K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 22/14583 |
(Xxxx X. Xxxxxxx, Xxx Xxxxx Xxxxxxxx) | 22. august 2023 |
K E N D E L S E
Roche Diagnostics A/S
(advokat Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx, København) mod
Region Sjælland
(advokat Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx og advokat Xxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxx- xxx, Aarhus)
Intervenient:
Abbott Laboratories A/S
(advokat Xxxx Xxxx Xxxxxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2022/S 046-118809 af 2. marts 2022, offent- liggjort den 7. marts 2022, udbød Region Sjælland som offentligt udbud efter udbudsloven en kontrakt om levering af præanalytisk og analytisk udstyr og en tilhørende rammeaftale om levering af analysesvar i relation til udstyret. Der var tale om udbud af en vareindkøbskontrakt om levering af udstyr til syv lokationer (hospitaler) i regionen, en 8-årig rammeaftale om service på det leverede udstyr og en 10-årig rammeaftale om levering af analysesvar. Tildelingskriteriet var ”det økonomiske mest fordelagtige tilbud” baseret på ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” med underkriterierne ”Økonomi” (vægt 29 %), ”Kvalitet, funktionalitet og brugervenlighed” (vægt 33 %), ”In- stallation og omfang” (vægt 9 %), ”Drift og service” (vægt 15 %), ”Arbejds- miljø, sikkerhed og uddannelse” (vægt 9 %) og ”IT-krav” (vægt 5 %).
Ved udløbet af fristen for at afgive tilbud den 2. maj 2022 havde følgende
virksomheder afgivet tilbud:
• Abbott Laboratories A/S (herefter ”Abbott”)
• Roche Diagnostics A/S (herefter ”Roche”)
• Siemens Healthcare A/S (herefter ”Siemens”)
Den 13. juni 2022 meddelte Region Sjælland, at regionen havde besluttet at tildele Abbott kontrakterne. Den 23. august 2023 indgik Region Sjælland kontrakterne med Abbott.
Den 16. september 2022 indgav Roche klage til Klagenævnet for Udbud over Region Sjælland.
Roche har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at Region Sjælland har handlet i strid med prin- cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddet fra Abbott som ukonditionsmæssigt.
Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at Region Sjælland har handlet i strid med prin- cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have anvendt et uklart mindstekrav, som er uegnet til at danne grundlag for afgivelse af tilbud.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at Region Sjælland har handlet i strid med ud- budslovens § 169, stk. 1, ved ikke forud for tildelingsbeslutningen at anmode Abbott om at redegøre for priser og omkostninger i virksomhedens tilbud, da Abbotts priser fremstod som unormalt lave.
Påstand 4
Klagenævnet skal annullere Region Sjællands beslutning af 13. juni 2022 om at tildele kontrakterne til Abbott, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 13, stk. 1, nr. 2.
Region Sjælland har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Klagenævnet har den 19. september 2022 meddelt Xxxxxx, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 3.
Xxxxxx har anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen. Ved brev af 23. september 2022 har klagenævnet meddelt tilladelse til, at Abbott intervenerer i sagen til støtte for Region Sjælland.
Sagens nærmere omstændigheder
Udbudsbekendtgørelsen indeholder følgende:
”…
Del II: Genstand
II.1) Udbuddets omfang
…
II.1.4) Kort beskrivelse:
Indkøb af kemi/immunkemi udstyr incl. båndløsning, tilhørende service- aftaler samt analysesvar til de klinisk kemiske afdelinger i Holbæk, Sla- gelse, Næstved, Nykøbing F, Køge, Roskilde og Kalundborg.
II.1.5) Anslået samlet værdi
Værdi eksklusive moms: 520 000 000.00 DKK
…
II.2) Beskrivelse
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:
Den ene kontrakt vedrører Ordregivers indkøb af udstyr (kemi/immun- kemi udstyr/båndløsning) og serviceaftaler på udstyr og Middleware og den anden kontrakt vedrører Ordregivers indkøb af analysesvar., jf. ud- budsbetingelsernes pkt. 8.
Kontrakten på udstyr og serviceaftalers maksimale værdi er DKK 120 000 000.00.
Kontraktens anslåede værdi er indledningsvist til udstyr maksimalt DKK 50 000 000.00 (bevillingsramme) og til serviceaftaler DKK 35 000
000.00 i 8 år.
Rammeaftalen på analysesvars maksimale værdi er DKK 1 125 000
000.00 i 10 år.
Rammeaftalens anslåede værdi til analysesvar er DKK 400 000 000.00 i 10 år.
De angivne estimater og forventede analysesvarsmængder er alene ud- tryk for Ordregivers forventninger til forbruget af de ydelser, der er om- fattet af disse 2 kontrakter over 10 år. Ordregiver forpligter sig således ikke til at aftage minimum en bestemt mængde af ydelser eller at indkøbe for minimum et bestemt beløb. Det faktiske forbrug kan med andre ord vise sig at være højere eller lavere end, hvad estimaterne angiver, dog ikke højere end den maksimale værdi angivet i udbudsbekendtgørelsens del II.2.4).
Kravspecifikationen, jf. CTM, indeholder en uddybende beskrivelse af de udbudte produkter og ydelser.
…
II.2.6) Anslået værdi
Værdi eksklusive moms: 485 000 000.00 DKK
…”
I udbudsbetingelserne er anført følgende: ”…
1 Generelt
…
1.3 Definitioner
I nærværende udbudsbetingelser angiver udtrykket ”skal” krav, som til- buddet skal opfylde for at komme i betragtning.
…
I udbudsbetingelserne angiver udtrykkene ”kan”, ”bør” og ”forventes” krav, hvis manglende overholdelse ikke bevirker, at Ordregiver vil se bort fra tilbuddet. Ordregiver henstiller dog, at kravene overholdes, så vidt det overhovedet lader sig gøre.
…
5 Udbuddets omfang og genstand
…
5.14 Oplysninger om installationsforhold m.v.
Tilbudsgiver skal som minimum vedhæfte tilbuddet:
Et målsat installationsskema, hvor alle dimensioner på udstyret og alle placeringer af installationstilslutninger (incl. vandanlæg) på udstyret og udstyrets vægt fremgår tydeligt. Dette gøres i CTM under spørgsmål 7.3,
7.4, 7.5, 7.6, 7.7 og 7.8. Der skal medleveres 1 tegning med grundkonfi- guration (A-kravene) og 1 tegning med grundkonfiguration (A-kravene) og B-kravene.
…
6 Kravspecifikation
6.1 A-krav (mindstekrav)
For hver leverance (installationssted/system) er der i Kravspecifikationen i CTM angivet en række A-krav.
A-krav er mindstekrav, der skal opfyldes for at tilbuddet kan komme i betragtning. Ved afgivelse af tilbud bekræfter tilbudsgiver, at alle A-krav opfyldes.
A-krav fremgår af Kravspecifikationen i CTM.
6.2 B-krav (konkurrencekrav)
For hver leverance (installationssted/system) er der i Kravspecifikationen i CTM angivet en række B-krav (konkurrencekrav), hvis opfyldelse væg- ter positivt i Ordregivers evaluering af et tilbud i forhold til underkriteri- erne, jf. punkt 15.2, 15.3, 15.4, 15.5 og 15.6. Det er i Kravspecifikationen angivet, hvad der lægges vægt på i forhold til de enkelte B-krav.
…
15 Tildelingskriterium og underkriterier (tilbudsevaluering)
…
Hvert enkelt tilbud bedømmes på underkriterierne anført i punkt 15.1 – 15.6.
… [de enkelte underkriterier og deres vægtning]
Evalueringen af priskriteriet vil ske ud fra en relativ sammenholdelse af de tilbudte priser, jf. afsnit 15.1.
Ordregiver vil i vurderingen af de enkelte tilbud i forhold til de nedenfor anførte kvalitative underkriterier, jf. afsnit 15.2 til 15.6, benytte sig af nedenstående pointskala:
… [pointskalaen og beskrivelse af de enkelte trin]
Af Kravspecifikationen i CTM fremgår med hvilken faktor (1, 3, 5 eller 10) det enkelte spørgsmål/krav indgår i den samlede vurdering af under- kriterierne. Faktor 3 er 3 gange faktor 1. Faktor 5 er 5 gange faktor 1.
Faktor 10 er 10 gange faktor 1.
…”
Af kravspecifikationerne fremgår bl.a. følgende: ”1.27
Der skal medleveres vandanlæg i fornødent omfang, der leverer vand
med nødvendig vandkvalitet og vandmængde til alle geografier.
Der skal sikres back up mulighed på vandforsyning til analyseudstyr på alle geografier på nær Kalundborg.
Der accepteres få manuelle processer ved skift til back-up vandfosyning f.eks. manuel skift til anden forsyning eller påfyldning af vand fra dunke i begrænset omfang.
…
1.28
Beskriv hvilke krav udstyret stiller til vandkvalitet, vandtryk og vand- mængde for de tilbudte løsninger på hver geografi
• Hvorledes forsynes analyseudstyr med vand - vedhæft beskrivelse af vandforsyning til udstyr (vandanlæg), fabrikat og specifikationer.
• Oplys vandforbrug pr. time ved drift (peak).
• Angiv placering af vandanlæg på tegningerne.
• Hvordan sikres redundans på vandanlæg?
* Beskriv hvorledes vandkvalitet sikres og kontrolleres.
Vurdering:
Løsninger der sikrer en høj forsyningssikkerhed/back-up på vandforsy- ning af den nødvendige kvalitet og mængde vægtes positivt. Et lille vand- forbrug foretrækkes. Relevant indhold og hurtig responstid på serviceaf- tale vægtes positivt.
…
7.7
Kan Tilbudsgiver bekræfte at der er vedhæftet Installationstegning for KBA Næstved jf. pkt. 5.14 i Udbudsbetingelserne ?
…”
Af spørgsmål/svar fremgår bl.a. følgende: ”Question
193600
…
Det ønskes specificeret hvilke analyseinstrumenter det medleverede vandanlæg skal forsyne og dermed dimensioneres til.
Answer
…
I Næstved anvendes for nuværende et ELGA Medica R200 vandanlæg. Dette vandanlæg forsyner primært hæmatologiudstyr, der har et peak- forbrug på maksimalt 20 L/timen. Derudover tappes der manuelt ca. 20 L vand til stand alone udstyr per døgn. Såfremt det tilbudte kemiudstyr kræver et separat vandanlæg skal dette vandanlæg primært dække kemi- udstyr, dog gerne med mulighed for at de to vandanlæg kan fungere som back-up for hinanden ved længerevarende nedbrud at den ene anlæg. Ved nedbrud er det dog mest vigtigt, at kemi-udstyr er forsynet idet hæmato- logi kan køre på fortyndet Cell-pack reagens.
…
Question 195176
…
Det eksisterende ELGA Medica R200 vandanlæg I Næstved er placeret i lokale 10.02.37. Vil dette lokale (10.02.37) kunne allokeres til endnu et vandanlæg (for redundans), så føringer og installationer til vandanlæg er samlet.
Answer
For nuværende er der i lokale 10.02.37 ELGA vandanlæg og backup for ELGA anlæg i form af søjler til vandrensning. Der er altså allerede både vandanlæg og redundans i dette rum. Desuden er der to bordcentrifuger, såfremt tilbudsgiver har behov for mere plads til vandanlæg og redundans skal bordcentrifuger placeres i et lydafskærmet område et andet sted i den samlede løsning.
…
Question 196560
…
Subject
Opdatering til svaret på spørgsmål 193600 ang. Krav 1.27
…
Besigtigelsesbesøg i Nykøbing F, Slagelse og Næstved har givet anled- ning til ny besvarelsestekst for disse geografier vedrørende vandanlæg. Se udskiftet svartekst.
Answer
…
I Næstved anvendes for nuværende et ELGA Medica R200 vandanlæg. Dette vandanlæg forsyner primært hæmatologiudstyr, der har et peak- forbrug på maksimalt 20 L/timen. Derudover tappes der manuelt ca. 20 L vand til stand alone udstyr per døgn. Såfremt det tilbudte kemiudstyr kræver et separat vandanlæg skal dette vandanlæg primært dække kemi- udstyr, dog gerne med mulighed for at de to vandanlæg kan fungere som back-up for hinanden ved længerevarende nedbrud at den ene anlæg. Ved nedbrud er det dog mest vigtigt, at kemi-udstyr er forsynet idet hæmato- logi kan køre på fortyndet Cell-pack reagens. Det forventes at det nuvæ- rende anlæg udskiftes da det er gammelt.
…
Question 196637
For at tilbudsgiver kan vurdere, hvorvidt der er behov for separat vand- anlæg til den tilbudte løsning, ønskes følgende oplyst af ordregiver.
1) Vandkvalitet på eksisterende anlæg (Elga-anlæg, Oplyste søjer til re- dundans i NAE samt centralanlæg i Slagelse og NFS) - Dvs. Lednings- evne, CFU (bakterier per ml, vandtryk ved tilslutning & vandtemperatur)
2) Tilgængelig kapacitet på eksisterende anlæg (Elga-anlæg, Oplyste søj- ler til redundans i NAE samt centralanlæg i Slagelse og NFS) - Dvs Hvor meget vand, det kan leveres per time til det nye udstyr.
3 ) Kvalitet på indfødningsvand til de nye vandanlæg (Dvs. Lednings- evne, CFU (bakterier per ml, vandtryk ved tilslutning & vandtemperatur)
Answer Ad 1:
NFS vandanlæg leverer vand af Type 2 kvalitet ift. CLSI anvisningerne. Vandtemperatur op til 20-25 om sommeren (hvilket forventes højere end på andre matrikler da NFS anlæg er placeret under loftet).
NAE vandanlæg leverer vand af Type 2 kvalitet ift. CLSI anvisningerne. SLA vandanlæg leverer vand af Type 2 kvalitet ift. CLSI anvisningerne.
Ad 2:
(1. stk Vista bruger maksimalt 21,4 L/hr).
NFS - nuværende kapacitet 160 L/hr, hæmatologi bruger maksimalt 20 L/hr, nuværende kemiudstyr bruger maksimalt 65 L/hr (manuelle aftap- ninger ikke medtaget)
NAE - (vandanlæg forventes udskiftet) – nuværende kapacitet 200 L/hr, hæmatologi bruger maksimalt 20 L/hr, nuværende kemiudstyr bruger maksimalt 43 L/hr (manuelle aftapninger ikke medtaget)
SLA - hæmatologi bruger maksimalt 20 L/hr , nuværende kemiudstyr bruger maksimalt 65 L/hr (manuelle aftapninger ikke medtaget). Nuvæ- rende kapacitet ikke kendt men nyt udstyr kan forvente at have minimum samme mængde vand som nuværende kemiudstyr til rådighed og mulig- vis meget mere (et bud er at anlæg har samme kapacitet som NFS så min. omkring ~100 L/hr til kemiudstyr).
Ad 3:
Alm. Postevand (lokal kvalitet er ikke kendt men postevandet må forven- tes at have samme hårdhed som øvrigt vand der leveres i de respektive kommuner).
…”
Som anført ovenfor meddelte Region Sjælland den 13. juni 2022, at regionen ville indgå kontrakt med Abbott. Tilbudsgiverne modtog sammen med un- derretningen om tildelingsbeslutningen en evalueringsrapport. Af evalue- ringsrapporten fremgår bl.a. følgende:
”2 Tilbudsevaluering
2.1 Mindstekrav
Samtlige egnede tilbud (jf. pkt. 1.1) blev i forbindelse med evalueringen gennemgået med henblik på at konstatere, at alle mindstekrav er opfyldt.
Det blev konstateret, at det var tilfældet.
…
2.3 Økonomi
Prisen har i overensstemmele med det i udbudsbetingelserne anførte væg- tet 29% i den samlede evaluering.
Den samlede tilbudssum er beregnet på baggrund af den udfyldte tilbuds- liste i CTM.
”Økonomi” er i henhold til udbudsbetingelserne evalueret efter en point- model på en skala fra 0-100. Ved evaluering af ”økonomi” er der benyttet en lineær nulpunktsmodel, hvor laveste pris har fået 100 point, og laveste pris plus 100% har fået 0 point.
…
3 Samlet overblik over tildeling af rammeaftaler
Kontrakt | Betegnelse | Leverandør |
3A | Kontrakt udstyr | Abbott Laboratories A/S |
3B | Kontrakt analysesvar | Abbott Laboratories A/S |
4 Evaluering af aftalen
…
4.2 Evaluering af aftalen
Aftalen består af 2 kontrakter med 1 leverandør og der er indkommet 3 konditionsmæsige tilbud på denne aftale.
Nedenstående tabel oplyser, hvor mange point det enkelte tilbud har op- nået pr. underkriterie og samlet.
Beskrivelse | Vægt | Point Abbott Laboratories A/S | Point Roche Diagnostics A/S | Point Siemens |
Pris/Økonomi | 29 | 29,00 | 9,22 | 6,16 |
Kvalitet, funktionalitet og brugervenlighed | 33 | 33,00 | 31,25 | 32,10 |
Installation og omfang | 9 | 9,00 | 8,36 | 8,36 |
Drift og service | 15 | 12,99 | 14,77 | 15,00 |
Arbejdsmiljø, sikker- hed og uddannelse | 9 | 8,87 | 8,74 | 9,00 |
IT-krav | 5 | 4,09 | 5,00 | 4,75 |
Totalt | 96,95 | 77,34 | 75,38 |
Tilbudsgiver, der tildeles kontrakt:
Abbott Laboratories A/S
Brugergruppen har afgivet følgende point og kommentarer på de enkelte krav:
…
70 point:
Krav 1.28: Eksisterende vandanlæg genanvendes i større omfang, vand- anlæg til Næstved er ikke udskiftet trods svar på spørgsmål 196560,…
…”
Region Sjælland har oplyst, at der blev afgivet følgende evalueringstekniske priser:
− Xxxxxx: 236.261.076,14 kr.
− Roche: 397.393.732 kr.
− Siemens: 422.341.679,90 kr.
Som følge af Roches påstand 3 har Region Sjælland under klagesagen anmo- det Abbott om en nærmere redegørelse for de priser og omkostninger, der indgår i Abbotts tilbud. Regionen har understreget, at regionen ikke dermed anerkender, at Abbotts tilbud forekom unormalt lavt, men at Abbotts redegø- relse for sin prissætning kan være relevant i forhold til vurderingen af, om forholdet kan anses for at have haft betydning for udfaldet af udbuddet.
Redegørelsen fra Xxxxxx indeholder konkurrencefølsomme oplysninger, og Roches aktindsigt i redegørelsen har derfor været begrænset, mens klagenæv- net har haft fuld indsigt i den.
Parternes anbringender
Ad påstand 1
Xxxxx har gjort gældende, at Region Sjælland var forpligtet til at afvise Ab- botts tilbud som ukonditionsmæssigt, da tilbuddet ikke opfyldte mindstekra- vet om levering af et nyt vandanlæg i Næstved. Region Sjælland har derfor overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslo- vens § 2 ved ikke at afvise Abbotts tilbud som ukonditionsmæssigt.
Det var et mindstekrav, at tilbudsgiverne skulle levere vandanlæg til alle lo- kationer, herunder Næstved, jf. kravspecifikationen 1.27. Af mindstekravet fremgik, at vandanlæg skulle leveres ”i fornødent omfang”, hvilket er et ud- tryk for, at tilbudsgiverne skulle levere et vandanlæg, hvis det tilbudte udstyr nødvendiggjorde renset vand, og at det var op til tilbudsgiverne at sikre sig, at de tilbød et vandanlæg, der kunne levere den nødvendige vandkvalitet og mængde. ”I fornødent omfang” relaterer sig til, om det tilbudte analyseudstyr krævede et vandanlæg med renset vand.
Tilbudsgiverne skulle beskrive de tilbudte vandanlæg, jf. kravspecifikatio- nens B-krav 1.28. Region Sjælland har anført, at tilbudsgiverne i krav 1.28 konkurrerede på forsyningssikkerhed, vandkvalitet, vandforbrug mv. En til- budsgiver kan dog ikke blive evalueret på at have tilbudt en løsning med f.eks. den bedste forsyningssikkerhed, når tilbudsgiveren end ikke har tilbudt
et vandanlæg, som skal sikre forsyningssikkerheden. Desuden fremgik det af kravspecifikationens A-krav 7.7, at tilbudsgiverne skulle bekræfte, at de havde vedhæftet en installationstegning for sygehuset i Næstved, jf. udbuds- betingelsernes pkt. 5.14.
I medfør af udbudsbetingelsernes pkt. 4.1 havde tilbudsgiverne mulighed for at besigtige adgangsforhold og installationssteder på de forskellige hospita- ler. Under sin besigtigelse i Holbæk spurgte Xxxxxx repræsentant, om vand- anlægget i Næstved kunne forudsættes at være tilgængeligt for det kom- mende analyseudstyr, hvortil Xxxxx blev oplyst om, at regionen ønskede vandanlægget udskiftet, da anlægget var gammelt og derfor ikke havde den samme levetid som det nye analyse-udstyr, der ville blive købt i kraft af ud- buddet.
I spørgsmål/svar-fasen fremgik det, at anlægget i Næstved forventedes ud- skiftet, jf. spørgsmål 196560 og svar 196637. I evalueringsrapporten gav Re- gion Sjælland Xxxxxxx tilbud følgende kommentar: ”Eksisterende vandanlæg genanvendes i større omfang, vandanlæg til Næstved er ikke udskiftet trods svar på spørgsmål 196560”. Denne kommentar viser, at det også har været Region Sjællands vurdering, at det udgjorde et mindstekrav, at der skulle le- veres et vandanlæg i Næstved. Siemens og Roche tilbød et vandanlæg i Næst- ved, da det var nødvendigt for at opfylde mindstekravet.
Hvis det ikke udgjorde et mindstekrav, at der skulle tilbydes et nyt vandanlæg i Næstved, har der været en ulige konkurrence, hvor nogle tilbudsgivere har tilbudt et vandanlæg uden at få tildelt point herfor, men tværtimod har fået en lavere pointscore på pris, mens en anden tilbudsgiver ikke har tilbudt et nyt vandanlæg. Denne tilbudsgiver har samtidig kunnet få tildelt en højere pointscore for pris, da tilbudsgiveren har kunnet tilbyde en lavere pris.
Udbudsmaterialet indeholdt ingen oplysninger om de eksisterende vandan- læg, og det var derfor ikke muligt for tilbudsgiverne at indregne vandanlæg- gene som en del af deres løsning. De manglende oplysninger om de eksiste- rende vandanlægs kapaciteter og kvaliteter må tages som et udtryk for, at det hele tiden har været hensigten, at de eksisterende vandanlæg ikke skulle be- nyttes af tilbudsgiverne.
Region Sjælland har gjort gældende, at krav 1.27 ikke var et mindstekrav om, at samtlige vandanlæg skulle udskiftes. Hvis det havde været et mindstekrav,
at alle vandanlæg skulle udskiftes, ville kravet have været formuleret uden tilføjelsen ”i fornødent omfang”. Region Sjællands oplysninger ved besigti- gelsen og ved spørgsmål/svar-fasen om, at vandanlægget i Næstved forven- tedes udskiftet, var et udtryk for en umiddelbar forventning fra regionens side. Regionen havde ikke opstillet det som et ufravigeligt krav, men havde oplyst, at vandanlæggets alder indebar, at regionen havde forståelse for og også en forventning om, at det formentlig skulle udskiftes. Det var dog over- ladt til tilbudsgiverne at foretage den endelige professionelle vurdering af, om det var nødvendigt at foretage en udskiftning for at opfylde de opstillede krav.
Region Sjælland havde valgt at tillægge en eventuel udskiftning positiv vægt ved den kvalitative evaluering af tilbuddene i forhold til det tilknyttede kon- kurrencekrav (B-krav) 1.28. Det er således afspejlet i evalueringen af tilbud- det fra Xxxxxx, at der ikke blev tilbudt et nyt vandanlæg i Næstved, mens det blev tillagt positiv vægt og indebar en højere pointtildeling til tilbuddene fra Roche og Siemens, at de virksomheder tilbød en fuld udskiftning af vandan- lægget. Xxxxxxx tilbudte løsning, der for enkelte lokationer gør brug af eksi- sterende vandanlæg, er i dag i drift på alle lokationer og fuldt funktionsdyg- tige, hvilket der ikke var tvivl om på baggrund af Xxxxxxx tilbud.
Region Sjælland havde oprindeligt lagt op til, at leverandørerne skulle inklu- dere vandanlæg som en del af deres leverance. På baggrund af den gennem- førte markedsdialog besluttede Region Sjælland at tilpasse kravet om medle- vering af vandanlæg. Vandanlæg skulle således alene leveres, i det omfang det var nødvendigt (”fornødent”) i forhold til den enkelte tilbudsgivers løs- ning, herunder løsningens behov for vandmængde og vandkvalitet. Hvis til- budsgiverne vurderede, at det var nødvendigt, skulle det fortsat være inde- holdt i prissætningen.
På baggrund af i) høringsprocessen, ii) udbudsmaterialet, herunder også spørgsmål/svar, og iii) de afholdte besigtigelser mv. kunne der ikke være no- gen tvivl hos tilbudsgiverne om, at det alene var et mindstekrav, at vandanlæg skulle medleveres, i det omfang det var nødvendigt i forhold til den tilbudte løsning. Særligt efter besvarelsen af spørgsmål nr. 193600 og 196560 frem- gik det, om og i hvilket omfang der på lokationerne fandtes eksisterende vandanlæg, som tilbudsgiverne kunne benytte, hvis det var muligt i forhold til deres tilbudte løsning.
Tilbudsgiverne var stillet lige i denne henseende. De kunne hver især be- slutte, hvordan de bød ind i forhold til kravet. Roches og Siemens valg om at udskifte vandanlægget i Næstved må være et udtryk for, at de vurderede dette nødvendigt, og/eller at de vurderede, at dette ville give dem den bedste be- dømmelse i udbuddet.
Ad påstand 2
Xxxxx har gjort gældende, at hvis klagenævnet finder, at det ikke udgjorde et mindstekrav, at tilbudsgiverne skulle tilbyde levering af et vandanlæg i Næst- ved, skal klagenævnet konstatere, at Region Sjælland har anvendt et uklart mindstekrav, der var uegnet til at danne grundlag for afgivelse af tilbud. A- krav 1.27 indeholdt et uklart mindstekrav, da det ud fra kravets formulering var uklart, om der skulle tilbydes et vandanlæg til Næstved. Det var desuden uklart, hvad der skulle forstås ved ”i fornødent omfang”. Endelig var mind- stekravet uegnet til at danne grundlag for tilbudsafgivelse, da det var uklart, hvordan Region Sjælland ville kontrollere, at mindstekravet var opfyldt.
Hvis der ikke skulle leveres et nyt vandanlæg i Næstved, har kravet ikke væ- ret tilstrækkeligt klart formuleret, da flertallet af tilbudsgiverne forstod det sådan, at der skulle leveres et vandanlæg i Næstved. Tilbudsgiverne har så- ledes ikke konkurreret på lige vilkår. Nogle tilbudsgivere har tilbudt et vand- anlæg i Næstved, mens en tilbudsgiver ikke har tilbudt et vandanlæg, og det har haft indflydelse på pointscoren.
Det er ikke i overensstemmelse med udbudsreglerne at lade det være op til tilbudsgiverne selv at vurdere og afgrænse et opstillet mindstekrav. Anven- delsen af bløde formuleringer i forbindelse med mindstekrav, som dermed indrømmer ordregiveren et skøn, er ulovlige og uegnede til at danne grundlag for lovlig afgivelse af tilbud, jf. f.eks. klagenævnets kendelser af 21. januar 2016, Holmris + Flexform A/S mod Holbæk Kommune, og af 16. november 2017, Berendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune.
Region Sjælland har gjort gældende, at A-krav 1.27 ikke var uklart og uegnet til at danne grundlag for afgivelse af tilbud. Det følger af ordlyden af krav 1.27, at vandanlæg skulle medleveres ”i fornødent omfang”. Det følger heraf, at udskiftning af et givent vandanlæg skulle ske, i det omfang tilbudsgiverne vurderede, at det var nødvendigt for tilbudsgivernes løsning.
Region Sjælland kunne ikke på forhånd angive, hvilke vandanlæg det ville være nødvendigt at udskifte, idet dette afhang af den samlede tilbudte løs- ning. Udbudsmaterialet kunne alene forstås sådan, at tilbudsgiverne var over- ladt vurderingen af, om det var nødvendigt at udskifte vandanlæggene. En udskiftning af vandanlægget indgik i evalueringen af konkurrencekrav 1.28.
En tilbudsgiver er i sit tilbud nødt til at forholde sig til de opstillede krav, herunder mindstekrav, og til, om og hvordan tilbudsgiveren kan opfylde kra- vene. Der er intet usædvanligt ved, at tilbudsgiveren i første omgang selv må foretage denne vurdering. Konkret angik dette således tilbudsgiverens vur- dering af, i hvilket omfang tilbudsgiverens specifikke løsning gjorde det nød- vendigt at udskifte eksisterende vandanlæg.
Region Sjælland sikrede sig og forholdt sig til, om tilbudsgivernes løsning opfyldte de stillede krav. Hvis en tilbudsgivers løsning f.eks. forudsatte et vandforbrug (eller øvrige tekniske specifikationer), som det eksisterende vandanlæg ikke måtte understøtte, ville mindstekrav 1.27 alene kunne opfyl- des ved at udskifte vandanlægget. Havde et tilbud indeholdt en løsning, der gjorde brug af eksisterende vandanlæg, selv om vandanlægget ikke under- støttede løsningens vandbehov mv., ville det ikke opfylde mindstekravet, og tilbuddet ville i så fald være ukonditionsmæssigt. I forbindelse med evalue- ringen vurderede Region Sjælland, om de tilbudte vandanlæg dækkede til- budsgiverens tilbudte udstyrs behov for renset vand.
Ad påstand 3
Roche har gjort gældende, at Region Sjælland har handlet i strid med udbuds- lovens § 169, stk. 1, ved ikke forud for tildelingsbeslutningen at anmode Ab- bott om at redegøre for de priser og omkostninger, der indgik i Abbotts tilbud. Pligten til at indhente en redegørelse for en tilbudsgivers tilbudte priser og omkostninger opstår, når en ordregiver har modtaget tilbud, og skal iagttages, inden ordregiveren træffer sin tildelingsbeslutning, jf. udbudslovens § 169. Region Sjælland har dermed ikke afhjulpet den manglende overholdelse af denne forpligtelse ved at anmode Xxxxxx om en redegørelse flere måneder efter tildelingsbeslutningen og i forbindelse med klagesagen.
Det fremgik af udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.4), at kontrakten om indkøb af analysesvar havde en maksimal værdi på 1.125 mio. kr. og en anslået værdi
på 400 mio. kr. for den 10-årige periode. Desuden fremgik det af udbudsbe- kendtgørelsens pkt. II.1.5) og II.2.6), at kontrakterne havde en samlet anslået værdi på henholdsvis 520 mio. kr. og 485 mio. kr. Roches tilbudspris var ca. 397 mio. kr. og Siemens’ tilbudspris var ca. 422 mio. kr. Abbott tilbød der- imod en pris på ca. 236 mio. kr., og Roches pris var således 68 % højere end Abbotts pris, mens Siemens’ pris var ca. 78 % højere end Abbotts pris. En sådan afvigelse mellem den laveste tilbudspris og alle øvrige tilbudspriser måtte fremstå som en unormal lav pris, som burde have medført, at Region Sjælland havde anmodet Abbott om en redegørelse for de priser og omkost- ninger, der indgik i virksomhedens tilbud, jf. udbudslovens § 169, stk. 1.
Region Sjælland havde anslået, at kontrakterne ville have en værdi på 485 eller 520 mio. kr. Regionens anslåede værdi af kontrakterne var således ca. 105-120 % højere end Abbotts tilbudte pris.
Ved ikke at have anmodet om en redegørelse for Abbotts tilbudte priser og omkostninger har Region Sjælland holdt sig i bevidst uvidenhed om, hvor- vidt Abbott ville være i stand til at levere i overensstemmelse med kontrak- terne. En ordregiver kan anvende udbudslovens § 169 til at sikre sig mod, at tilbudsgiveren ikke er i stand til at levere i overensstemmelse med en udbudt kontrakt, jf. klagenævnets kendelse af 14. januar 2013, NFB Transport Sy- stems A/S mod Moderniseringsstyrelsen.
Selv om det er Region Sjællands beslutning, om regionen vil afvise et unor- malt lavt tilbud, skal en sådan beslutning træffes på et oplyst grundlag. Det er en overtrædelse af udbudslovens § 169, stk. 1, at regionen ikke har anmo- det Abbott om en redegørelse for de tilbudte priser og omkostninger i en sag, hvor der er tale om store prisafvigelser, hvor kontrakten medfører en betyde- lig risiko for den vindende tilbudsgiver, og hvor den indkøbte ydelse er af samfundsmæssig betydning.
Region Sjælland har gjort gældende, at regionen ikke var forpligtet til at an- mode Abbott om nærmere at redegøre for priser og omkostninger, som indgik i tilbuddet. En ordregiver skal anmode en tilbudsgiver om at redegøre for de priser og omkostninger, som indgår i tilbuddet, hvis tilbuddet forekommer ”unormalt lavt”, jf. udbudslovens § 169, stk. 1. Vurderingen af, om en pris er unormal lav, er ordregiverens konkrete skøn. Det afgørende for denne vurde- ring beror på, om priserne forekommer unormalt lave set i forhold til den
konkrete udbudte kontrakt. Dette er i overensstemmelse med udbudsdirekti- vets artikel 69, som er implementeret i udbudslovens § 169.
En ordregiver kan alene være forpligtet til at anse et tilbud som unormalt lavt, hvis prisen er så lav, at den rejser begrundet tvivl om, hvorvidt tilbudsgiveren vil være i stand til at løse den udbudte opgave. Bestemmelsen skal desuden læses i sammenhæng med udbudslovens § 169, stk. 3, hvorefter ordregiveren alene er forpligtet til at afvise et tilbud, hvis den unormale lave pris skyldes, at tilbudsgiveren eller dennes underleverandører ikke overholder forpligtel- serne inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning mv.
En ordregiver må overlades et betydeligt skøn i forhold til vurderingen af, om en pris må anses som unormal lav, og der skal foreligge klare holdepunk- ter for at tilsidesætte dette skøn. Der foreligger ikke praksis, hvor ordregive- rens skønsmæssige vurdering af, at en tilbudt pris ikke er blevet anset som unormalt lav, er blevet tilsidesat, jf. f.eks. klagenævnets kendelser af 6. marts 2020, Autocentralen.com A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Ind- købsstyrelse, og af 23. april 2020, MMEC Mannesmann GmbH mod Energi- net Gas TSO A/S. Set i forhold til den sidstnævnte kendelse var prisforskellen mellem Abbotts og Roches samlede tilbudspris markant mindre, idet Abbotts evalueringstekniske pris var ca. 40 % lavere end Roches.
Den evalueringstekniske pris var summen af 43 forskellige delpriser, og til- budsgiverne kunne vælge at prissætte de enkelte delydelser forskelligt, uden at dette i sig selv gav anledning til nærmere undersøgelser vedrørende pris- sætningen. Region Sjælland var berettiget til at anse de mange og betydelige variationer i prissætningen fra hver af tilbudsgiverne, herunder i forhold til de enkelte analyser, som udtryk for, at det er sædvanligt med sådanne mar- kante variationer, og at markante variationer ikke i sig selv giver grundlag for at sætte spørgsmålstegn ved prissætningen.
Abbotts prissætning gav ikke grundlag for at betvivle, at Abbott ville være i stand til at løse den udbudte opgave. Roche har heller ikke påvist eller sand- synliggjort, at Region Sjælland havde grundlag for at rejse tvivl om Abbotts prissætning i tilbuddet. Der er desuden ingen holdepunkter for, at Abbott skulle have afgivet et tabsgivende tilbud, eller at Abbott må forventes at komme i økonomiske vanskeligheder som følge af indgåelsen af kontrakterne med Region Sjælland.
Ad påstand 4
Roche har gjort gældende, at hvis enten påstand 1, 2, eller 3 tages til følge, må konsekvensen være, at Abbotts tilbud ikke lovligt kunne tages i betragt- ning, og at tildelingsbeslutningen derfor må annulleres.
Region Sjælland har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at annullere regionens tildelingsbeslutning. Hvis klagenævnet måtte finde, at regionen har overtrådt udbudsreglerne, foreligger der ikke en sådan kvalificeret overtræ- delse, at den har haft betydning for regionens beslutning om tildeling af kon- trakt, og/eller hvilke tilbudsgivere der endeligt deltog i udbudsprocessen. En eventuel overtrædelse kan derfor ikke medføre annullation af tildelingsbe- slutningen.
Særligt i forhold til Roches påstand 2 har Region Sjælland gjort gældende, at selv hvis klagenævnet måtte vurdere, at mindstekravet var uklart, kan det lægges til grund, at dette ikke har haft betydning for udfaldet af udbuddet, jf. klagenævnets kendelser af 16. november 2017, Berendsen Textil Service A/S mod Fredericia Kommune, og af 8. april 2019, Mediq Danmark A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/Billund Kommune, Varde Kommune og Vejen Kommune. Hvis mindstekravet måtte blive anset for at være uklart, må dette komme Region Sjælland og ikke Abbott til skade. Mindstekravet ville såle- des ikke kunne håndhæves, og det kunne dermed i sagens natur heller ikke have dannet grundlag for en afvisning af Abbotts tilbud som ukonditions- mæssigt.
De omhandlede krav og prissætningen af udskiftningen af vandanlægget i Næstved har ikke haft betydning for den samlede tilbudsevaluering og heller ikke for beslutningen om at indgå kontrakt med Abbott.
Særligt i forhold til påstand 3 har Region Sjælland gjort gældende, at selv hvis Region Sjælland havde været forpligtet til at anmode Abbott om en re- degørelse for virksomhedens prissætning, ville dette ikke have ført til en af- visning af tilbuddet fra Abbott. En ordregiver er alene forpligtet til at afvise et tilbud, i det omfang den lave prissætning beror på manglende opfylde af miljø-, social- og arbejdsmarkedsretlige regler, jf. udbudslovens § 169, stk.
3. Der er ingen holdepunkter for, at Abbotts prissætning skulle have sam- menhæng med en manglende overholdelse af disse regler henset til kontrak- tens art og omfang mv. Selv om der måtte have været en tvivl – hvilket der
ikke var – om, hvorvidt kontrakten kunne blive tabsgivende for Abbott, ville det ikke i sig selv føre til en forpligtelse for Region Sjælland til at afvise Abbotts tilbud som unormalt lavt.
Klagenævnet udtaler
Ad påstand 1 og 2
Roche har gjort gældende, at Region Sjælland skulle have afvist Abbotts til- bud som ukonditionsmæssigt, da Abbott ikke opfyldte kravspecifikationer- nes mindstekrav 1.27.
I kravspecifikationens mindstekrav 1.27 fremgår bl.a. følgende:
”Der skal medleveres vandanlæg i fornødent omfang, der leverer vand med nødvendig vandkvalitet og vandmængde til alle geografier.
Der skal sikres back up mulighed på vandforsyning til analyseudstyr på alle geografier på nær Kalundborg.
Der accepteres få manuelle processer ved skift til back-up vandfo[r]sy- ning f.eks. manuel skift til anden forsyning eller påfyldning af vand fra dunke i begrænset omfang.”
Region Sjælland har anført, at Abbotts tilbudte løsning, som for enkelte lo- kationer gør brug af eksisterende vandanlæg, er i drift og fuldt funktionsdyg- tig. Desuden har Region Sjælland anført, at regionen ikke har været i tvivl herom på baggrund af Abbotts tilbud.
Efter de foreliggende oplysninger er der ikke grundlag for at konstatere, at Abbotts tilbud ikke levede op til mindstekravet om at medlevere vandanlæg i fornødent omfang. Klagenævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at det alene var et mindstekrav, at vandanlæg skulle medleveres i det omfang, det var nødvendigt i forhold til den tilbudte løsning. Dette er desuden tydeliggjort ved besvarelsen af spørgsmål 193600 og 196560, hvor det er anført bl.a.: ”Såfremt det tilbudte kemiudstyr kræver et separat vandanlæg…” og ”Det forventes at det nuværende anlæg udskiftes da det er gammelt.” Det var så- ledes ikke udelukket, at tilbudsgiverne kunne benytte de eksisterende vand- anlæg, når kravene til at levere vand med den nødvendige vandkvalitet og vandmængde blev opfyldt.
Region Sjælland har dermed ikke handlet i strid med principperne om lige- behandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at acceptere Abbotts tilbud som konditionsmæssig.
Roche har i øvrigt gjort gældende, at mindstekrav 1.27 var uklart. Af udbudsbetingelsernes pkt. 1.3, Definitioner, fremgår bl.a.:
”I nærværende udbudsbetingelser angiver udtrykket ”skal” krav, som til- buddet skal opfylde for at komme i betragtning.
…
I udbudsbetingelserne angiver udtrykkene ”kan”, ”bør” og ”forventes” krav, hvis manglende overholdelse ikke bevirker, at Ordregiver vil se bort fra tilbuddet. Ordregiver henstiller dog, at kravene overholdes, så vidt det overhovedet lader sig gøre.”
Efter formuleringen af krav 1.27 skulle tilbudsgiverne levere vandanlæg i det omfang, det var nødvendigt for at levere ”vand med nødvendig vandkvalitet og vandmængde”. Formuleringen af kravet har ikke en uklarhed, som gør det uegnet for tilbudsgiverne til at afgive tilbud.
Den omstændighed, at regionen har angivet, at vandanlægget i Næstved for- ventes udskiftet, er ikke ensbetydende med, at mindstekravets ordlyd ændres, således at det blev et mindstekrav, at vandanlægget i Næstved skulle udskif- tes. Mindstekravet var således klart formuleret.
Klagenævnet tager herefter ikke påstandene til følge. Ad påstand 3
Det er oplyst, at de tre tilbudsgivere tilbød følgende evalueringstekniske pri- ser:
− Abbott: 236.261.076,14 kr.
− Roche: 397.393.732 kr.
− Siemens: 422.341.679,90 kr.
Roche har gjort gældende, at Region Sjælland havde pligt til at undersøge baggrunden for Abbotts unormalt lave tilbud nærmere, jf. udbudslovens § 169, stk. 1.
Det fremgår af udbudslovens § 169, stk. 1, at en ordregiver, der modtager et tilbud, som forekommer unormalt lavt, skal anmode tilbudsgiveren om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet. Det er ikke nærmere defineret, hvornår et tilbud er ”unormalt lavt”, og det vil således bero på et konkret skøn fra ordregiverens side, om et tilbud forekommer unormalt lavt. Ordregiveren har et forholdsvist frit skøn ved denne vurdering.
Region Sjælland har anført, at Abbotts tilbud ikke forekom unormalt lavt, og regionen indhentede derfor ikke en redegørelse for prissætningen. Regionen har under klagesagen indhentet en redegørelse fra Abbott, uden at regionen har erkendt, at den skulle have været indhentet under udbuddet. Abbott har i redegørelsen, som Roche ikke har fået fuld indsigt i, nærmere begrundet sin prissætning.
Den omstændighed, at Abbotts tilbudspris, der var summen af en række del- priser, var ca. 41 % lavere end Roches pris, og ca. 44 % lavere end Siemens’ pris, giver som følge af udbuddets karakter og Region Sjællands markeds- kendskab ikke i sig selv klagenævnet grundlag for at tilsidesætte regionens skøn over, at prisen ikke forekom unormal lav, og at regionen derfor skulle have anmodet Abbott om at redegøre for sine priser og omkostninger.
På den baggrund har Region Sjælland ikke handlet i strid med udbudslovens
§ 169, stk. 1, ved ikke at have anmodet Abbott om en redegørelse for pris- sætningen.
Klagenævnet tager herefter ikke påstanden til følge. Ad påstand 4
Roche har ikke fået medhold i påstand 1, 2 og 3, og der er derfor ikke grund- lag for at annullere tildelingsbeslutningen.
Herefter bestemmes
Klagen tages ikke til følge.
Roche Diagnostics A/S skal inden 14 dage efter modtagelsen af denne ken- delse betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Region Sjælland.
Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Erik P. Bentzen
Genpartens rigtighed bekræftes.
Louise Dissing Jensen fuldmægtig