K E N D E L S E
X.xx.: 21/05162 | |
(Xxxx X. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx) | 6. juli 2021 |
K E N D E L S E
SZCZĘŚNIAK Special Vehicles Ltd. (advokat Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Viby Sj.)
mod
Aarhus Kommune, Teknik og Miljø Østjyllands Brandvæsen I/S Interessentskabet Brand & Redning Midtvest
Beredskab & Sikkerhed – Randers Favrskov Djursland I/S Midtjysk Brand & Redning I/S
Trekantområdets Brandvæsen I/S Beredskab Fyn I/S Nordsjællands Brandvæsen Beredskab 4K I/S
Vejle Kommune
(alle ved advokat Xxxxxx Xxxxx, Hellerup)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2021/S 036-089510 af 17. februar 2021, of- fentliggjort den 22. februar 2021, udbød Aarhus Kommune, Østjyllands Brandvæsen I/S, Interessentskabet Brand & Redning Midtvest, Beredskab & Sikkerhed – Randers Favrskov Djursland I/S, Midtjysk Brand & Redning I/S, Trekantområdets Brandvæsen I/S, Beredskab Fyn I/S, Nordsjællands Brand- væsen, Beredskab 4K I/S og Vejle Kommune (herefter beredskaberne) som udbud med forhandling efter udbudsloven en kontrakt om opbygning og le- vering af sprøjter. Kontraktens værdi er anslået til 120 mio. kr.
Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 22. marts 2021 havde ni virksomheder anmodet om prækvalifikation.
Den 9. april 2021 besluttede beredskaberne at prækvalificere følgende virk- somheder:
− Rosenbauer International AG
− Copenhagen Global A/S & Magirus GmbH (konsortium med Copenha- gen Global A/S og Magirus GmbH)
− Scania Danmark A/S (baserer sig på Ziegler Brandweertechniek B.V. og Scania CV AB)
− Egenes-RK (konsortium med Egenes Brannteknikk AS, Egenes Holding A/S og RK Brand & Teknik A/S)
− Wawrzaszek ISS Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością
Den 28. april 2021 indgav SZCZĘŚNIAK Special Vehicles Ltd. (herefter SSV) klage til Klagenævnet for Udbud over beredskaberne. Klagen har været behandlet skriftligt.
SSV’s klage indeholdt ikke påstande, som umiddelbart gjorde det muligt at konstatere, hvilke udbudsretlige regler der efter SSV’s opfattelse var over- trådt, og hvordan reglerne i givet fald var overtrådt. SSV blev på den bag- grund opfordret til at præcisere sine påstande, og virksomheden har herefter nedlagt følgende påstande:
”Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Ud- budslovens §145, ved at prækvalificere flere virksomheder, som faktuelt ikke har opfyldt mindstekravene i udbudsmaterialet.
Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Ud- budslovens §143 ved ikke tydeligt at præcisere hvordan klager skal do- kumentere opfyldelse af mindstekrav i udbuddet.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Ud- budslovens §145, stk 3, ved anlægge ikke ens og dermed diskriminerende vægtning i forhold til udvælgelse af de prækvalificerede virksomheder i udbuddet.
Påstand 4
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Ud- budslovens §137, stk. 1, ved at indklagede har udvalgt to virksomheder med personsammenfald i ledelsen, idet man herved udelukker ellers kva- lificerede virksomheder, der ikke har sammenfaldende interesser. Praksis er således at hvis udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er tilvalgt, og ordregivers prøvelse derfor alene sker efter ligebehandlingsprincippet, kræves der ifølge Klagenævnet et mere sikkert grundlag for at antage, at en konsortieaftale eller støtteaftale er indgået i strid med konkurrencereg- lerne.
(Dette mere sikre grundlag ses ikke indhentet, hvorfor udbudslovens § 137 hermed er krænket.)
Påstand 5
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede endelig har handlet i strid med Konkurrencelovens §6, ved at indklagede har udvalgt to virksomhe- der med personsammenfald i ledelsen, idet man herved udelukker ellers kvalificerede virksomheder, der ikke har sammenfaldende interesser.”
Beredskaberne har i forhold til påstand 1 og 5 påstået afvisning, subsidiært at de ikke tages til følge, og over for påstand 2, 3 og 4 påstået, at de ikke tages til følge.
Sagens nærmere omstændigheder
Udbudsbekendtgørelsen indeholder følgende:
”…
II.2.9) Oplysning om begrænsningen af antallet af ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage
Forventet antal ansøgere: 5
Objektive kriterier for valg af det begrænsede antal ansøgere: Ordregiver prækvalificerer på baggrund af ovenstående udelukkelses- grunde og egnethedskriterier. Såfremt der er flere ansøgere, end det antal der kan prækvalificeres, der ikke er omfattet af en eller flere af udeluk- kelsesgrundene samt opfylder kravene til egnethed, prækvalificeres de ansøgere der bedst muligt opfylder nedenstående udvælgelseskriterier: Udvælgelsen sker med udgangspunkt i bedste egnethed i forhold til den konkrete udbudte opgave vurderet på baggrund af de adspurgte referen- cer i afsnit 6.2 ”Teknisk og/eller faglig formåen”.
…
Del III: Juridiske, økonomiske, finansielle og tekniske oplysninger
…
III.1.3) Teknisk og faglig kapacitet
Liste over og kort beskrivelse af udvælgelseskriterier:
I ESPD angiver referencer for de betydeligste lignende leverancer inden for de seneste 3 år forud for tilbudsfristen. Der ønskes maksimalt indle- veret 5 referencer.
Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves:
Det er et mindstekrav, at ansøger har:
- 2 referencer til forskellige kunder af minimum en lignende opbygning og levering af sprøjte.
- 2 reference der indeholder opbygning og levering af 3 eller flere lig- nende sprøjter, hvor de 3 eller flere lignende sprøjter er leveret til den samme kunde.
…
Del VI: Supplerende oplysninger
…
VI.3) Yderligere oplysninger:
Ud over de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudslovens §§ 135 og 136 gælder i dette udbud de ’frivillige’ udelukkelsesgrunde i udbudslo- vens § 137. Ordregiver er således forpligtet til at udelukke en tilbudsgi- ver, der er omfattet af følgende ’frivillige’ udelukkelsesgrunde (medmin- dre tilbudsgiveren kan dokumentere sin pålidelighed i henhold til ud- budslovens § 138):
…
— Ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøger/tilbudsgiver har indgået en aftale med andre økonomiske ak- tører med henblik på konkurrencefordrejning, jf. udbudslovens § 137, nr. 4.
…
Referencelisten fra ESPD’et betragtes som endelig dokumentation. Der vil således ikke blive indhentet yderligere dokumentation for referen- cerne fra den ansøger/tilbudsgiver, som ordregiver forventer at indgå af- tale med. Ordregiver forbeholder sig ret til at kontakte de oplyste refe- rencer.
…”
Det fremgår af udbudsmaterialets prækvalifikationsbetingelser pkt. 4, at der ville blive prækvalificeret fem ansøgere til at afgive tilbud, og af pkt. 5, at alle de frivillige udelukkelsesgrunde finder anvendelse ved udbuddet. Det
fremgår i øvrigt:
”…
6. Egnethed
Ordregiver kan ikke indgå aftale med en ansøger/tilbudsgiver, der ikke vurderes egnet i relation til det udbudte område. Vurderingen foretages i forhold til de nedenfor angivne kriterier. Som foreløbig dokumentation for opfyldelse af kriterierne udfyldes ESPD.
Ansøgninger, der ikke indeholder de efterspurgte oplysninger, kan Or- dregiver afvise som ukonditionsmæssige. Alternativt kan Ordregiver vælge at indhente supplerende oplysninger i henhold til udbudslovens § 159 stk. 5.
…
6.2 Teknisk og / eller faglig formåen
Ordregiver accepterer kun tilbud fra tilbudsgivere, som:
• I ESPD angiver referencer for de betydeligste lignende leverancer inden for de seneste 3 år forud for tilbudsfristen. Der ønskes mak- simalt indleveret 5 referencer.
Det er et mindstekrav, at ansøger har:
• 2 referencer til forskellige kunder af minimum en lignende opbyg- ning og levering af sprøjte.
• 2 reference der indeholder opbygning og levering af 3 eller flere lignende sprøjter, hvor de 3 eller flere lignende sprøjter er leveret til den samme kunde.
Referencer må være fra indgåede kontrakter på sprøjter og på leverede sprøjter.
6.3 Udvælgelse af ansøgere
Ordregiver prækvalificerer på baggrund af ovenstående udelukkelses- grunde og egnethedskriterier. Såfremt der er flere ansøgere, end det antal der kan prækvalificeres, der ikke er omfattet af en eller flere af udeluk- kelsesgrundene samt opfylder kravene til egnethed, prækvalificeres de ansøgere der bedst muligt opfylder nedenstående udvælgelseskriterier:
Udvælgelsen sker med udgangspunkt i bedste egnethed i forhold til den
konkrete udbudte opgave vurderet på baggrund af de adspurgte referen- cer i afsnit 6.2 ”Teknisk og/eller faglig formåen”.
7. Udfyldelse af ESPD og indhentning af dokumentation
…
Referencelisten fra ESPD’et betragtes som endelig dokumentation. Der vil således ikke blive indhentet yderligere dokumentation for referen- cerne fra de ansøgere, som Ordregiver forventer at prækvalificere. Ordre- giver forbeholder sig ret til at kontakte de oplyste referencer.
…”
Som anført ovenfor havde ni virksomheder anmodet om prækvalifikation ved fristens udløb den 22. marts 2021, og beredskaberne har oplyst, at der efter- følgende i overensstemmelse med prækvalifikationsbetingelsernes pkt. 6 blev indhentet en række supplerende oplysninger hos enkelte ansøgere, jf. udbudslovens § 159, stk. 5.
Beredskaberne evaluerede ansøgningerne, og alle ansøgere, herunder SSV, blev vurderet egnede til at afgive tilbud på den udbudte kontrakt. Beredska- berne har således i forhold til alle ansøgerne anført i det udarbejdede evalue- ringsskema: ”Opfylder mindstekravene. Det vurderes, at virksomheden kan håndtere en ordre i den størrelsesorden, som er udbudt i nærværende udbud.”
Ud af de ni ansøgere skulle beredskaberne udvælge fem til at afgive tilbud. Evalueringsskemaet indeholder beredskabernes evaluering af, om de enkelte ansøgere opfylder de fastsatte minimumskrav. Som anført var SSV ikke blandt de fem udvalgte virksomheder, og beredskaberne har i evaluerings- skemaet under ”Udvælgelsen sker med udgangspunkt i bedste egnethed i for- hold til den konkrete udbudte opgave vurderet på baggrund af de adspurgte referencer i afsnit 6.2 ”Teknisk og/eller faglig formåen”” anført følgende i forhold til SSV’s ansøgning:
”Opfylder mindstekravene.
Det vurderes, at virksomheden kan håndtere en ordre i den størrelsesor- den, som er udbudt i nærværende udbud.
Det er vurderet, at der er leveret mangelfulde beskrivelser af referencerne uden angivelse af pumpekapacitet mv.. Det er ligeledes vurderet, at de beskrevne referencer på nogle punkter ikke bærer præg af at være som den konkrete udbudte opgave, fx i forhold til primært at være på 4x4/6x6 chassis, hvilket ikke efterspørges i nærværende udbudte kontrakt.
Virksomheden prækvalificeres ikke.”
I underretningsbrevet af 9. april 2021 til SSV skrev beredskaberne:
”…
Arbejdsgruppen omkring udbuddet har vurderet, at virksomheden kan håndtere en ordre i den størrelsesorden, som er udbudt i nærværende ud- bud.
Det er dog ligeledes vurderet, at der er leveret mangelfulde beskrivelser af referencerne uden angivelse af pumpekapacitet mv.. Derudover er det vurderet, at de beskrevne referencer på nogle punkter ikke bærer præg af at være som den konkrete udbudte opgave, fx i forhold til primært at være på 4x4/6x6 chassis, hvilket ikke efterspørges i nærværende udbud.
De virksomheder, der er blevet prækvalificeret, er ligeledes vurderet at kunne håndtere en ordre i den størrelsesorden, som er udbudt i nærvæ- rende udbud, samt at have fremsendt gode og meget relevante referencer i forhold til den konkrete udbudte opgave.
…”
SSV gjorde ved brev af 15. april 2021 indsigelse mod beredskabernes beslut- ning om prækvalifikation og anførte bl.a., at der er en selskabsretlig relation mellem Egenes Brannteknik AS, der indgår i det prækvalificerede konsor- tium Egenes-RK, og en anden prækvalificeret ansøger, Rosenbauer Interna- tional AG.
Beredskaberne anmodede Egenes-RK om bemærkninger til SSV’s oplysnin- ger, og Egenes-RK svarede ved mail af 16. april 2021:
”…
Xxxxx Xxxxxx oplyser …, at Egenes Brannteknik AS er et 100 % selvstæn- dig firma, som i sin helhed er ejet af Egenes Holding, som igen er 100 % ejet af Xxxxx Xxxxxx. Se opstilling vedhæftet.
Virksomheden, med organisationsnummer 966 861 320) var i perioden 1993 til 2002 datterselskab af Xxxxxxxxxx International AG, med 90 % ejerskab (resten af Egenes Holding AS), under navnet Rosenbauer Norge AS. Dette blev i 2002, gennem et såkaldt ”Management Buy-Out”, kø[b]t op af Egenes Holding AS, som et selvstendig selskab uden nogen former for økonomiske tilknytninger til Rosenbauer.
Egenes Brannteknik AS importerer Rosenbauers produkter til Norge, men har også en række andre leverandører indenfor Brand- og Rednings- sektoren, fra hele Europa og USA.
Egenes Brannteknikk AS har egen ISO9001 og ISO14001 certificeret produktion af brandbiler i Norge og benytter komponenter fra en række leverandører, med egen udvikling, konstruktion og produktion.
…”
Egenes-RK sendte samtidig dokumentation for, at Egenes Holding AS i det hele ejer Egenes Brannteknikk AS, og at Xxxxx Xxxxxx i det hele ejer Egenes Holding AS.
Beredskaberne foretog ikke yderligere undersøgelser i forhold til SSV’s ind- sigelse.
SSV har fremlagt registerudskrifter fra ”Brønnøysundregistrene” for selska- berne Rosenbauer International AG og Egenes Brannteknikk AS. Af registret for Egenes Brannteknikk AS fremgår, at Xxxxx Xxxxxx er administrerende di- rektør og bestyrelsesmedlem. Af registret for Rosenbauer International AG fremgår, at selskabet har adresse i Østrig, og at ”Norsk repr. for utenl. enhet” er Egenes Brannteknikk AS, hvor kontaktpersonen er Xxxxx Xxxxxx.
Beredskaberne har fremlagt oversigt over ledelsen i Rosenbauer International AG.
Parternes anbringender
SSV har præciseret sine påstande i et særskilt dokument uden sammenhæng med den indleverede klage. Det har på den baggrund været vanskeligt at fast- slå, hvilke anbringender der knytter sig til hvilke påstande. I det lys har be- redskaberne overordnet gjort gældende, at klagenævnets behandling af de en- kelte påstande må ske i lyset af det faktum, at det er overordentlig vanskeligt at fastslå, hvilke forhold SSV gør gældende i relation til de enkelte påstande, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 10 stk. 1, 2. led.
Ad påstand 1
SSV har gjort gældende, at virksomheden efter at have fået aktindsigt i de ESPD’er, som er blevet sendt ind i forbindelse med prækvalifikationsfasen, har kunnet konstatere, at beredskaberne har prækvalificeret ansøgere, der ikke overholder de mindstekrav, der er beskrevet i udbudsmaterialet.
Mindstekravene i forhold til teknisk og/eller faglig formåen er således: ”Ordregiver accepterer kun tilbud fra tilbudsgivere, som:
• I ESPD angiver referencer for de betydeligste lignende leverancer inden for de seneste 3 år forud for tilbudsfristen. Der ønskes mak- simalt indleveret 5 referencer.
Det er et mindstekrav, at ansøger har:
• 2 referencer til forskellige kunder af minimum en lignende opbyg- ning og levering af sprøjte.
• 2 referencer der indeholder opbygning og levering af 3 eller flere lignende sprøjter, hvor de 3 eller flere lignende sprøjter er leveret til den samme kunde.
Referencerne må være fra indgåede kontrakter på sprøjter og på leverede sprøjter.”
Som mindstekravene er beskrevet, er det altså et krav, at der skal være mini- mum fire referencer, hvoraf de to skal vedrøre lignende opbygning, og to skal vedrøre opbygning og leverance af minimum tre sprøjter til den samme kunde.
SSV er blevet udelukket fra prækvalifikation med bl.a. den begrundelse, at virksomheden har benyttet referencer, som relaterer sig til 4x4 chassiser. En række af de andre – prækvalificerede – ansøgere har også indsendt ESPD’er, hvor en del af referencerne er baseret på 4x4 chassis-leverancer. Det drejer sig om referencer fra virksomhederne Egenes, Rosenbauer, Scania, Magirus og Wawrzaszek.
I overensstemmelse med kravene har SSV indleveret det maksimalt tilladte antal referencer, der indeholdt konstruktion og levering af “lignende sprøj- ter”. Beredskaberne vurderede imidlertid, at SSV leverede ufuldstændige be- skrivelser uden angivelse af teknisk specifikation såsom pumpekapacitet, tankkapacitet, besætningskabinedetaljer osv. Beredskaberne specificerede ikke i udbudsmaterialet, hvilke tekniske parametre der skulle beskrives i re- ferencerne. Udbudsmaterialets kravspecifikation indeholder over 108 tekni- ske parametre, der karakteriserer konstruktionen af et brandslukningskøretøj, og som er efterspurgt ved dette udbud. Beredskaberne specificerede ikke i udbudsmaterialet, hvilke af disse 108 parametre der skulle medtages i refe- rencerne, og hvilke der ville være afgørende i forhold til vægtningen af refe- rencerne.
Under hensyn til, at en leverandør ved levering af 4x4 chassiser faktuelt til- byder en leverance, der betyder, at beredskaberne i driftssituationen selv kan vælge, om der skal køres med 4x2 eller med 4x4, må en reference, der tilby- der mere end det udbudte, ikke komme nogen af leverandørerne til skade – heller ikke SSV.
SSV har i sin klage gennemgået de prækvalificerede ansøgeres referencer i forhold til den udbudte kontrakt og deres opfyldelse af minimumskravene. SSV har konkluderet, at Wawrzaszek alene har én reference, som er relevant, og som opfylder mindstekravene i udbudsmaterialet, at Scandia i bedste fald har én reference, som lever op til mindstekravene, at Magirus alene har én reference, som er relevant, og som opfylder minimumskravene, at Rosen- bauer formentlig har op til tre referencer, som er relevante, og som opfylder minimumskravene, og at Egenes har fem referencer, som alle er relevante, og som lever op til minimumskravene.
Ved at have meddelt SSV afslag på prækvalifikation med bl.a. den begrun- delse, at SSV’s referencer ikke er relevante i forhold til den udbudte kontrakt, fordi SSV har indleveret referencer baseret på 4x4 chassiser, men samtidig ikke har bedømt andre ansøgeres referencer baseret på 4x4 chassiser på samme måde, har beredskaberne ikke overholdt det generelle princip om li- gebehandling og transparens, jf. udbudslovens § 2.
Beredskaberne gør gældende, at de prækvalificerede ansøgere har afgivet gode og meget relevante referencer i forhold til det specifikke udbud, men dette er en meget subjektiv vurdering, der er i strid med udbudslovens § 145. De prækvalificerede ansøgere er således ikke udvalgt på baggrund af objek- tive kriterier. Beredskaberne evaluerede ikke ansøgerne i forhold til de ind- leverede referencer, men i stedet i forhold til beredskabernes egne præferen- cer og styret af beredskabernes subjektive vurdering af, hvilket køretøj der ligner mere eller mindre.
SSV er ikke kommet med bemærkninger til beredskabernes afvisningspås- tand.
Beredskaberne har til støtte for afvisningspåstanden gjort gældende, at SSV’s påstand er upræcis og efter sin ordlyd går på, at ”flere” virksomheder ikke har opfyldt minimumskravene i udbudsmaterialet. Det er uklart, hvilke af de
fem prækvalificerede ansøgere, påstanden relaterer sig til, ligesom det er uklart, hvilke minimumskrav SSV mener, at de pågældende ”flere” ansøgere ikke har opfyldt.
En påstand, der er så upræcist formuleret, er uegnet til at danne grundlag for klagenævnets behandling af sagen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 2. Påstanden indebærer efter sit indhold reelt, at klagenævnet skal vur- dere, om alle fem prækvalificerede ansøgere har opfyldt samtlige fastsatte minimumskrav i udbudsmaterialet.
Til støtte for, at påstanden ikke skal tages til følge, har beredskaberne gjort gældende, at en undladelse af at afvise ansøgere, der ikke opfylder mini- mumskravene til egnethed, ikke udgør en overtrædelse af udbudslovens §
145. Beredskaberne har under alle omstændigheder ikke prækvalificeret an- søgere, der ikke har opfyldt minimumskravene i udbudsmaterialet.
Beredskaberne har påset, at alle stillede minimumskrav til virksomhedernes egnethed har været opfyldt af ansøgerne. Selv om det i lyset af SSV’s struk- turering af klagen kan være vanskeligt at konstatere, hvilke minimumskrav SSV gør gældende ikke er opfyldt, har beredskaberne lagt til grund, at det alene er minimumskravene til teknisk og faglig formåen, SSV mener, at ”flere” af ansøgerne ikke har opfyldt.
Som det fremgår af minimumskravene, skulle de krævede referencer blot vedrøre opbygning og levering af lignende sprøjter. På det grundlag har be- redskaberne ikke været forpligtet – og heller ikke berettiget – til at se bort fra indleverede referencer, som ikke fuldstændig svarer til den udbudte kontrakt.
SSV synes i øvrigt at befinde sig i den vildfarelse, at SSV ikke er blevet præ- kvalificeret, fordi virksomheden ikke har opfyldt minimumskravene i forhold til referencer. SSV blev dog vurderet egnet til at udføre kontrakten og op- fyldte således minimumskravene til referencer. Beredskaberne vurderede imidlertid blot, at SSV’s referencer var mindre relevante end de fem ansø- gere, der blev udvalgt til at afgive tilbud. Det er derfor ikke korrekt, når SSV tegner et billede af, at virksomhedens ansøgning om prækvalifikation blev afvist under henvisning til, at beredskaberne vurderede, at referencer, der vedrørte 4x4 chassiser, ikke kunne anvendes til at opfylde minimumskravene til referencer. Beredskaberne lagde konsekvent i forhold til alle ansøgere til grund, at referencer, der vedrørte levering af 4x4 chassiser, kunne anvendes
til opfyldelse af minimumskravene, hvilket var helt i tråd med, at referen- cerne blot skulle være ”lignende”.
Beredskaberne har herefter kommenteret SSV’s indsigelser mod de prækva- lificerede ansøgeres referencer, og beredskaberne har fastholdt, at alle ansø- gere opfyldte minimumskravene til referencer, og at det er lagt til grund i evalueringsskemaet.
De fastsatte minimumskrav har i øvrigt hjemmel i udbudslovens § 155, nr. 2.
Beredskaberne har ikke været forpligtet til at specificere i udbudsmaterialet, hvilke af kravene fra kravspecifikationen der var relevante i forhold til vur- deringen af, om en reference kunne anses for ”lignende”. Der består ikke en udbudsretlig forpligtelse til at fremkomme med en sådan specifikation, og der er heller ikke kutyme for det.
SSV havde beskrevet sine referencer overordnet, mens de prækvalificerede ansøgere i videre udstrækning havde beskrevet detaljer i forhold til deres re- ferencer. Dette fremgår af referencebeskrivelserne i evalueringsskemaet. SSV’s overfladiske beskrivelse af referencerne i ESPD’et har indgået ved beredskabernes skønsmæssige vurdering af, hvilke ansøgere der blev vurde- ret bedst egnede. Beredskaberne har alene kunnet vurdere på det skrevne an- søgningsmateriale, og det var derfor afgørende at få beskrevet referencerne på en måde, som gjorde det muligt for beredskaberne at vurdere deres rele- vans i forhold til den udbudte kontrakt. Det er SSV’s egen risiko, at virksom- heden valgte kun at beskrive referencerne ganske overordnet i sit ESPD. Som professionel markedsaktør må det have stået klart for SSV, at en detaljeret beskrivelse af referencerne ville have bevirket, at virksomheden ville have stået bedre ved beredskabernes vurdering af, hvilke ansøgere der blev anset for bedst egnede i lyset af de indleverede referencer.
I en situation, hvor en ordregiver modtager flere ansøgninger end det antal, der kan prækvalificeres, ligger det inden for ordregiverens skønsmæssige be- føjelser at fastslå, hvilke ansøgere der skal prækvalificeres i lyset af de ob- jektive kriterier for udvælgelsen. Det følger af fast klagenævnspraksis, at kla- genævnet ikke efterprøver ordregiverens skøn i forbindelse med udvælgel- sen, medmindre skønnet er udøvet på et usagligt grundlag.
Ad påstand 2 og 3
SSV har gjort gældende, at beredskaberne har gennemført udbuddet i strid med udbudslovens § 143 og § 145, stk. 3, ved ikke klart at gøre ansøgerne opmærksom på, hvilke konkrete kriterier der vil ligge bag udvælgelse af de prækvalificerede virksomheder. Hvis beredskaberne har kriterier, som ansø- gerne bliver målt op imod, er det et krav, at disse kriterier skal være eksplicit dokumenterede i udbudsmaterialet. Det kan således konstateres, at beredska- berne har lagt vægt på, om ansøgernes tidligere leverancer er sket på bag- grund af 4x4 chassiser og ikke 4x2. Dette er dog ikke et kriterium i udbuds- materialet.
Beredskaberne har gjort gældende, at de har iagttaget deres forpligtelse til i udbudsbekendtgørelsen at anføre, hvordan minimumskravene til egnethed i forhold til den tekniske og faglige formåen er opfyldt, jf. udbudslovens § 143. Det er således anført i udbudsbekendtgørelsen, at minimumskravene i for- hold til den tekniske og faglige formåen knytter sig til de referencer, som ansøgerne skulle anføre i ESPD’et. Der har derfor ikke for ansøgerne hersket tvivl om, hvilke minimumskrav til den tekniske og faglige formåen der har været gældende ved udbuddet, og der har heller ikke hersket tvivl om, at an- søgerne skulle dokumentere opfyldelsen af minimumskravene i form af et udfyldt ESPD. Minimumskravene er i øvrigt gentaget i prækvalifikationsbe- tingelsernes punkt 6.2.
I udbudsbekendtgørelsens afsnit VI.3) og prækvalifikationsbetingelsernes pkt. 7 er det tydeliggjort, at referencelisten fra ESPD’et udgør den endelige dokumentation, og at der således – helt standardmæssigt – ikke vil blive ind- hentet yderligere dokumentation for referencerne. Samtlige ansøgere om prækvalifikation opfyldte de stillede minimumskrav til den tekniske og fag- lige formåen, og det viser med al tydelighed, at ingen af ansøgerne har været i tvivl om, hvori beredskabernes minimumskrav til den tekniske og faglige formåen bestod, og hvordan de skulle dokumenteres.
Beredskaberne har også ved udbudsbekendtgørelsen opfyldt kravene i ud- budslovens § 145, stk. 3.
Det er således i udbudsbekendtgørelsens afsnit II.2.9) anført, at beredska- berne ville prækvalificere fem ansøgere, og at referencerne ville danne grundlag for udvælgelsen af ansøgere, der ville blive prækvalificeret til at
afgive tilbud. Endelig fremgår det af udbudsbekendtgørelsens afsnit II.2.9), at udvælgelsen ville ske med ”udgangspunkt i bedste egnethed i forhold til den konkrete udbudte opgave vurderet på baggrund af de adspurgte referen- cer i afsnit 6.2 ”Teknisk og/eller faglig formåen”.
Beredskaberne er uforstående over for den del af SSV’s påstand 3, der går på, at beredskaberne skulle have anlagt ”ikke ens og dermed diskriminerende vægtning i forhold til udvælgelse af de prækvalificerede virksomheder i ud- buddet”. Denne del af påstanden synes udelukkende at gå på beredskabernes konkrete udvælgelse af ansøgere og ikke på selve udformningen af udvæl- gelseskriteriet i udbudsbekendtgørelsen. Udformningen af udvælgelseskrite- riet er dog i fuld overensstemmelse med udbudsreglerne. Som udvælgelses- kriteriet er formuleret, kan ansøgerne ikke være i tvivl om, at udvælgelsen ville ske på baggrund af beredskabernes vurdering af, hvilke ansøgere der kunne påvise de mest relevante referencer set i lyset af karakteren af den ud- budte opgave som nærmere beskrevet i udbudsbekendtgørelsen og i udbuds- materialets kravspecifikation. Beredskaberne har ikke anlagt en forskellig og dermed diskriminerende vægtning i forhold til udvælgelse af de prækvalifi- cerede virksomheder. Alle ansøgninger er blevet håndteret på et ensartet grundlag i forbindelse med vurderingen af de indleverede referencer, og der er således ikke tale om, at enkelte ansøgere er blevet ”straffet” for forhold, som andre ansøgere ikke er blevet straffet for i tilfælde, hvor forholdene har været ens.
SSV synes at være af den opfattelse, at der er tale om, at SSV ikke er blevet prækvalificeret, alene fordi virksomhedens referencer ikke baserede sig på 4x2 chassiser. Det er imidlertid ikke korrekt. SSV blev ligesom tre andre an- søgere frasorteret ved prækvalifikationen, fordi SSV’s referencer ikke blev vurderet lige så relevante som de fem udvalgte ansøgeres referencer. At be- redskaberne har valgt at prækvalificere ansøgere, der ligesom SSV i en vis udstrækning har indleveret referencer, der baserer sig på 4x4 chassiser, er således ikke udtryk for, at beredskaberne har anvendt en ”ikke ens og dermed diskriminerende vægtning”. De udvalgte ansøgere har, selv om de også i en vis udstrækning har baseret sig på referencer med 4x4 chassiser, i højere grad end SSV været i stand til at fremlægge og beskrive referencer, der svarer til den udbudte kontrakt.
Det har været inden for beredskabernes skønsmæssige beføjelser at foretage
vurderingen af, hvilke ansøgere der har indleveret de mest relevante referen- cer og dermed skal prækvalificeres ved udbuddet. Der er ikke efter gældende klagenævnspraksis krav om, at en ordregivende myndighed i udbudsbekendt- gørelsen i detaljer skal beskrive de elementer, der vil blive tillagt betydning ved vurderingen af, om en reference i højere eller mindre grad er relevant i forhold til den udbudte kontrakt. En ordregiver har i forbindelse med sin ud- vælgelse et bredt råderum i forhold til at vurdere referencers relevans, og det vil være sagligt at lægge vægt på forhold vedrørende referencerne, der ikke har været eksplicit fremhævet i udbudsbekendtgørelsen, men knytter sig til det anvendte udvælgelseskriterium.
Ad påstand 4 og 5
SSV har gjort gældende, at beredskaberne ved at prækvalificere Rosenbauer International AG og konsortiet Egenes-RK har valgt to ansøgere, der – ud over, at de historisk har tæt tilknytning til hinanden – byder med samme pro- duktportefølje. Det ses således fra Egenes-RK’s ESDP-besvarelse, at begge virksomheder benytter Rosenbauers produkter til at løfte opgaven.
Denne sammenhæng imellem virksomhederne bestyrkes også ved, at der er personsammenfald i den overordnede ledelse. Det er således samme person, som står i spidsen for begge selskaber. Det er svært at forestille, at selska- berne ikke deler priser og projekter for at fordele markedet imellem sig. Ved at prækvalificere disse to virksomheder mister beredskaberne muligheden for 20 % større ”leverandør differentiale”. I forhold til principperne om transpa- rens og ligebehandling er beredskabernes prækvalifikation alt andet end transparent.
Ligeledes vurderes det at være i strid med konkurrencelovens § 6, når to virk- somheder med personsammenfald prækvalificeres i det samme udbud og der- ved udelukker andre leverandører fra konkurrencen.
SSV er ikke kommet med bemærkninger til beredskabernes afvisningspås- tand over for SSV’s påstand 5
Beredskaberne har gjort gældende, at de har iagttaget deres oplysningspligt om de frivillige udelukkelsesgrunde, idet det under udbudsbekendtgørelsens afsnit VI.3) er anført, at samtlige frivillige udelukkelsesgrunde finder anven- delse ved udbuddet. Der er derfor ikke grundlag for at tage påstand 4 til følge.
Hvis klagenævnet mener, at SSV’s påstand også indebærer, at klagenævnet skal tage stilling til, om beredskaberne har handlet i strid med udbudsreglerne ved konkret at prækvalificere konsortiet Egenes-RK og Rosenbauer Interna- tional AG, som SSV tilsyneladende mener er omfattet af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, er det beredskabernes opfattelse, at der ikke er grundlag for at fastslå, at Egenes-RK og Rosenbauer International AG skulle være omfattet af udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Begge ansøgere havde i deres ESPD’er svaret ”nej” til, at de befandt sig i den pågældende frivillige udelukkelsesgrund, og det er også fremhævet i beredskabernes eva- lueringsskema. Der var heller ingen indikationer i øvrigt på, at Egenes-RK og Rosenbauer International AG skulle have indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning.
Da SSV efter underretningen om prækvalifikationen gjorde indsigelse mod denne og påpegede en selskabsretlig relation mellem Egenes-RK og Rosen- bauer International AG, valgte beredskaberne at undersøge forholdet nær- mere. Beredskaberne modtog i den forbindelse bemærkninger og dokumen- tation, der viste, at der tidligere har foreligget en koncernforbindelse mellem Rosenbauer International AG og Egenes Brannteknikk AS, men at denne koncernforbindelse ophørte helt tilbage i 2002. Den fremlagte dokumentation viser, at der ikke længere består nogen ejerskabsrelation mellem Rosenbauer International AG og Egenes Brannteknikk AS, idet sidstnævnte selskab er 100 % ejet af Egenes Holding AS, der tilsvarende er 100 % ejet af Xxxxx Xxx- nes, og der består ikke nogen økonomiske forbindelser mellem Rosenbauer International AG og Egenes Brannteknikk AS.
I lyset af Egenes-RK’s bemærkninger og dokumentation havde beredska- berne ikke grundlag for at betvivle, om ansøgningerne fra Egenes-RK og Ro- senbauer International AG var afgivet uafhængigt at hinanden, ligesom der ikke var grundlag for at fastslå, at der skulle ligge en konkurrencebegræn- sende aftale til grund for de to ansøgeres deltagelse i udbuddet.
SSV har fremlagt et bilag fra norske ”Brønnøysundregistrene”, hvoraf det fremgår, at Rosenbauer International AG tilsyneladende skulle være registre- ret med forretningsadresse hos Egenes Brannteknikk AS. Beredskaberne er ikke nærmere bekendt med karakteren af ”Brønnøysundregistrene” og opda- teringen af de oplysninger, der fremgår af det pågældende register. Der er imidlertid ikke på baggrund af det fremlagte bilag grundlag for at fastslå, at
der skulle være ”personsammenfald i ledelsen” i Egenes Brannteknikk AS og Rosenbauer International AG, og som det er dokumenteret består der in- gen ejerskabsmæssige relationer mellem de to selskaber.
Det fremgår af oversigten over ledelsen i Rosenbauer International AG, at den ultimative ejer af Egenes Brannteknikk AS, Xxxxx Xxxxxx, ikke indgår i direktionen og i øvrigt efter det oplyste for beredskaberne heller ikke på an- den vis er tilknyttet virksomheden. Det er således misvisende, når SSV hæv- der, at ”Det er således samme person, som står i spidsen for begge selskaber”.
Der er i øvrigt som udgangspunkt ikke noget til hinder for, at flere koncern- forbundne selskaber kan deltage i samme udbud som adskilte ansøgere/til- budsgivere, så længe ejerskabsrelationen ikke påvirker tilbudsafgivningen ved udbuddet, jf. bl.a. Domstolens dom af 19. maj 2009 i sag C-538/07 (As- situr Srl.). Selv hvis der havde bestået en koncernforbindelse mellem Egenes Brannteknikk AS og Rosenbauer International AG, havde dette således ikke i sig selv udelukket, at begge virksomheder kunne deltage i udbuddet. Bered- skaberne er i øvrigt uforstående over for den del af SSV’s påstand, der hen- viser til en indgået ”konsortieaftale eller støtteaftale”. Det er uklart, hvilken sammenhæng der er mellem på den ene side påstandens henvisninger til ”konsortieaftale eller støtteaftale” og på den anden side SSV’s synspunkter om relationen mellem Egenes Brannteknikk AS og Rosenbauer International AG, idet disse aktører hverken indgår i et fælles konsortium eller har støttet sig på hinanden.
Beredskaberne har til støtte for afvisningspåstanden over for påstand 5 gjort gældende, at klagenævnet ikke har kompetence til at behandle klager over overtrædelser af konkurrenceloven, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 1, jf. § 1, stk. 2 og 3.
Til støtte for, at påstand 5 ikke skal tages til følge, har beredskaberne gjort gældende, at deres beslutning om udvælgelse af ansøgere ved en prækvalifi- kation ikke har karakter af en konkurrencebegrænsende aftale og dermed en overtrædelse af konkurrencelovens § 6. Beredskaberne har under alle om- stændigheder ikke handlet i strid med konkurrencelovens § 6 ved at prækva- lificere både konsortiet Egenes-RK og Rosenbauer International AG. Selska- berne har som anført ovenfor ingen selskabsretlige relationer mellem på den ene side de deltagende selskaber i konsortiet Egenes-RK og på den anden side Rosenbauer International AG. Der har ikke været nogen indikationer på,
at de to virksomheder skulle have indgået en konkurrencebegrænsede aftale i forbindelse med udbuddet.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
Efter indholdet af påstanden og de anbringender, som klagenævnet har fun- det, SSV gør gældende til støtte for påstanden, er der ikke grundlag for at afvise påstanden.
Beredskaberne modtog ni ansøgninger om prækvalifikation, og alle ansøgere blev vurderet egnede til at afgive tilbud på den udbudte kontrakt. SSV’s an- søgning blev således ikke afvist, men indgik i den evaluering, som beredska- berne foretog efter udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.9) og prækvalifikations- betingelsernes pkt. 6.3, hvoraf det fremgår:
”…
… Såfremt der er flere ansøgere, end det antal der kan prækvalificeres, der ikke er omfattet af en eller flere af udelukkelsesgrundene samt opfyl- der kravene til egnethed, prækvalificeres de ansøgere der bedst muligt opfylder nedenstående udvælgelseskriterier:
Udvælgelsen sker med udgangspunkt i bedste egnethed i forhold til den konkrete udbudte opgave vurderet på baggrund af de adspurgte referen- cer i afsnit 6.2 ”Teknisk og/eller faglig formåen.”
…”
Efter prækvalifikationernes pkt. 6.2 ”Teknisk og faglig formåen” skulle an- søgeren opfylde følgende mindstekrav:
”Ordregiver accepterer kun tilbud fra tilbudsgivere, som:
• I ESPD angiver referencer for de betydeligste lignende leverancer inden for de seneste 3 år forud for tilbudsfristen. Der ønskes mak- simalt indleveret 5 referencer.
Det er et mindstekrav, at ansøger har:
• 2 referencer til forskellige kunder af minimum en lignende opbyg- ning og levering af sprøjte.
• 2 reference der indeholder opbygning og levering af 3 eller flere lignende sprøjter, hvor de 3 eller flere lignende sprøjter er leveret til den samme kunde.
Referencer må være fra indgåede kontrakter på sprøjter og på leverede sprøjter.”
Det fremgår i øvrigt, at beredskaberne ville prækvalificere fem ansøgere. Be- redskabernes vurderingen af, hvilke ansøgere der skulle prækvalificeres, skulle herefter ske ud fra et skøn over, i hvor høj grad det leverede i ansøger- nes referencer svarede til den udbudte kontrakt. Der var således ikke krav om, at de leverede sprøjter i referencerne fuldstændigt skulle svare til sprøj- terne i den udbudte kontrakt, men de skulle være ”lignende”.
SSV’s referencer blev vurderet til at være mangelfuldt beskrevet og til ikke ”at være som den konkrete udbudte opgave”, f.eks. i forhold til chassis. Deri ligger ikke, at SSV ikke opfyldte mindstekravene. Beredskaberne vurderede, at i hvert fald fem andre ansøgere havde referencer, som i højere grad svarede til den udbudte kontrakt. Selv om det kan lægges til grund, at nogle af de prækvalificerede ansøgere også havde enkelte eller flere referencer, hvor chassiset havde samme dimensioner som i SSV’s referencer, medførte det heller ikke, at disse ansøgere ikke opfyldte minimumskravene.
Da beredskaberne ikke har overtrådt deres beføjelser til at fastslå, hvilke an- søgere der skulle prækvalificeres ud fra en skønsmæssige vurdering af de indleverede referencers relevans i forhold til den udbudte kontrakt, og da ud- vælgelsen af de prækvalificerede ansøgere i øvrigt er foretaget på baggrund af objektive og ikkediskriminerende kriterier, har beredskaberne ikke handlet i strid med udbudslovens § 145.
Klagenævnet tager herefter ikke påstanden til følge. Ad påstand 2
Beredskaberne har i udbudsbekendtgørelsen anført, at minimumskravene i forhold til den tekniske og faglige formåen knytter sig til de referencer, som ansøgerne skulle anføre i ESPD’et. Alle ansøgerne indleverede da også refe- rencer i form af et udfyldt ESPD. Beredskaberne har derfor ikke handlet i strid med udbudslovens § 143.
Klagenævnet tager herefter ikke påstanden til følge. Ad påstand 3
Efter det, som klagenævnet har anført ad påstand 1, er der ikke grundlag for at konstatere, at beredskaberne foretog en ”ikke ens og dermed diskrimine- rende vægtning i forhold til udvælgelse af de prækvalificerede virksomheder i udbuddet”. Det fremgår af udbudsbekendtgørelsen, at udvælgelsen af de ansøgere, der skulle prækvalificeres, ville ske med ”udgangspunkt i bedste egnethed i forhold til den konkrete udbudte opgave vurderet på baggrund af de adspurgte referencer i afsnit 6.2 ”Teknisk og/eller faglig formåen”. Krite- rierne var objektive og ikke diskriminerende, og der er derfor heller ikke grundlag for at konstatere, at beredskaberne handlede i strid med udbudslo- vens § 145, stk. 3.
Klagenævnet tager herefter ikke påstanden til følge. Ad påstand 4
Det fremgår af udbudsbekendtgørelsens pkt. VI.3), at alle de frivillige ude- lukkelsesgrunde i udbudslovens § 137 gælder for udbuddet.
Efter at SSV havde gjort indsigelser mod beredskabernes prækvalifikation af konsortiet Egenes-RK og Rosenbauer International AG, anmodede beredska- berne Egenes-RK om bemærkninger til SSV’s oplysninger om, at der er en selskabsretlig relation mellem Egenes Brannteknikk AS, der indgår i konsor- tiet, og Rosenbauer International AG.
Det kan på baggrund af Egenes-RK’s redegørelse for relationen til Rosen- bauer International AG og den fremlagte dokumentation lægges til grund, at Rosenbauer International AG indtil 2002 ejede en betydelig andel af Egenes Brannteknikk AS, men at Rosenbauer International AG ikke ejer nogen del af selskabet i dag. Der er desuden ikke personsammenfald i ledelserne af de to selskaber.
Der foreligger ikke dokumentation for, at konsortiet Egenes-RK og Rosen- bauer International AG har indgået ”en konsortieaftale eller støtteaftale”, og selv om det ud fra ”Brønnøysundregistrene” og redegørelsen fra Egenes-RK
kan lægges til grund, at Egenes Brannteknikk AS importerer Rosenbauer In- ternational AG’s produkter til Norge, har beredskaberne ikke haft plausible indikationer til at konkludere, at konsortiet Egenes-RK og Rosenbauer Inter- national AG har indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.
Klagenævnet tager herefter ikke påstanden til følge. Ad påstand 5
Klagenævnet har ikke kompetence at tage stilling til, om konkurrencelovgiv- ningen er overtrådt, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 1, jf. § 1, stk. 2 og 3.
Klagenævnet afviser derfor påstanden. Herefter bestemmes:
Påstand 1, 2, 3 og 4 tages ikke til følge.
Påstand 5 afvises
SZCZĘŚNIAK Special Vehicles Ltd. skal inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til Aarhus Kommune, Østjyllands Brandvæsen I/S, Interessentskabet Brand & Redning Midtvest, Beredskab & Sikkerhed – Randers Favrskov Djursland I/S, Midtjysk Brand & Redning I/S, Trekantområdets Brandvæsen I/S, Beredskab Fyn I/S, Nord- sjællands Brandvæsen, Beredskab 4K I/S og Vejle Kommune.
Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig