hæfter kommissionæren ligeledes for betalingen, § 19, og- så selv om kommissionæren ikke står del credere.
Hvis kommissionæren påfører kommittenten tab ved forsømmelse af sine pligter, bliver kommissionæren erstatningspligtig, jf. kml. § 17. Nærmere regler om kommittentens reklamationspligt i så henseende findes i § 20. Om kommit- tentens pligt til at reklamere over for sen levering af eller mangler ved indkøbt gods er der givet regler i §§ 21-25.
Kommissionæren har i almindelighed krav på vederlag for udførte hverv – i reglen i form af provision af den opnåede pris, § 27 – og i øvrigt krav på refusion af sine udlæg, f.eks. til porto, telefonsamtaler, kørsel, forsikringspræmie m.m., for så vidt de nævnte udgifter ikke må anses for inkluderet i vederlaget, § 29.
§ 27 gælder vel kun handelskommission, men må finde analog anvendelse i alle tilfælde, hvor der ikke er tale om en ren vennetjeneste eller tilsvarende.
Provisionen er først indtjent, når tredjemands forpligtelser ifølge aftalen er op- fyldt, altså normalt når købesummen er betalt, kml. §§ 27-28. Skal levering ske efterhånden, og skal betaling erlægges særskilt for hver levering, kan kommis- sionæren ifølge loven kræve provision af de leveringer, der er gået i orden, § 27.
Til sikkerhed for sit tilgodehavende kan kommissionæren udøve tilbageholds- ret over prøver og lign., som kommissionæren besidder på kommittentens vegne,
§ 39, og for udlæg og forskud på salgssummen har kommissionæren håndpante- ret i de varer modtaget til salg, §§ 31 og 36. I handelskommission omfatter pan- teretten også krav, der hidrører fra andre kommissionshverv, § 32.
I indkøbskommission kan kommissionæren, hvis kommittenten går konkurs eller i øvrigt kommer i betalingsvanskeligheder, holde varerne tilbage eller hind- re deres overgivelse til kommittenten efter tilsvarende regler som hjemlet ved kbl. § 39, og i konkurstilfælde kan kommissionæren udtage varerne af boet efter samme regler som i kbl. § 41, se nærmere kml. § 37.
Kommissionsforholdets særkende er, at kommissionæren optræder for en andens regning, men i eget navn. Denne ejendommelige stilling må på forskellig måde øve indflydelse på forholdet over for tredjemand, som ikke altid kan vide, at det er en kommissionær, der handles med. Reglerne herom findes i kml. §§ 53-64.
Om de varer, som salgskommissionæren får overgivet til salg, eller som ind- købskommissionæren erhverver for kommittentens regning, bestemmer § 53, at de tilhører kommittenten. Kommissionærens kreditorer kan derfor ikke gøre ud- læg i sådanne varer, og de indgår ikke i kommissionærens eventuelle konkursbo, KL § 82. Men kommittentens ejendomsret går ved salgskommission tabt, når kommissionæren i overensstemmelse med aftalen overdrager varerne til tredje- mand, eller hvis kommissionæren selv indtræder som køber.
Det kan imidlertid tænkes, at kommissionæren disponerer over varerne i strid med aftalen eller i strid med kommittentens interesser, f.eks. i salgskommission ved at sælge dem til en lavere pris, end der burde være opnået, eller ved at pant- sætte dem eller ved i indkøbskommission at sælge eller pantsætte de indkøbte va- rer eller foretage andre ulovlige dispositioner. I så fald, siger § 54, gælder det fo- retagne til fordel for tredjemand, som var i god tro ved erhvervelsen. Kom- mittenten må med andre ord bære risikoen for, at kommissionæren disponerer over varerne i strid med aftalen. Det er en betingelse for en sådan ekstinktiv rets- erhvervelse, at kommissionæren havde godset i sin besiddelse, men ikke nogen betingelse, at godset er overgivet til tredjemand (legitimationsekstinktion).
Det samme gælder ifølge § 55, hvis kommissionæren ubeføjet råder over va- rer, som vedkommende ligger inde med, efter at hvervet er ophørt. Dog gøres der den begrænsning, at hvis hvervet er ophørt ved konkurs, kan tredjemand ikke på- beråbe sig ukendskab til konkursen, hvis konkursen er bekendtgjort på lovlig måde.
Skønt en aftale, som kommissionæren afslutter med tredjemand, indgås på kommittentens vegne, dvs. for dennes regning, afsluttes den i kommissionærens eget navn, og tredjemand kan ikke på grundlag af aftalen gøre nogen ret gælden- de over for kommittenten. Kml. § 56 udtrykker det ved at sige, at ved en sådan aftale erhverver tredjemand »kun fordringsret mod kommissionæren, ikke mod kommittenten«. I indkøbskommission kan sælgeren altså ikke sagsøge kommit- tenten for købesummen, men kun holde sig til kommissionæren. Selv om købe- ren i salgskommission ved, hvem der er kommittent, og at varerne befinder sig hos denne, og selv om købesummen allerede er betalt, kan køberen ikke få kom- mittenten dømt til at udlevere varerne.
Derimod er kommittentens stilling over for tredjemand væsentlig bedre. Hvis kommittenten ønsker at gøre fordringsretten gældende, skal kommittenten blot erklære det over for kommissionæren eller i konkurstilfælde over for dennes bo,
§ 58. I handelskommission har kommittenten dog kun retten, hvis tredjemand ik- ke opfylder sine forpligtelser i rette tid, eller hvis kommissionæren ikke opfylder
sin afregningspligt eller handler svigagtigt over for kommittenten eller går kon- kurs, § 57.
Kommissionæren eller dennes konkursbo kan imidlertid forhindre kommit- tenten i at gøre fordringsretten gældende ved selv at opfylde tredjemands for- pligtelser.
Kommissionærens hverv går ud på i eget navn at bringe en aftale i stand med en tredjemand for kommittentens regning, og ved denne aftales indgåelse skal kommissionæren varetage kommittentens interesser. Heraf følger, at kommissio- næren som hovedregel ikke er berettiget til selv at indtræde i handlen i stedet for tredjemand, thi derved ville der opstå et modsætningsforhold mellem kommitten- tens og kommissionærens interesser. Kml. § 40 bestemmer derfor, at kommissi- onæren kun kan indtræde i købet eller salget, når aftale, sædvane eller anden handelsbrug giver ret dertil.
Kan selvindtræde herefter lovligt finde sted, stiller § 41 det særlige formkrav, at kommissionæren udtrykkelig underretter kommittenten om, at kommissionæren selv er køber eller sælger. Vil kommittenten gøre gældende, at selvindtræde ikke er berettiget, skal kommittenten uden ugrundet ophold gøre indsigelse. Ifølge § 42 skal kommissionæren i tilfælde af selvindtræde varetage kommittentens interesser med samme omsorg, som når hvervet udføres gennem aftale med tredjemand. Med hensyn til prisberegningen siger loven, at kommissionæren ikke må overtage godset til lavere pris eller levere det til højre pris end den, som var gangbar på det tidspunkt, da kommissionæren afgav erklæringen om selvindtræde.
Uanset selvindtræde har kommissionæren alligevel ret til sædvanlig provision og refusion af sine udlæg, kml. § 43.
Reglerne i §§ 41-42 kan ikke fraviges til skade for kommittenten. Dog kan
§ 42 som regel fraviges, når kommittenten er handlende, og hvervet går ud på køb eller salg for kommittentens bedrift, jf. kml. § 45.
E. AGENTUR MM.
Loven om handelsagenter og handelsrejsende indeholder udførlige bestemmelser om handelsagentens og den handelsrejsendes mandat. Se nærmere herom i kapi- tel 6 under VI.
F. MÆGLERE
Mægleren adskiller sig fra kommissionæren og fuldmægtigen derved, at det er mæglerens opgave at virke som upartisk mellemmand ved indgåelse af retshand- ler. Mægleren må altså ikke ensidigt varetage den ene parts interesser.
Til de egentlige mæglere må henregnes: skibsmæglere, der afslutter fragt- aftaler og besørger ind- og udklarering af skibe og toldklarering af varer, samt varemæglere, der afslutter handler om varepartier. Når en sådan mægler – som
regel telefonisk – har bragt en aftale i stand, opretter mægleren certeparti eller slutseddel, som mægleren underskriver på begge parters vegne, idet mægleren sender hver af parterne et eksemplar.
Mæglerens honorar består af provision eller kurtage, der beregnes som en procentsats af vederlaget i den aftale om befragtning eller køb, som mægleren har formidlet.
En noget anden funktion har ejendomsmæglere. De medvirker ved afslutning af ejendomshandler, idet de bringer køber og sælger i forbindelse med hinanden, men de kan ikke underskrive på parternes vegne. Man benytter undertiden fejl- agtigt det udtryk, at en ejendomsmægler har fået en ejendom i kommission. Her- med menes blot, at mægleren har fået ret til at udbyde ejendommen til salg og forsøge at bringe en handel i stand. Derimod bruger man ikke at give ejendomme i kommission i den betydning, ordet har i kommissionsloven. Ejendomsmæg- leren kan ikke afslutte handler på sælgerens vegne. Ejendomsmæglerens honorar kaldes salær. Det beregnes i almindelighed procentvis i forhold til salgssummen. Lov om formidling af fast ejendom indeholder udførlige regler om ejendoms- formidling mv., herunder om ejendomsmæglere.
En type mæglere, der først i de senere år har gjort sig gældende på det danske marked, er forsikringsmæglere. De opsøger kunder og analyserer deres forsik- ringsbehov. Derefter finder de ud af, i hvilke selskaber de forskellige behov bedst og billigst kan dækkes, og arrangerer den eventuelle flytning. Lov om for- sikringsformidling indeholder nærmere regler om forsikringsmæglervirksomhed.
V. Særregler om forbrugeraftaler
De i dette kapitel hidtil omtalte principper og regler om aftaleindgåelse, gyldig- hed mv. er generelle i den forstand, at de gælder såvel aftaler mellem erhvervs- drivende som aftaler mellem privatpersoner – og aftaler mellem erhvervsdriven- de og forbrugere. For den sidstnævnte aftalekategoris vedkommende suppleres de generelle regler af specielle regler, der sigter mod at yde forbrugere en særlig beskyttelse i forbindelse med aftaleindgåelse. Der henvises til kapitel 20 for en generel omtale af forbrugerbeskyttelse.
Særregler findes for det første i aftalelovens kapitel IV (§§ 38 a-38 f), som dog kun i enkelte specielle henseender afviger fra, hvad der følger af almindelige regler. Trods reglernes temmelig begrænsede, selvstændige praktiske betydning er de anset for nødvendige for at eliminere enhver tvivl om, at dansk ret lever op til et direktiv (1993/13/EØF) om urimelige aftalevilkår i forbrugeraftaler. Aftale- lovens § 38 b lovfæster for ikke individuelt forhandlede forbrugeraftalevilkårs vedkommende den såkaldte uklarhedsregel (omtalt under III), som lader uklar- hed gå ud over den erhvervsdrivende. Og § 38 c supplerer på to temmelig tek- niske punkter generalklausulen i § 36 (omtalt under II.E).
U 2015.2546 H udtalte, at betalingsrestriktionerne ved parkering på et privat parkeringsområ- de, som en ejer har indrettet på sin ejendom, beror på aftaleretlige regler, og at fortolkningen af parkeringsskiltningen således må ske efter reglerne om aftalers fortolkning, herunder aftalelo- vens § 38 b. I den konkrete sag kunne »p-skive påbudt« ikke forstås som en generel henvisning til færdselslovgivningens regler om anvendelse af p-skive, og vilkåret (»p-skive påbudt«) kun- ne ikke anses for tilsidesat, fordi der var anbragt mere end én p-skive i bilen, eller fordi der var forskel i tidsangivelsen på de to p-skiver, idet denne forskel var uden betydning for, om treti- mers tidsbegrænsningen var overholdt.
De nævnte reglers anvendelsesområde er »forbrugeraftaler«. En definition heraf findes i aftalelovens § 38 a, der indholdsmæssigt svarer til den definition, der an- vendes i den øvrige efterhånden ret omfattende forbrugerbeskyttelseslovgivning, jf. f.eks. købelovens § 4 a, rentelovens § 7, stk. 1, forbrugeraftalelovens § 2 og forsikringsaftalelovens § 2, stk. 4 (der anvender begrebet »forbrugerforsikrin- ger«). Kreditaftaleloven anvender efter en ændring i 2010 ikke begrebet »forbru- geraftale«, men definerer I § 4, nr. 1-3, begreberne »forbruger«, »kreditgiver« og
»kreditaftale« på en måde, der ligger på linje med begrebet »forbrugeraftale«.
Definitionen indebærer, at der foreligger en forbrugeraftale, når en erhvervs- drivende indgår aftale med en person, som hovedsageligt handler uden for sit er- hverv ved indgåelsen af den pågældende aftale. I typesituationen er der således tale om en aftale mellem en »professionel«, der har gjort det til sin levevej at ind- gå sådanne aftaler, og en »amatør«, der handler med private, ikke-erhvervsmæs- sige formål for øje og måske kun undtagelsesvis indgår sådanne aftaler. For- brugeraftalebegrebet er således relationsbestemt, idet det forudsætter, at den ene part (den erhvervsdrivende) handler erhvervsmæssigt, og at den anden (forbru- geren) handler ikke-erhvervsmæssigt; handler sidstnævnte part delvis privat og delvis erhvervsmæssigt, beror den pågældendes status som »forbruger« på en konkret vurdering af, hvad der er det hovedsagelige formål med aftalen.
Selv om forbrugeraftaledefinitionen og dermed mange af de forbrugerbeskyt- tende regler kan siges at tage udgangspunkt i det nævnte typetilfælde vedrørende aftaler mellem en »professionel« og en »amatør«, indebærer den lovbestemte de- finition, at der meget vel kan foreligge en forbrugeraftale også i tilfælde, hvor den anførte typiske forskel ikke gør sig gældende mellem de konkrete aftalepar- ter. F.eks. handler en advokat erhvervsmæssigt ved anskaffelse af it-produkter til advokatkontoret, men ikke-erhvervsmæssigt (dvs. som »forbruger«) ved indkøb af en hjemmecomputer, der ikke skal bruges i advokatvirksomheden. Også en lønmodtager, som for egen regning køber arbejdsredskaber til anvendelse i sit arbejde, anses for en »forbruger«. Jf. herved U 1999.285 V, der statuerede, at en aftale om reparation af en bil, som ejeren især brugte til sit lønarbejde og i min- dre grad til almindelig privat kørsel, var en forbrugeraftale, hvorfor reparatøren alene havde krav på morarenter i henhold til rentelovens § 5 sammenholdt med
§ 7.
Selv om forbrugerens modpart ikke selv er erhvervsdrivende, foreligger der alligevel en »forbrugeraftale«, dersom den pågældende anvender en erhvervs- drivende til at indgå eller formidle aftalen for sig, jf. f.eks. forbrugeraftalelovens
§ 2, stk. 3, (jf. herved nedenfor under 3 om internetauktioner) og den enslydende bestemmelse i f.eks. købelovens § 4 a, stk. 2.
1. Prækontraktuel oplysningspligt
Forbrugerbeskyttelsen i kontraktretlige sammenhænge er kendetegnet ved, at den erhvervsdrivende har pligt til inden aftaleindgåelse at oplyse forbrugeren om en række forskellige forhold af betydning for aftalen. Generelle regler herom findes dels i markedsføringsloven, se kapitel 19 (under III.A og IV) dels i forbrugerafta- lelovens kapitel 3, hvis anvendelsesområde er nærmere afgrænset i § 7. Ud over oplysningsregler, der er skræddersyede til dørsalg mv. og fjernsalg i almindelig- hed (se under 3.a) og til fjernsalg af finansielle tjenesteydelser (se under 3.b), fo- reskriver forbrugeraftaleloven, at den erhvervsdrivende i andre tilfælde omfattet af lovens kapitel 3 skal give forbrugeren nærmere angivne oplysninger om ydel- sens egenskaber, pris mv. Se nærmere § 17, efter hvis stk. 2 aftaler, der omfatter dagligdags transaktioner, som opfyldes umiddelbart på tidspunktet for deres ind- gåelse, er undtaget fra oplysningspligten. Forbrugeraftaleloven fastsætter ikke retsvirkningen af manglende overholdelse af oplysningspligten efter § 17. Over- trædelse vil imidlertid ofte samtidig indebære en overtrædelse af markedsfø- ringsloven. Desuden kan der være tale om, at overtrædelse udløser civilretlige beføjelser til fordel for individuelle forbrugere. Således kan f.eks. manglende op- lysning om »det digitale indholds evne til at fungere sammen med hardware og software«, jf. § 17, stk. 1, nr. 9, efter omstændighederne være i strid med sælge- rens loyale oplysningspligt efter købelovens § 76, stk. 1, nr. 3. Se herved f.eks. U 2014.578 H refereret i kapitel 4 (under II.C.2.a).
2. Forbud mod uanmodet henvendelse mv.
Forbrugeraftalelovens § 4 bestemmer, at en erhvervsdrivende ikke uden forud- gående anmodning må rette personlig eller telefonisk henvendelse på forbruge- rens bopæl eller arbejdsplads mv. med henblik på indgåelse af aftaler. Undtaget fra forbuddet er telefoniske (men altså ikke personlige) henvendelser om bestil- ling af bøger, tegning af abonnement på aviser, ugeblade og tidsskrifter, formid- ling af forsikringsaftaler samt tegning af abonnement på redningstjeneste eller sygetransport hos virksomheder som Falck o.lign. – Forbrugeraftaleloven gælder ifølge dens § 1, stk. 4, nr. 1, ikke for forsikringsaftaler omfattet af FAL. Sidst- nævnte lov indeholder imidlertid i § 34 b et forbud mod forsikringsselskabers uanmodede, personlige (men altså ikke telefoniske) henvendelse til en forbruger på dennes bopæl eller arbejdsplads mv. med henblik på indgåelse af aftale.
Overtrædelse af forbuddet straffes med bøde, jf. forbrugeraftalelovens § 34 og FAL § 134, stk. 1, og aftaler, der indgås i strid med forbuddet, er ikke bindende
for forbrugeren, forbrugeraftalelovens § 5 og FAL § 34 b, stk. 2. Forbrugeren kan dog ved at forholde sig passiv fortabe retten til at gøre ugyldigheden gæl- dende. Eftersom det er den uanmodede henvendelse, der er forbudt, er det afgø- rende, om adressaten for henvendelsen havde status som »forbruger« på dette tidspunkt. Sigter en uanmodet telefonisk henvendelse til en privatperson således mod at få den pågældende til at indgå en erhvervsmæssig aftale (dvs. at blive er- hvervsdrivende), er henvendelsen forbudt og aftalen ugyldig efter de anførte reg- ler, også selv om de sædvanlige betingelser i forbrugeraftaledefinitionen ikke er til stede.
Hvis en erhvervsdrivende sender eller afleverer en vare til en forbruger uden dennes forudgående anmodning, uden at det skyldes en fejl, kan forbrugeren uden videre og uden at foretage sig noget beholde varen uden at betale for den, jf. forbrugeraftalelovens § 6, som tillige bestemmer, at forbrugeren ikke kan bli- ve forpligtet til at betale vederlag for en tjenesteydelse udført af en erhvervs- drivende uden forbrugerens forudgående anmodning. Der findes en tilsvarende regel i FAL § 34 c. Om bundethed ved passivitet se i øvrigt under I.F.
Om uanmodet henvendelse til bestemte aftagere findes tillige regler i mar- kedsføringslovens § 10 (se nærmere herom nedenfor i kapitel 19).
3. Fortrydelsesret og oplysningspligt ved fjernsalg og dørsalg mv. Forbrugeraftalelovens kapitel 3-5 indeholder regler om den erhvervsdrivendes oplysningspligt og om forbrugerens fortrydelsesret ved fjernsalg og aftaler ind- gået uden for den erhvervsdrivendes forretningssted. Herudover indeholder for- brugeraftaleloven bl.a. i § 27 en regel om leveringstiden ved fjernsalg af ikkefi- nansielle tjenesteydelser. Bestemmelsen svarer i det hele til købelovens § 74, der er omtalt i kapitel 4 (under II.C.1.c).
Tilsvarende regler gælder i de andre EU-lande i kraft af et direktiv (2011/83/EU) om forbrugerrettigheder. Direktivet indebærer som udgangspunkt totalharmonisering, dvs. afskærer medlemsstaterne fra, inden for det område, der er omfattet af direktivet, at opretholde eller indføre andre regler end dem, der er foreskrevet i direktivet. Medlemsstaternes lovgivning må således ikke afvige fra direktivets bestemmelser, hverken til fordel for eller til ugunst for forbrugerne.
Fortrydelsesret vil sige en ret for forbrugeren til uden angivelse af begrundel- se at træde tilbage fra en aftale, som ellers ville være bindende for forbrugeren. – Er aftalen indgået i strid med det almindelige forbud mod uanmodet personlig eller telefonisk henvendelse til forbrugere (se herom under 2) er aftalen ikke bin- dende for forbrugeren, der således i disse tilfælde ikke behøver at opfylde betin- gelserne for udøvelse af fortrydelsesret for at komme ud af aftalen.
Efter forbrugeraftalelovens § 8 skal den erhvervsdrivende give forbrugeren en lang række nærmere angivne oplysninger om bl.a. pris, omkostninger, fortrydel- sesret, se nærmere § 8, sammenholdt med § 7, stk. 2, som opregner enkelte und- tagelser fra informationskravene. Oplysningerne skal gives inden aftaleindgåel- sen (§ 8, stk. 1). Der er i § 8 a supplerende oplysningskrav vedrørende aftaler om fjernsalg på en onlinemarkedsplads. §§ 10-11 indeholder regler om oplysninger- nes form. Visse af oplysningerne angående fortrydelsesretten kan gives ved brug af en standardvejledning, der findes i et bilag til loven (§ 9, stk. 1). Tilsidesættel- se af pligten til at give oplysning om fortrydelsesretten straffes med bøde, § 34, jf. § 8, stk. 1, nr. 9.
Forbrugeraftalelovens § 18, jf. § 1, stk. 2, jf. § 3, nr. 2, tillægger som ud- gangspunkt forbrugeren fortrydelsesret ved aftaler om køb af varer, om tjeneste- ydelser eller om løbende levering af varer eller tjenesteydelser, når aftalen er indgået under parternes samtidige tilstedeværelse uden for den erhvervsdrivendes forretningssted, eller når forbrugeren under samme omstændigheder har fremsat tilbud. Det samme gælder, hvis aftalen er indgået på den erhvervsdrivendes for- retningssted eller over internettet mv., umiddelbart efter at forbrugeren er kontak- tet personligt og individuelt af den erhvervsdrivende, eller hvis aftalen er indgået under en udflugt arrangeret af den erhvervsdrivende (»krosalg« mv.). Se nærme- re § 3, nr. 2. Den erhvervsdrivendes forretningssted omfatter det faste forret- ningssted, men kan også omfatte flytbare detailforretningssteder, f. eks. en mes- sestand, § 3, nr. 3.
§ 18 giver også forbrugeren en almindelig fortrydelsesret ved fjernsalg.
Ved fjernsalg forstås ifølge § 3, nr. 1, aftale om varer, tjenesteydelser eller lø- bende levering af varer eller tjenesteydelser, når aftalen 1) indgås ved brug af fjernkommunikation, dvs. ved kommunikation, der foregår, uden at parterne mø- des fysisk (skriftligt, elektronisk eller telefonisk), og 2) indgås som led i et sy- stem for fjernsalg, som drives af den erhvervsdrivende. Ved udbud af ydelser på f.eks. internettet foreligger således fjernsalg. Loven gælder ikke for bl.a. aftaler om brug af f.eks. vareautomater, telefonautomater eller en offentligt tilgængelig pc, når aftalen med udbyderen heraf indgås ved benyttelse af det pågældende te- lekommunikationsmiddel, jf. § 1, stk. 4, nr.2- 3. Om fjernsalg af finansielle tje- nesteydelser gælder særlige regler, se under b og 4.
§ 18, stk. 2, opregner en række undtagelser fra fortrydelsesretten, herunder le- vering af varer, der er fremstillet efter forbrugerens specifikationer, levnedsmid- ler og andre varer, der er udsat for hurtig forringelse, digitalt indhold, som ikke leveres på fysisk medium, hvis forbrugeren er indforstået med, at levering sker uden fortrydelsesret, aftaler om specifikke hastende reparationsarbejder mv., ud- førte tjenesteydelser, der er påbegyndt med forbrugerens forudgående udtrykke- lige samtykke og accept af, at fortrydelsesretten bortfalder. § 18, stk. 2, nr. 11,
undtager aftaler indgået på en offentlig auktion, hvor forbrugere har mulighed for at være personligt til stede (§ 3, nr. 6) fra fortrydelsesrettens område. Undtagel- sen omfatter ikke internetauktioner; i disse tilfælde foreligger der fjernsalg. Selv om aftaleparterne (sælger og køber), når der handles på internetauktion, begge måtte være privatpersoner, er forholdet omfattet af forbrugeraftaleloven, hvis af- talen er indgået eller formidlet for sælgeren af en erhvervsdrivende (auktionshu- set), jf. lovens § 2, stk. 3. Det afgørende er i disse tilfælde, om den erhvervsdri- vende mellemmand har optrådt aktivt ved aftalens indgåelse som repræsentant for (den private) sælger. Det er i så henseende ikke tilstrækkeligt, at den er- hvervsdrivende blot har stillet hjemmesideplads til rådighed, mens forholdet om- vendt gribes af loven, hvis den erhvervsdrivende modtager betaling for det enkel- te salg eller optræder som fuldmægtig for sælgeren, og formentlig også når den erhvervsdrivende har formidlet auktionen og bidraget til dens gennemførelse.
Vil forbrugeren udnytte fortrydelsesretten, skal forbrugeren underrette den er- hvervsdrivende herom inden 14 dage (§ 20). Fristen regnes fra enten den dag, forbrugeren fik varen i hænde, ved tjenesteydelser og levering af el mv. dog fra aftaletidspunktet, se nærmere § 19, stk. 2, eller den dag, xxxxxxxxxxx modtog op- lysning om fortrydelsesretten på et varigt medium, hvis dette tidspunkt er senere end leveringstidspunktet (§ 19, stk. 3). Manglende oplysninger om fortrydelses- retten kan dog ikke forlænge fortrydelsesfristen med mere end 1 år (§ 19, stk. 4).
Forbrugeren skal have tydelig skriftlig oplysning om fortrydelsesretten mv., jf. § 8, stk. 1, nr. 11, 14 og 15. Oplysninger kan nævnt ovenfor gives ved en standardvejledning (§ 9). Oplysningspligten er strafsanktioneret i § 34, Den er også civilretligt sanktioneret i § 19, stk. 4, der som allerede nævnt bestemmer, at forbrugerens fortrydelsesfrist først regnes fra den dag, oplysningerne faktisk blev givet på varigt medium.
Det kræves ikke, at underretningen til den erhvervsdrivende er nået frem in- den fristens udløb. Det er tilstrækkeligt, at den er afsendt (§ 20, stk. 3).
Har køberen fået varen i sin besiddelse, skal køberen afsende eller aflevere varen til den erhvervsdrivende senest 14 dage efter meddelelsen om fortrydelse. Forbrugeren skal som udgangspunkt afholde de direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering og bærer risikoen for hændelige beskadigelser af varen, i hvert fald indtil den er afsendt. Fortrydelsesretten bortfalder ikke, selv om for- brugeren har taget varen i brug, men forbrugeren hæfter for sådan forringelse af varens handelsværdi, som skyldes anden håndtering end den, der er nødvendig for at fastslå varens egenskaber mv., dvs. forbrugeren hæfter ikke for værdifor- ringelse som følge af normal besigtigelse/afprøvning, på linje med den, der fin- der sted ved indkøb i en butik, men derimod for værdiforringelse som følge af egentlig ibrugtagning. Forbrugeren hæfter dog ikke for sådan værdiforringelse, hvis den erhvervsdrivende ikke har opfyldt sin pligt til at give oplysning om for- trydelsesretten. Se i det hele § 24. Om tilbagetræden fra en aftale om levering af digitalt indhold eller en digital tjeneste, se §§ 22 a og 24 a.
Ved aftaler om tjenesteydelser skal forbrugeren betale for den del af tjeneste- ydelsen, der allerede er leveret, hvis levering efter forbrugerens udtrykkelige anmodning er påbegyndt inden fortrydelsesfristens udløb, og forbrugeren har modtaget oplysning om fortrydelsesretten og betalingspligten, se nærmere § 25, stk. 1 og 2. Ved levering af digitalt indhold, der ikke leveres på fysisk medium, har forbrugeren ingen fortrydelsesret, hvis levering er påbegyndt med forbruge- rens udtrykkelige samtykke og anerkendelse af, at der ikke er fortrydelsesret (§ 18, stk. 2, nr. 13). Er disse betingelser ikke opfyldt, har forbrugeren derimod fortrydelsesret og hæfter ikke for hel eller delvis levering; det samme gælder, hvis den erhvervsdrivende ikke har givet forbrugeren en bekræftelse af dennes samtykke og anerkendelse. Se nærmere § 25, stk. 3, sammenholdt med § 3, nr. 8. Dersom forbrugeren allerede har betalt, helt eller delvis, skal den erhvervs- drivende tilbagebetale det modtagne senest inden 14 dage efter modtagelsen af meddelelse om fortrydelse, idet den erhvervsdrivende dog kan tilbageholde belø- bet, indtil varen er modtaget retur, eller forbrugeren har dokumenteret, at varen
sendt retur, se nærmere § 22.
Forbrugeren bærer som nævnt risikoen for varens beskadigelse under tilbage- forsendelse.
b. Fjernsalg af finansielle tjenesteydelser
En række af forbrugeraftalelovens bestemmelser angår fjernsalg af finansielle tjenesteydelser. Herved forstås efter § 3, nr. 7, enhver tjeneste, der har karakter af bank-, kredit-, forsikrings-, individuel pensions-, investerings- eller betalings- tjenesteydelse. Reglerne om fjernsalg af forsikringsaftaler omfattet af FAL findes imidlertid ikke i forbrugeraftaleloven, men i FAL (se herom under 4).
Forbrugeraftaleloven gennemfører (sammen med reglerne i FAL, se under 4) et direktiv (2002/65/EF) om fjernsalg af finansielle tjenesteydelser til forbruger- ne. Dette direktiv indebærer med enkelte undtagelser en totalharmonisering, idet medlemsstaterne ikke kan fravige direktivets beskyttelsesregler, hverken til for- del for eller til skade for forbrugerne.
Forbrugeraftalelovens regler om oplysningspligt og fortrydelsesret ved fjern- salg af finansielle tjenesteydelser er i store træk bygget op på samme måde som lovens regler om »almindelige fjernsalg«.
§§ 14-16 indeholder således temmelig udførlige regler om oplysningspligten. Oplysningspligten omfatter bl.a. eventuelle særlige risici ved tjenesteydelsen som følge af dennes særlige karakter eller som følge af de operationer, der skal gennemføres, og der skal gives oplysning herom, hvis prisen afhænger af ud- sving på de finansielle markeder, se nærmere § 14, stk. 1, nr. 11, hvis tilside- sættelse er særskilt strafsanktioneret i § 34.
Reglerne om fortrydelsesret i lovens kapitel 4 undtager bl.a. ydelser omfattet af realkreditloven samt aftaler om værdipapirer eller ydelser, hvis pris afhænger af udsving på kapitalmarkedet, som leverandøren ikke har nogen indflydelse på,
og som kan forekomme i fortrydelsesperioden, jf. § 18, stk. 2, nr. 14 og 15. Og efter § 19, stk. 5, er der ingen fortrydelsesret, hvis aftalen med forbrugerens ud- trykkelige samtykke er blevet helt opfyldt af begge parter. Fortrydelsesfristen er 14 dage, ved aftaler om individuel pensionsordning dog 30 dage, § 19, stk. 1. Fristen beregnes på samme måde som ved »almindelige fjernsalg«, men med den forskel, at 1-årsfristen i § 19, stk. 4, ikke gælder ved finansielle tjenesteydelser. Forbrugeren kan lige som ved fortrydelse af andre tjenesteydelsesaftaler pålæg- ges at betale for den del af ydelsen, som allerede er leveret, hvis forbrugeren ud- trykkeligt har anmodet om, at aftalens opfyldelse skal påbegyndes inden fortry- delsesfristens udløb, og den erhvervsdrivende har oplyst om fortrydelsesretten og om det beløb, der skal betales; desuden skal beløbet stå i rimeligt forhold til den allerede levede ydelse. Se nærmere § 25 samt § 23 om den erhvervsdrivendes pligt til tilbagebetaling.
c. Fjernsalg af »informationssamfundstjenester«
I det omfang fjernsalg har karakter af en såkaldt »informationssamfundstjenes- te«, dvs. en tjeneste med kommercielt sigte, som leveres online (ad elektronisk vej over en vis distance) på individuel anmodning fra en tjenestemodtager, f.eks. bestilling via en internethjemmeside, er der fastsat særlige regler i lov om elek- tronisk handel. Denne lov gælder i modsætning til forbrugeraftaleloven også uden for forbrugerforhold. Ved fjernsalg til forbrugere udgør den et supplement til forbrugeraftaleloven. Lov om elektronisk handel indeholder i §§ 7-10 regler om pligt til at give oplysninger om forskellige forhold. § 11 pålægger bl.a. tje- nesteyderen at stille hensigtsmæssige, effektive og tilgængelige tekniske hjælpe- værktøjer til rådighed med henblik på konstatering og rettelse af indtastningsfejl.
§ 12 foreskriver en almindelig pligt til elektronisk ordrebekræftelse. Lov om elektronisk handel gennemfører et EF-direktiv (2000/31/EF) om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked og fastslår et almindeligt princip om hjemlandskontrol (afsenderlands- princip) og gensidig anerkendelse. Se nærmere herom kapitel 19.X.
4. Oplysningspligt og fortrydelsesret ved forsikringsaftaler Forbrugeraftaleloven gælder ikke for forsikringsaftaler omfattet af FAL, jf. for- brugeraftalelovens § 2, stk. 1, nr. 1. Ved forsikringsaftaler med en forbruger som forsikringstager indeholder FAL imidlertid udførlige regler om oplysningspligt (§§ 34 d-34 h) og fortrydelsesret (§§ 34 i-34 m), som i vid udstrækning svarer til forbrugeraftalelovens tilsvarende regler om fjernsalg af finansielle tjeneste- ydelser.
Mens fortrydelsesretten ved finansielle tjenesteydelser i forbrugeraftaleloven er begrænset til at gælde i fjernsalg, gælder fortrydelsesretten efter FAL uaf- hængigt af, hvorledes aftalen er indgået, jf. § 34 i, stk. 1. Der er således også for- trydelsesret, når forbrugeren på eget initiativ møder personligt op hos forsik-
ringsselskabet og indgår en forsikringsaftale. Fortrydelsesfristen er 14 dage, ved aftaler om livsforsikring og individuel pensionsordning dog 30 dage, jf. § 34 j, der tillige fastsætter nærmere regler om fristens beregning. Det forhold, at forsik- ringen straks træder i kraft, er uden betydning for fortrydelsesretten. Forbrugeren kan således opnå at være dækket under forsikringen, indtil fortrydelsesfristen ud- løber, og slippe for at betale præmie for denne periode ved at fortryde. Der er derfor gjort undtagelse fra den almindelige fortrydelsesret ved korttidsforsikring tegnet mod en bestemt afgrænset særlig risiko som f.eks. en rejseulykkesfor- sikring, jf. § 34 i, stk. 2.
Mens reglerne i forbrugeraftaleloven kun gælder for forbrugeraftaler, er for- trydelsesretten efter FAL ikke begrænset hertil, idet FAL tillige indeholder regler om fortrydelsesret ved livsforsikringsaftaler og hertil knyttede ulykkes- og syge- forsikringsaftaler, der ikke er forbrugeraftaler. Se nærmere FAL §§ 97 a og 119 a.
5. Oplysningspligt mv. og fortrydelsesret ved kreditaftaler
Ved en ændring af kreditaftaleloven i 2010 gennemførtes forbrugerkreditdirekti- vet (2008/48/EF) i dansk ret. Direktivet er på de fleste punkter et totalharmonise- ringsdirektiv, som inden for sit anvendelsesområde dikterer samme løsning i alle medlemsstater, idet disse dog på enkelte punkter kan foretage visse valg.
Loven indeholder herefter særdeles udførlige regler om oplysningspligt i for- bindelse med forbrugerkreditaftaler. I § 7 a findes oplysningsregler, som skal sætte forbrugerne i stand til, inden aftaleindgåelse, at sammenligne forskellige tilbud, mens § 8 opregner en lang række oplysninger, der skal findes i den enkel- te kreditaftale. Oplysningspligten efter § 7 a omfatter 19 punkter, hvoraf de fleste går igen i § 8, der omfatter 22 punkter. Det drejer sig navnlig om oplysninger an- gående debitorrenten (jf. § 4, nr. 10), de årlige omkostninger i procent (jf. § 4, nr. 9), det samlede beløb, der skal betales (jf. § 4, nr. 8) samt hyppigheden af forbru- gerens betalinger. Oplysningerne efter § 7 a skal gives på papir eller andet varigt medium ved hjælp af en særlig formular, der findes i et bilag til loven. Oplysnin- gerne efter § 8 skal som nævnt være en del af kreditaftalen.
Kreditaftaleloven indeholder tillige regler om obligatorisk vurdering af for- brugerens kreditværdighed, inden der indgås aftale. Sigtet hermed er at modvirke overdreven gældsætning og uansvarlig kreditgivning. Vurderingen skal foretages på grundlag af oplysninger indhentet fra forbrugeren og/eller ved søgning i de relevante databaser. Afslås kreditten på grundlag af søgning i en database, skal forbrugeren underrettes herom. Se nærmere § 7 c.
Desuden er der regler om, at forbrugeren inden 14 dage kan fortryde en kre- ditaftale omfattet af loven. Fristen løber fra den dag, kreditaftalen blev indgået, eller fra den dag, forbrugeren modtog aftalevilkår og -betingelserne samt oplys- ninger som foreskrevet i § 8, hvis dette tidspunkt er senere end aftaleindgåelsen. Udøves fortrydelsesretten, skal forbrugeren inden senest 30 kalenderdage tilba-
gebetale kapitalen med den aftalte debitorrente påløbet fra det tidspunkt, kredit- muligheden blev udnyttet af forbrugeren.
Ved udnyttelse af retten til at fortryde kreditaftalen er forbrugeren ikke længe- re bundet af eventuelle aftaler om accessoriske tjenesteydelser (f.eks. forsikrings- tegning) i forbindelse med kreditaftalen, hvis den accessoriske ydelse er ydet af kreditgiveren eller af en tredjemand efter overenskomst med kreditgiveren. For- trydelsesretten gælder ikke ved realkreditlån; i disse tilfælde skal forbrugeren ha- ve mindst 7 dages betænkningstid til overvejelse af lånetilbuddet, § 7 d.
Kreditaftaleloven gælder som udgangspunkt ikke for kortfristede forbrugslån (»kviklån«). Herved forstås usikrede lån til forbrugere ydet af andre end penge- institutter uden at være betinget af køb af en vare eller en tjenesteydelse, og med en løbetid, der ikke overstiger 3 måneder (§ 4, nr. 17). For disse lån er der dog ved en lovændring i 2016 indført en bestemmelse, der foreskriver, at forbrugeren skal have en betænkningstid på 48 timer, se nærmere § 8 c, sammenholdt med
§ 3, stk. 1, nr. 1 og 2. Se også kapitel 9 (I.D) om oplysningspligt og omkost- ningsmaksimering i forbrugerkredit.
Dersom der er fortrydelsesret efter såvel kreditaftaleloven som efter forbru- geraftalelovens kapitel 4 har kreditaftalelovens regler forrang. Se nærmere kre- ditaftalelovens § 19. For yderligere omtale af kreditaftaleloven, se kapitel 9.
6. Fortrydelsesret ved køb af fast ejendom
Efter lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom har køberen fortrydelsesret, når ejendommen hovedsagelig er bestemt til beboelse for købe- ren. Baggrunden for loven er navnlig, at køb af hus eller lejlighed typisk er en af de største og mest komplicerede dispositioner, en privatperson foretager. Bortset fra overskriften opererer loven ikke med begrebet forbruger. Dette hænger sam- men med, at dens regler har et noget videre anvendelsesområde end det, der føl- ger af den ovenfor omtalte, lovfæstede forbrugeraftaledefinition. Loven indehol- der regler om fortrydelsesret for aftaler om fast ejendom, når ejendommen ho- vedsageligt er bestemt til beboelse for køberen. I modsætning til, hvad der gæl- der efter den omtalte forbrugeraftaledefinition, er det uden betydning, om sælge- ren handler i eller uden for sit erhverv. Hovedeksemplerne på tilfælde omfattet af loven er køb af parcelhus eller ejerlejlighed, men omfattet er også aftaler om køb af andel i en andelsboligforening og køb af aktielejlighed med tilknyttet boligret til en bolig. Timeshareaftaler og køb på tvangsauktion falder udenfor.
Er der indgået aftale om køb, har køber en fortrydelsesret på 6 hverdage, lo- vens § 8, stk. 1. Har der medvirket en ejendomsformidler e. l., eller er sælger er- hvervsdrivende, løber fristen fra det tidspunkt, da køber i særskilt dokument har fået oplysning om fortrydelsesretten.
Ved fortrydelse skal køber betale en godtgørelse på 1 % af købesummen til sælger, medmindre denne har opført ejendommen med salg for øje eller har det som hovederhverv at sælge fast ejendom. Reglerne findes i lovens § 11.
Så længe et tilbud om køb ikke er antaget af sælgeren, kan køberen tilbagekal- de sit tilbud ved at give underretning herom til sælgeren, jf. § 7, stk. 2.
Fortrydelsesretten i lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejen- dom mv. omfatter som nævnt bl.a. aftaler om køb af andel i en andelsboligfor- ening. Loven omfatter derimod ikke salg af andele i en andelsboligforening, som endnu ikke er stiftet. Herom er imidlertid i 2005 indføjet lignende regler om for- trydelsesret i andelsboligforeningsloven.
Lov om forbrugeraftaler om brugsret til logi på timesharebasis, længerevarende ferieprodukter m.v. gennemfører et direktiv (2008/122/EF) om beskyttelse af forbrugere i forbindelse med visse aspekter ved timeshareaftaler, aftaler om læn- gerevarende ferieprodukter, videresalgs- og bytteaftaler. Loven omfatter navnlig forbrugeraftaler, der giver brugsret til logi på timesharebasis, dvs. ret til at benyt- te et eller flere logier med overnatningsmulighed i to eller flere afgrænsede tids- rum. Aftalen skal dog gælde i mere end 1 år.
Ved udbud af timeshareaftaler skal den erhvervsdrivende efter § 5 (med tilhø- rende bilag) give en lang række oplysninger. Aftalen skal være skriftlig og er kun bindende for forbrugeren, hvis den er skrevet på sproget eller et af sprogene i det land, hvor forbrugeren har sin bopæl eller er statsborger. Lovens § 9 giver for- brugeren fortrydelsesret. Denne skal udøves senest 14 dage efter aftalen. Der er ikke som ved fast ejendom i øvrigt knyttet en godtgørelsesforpligtelse til fortry- delsen, idet § 11 bestemmer, at den erhvervsdrivende ikke kan gøre krav vedrø- rende aftalen gældende over for forbrugeren.
Hvis forbrugeren fortryder, bortfalder kreditaftaler, som forbrugeren har ind- gået på grundlag af en aftale mellem den erhvervsdrivende og kreditgiver. Hvis forbrugeren har trukket på kreditten/fået udbetalt lånet, skal beløbet tilbagebeta- les, men i øvrigt har kreditgiver ikke noget krav på forbrugeren, § 12.
I forbrugeraftalelovens §§ 28-29 er der givet regler om forbrugerens ret til at op- sige aftaler om løbende levering af varer og tjenesteydelser. Som eksempler kan nævnes avisabonnementer, undervisningskurser, medlemskab af fitnesscenter og leasing. Sådanne kontrakter blev tidligere indgået for længere perioder, ofte flere år, og det har været vanskeligt for forbrugere at løsgøre sig fra kontrakterne. Af- taler om løbende levering af varer eller tjenesteydelser kan nu opsiges af forbru- geren med en måneds varsel til udgangen af en måned. Denne regel gælder, når der er gået 5 måneder fra aftalens indgåelse. Den er dog ikke undtagelsesfri, jf.
§ 28, stk. 2 og 4. For det første viger den for særregler i anden lovgivning, der regulerer opsigelsesvarsler og/eller længste bindingsperiode. Som eksempler kan nævnes lejelovens opsigelsesregler og kreditaftalelovens § 27, hvorefter forbru- geren uden omkostninger og på kreditgiverens standardvilkår kan opsige en tids-
ubegrænset kreditaftale til enhver tid, medmindre parterne har aftalt en opsigel- sesperiode; en sådan må ikke overstige en måned. For det andet undtages aftaler, som alene angår leveringer, der skal ske inden et år, og hvor den samlede pris, der ikke må overstige 2.000 kr., skal betales senest 14 dage efter aftalens indgå- else; således f.eks. typisk adgangskort til en forlystelsespark. Herudover gøres for det tredje undtagelse for aftaler, hvis effektuering påfører den erhvervsdri- vende betydelige engangsomkostninger eller værdiforringelse af dennes aktiver (f. eks. ibrugtagning af fabriksny bil som led i leasingaftale). I disse tilfælde kan forbrugeren tidligst opsige aftalen, når der er gået 11 måneder fra aftalens indgå- else, se nærmere forbrugeraftalelovens § 28, stk. 4.
Er aftalen indgået ved benyttelse af en standardformular, skal denne indehol- de en opsigelsesbestemmelse, som ikke må stride imod § 28, se stk. 3. Overtræ- delse heraf er strafsanktioneret, § 34.
Har forbrugeren betalt for en periode, der strækker sig ud over tidspunktet for aftalens ophør, skal vederlaget for denne periode straks tilbagebetales, se nærme- re § 29.