Betinget lovliggørelse af kapitalejerlån

Betinget lovliggørelse af kapitalejerlån

Praktiske og retlige udfordringer i samspillet mellem selskabsloven §§ 210-215 og ligningsloven § 16 E samt hvordan kløften mellem de to retsområder kan mindskes

Af C a m i l l a B a c k h a u s e n & Xxxxxx X x x x x x x Aalborg Universitet - C a n d . m e r c . a u d

Vejleder: Xxxxxx X e e h a u s e n Xxxxx a n s l a g : 2 2 5 . 6 5 3

Forord

Nærværende afhandling er udarbejdet i forbindelse med den afsluttende del af cand.merc.aud.- studiet på Aalborg Universitet i perioden januar - maj 2018.

Afhandlingen vil have til formål at belyse retlige og praktiske udfordringer ved de selskabsretlige og skatteretlige bestemmelser om kapitalejerlån. I forbindelse med ændringen af selskabslovens bestemmelser i §§ 210-215 om betinget lovliggørelse af kapitalejerlån med virkning fra 1. januar 2017, blev de skatteretlige regler i ligningsloven § 16 E fastholdt. Vi finder det derfor særdeles aktuelt at belyse de udfordringer kapitalejere kan stå overfor, når der ydes lån fra et selskab.

Afhandlingen skal ses som et praktisk overblik over den selskabsretlige og skatteretlige behandling af kapitalejerlån, såvel som oplæg til en diskussion om, hvorledes der ved at ændre regelsættet kan skabes et øget samspil mellem de to retsområder.

I forbindelse med udarbejdelsen af denne afhandling har vi haft et inspirerende og konstruktivt samarbejde med vores vejleder, Xxxxxx Xxxxxxxxx, som har udfordret vores tilgang, og for dette vil vi gerne rette en stor tak.

Aalborg d. 31. maj 2018.

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Indholdsfortegnelse

Forord 1

Figurliste 4

Abstract 5

Indledning 6

Problemformulering 8

Afgrænsning 8

Afhandlingens struktur 10

Xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx 00

Metodevalg og dataindsamling 11

Kildekritik 13

Definitioner 13

Lovforkortelser 14

Kapitel 1

Kapitalejerlånets selskabsretlige historie 15

1.1 Før selskabsreformen i 2010 16

1.2 Selskabsreformen 2010 17

1.3 Lovforslag nr. 23 fra 2016 18

Kapitel 2

Den selskabsretlige behandling af kapitalejerlån 21

2.1 Selskabsloven § 210, stk. 1. 22

2.1.1 Långiver 22

2.1.2 Låntager 23

2.1.3 Dispositioner omfattet af SL § 210 26

2.2 Betingelser for det lovlige kapitalejerlån, SL § 210, stk. 2 27

2.2.1 Frie reserver, jf. SL § 180 28

2.2.2 Sædvanlige markedsvilkår 29

2.2.3 Generalforsamlingens godkendelse 30

2.2.4 Først muligt efter første årsrapport 30

2.2.5 Bunden reserve, jf. ÅRL § 35 a 31

2.2.6 Yderligere betingelser (forsvarlighed og skriftlighed) 31

2.3 Undtagelser til SL § 210 33

2.3.1 Selvfinansiering, jf. SL § 210, stk. 3 33

2.3.2 Moderselskabslån, jf. SL § 211 34

2.3.3 Sædvanlig forretningsmæssig disposition, jf. SL § 212 35

2.3.4 Lån fra pengeinstitutter, jf. SL § 213 36

2.3.5 Lån til medarbejdere, jf. SL § 214 37

2.3.6 Delvis indbetaling af selskabskapitalen 37

2.4 Manglende overholdelse af betingelser i SL § 210 38

2.5 Lovliggørelse af ulovlige kapitalejerlån 38

Kapitel 3

Kapitalejerlånets skatteretlige historie 40

3.1 Transaktion mellem interesseforbundne parter, jf. LL § 2 41

3.2 Lovforslag nr. 171 42

3.3 Lovforslag nr. 199 – Ligningsloven § 16 E 44

Kapitel 4

Den skatteretlige behandling af kapitalejerlån 46

4.1 Skattepligten efter LL § 16 E 47

4.1.1 Personkredsen 47

4.1.2 Dispositioner omfattet 50

4.1.3 Dispositioner undtaget 52

4.1.4 Fejlekspeditioner og omgørelse 54

4.2 Skattemæssige konsekvenser af LL § 16 E 56

4.2.1 Beskatning af långiver 56

4.2.2 Beskatning af låntager 57

4.2.3 Beskatning af nærtstående 59

4.3 Gældseftergivelse 60

Kapitel 5

Samspillet mellem selskabsloven § 210 og ligningsloven § 16 E 62

5.1 De selskabsretlige og skatteretlige argumenter for kapitalejerlån 63

5.2 Praktiske udfordringer 66

5.2.1 Selskabsloven § 210 66

5.2.2 Samspillet mellem SL § 210 og LL § 16 E 70

5.3 Retlige udfordringer 84

5.3.1 Ligningsloven § 16 E 84

5.3.2 Samspillet mellem SL § 210 og LL § 16 E 89

5.4 Hvad betyder det manglende samspil for kapitalejeren og selskabet? 90

Kapitel 6

Hvordan kan kløften mellem de selskabsretlige og de skatteretlige regler mindskes? 94

6.1 Hvilke udfordringer skal løses? 95

6.1.1 Lovliggørelse af kapitalejerlån 95

6.1.2 Fortolkningsforskelle 96

6.1.3 Dobbeltbeskatning 101

6.2 Det foreslåede løsningsforslag 105

6.2.1 Løsningsforslag 1 105

6.2.2 Løsningsforslag 2 107

Konklusion 109

Referenceliste 112

Figurliste

Figur 1: Den omfattede personkreds 48

Figur 2: Den omfattede personkreds 49

Figur 3: Beskatning af lån til nærtstående 60

Figur 4: Personkredsen i SL § 210 og LL § 16 E 71

Figur 5: Udlodning af fordring 80

Figur 6: Kildeskat ved udlodning af fordring 81

Tabel 1: Praktiske og retlige udfordringer 66

Tabel 2: Beskatning af hævninger på mellemregningskonto 67

Bilag 1: Brev fra Erhvervsstyrelsen 2018

Abstract

Loans to shareholders have been an increasing discussion over the past years. Since 1982 it has been prohibited to grant these loans according to the Danish Companies Act, but in 2016 a new legal provision was adopted to the law resulting in legalization of loans granted after 1st of January 2017. Further, in 2012 an additional legal provision was implemented in the tax law, which resulted in loans being taxable as dividend or wage. This was, however, implemented on the basis of shareholder loans being prohibited at the time, and with the legislation within the company law the interaction between the Companies Act and the Tax Assessment Act has therefore further distanced.

With the new conditions of legal loans in § 210 and § 16 E in the tax law, the consequence for a majority shareholder is double taxation. This is due to the loan only existing within the company law, which therefore require repayment. At the time the shareholder receive the loan this will be taxed in accordance with § 16 E. However, repayment of the loan does not resume taxation and when the shareholder therefore subsequently receive dividend this will be taxed again. Further, the thesis shows that there exist differences in terms of the possible borrowers as for the interpretation of ordinary business-related transactions, where practice shows inconsistency to when the exception applies.

The impact of the legislation for loans to shareholders and management members is therefore a practical complex use, and for shareholders covered by § 16 E inexpedient financial consequences of double taxation.

The main purpose of this thesis is therefore to examine both legal and practical challenges occurred in the interaction between the laws as for the challenges identified within both the company law and the tax law. The focal point of the thesis is therefore firstly to gain an understanding of the company law and the tax law in regard to loans to shareholders and management members to be able to identify the occurrence of the challenges and the impact it has for the shareholders. Secondly, it is the objective, based on the findings, to reach a legal state that minimizes the gap between the laws. The thesis is therefore concluded with a new proposed legal provision to solve the existing challenges and reduce the complexity of the laws.

Indledning

Fra 1. januar 2017 blev det gældende, at et selskab lovligt kan yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere og ledelsesmedlemmer, såfremt betingelserne herfor er opfyldt. Dette skete som følge af, at Folketinget d. 1. december 2016 vedtog lovforslag nr. 23 om ændringen af SL § 210 med begrundelse om at skabe et enkelt regelsæt, som gør det mere konkurrencedygtigt og fleksibelt at drive selskab i Danmark. Dermed opnår de danske selskabsejere et selskabsretligt grundlag for at kunne yde kapitalejerlån, som sammenlignet med andre EU-lande har været til stede i mange år.1 Kapitalejerlån dækker over udlån af likvider, sikkerhedsstillelse eller anden rådighed over midler stillet fra et kapitalselskab til en aktionær/anpartshaver eller et ledelsesmedlem. Kapitalejerlån vil som udgangspunkt forekomme, når selskabet afholder private udgifter for kapitalejeren eller ledelsesmedlemmet eller ved bogføringsposteringer på mellemregningskontoen mellem selskabet og kapitalejeren, hvormed der opstår et tilgodehavende. Blot en negativ mellemregningskonto kan derfor resultere i, at der opstår et kapitalejerlån, hvilket gør det nødvendigt for henholdsvis låntagere, långivere og rådgivere at kunne navigere i de selskabsretlige og skatteretlige regler herfor.

I en analyse fra 2015 foretaget af FSR fandt man 6.529 ulovlige kapitalejerlån i 2014- regnskaberne baseret på supplerende oplysninger fra revisorer. Baseret på en stikprøve fandt man endvidere, at der gennemsnitligt er tale om lån for 217.534 kr., hvilket svarer til samlet ulovlige lån for 1,4 mia. kr. Udviklingen i kapitalejerlån viser dog et betydeligt fald siden 2011, hvilket, ifølge FSR, kan forklares med stigningen i selskaber, der fravælger revision og for disse selskaber anslår FSR, at der foreligger en stigning i antallet af kapitalejerlån.2 På trods af faldet i kapitalejerlån, estimerer FSR således, at kapitalejerlån til stadighed eksisterer.

Det er med lovændringen imidlertid nødvendigt at understrege, at der udelukkende er tale om et selskabsretligt grundlag, idet de skatteretlige regler fastholdes. Ses der dermed på samspillet mellem de to regelsæt, bliver reglerne som udgangspunkt ikke forenklet, men nærmere vanskeligere at gennemskue for den almene kapitalejer.

1 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 4

2 FSR 2015, Xxxxxxxx lån i danske selskaber – analyse af 2014-regnskaber, s. 6

De selskabsretlige regler bygger på, at kapitalejerlån som udgangspunkt er ulovlige, medmindre de særlige betingelser herfor er opfyldt, eller såfremt undtagelserne hertil opfyldes. Afhandlingen vil belyse både betingelserne for kapitalejerlånets lovliggørelse, samt hvilke undtagelser der er til SL § 210. Endvidere er det værd at bemærke, at kun selskabsretten anerkender begrebet ’kapitalejerlån’, hvilket skyldes, at skatteretten betragter et lån mellem en kapitalejer og et selskab for en overførsel af værdier uden tilbagebetalingspligt, jf. LL § 16 E.

I 2012 vedtog Folketinget indførelsen af § 16 E i ligningsloven, som har til formål at regulere disse lån. Skatteretligt betyder dette, at kapitalejerlån ikke anerkendes som et lån, men derimod en hævning uden tilbagebetalingspligt, som dermed er skattepligtigt enten som udbytte eller løn. I følge med lovændringen i selskabsloven udtaler Skatteministeriet endvidere, at de ikke ser et grundlag for at justere de skatteretlige regler i LL § 16 E.3 Begrundelsen for det ulovlige kapitalejerlån samt beskatningen heraf bygger på et forsvar overfor selskabets kreditorer, som skal sikre, at der er midler i selskabet til gælden. Herudover var ønsket med indførelsen ligeledes at sikre, at der ikke lå en økonomisk fordel i at hæve midler i selskabet skattefrit overfor at hæve skattepligtigt udbytte eller løn. Der skal derfor ikke blot være sikkerhed for kapitalejeren om, hvorvidt kapitalejerlån er selskabsretligt lovligt, men ligeledes om det skatteretligt vil udgøre en økonomisk byrde. På trods af den selskabsretlige betinget lovliggørelse med formålet om at give selskabsejere flere frie finansieringsmuligheder kan man stille spørgsmålet, hvorvidt lovændringen egentlig fremmer mulighederne for anvendelse af kapitalejerlån, når de to regelsæt som udgangspunkt modarbejder hinanden i anerkendelsen af begrebet kapitalejerlån? Efter lovændringen ses der således et stadigt manglende samspil mellem de to regelsæt, som medfører en række praktiske og retlige udfordringer, hvilket danner grundlaget for nærværende afhandlings behandling af emnet. Det manglende samspil begrundes ved, at der selskabsretligt med lovændringen har været til hensigt at forbedre vilkårene for selskaberne og give dem større fleksibilitet på trods af, at der ikke ønskes en ændring af de skatteretlige bestemmelser i LL § 16

E. For en fysisk kapitalejer med bestemmende indflydelse vil et lån således stadig skulle beskattes som enten udbytte eller løn. Endvidere giver lovændringen mulighed for at lovliggøre et tidligere ulovligt kapitalejerlån ydet før d. 1. januar 2017, hvilket i sammenhæng med skatteretten kan have økonomiske konsekvenser, idet der skatteretligt kan være risiko for, at det

3 Høringsnotat til lovforslag nr. 23, s. 6

betragtes som et nyt lån under de nye regler, hvormed der vil ske beskatning. Samspillet mellem selskabsretten og skatteretten har på dette område siden indførelse af LL § 16 E ikke været i overensstemmelse, men efter lovændringen ses tillige en række yderligere udfordringer.

På baggrund af ovenstående fremgår derfor følgende problemformulering, som udgør afhandlingens undersøgelsesområde, hvormed formålet er, gennem en analytisk tilgang til selskabsretten og skatteretten, at danne et praktisk overblik over udfordringerne ved bestemmelserne om kapitalejerlån til benyttelse for henholdsvis selskabsdeltagere og rådgivere.

Problemformulering

Hvilke retlige og praktiske udfordringer medfører den betinget lovliggørelse af kapitalejerlån i selskabsloven §§ 210-215 i samspillet med ligningsloven § 16 E? Samt hvordan kan kløften mellem de selskabsretlige og skatteretlige regler mindskes?

Afgrænsning

I henhold til at sikre, at der opnås et konkret grundlag som besvarelse til den præsenterede problemformulering vil nærværende afsnit have til hensigt at afgrænse undersøgelsesområdet. Idet der i afhandlingen primært arbejdes inden for henholdsvis selskabsretten og skatteretten vil der ske afgrænsning inden for hvert af disse retlige områder. Kapitalejerlån specificeres til efter ordlyden at omfatte lån fra kapitalselskaber til kapitalejere, hvormed øvrige låntyper som medarbejderlån, hvor lån ydes mellem en medarbejder, der ikke er kapitalejer, og selskabet, med henblik på at erhverve kapitalandele efter SL § 214, såvel som koncernlån, hvor moderselskabet er kapitalejer efter SL § 211, ikke behandles. Inden for selskabsretten vil afhandlingens udgangspunkt derfor centrere om de relevante bestemmelser i SL §§ 210-215.

Kapitalejerlån anses i afhandlingen for at opstå mellem et kapitalselskab og en fysisk person i form af en kapitalejer, ledelsesmedlem eller nærtstående, omend de øvrige bestemmelser i relation til juridiske personer indledende benævnes. For definition af kapitalejer anvendt i afhandlingen henvises desuden til følgende afsnit ‘Definitioner’. Afgrænsningen sker med udgangspunkt i afhandlingens formål, som består i at undersøge samspillet mellem SL § 210 og

LL § 16 E, idet LL § 16 E regulerer fysiske personer og ikke juridiske personer. Ydermere vil der inden for undersøgelsesområdet ikke tages stilling til det strafferetlige område samt ledelsesansvar i forbindelse med ulovlige kapitalejerlån og konsekvenserne heraf. Inden for skatteretten vil udgangspunktet være anvendelsesområdet i LL § 16 E og dennes relation til kapitalejerlånet i selskabsretlig henseende. Anden hævning af selskabets midler, som ikke vedrører begrebet kapitalejerlån behandles derfor ikke, hvorfor for eksempel maskeret udbytte og udlodning ikke benævnes, omend kun indledende.

Foruden førnævnte, afgrænser undersøgelsesområdet sig desuden til ikke at omfatte eventuelle revisionsmæssige og erklæringsmæssige forhold ved emnet, hvorfor der ikke tages stilling til revisors rapporteringsforpligtelser, såvel som de regnskabsmæssige forhold i relation til præsentation og indregning af kapitalejerlån ikke behandles. Endeligt vil afhandlingen afgrænse sig til at behandle de selskabsretlige og skatteretlige regler i relation til kapitalejerlån ydet mellem et kapitalselskab og en dansk kapitalejer efter de nationale retsregler, hvormed der ikke tages stilling til øvrige forhold med afsæt i EU-retten.

Afhandlingens struktur

Problemfelt og afgrænsning Metodiske overvejelser

Kapitel 1-2 Kapitel 3-4

Selskabsretten Skatteretten

1 Historisk baggrund

Selskabsrettens behandling af

2 kapitalejerlån, jf. SL §§ 210-215

3 Historisk baggrund

Skatterettens behandling af

4 kapitalejerlån, jf. LL § 16 E

Kapitel 5

Samspillet mellem SL § 210 og LL § 16 E

praktiske og retlige udfordringer

Kapitel 6

Hvordan kan kløften mellem de selskabsretlige og de skatteretlige regler mindskes?

Konklusion

Strukturen i afhandlingen er opbygget således de to retsområder, selskabsretten og skatteretten, behandles i adskilte kapitler. Formålet er således indledende at redegøre for den selskabsretlige historie for kapitalejerlånet i kapitel et, efterfulgt af den selskabsretlige behandling heraf, efter vedtagelsen af den betinget lovliggørelse i lovforslag nr. 23, i kapitel to. Dernæst redegøres for den skatteretlige historie i relation til kapitalejerlån i kapitel tre, hvilket på samme vis efterfølges af kapitel fire, hvor den skatteretlige behandling i LL § 16 E redegøres for. De foregående kapitler samles således i kapitel fem, idet formålet er at identificere de retlige og praktiske udfordringer ved SL §§ 210-215, LL § 16 E såvel som udfordringerne i samspillet mellem de to retsområder. Afhandlingen afsluttes med kapitel seks, hvormed formålet er at løse de identificerede udfordringer i kapitel fem, gennem en ændring af retstilstanden. Kapitel seks vil således omhandle, hvordan kløften mellem de selskabsretlige og de skatteretlige regler kan mindskes samt hvorledes løsningsforslag kan udformes.

Metodiske overvejelser

Metodevalg og dataindsamling

Følgende afsnit har til formål at redegøre for den videnskabsteoretiske metode, som benyttes i analyse af gældende ret i afhandlingen. Den valgte metode i afhandlingen har til formål at skabe en ensartet tilgang, samt danne en ramme for afhandlingens udarbejdelse. Formålet med denne afhandling er at belyse, hvilke udfordringer den betinget lovliggørelse af kapitalejerlån i henhold til selskabsloven medfører i samspil med ligningsloven, hvilket har den betydning for afhandlingen, at den vil have sit metodiske udgangspunkt i juridisk metode.

Den juridiske metodefremgang, som vil blive benyttet i denne afhandling, er med udgangspunkt i retsdogmatisk metode. Denne metode skaber grundlaget for, hvordan information indsamles, bearbejdes og sammenfattes i nærværende afhandling.

Retsdogmatik er karakteriseret ved, at dens formål er at beskrive gældende ret (de lege lata). Intentionen for retsdogmatik er at beskrive retstilstanden, som den er.4 Resultatet af denne beskrivelse fremkommer ikke som en enkel mekanisk proces. Dette er ikke tilfældet, da mange

4 Blume, 2006, s. 142

retskilder er åbent formulerede og dermed er fortolkelige. En retsdogmatisk fremgangsmåde er derfor en skabende proces, selvom den ikke frembringer noget nyt.5 Den gældende ret i denne afhandling vil som udgangspunkt være selskabsloven, ligningsloven og andre love i relation til emnet, der behandles. Klarlæggelsen af den gældende ret vil ske gennem beskrivelse og fortolkning.

I afhandlingen vil der også tages afsæt i retspolitiske overvejelser. Retspolitik er karakteriseret ved ikke blot at beskrive retstilstanden for den gældende ret og dens baggrund. Retspolitik har yderligere til formål at vurdere, om den nuværende retstilstand er tilfredsstillende og stille forslag til forandringer. Formålet er derfor ikke hvordan retsområdet er, men hvordan det bør være og fortolkes.6

I afhandlingens første fire kapitler vil retsdogmatisk metode blive benyttet. Det vil i disse dele af afhandlingen være målet at opnå en objektiv tilgang til emnet, således der redegøres for emnet uden at påvirke det med subjektive overvejelser. I kapitel fem vil der både benyttes retsdogmatisk metode med inddragelse af retspolitiske overvejelser. I kapitel seks vil de retspolitiske overvejelser hovedsageligt dominere, idet afhandlingen subjektivt præges af overvejelser begrundet i de foregående kapitler. Der vil i kapitlet stilles forslag til, hvordan en eventuel ændring af den gældende ret kan løse de retlige og praktiske udfordringer, der er identificeret. Udgangspunktet for det endelige kapitel i afhandlingen er således, på baggrund af de analytiske forarbejder, at forbedre retstilstanden.

Afhandlingens data vil være af kvalitativ karakter i form af de primære retskilder.7 Der vil i afhandlingen desuden blive benyttet sekundære data, hvor denne er indsamlet og bearbejdet. Data i afhandlingen vil være allerede eksisterende data som kan belyse den udarbejdede problemstilling. Arbejdsfremgangen i nærværende afhandling vil af denne årsag være af deduktiv karakter.8

5 Blume, 2006, s. 143

6 Blume, 2006, s. 146

7 Andersen, 2013, s. 136

Kildekritik

I nærværende sammenhæng vil der ikke blive redegjort for retskilder helt generelt, eftersom læseren formodes at være bekendt med disse. Der vil derimod blive redegjort for de retskilder, der anvendes i afhandlingen.

I afhandlingen vil der primært blive anvendt de relevante lovtekster og forarbejder til disse, hvilket sikrer anvendelse af højst valide kilder. Idet der arbejdes med lovforslag, vil der således i høj grad anvendes bemærkninger til lovforslaget såvel som høringsnotater før den eventuelle vedtagelse. Der vil i afhandlingen desuden anvendes sekundære kilder i form af bøger og artikler, omhandlende den gældende ret. Det er således vigtigt, at der forholdes sig kritisk over for det anvendte materiale, idet disse kilder er af sekundær karakter og vil være behandlet af afsenderen, hvormed kilden ligeledes opnår subjektiv karakter. 9 Dette betyder som udgangspunkt, at kilderne kan være påvirket af afsenderens egne holdninger til emnet. Dette anses for særdeles betydeligt, hvor høringssvar fra forskellige faggrupper anvendes til at belyse problemstillinger. På baggrund heraf vil der i afhandlingen blive anvendt adskillige forskelligartede kilder til at belyse samme emnefelt. Dette gøres for at denne afhandlings redegørende kapitler opnår større dybdegående behandling såvel som objektiviteten fastholdes.

Definitioner

Retlige og praktiske udfordringer

En retlig udfordring definerer vi primært ved fortolkningsspørgsmål. Der kan således opstå en retlig udfordring, når selskabsretten definerer et begreb på én måde og skatteretten definerer denne eventuelt bredere eller blot anderledes. En retlig udfordring vil herudover oftest lede til, at det medfører en praktisk udfordring, når lovene skal fortolkes i samspil af selskabsdeltagerne.

En praktisk udfordring defineres ved at være udfordringer, der opstår på baggrund af love og samspil mellem love, når disse bringes til anvendelse af henholdsvis selskaberne, selskabsdeltagerne samt når der vejledes heri af selskabsrådgivere. En praktisk udfordring vil ofte være konsekvensen af en upræcis eller kompliceret lovgivning eller ved uoverensstemmelse

mellem de retlige områders definition af retsområdet, som for eksempel mellem det selskabsretlige, det skatteretlige og regnskabsretlige område.

De retlige og praktiske udfordringer kan således ikke udelukkende ses særskilt, idet en retlig udfordring oftest vil medføre en række praktiske udfordringer. Derimod er det ikke betinget, at en praktisk udfordring skyldes en retlig udfordring, men kan blot være udtryk for et lovgivningsområdes kompleksitet.

Kapitalejer

En kapitalejer kan defineres som en fysisk eller juridisk person, som ejer kapitalandele i et selskab. Idet der i afhandlingen afgrænses fra at behandle kapitalejerlån til en juridisk person, er definitionen af en kapitalejer i nærværende afhandling således en fysisk person, som ejer kapitalandele i et selskab, uanset om det er med bestemmende indflydelse. Hvor der er tale om bestemmende indflydelse benævnes dette i relation hertil. Hvor betegnelsen ‘kapitalejer’ således anvendes i det følgende i afhandlingen, dækker dette over en fysisk kapitalejer.

Lovforkortelser

Følgende lovforkortelser er anvendt i afhandlingen. Aktieselskabsloven (ASL)

Bogføringsloven (BFL) Kildeskatteloven (KL) Kursgevinstloven (KGL) Ligningsloven (LL) Personskatteloven (PSL) Selskabsloven (SL) Selskabsskatteloven (SEL) Skatteforvaltningsloven (SFL) Statsskatteloven (SSL) Årsregnskabsloven (ÅRL)

Kapitel 1

Kapitalejerlånets selskabsretlige historie

1.1 Før selskabsreformen i 2010

Kapitalejerlån er gennem tiden blevet behandlet forskelligt. Aktieselskabsloven fra 1917 og 1930 indeholdt ingen bestemmelser for kapitalejerlån.10 Retspraksis viser dog gennem en årrække, at kapitalejerlån var et udtryk for nedsættelse af aktiekapitalen i selskabet, hvilket betød, at reglerne herfor skulle benyttes før et kapitalejerlån kunne ydes lovligt.

Denne opfattelse blev ændret ved U1952.30H, hvor Højesteret fandt, at reglerne for kapitalnedsættelse i ASL ikke kunne anvendes ved tilfælde af kapitalejerlån. Efterfølgende blev der på baggrund heraf indsat bestemmelser for kapitalejerlån i ASL. Det blev dermed ulovligt for ikke-børsnoterede selskaber at yde et sådan lån, mens det for børsnoterede selskaber stadig var lovligt, såfremt særlige betingelser var opfyldt.11

Et årti senere blev spørgsmålet om kapitalejerlån igen behandlet i betænkning nr. 362/1964 og nr. 540/1969. Disse betænkninger lagde op til, at kapitalejerlån på samme vilkår skulle være tilladt i ikke-børsnoterede selskaber, såfremt betingelserne var opfyldt. Disse betænkninger blev benyttet, da lovforslag nr. 370 om ændring af aktieselskabsloven i 1973 trådte i kraft. Det blev således tilladt at yde kapitalejerlån i det omfang, at selskabets samlede egenkapital oversteg den bundne egenkapital. Samtidig var det også et krav, at der blev stillet betryggende sikkerhed for lånet. 12

I 1982 blev der i ASL indført et forbud mod kapitalejerlån som følge af lov nr. 282 af 9. juni 1982. Forbuddet var begrundet i hensynet til beskyttelse af selskabets kapital hvormed risikoen for, at selskabets kreditorer lider økonomiske tab reduceres, samt reducere kapitalejerlån som en mulighed for et skattefrit alternativ til skattepligtigt udbytte eller løn.13 Dette var blevet aktuelt efter der med ændring af aktieselskabsloven i 1973 var fremkommet tilfælde med misbrug af loven, hvilket førte til en kritik af ASL 1973.14

10 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 419

11 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 420

12 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 420

13 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 4

14 Betænkning 1498, s. 487

1.2 Selskabsreformen 2010

Et af de primære motiver bag Selskabsreformen fra 2010 var at øge den danske selskabslovgivnings konkurrencedygtighed. Et flertal i Udvalget til Moderniseringen af selskabsloven havde også foreslået i den afgivne betænkning 1498, at reglerne om kapitalejerlån skulle lempes, så disse regler var på linje med reglerne for selvfinansiering. 15 Offentliggørelsen af den førnævnte betænkning skete under den finansielle krise, hvilket medførte at politikernes lyst til at liberalisere de regler, som tidligere var blevet indført som et værn mod selskabstømning og skatteunddragelse ikke var til stede. Af den årsag var lempelse af kapitalejerlån et af de få steder, hvor politikerne ikke fulgte anbefalingerne fra Udvalget til Modernisering af selskabsloven.16 Reglerne for kapitalejerlån i selskabsreformen fulgte derfor stadig det forbud, som blev indført i 1982, dog med ganske få ændringer. Denne fastholdelse af reglerne medførte en del kritik, da det menes, at konkurrencedygtighed ikke blot har noget at gøre med kapitalkrav, men også hvilke muligheder der er for at disponere over selskabets frie reserver gennem både udbytte og lån.17

Det ansås derfor som et tilbageslag for intentionerne om bedre konkurrencedygtighed, at et kapitalselskab med frie reserver kunne udlodde udbytte efter gældende ret, så længe selskabet efter udlodningen stadig havde et forsvarligt kapitalberedskab, men selskabet måtte ikke anvende de samme frie reserver til lån til kapitalejerne og ledelsen. Ud fra loven måtte de frie reserver altså betragtes ud fra en kreditorsynsvinkel, som udskilt fra selskabet, når de skulle bruges som udbytte, men som en fordring kreditorerne kan søge sig fyldestgjort i, om nødvendigt, ved lån til kapitalejer eller ledelse.18

Efter Selskabsreformen kunne de selskabsretlige regler om kapitalejerlån nu findes i SL §§ 210-

215. Forbuddet mod kapitalejerlån blev affattet i SL § 210 stk. 1 således: "Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelse i selskabet, jf. dog §§ 211-214. Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end

15 Kruhl, 2014, s. 18

16 Kruhl, 2014, s. 18

17 Kruhl, 2014, s. 75

18 Kruhl, 2014, s. 76

moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. 1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt. ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær."

Efterfølgende kom undtagelserne til forbuddet ved SL § 210, stk. 2 om lovlig selvfinansiering, SL § 211 om moderselskabslån, SL § 212 om sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, SL § 213 om pengeinstitutter og SL § 214 om lån til medarbejdere med henblik på at erhverve kapitalandele.

1.3 Lovforslag nr. 23 fra 2016

Historien viser, som gennemgået i foregående afsnit, at Folketinget gennem tiden har forsøgt at ændre reglerne for forbuddet mod kapitalejerlån, således der fremsættes betingelser for, hvornår det kan være forsvarligt at yde et kapitalejerlån. Det er imidlertid ikke lykkedes at vedtage de nævnte lovforslag før et nyt lovforslag blev stillet i 2016. Med udgangspunkt i de forrige betænkninger, blev lovforslag nr. 23 fremsat med henblik på liberalisering af reglerne om kapitalejerlån, således der nu var en række betingelser før lånet kunne lovliggøres.

Formålet med ændringen var at mindske reguleringen af danske selskaber, og sikre øget fleksibilitet for disse inden for selskabslovgivningen. Det er endvidere i lovforslaget taget de europæiske konkurrencevilkår til efterretning, idet Danmark er det eneste EU-land med direkte forbud mod kapitalejerlån i lovgivningen. Med lovforslaget ønskes således at give de danske selskaber de samme rammevilkår, som øvrige EU-lande på dette område i selskabsretten.19 Som beskrevet har formålet med forbuddet primært været at sikre selskabets kapitalberedskab samt sikre, at kreditorerne ikke lider økonomisk tab på bekostning heraf. Disse betingelser anses dog i lovforslaget for at kunne reguleres uden om et forbud, hvilket afspejles i de fremsatte betingelser for, om kapitalejerlån ydes lovligt. Med indførelsen af LL § 16 E i 2012, hvormed en kapitalejer med bestemmende indflydelse beskattes af et lån, fandtes det endvidere, at der var tilstrækkeligt

grundlag for, at selskabsretten ikke længere alene kunne værne mod de ulovlige kapitalejerlån, således kapitalejerlånet ikke bliver alternativ til skattepligtigt udbytte eller løn.20

Lovforslaget blev endeligt vedtaget d. 1. december 2016 og trådte således i kraft d. 1. januar 2017.21 Den primære ændring bestod i at ændre SL § 210, således den i dag er positivt formuleret ved; ”Et kapitalselskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, hvis betingelserne i stk. 2 er opfyldt”.22 Bestemmelsen var før vedtagelsen derimod negativt formuleret ved et totalforbud mod kapitalejerlånet.

Endvidere defineres en række betingelser for, hvornår lånet betragtes som selskabsretligt lovligt, hvilket er affattet i stk. 2; ”For at et kapitalselskab kan yde økonomisk bistand, jf. stk. 1, skal følgende betingelser være opfyldt:

1) Den økonomiske bistand skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver, jf. § 180, stk. 2, og skal ydes på sædvanlige markedsvilkår.

2) Beslutningen om at yde økonomisk bistand skal enten træffes af generalforsamlingen eller af selskabets centrale ledelsesorgan efter bemyndigelse fra generalforsamlingen. Generalforsamlingens bemyndigelse kan indeholde økonomiske og tidsmæssige begrænsninger. Den økonomiske bistand må ikke udgøre et større beløb, end der er foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan.

3) Beslutningen om at yde økonomisk bistand kan først træffes efter aflæggelsen af selskabets første årsrapport”.23

Ved at indsætte ovenstående bestemmelser sikres således den oprindelige tanke ved et forbud mod kapitalejerlånet, hvormed kreditorerne ikke kan lide tab på bekostning af, at der ydes lån, hvilket fremgår af stk. 2, nr. 1. Når lånet kun kan ydes inden for de frie reserver på egenkapitalen

20 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 4

21 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 1

22 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 1

sikres det således, at det kun er kapitalen der på anden vis ville kunne hæves, som for eksempel udbytte, som berøres, og dermed ikke bærer en risiko for selskabets kreditorer. Endvidere sikrer stk. 2, nr. 2, at selskabets kapitalberedskab ikke bærer en risiko ved, at der ydes lån. I henhold til SL § 115 og 118 er det centrale ledelsesorgan ansvarlig for, at selskabet opretholder et forsvarligt kapitalberedskab og således hverken udlodder udbytte, eller på anden vis hæver midler uden at dette betragtes som forsvarligt. Bestemmelsen supplerer dermed selskabslovens øvrige regler ved at sikre, at der gøres tilstrækkelige overvejelser om, hvorvidt et kapitalejerlån kan ydes uden der handles mod selskabets økonomiske interesse.

Idet der med lovforslaget ikke ændres på skattereglerne vil lovforslaget sigte mod kapitalejere uden bestemmende indflydelse eller ledelsesmedlemmer, som dermed har mulighed for at kunne modtage midler fra selskabet i form af et lån, i stedet for at hæve midlerne endegyldigt fra selskabet til beskatning. Et lån vil i et sådan tilfælde dermed ikke have indflydelse på selskabets kapital, idet midlerne tilbagebetales.

Kapitel 2

Den selskabsretlige behandling af kapitalejerlån

Følgende kapitel har til formål at redegøre for den selskabsretlige behandling af kapitalejerlån. Der vil i kapitlet indledningsvist blive redegjort for de grundlæggende bestemmelser om den omfattede personkreds såvel som de omfattede dispositioner og undtagelserne hertil. Yderligere afdækkes de nu gældende betingelser for det lovlige kapitalejerlån i SL § 210, stk. 2 efter vedtagelsen af lovforslag nr. 23. I sammenhæng hermed redegøres der desuden for undtagelserne til SL § 210. Vedtagelsen af lovforslaget medførte endvidere overgangsregler med muligheden for lovliggørelse af ulovlige kapitalejerlån ydet før d. 1. januar 2017, og denne afdækkes endeligt i kapitlet.

2.1 Selskabsloven § 210, stk. 1.

I det følgende afsnit redegøres for den omfattede personkreds, herunder forståelsen af, hvem låntager henholdsvis långiver omfatter. Derudover redegøres der for, hvilke dispositioner der er omfattet af bestemmelsen i SL § 210, og dermed hvad der er omfattet ved, at selskabet stiller midler til rådighed for en kapitalejer. Endvidere beskrives herefter de selskabsretlige betingelser i SL § 210, stk. 2, som skal opfyldes før lånet betragtes som lovligt.

“Et kapitalselskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, hvis betingelserne i stk. 2 er opfyldt”.24

2.1.1 Långiver

I henhold til SL § 210 omfatter bestemmelsen alle kapitalselskaber, som dermed lovligt kan yde et kapitalejerlån, såfremt betingelserne herfor i stk. 2 er opfyldt. Et kapitalselskab er en selvstændig juridisk enhed og kan som defineret i SL § 5 udgøres af et aktieselskab, herunder et partnerselskab eller et anpartsselskab for såvel herunder et iværksætterselskab. Øvrige virksomhedsformer der falder uden for denne definition er således ikke omfattet af selskabslovens bestemmelser og dermed den betingede lovliggørelse af kapitalejerlån. Kendetegnet ved et kapitalselskab er tillige, at aktionærerne eller anpartshaverne udelukkende hæfter med den indskudte kapital. Det er dermed også på baggrund af den begrænsede hæftelse, modsat de øvrige virksomhedsformer som hæfter ubegrænset, at forbuddet mod kapitalejerlånet

24 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 1

var begrundet i beskyttelse af kreditorer mod at lide økonomisk tab, som beskrevet yderligere i foregående afsnit.

2.1.2 Låntager

Det fremgår af bestemmelsen i SL § 210, at kapitalselskaber kan yde lån til kapitalejere og medlemmer af ledelsen i selskabet, såvel som de nævntes nærtstående parter, såfremt betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Personer der falder uden for denne definition er således ikke omfattet af det generelle forbud mod kapitalejerlån i SL § 210 og er dermed ikke betinget af at skulle opfylde stk. 2. I det følgende defineres henholdsvis kapitalejer, ledelsesmedlemmer samt den selskabsretlige forståelse af nærtstående parter.

2.1.2.1 Kapitalejer

Definitionen af en kapitalejer fremgår af SL § 5, nr. 16. En kapitalejer forstås ved at være enhver ejer af en eller flere kapitalandele i et selskab. Dette gælder således enhver kapitalejer med indskudskapital i form af aktier eller anparter, som nævnt i SL § 5, nr. 1 og 2.

En kapitalejer kan være henholdsvis en fysisk person såvel som en juridisk person. En juridisk kapitalejer kan således omfatte kapitalselskaber, interessentskaber, kommanditselskaber samt foreninger eller fonde, såfremt en af disse selskabsformer ejer kapitalandele i selskabet. Selskabsloven afgrænser endvidere ikke kapitalejere til omfanget af de ejede kapitalandele. Er der dermed tale om en kapitalejer med en ejerandel på blot én aktie, omfattes vedkommende således af SL § 210. Selskabsloven differentierer dermed ikke mellem kapitalejere med bestemmende indflydelse og minoritetsejere. Det er tilsvarende kapitalandelen uvedkommende i denne sammenhæng, hvorledes stemmevægten er fordelt, og der kan således være omfattet en kapitalejer med stemmeløse kapitalandele.25

Optræder der situationer, hvor der er ydet lån til en person, som først efterfølgende erhverver kapitalandele i det pågældende selskab, og dermed efter definitionen bliver kapitalejer, er det afgørende, hvilke forhold der var til stede på tidspunktet for lånet. En person der efterfølgende omfattes af definitionen kapitalejer, er således ikke omfattet af SL § 210, idet forholdet ikke var

gældende på ydelsestidspunktet. Ydelsestidspunktet defineres som tidspunktet for aftalens indgåelse og er ikke afhængig af lånets udbetalingstidspunkt26. Der kan såvel opstå en situation, hvor en kapitalejer, efter at have modtaget et lån, afhænder sine kapitalandele. I dette tilfælde er det tilsvarende forholdet på ydelsestidspunktet der er gældende, og en afhændelse af kapitalandele kan således ikke medføre, at et lån ikke længere omfattes af SL § 210 og dermed bliver lovligt.27

2.1.2.2 Ledelsesmedlemmer

Foruden de personer, der er omfattet af definitionen på en kapitalejer, omfatter SL § 210 ligeledes medlemmer af ledelsen i selskabet. Ledelsesmedlemmer er defineret i SL § 5, nr. 20 og omfatter alle de organer, som er nævnt i nr. 4 og 5, og kan være et medlem af henholdsvis selskabets tilsynsråd, bestyrelse eller direktion. Der er i bestemmelsen dermed ikke et nærmere afgrænset anvendelsesområde for ledelsesmedlemmer, hvorfor et ledelsesmedlem er omfattet af SL § 210, hvad enten vedkommende sidder i tilsynsrådet, direktionen eller i bestyrelsen. SL § 5 nr. 4 og 5 definerer henholdsvis det centrale og det øverste ledelsesorgan. Det centrale ledelsesorgan, som beskrevet i SL § 5, nr. 4, er således bestyrelsen i selskaber, der har en direktion og en bestyrelse, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 1, direktionen i selskaber, der alene har en direktion, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 2, og direktionen i selskaber, der både har en direktion og et tilsynsråd, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 2. Det øverste ledelsesorgan omfatter bestyrelsen i selskaber, der har en direktion og en bestyrelse, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 1, direktionen i selskaber, der alene har en direktion, jf. § 111, stk. 1, nr. 2, og tilsynsrådet i selskaber, der både har en direktion og et tilsynsråd, jf. SL § 111, stk. 1, nr. 2. Foruden ledelsesmedlemmerne omfatter bestemmelsen ligeledes suppleanter til bestyrelse og tilsynsråd, jf. SL § 111, stk. 4, idet lovens bestemmelser tilsvarende finder anvendelse for disse personer.

Det er tilsvarende gældende for ledelsesmedlemmer i et eventuelt moderselskabs ledelse eller andet selskab med bestemmende indflydelse, hvor kapitalejer er en juridisk person, at SL § 210 finder anvendelse.28

26 Werlauff, 2016, s. 319

27 Xxxxxxxxxxx, 2017, 421

Ydelsestidspunktet, som beskrevet i henhold til kapitalejere, er tilsvarende det afgørende for, hvorvidt der er tale om et kapitalejerlån omfattet af SL § 210. Det er dermed ledelsesmedlemmets ansættelsesforhold, der gælder på ydelsestidspunktet, og en eventuel tiltrædelse eller fratrædelse har dermed ikke indflydelse på kapitalejerlånets selskabsretlige lovliggørelse.

2.1.2.3 Nærtstående parter

Det fremgår af SL § 210, at 1. pkt. tilsvarende finder anvendelse for personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt. ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær. Ved ægteskab sidestilles desuden registreret ægteskab. Definitionen i den selskabsretlige forståelse skal ses som et bredt og ikke et afgrænset anvendelsesområde. Det sidste led i bestemmelsen, ’står den pågældende særlig nær’, er således åben for fortolkning. Heraf kan sidestilles samlevende såvel som personer, som vedkommende i øvrigt er særligt knyttet til. Herudover finder bestemmelsen generel anvendelse for forældre, bedsteforældre, børn og børnebørn, som defineres ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje. Idet søskende ikke er omfattet heraf, må disse dermed antages for at sidestilles med forståelsen om en person særlig nær. Det sidste led i bestemmelsen opfanger således muligheden for eventuelle omgåelsestilfælde, idet bestemmelsen forudsætter, at der i situationen må tages en konkret vurdering af, hvorvidt der er tale om en nærtstående part, som dermed også er omfattet af SL § 210. Det er dermed den konkrete relation mellem parterne, som vil være af afgørende betydning.

Ydes der således et lån til en af kapitalejeren eller ledelsesmedlemmet nærtstående, sidestilles lånet dermed til kapitalejeren eller ledelsesmedlemmet personligt og betingelserne i SL § 210, stk. 2 skal således være opfyldt af dennes nærtstående for, at det selskabsretligt anses som et lovligt ydet lån.

Det bemærkes endvidere i bestemmelsen, at denne henvender sig til definitionen ’person’. Det er således åbent for fortolkning, hvorvidt nærtstående parter omfatter både fysiske og juridiske personer. Af lovbemærkningerne til SL § 210 fremgår det dog, at udgangspunktet er, at

nærtstående parter omfatter fysiske personer, men hvor der er tale om forsøg på omgåelse af bestemmelsen, fremgår det af retspraksis, at tilsvarende juridiske personer kan blive omfattet.29

2.1.3 Dispositioner omfattet af SL § 210

Dispositioner omfattet af bestemmelsen i SL § 210 omfatter lån, sikkerhedsstillelse og øvrige midler der stilles til rådighed for kapitalejeren. Et kapitalselskab må hverken direkte eller indirekte stille førnævnte til rådighed foruden, at betingelserne i SL § 210, stk. 2 opfyldes.

Lån defineres ved at være kontantydede lån eller pengeeffekter i form af checks, veksler, aktier, obligationer eller tilsvarende letomsættelige værdipapirer.30 Stiller et selskab dermed disse former for økonomisk bistand til rådighed for en kapitalejer eller et ledelsesmedlem vil det være med forudsætning, at der tillægges en tilbagebetaling af lånet og dette skal dermed opfylde betingelserne i SL § 210, stk. 2 forbundet hermed. Foruden lån kan der være situationer, hvor der sker handel mellem en kapitalejer og et kapitalselskab. Sker handlen på kreditvilkår opstår der dermed en fordring mod kapitalejeren som i selskabsretlig henseende vil anses som et lån, såfremt dette ikke er omfattet af bestemmelsen i SL § 212 om sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Lån omfattes af bestemmelsen i SL § 210 uagtet hvordan det ydes, det vil sige, om der er tale om et kontant pengelån eller om der ydes pengeeffekter til sikkerhedsstillelse for tredjemand. I begge tilfælde vil der være tale om økonomisk begunstigelse og er dermed omfattet af bestemmelsen.

Foruden kontante penge eller pengeeffekter kan der stilles aktiver til rådighed for kapitalejeren eller ledelsesmedlemmet, for eksempel i form af bil. Som udgangspunkt sidestilles dette ikke med at være inden for bestemmelsen om kapitalejerlån, og det er dermed selskabsretligt lovligt. Såfremt formålet med udlånet er til eje og ikke til brug, hvor der forventes en tilbagelevering af aktivet, vil udlånet være omfattet af SL § 210, medmindre der er tale om en sædvanlig

29 Christensen, 2017, s. 422

30 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 424

forretningsmæssig disposition, som før nævnt.31 Aktiver til eje kan ydes med det formål at stille sikkerhed for tredjemand, hvilket tillige medfører en økonomisk begunstigelse af låntager.

Foruden lån kan et kapitalselskab stille sikkerhed for en kapitalejer eller et ledelsesmedlem og dette vil tilsvarende være omfattet af SL § 210. Sikkerhedsstillelse defineres ved at omfatte enhver form for sikkerhed, det vil sige pantsætning, garanti eller kaution stillet fra kapitalselskabet i forbindelse med lån ydet til kapitalejer eller et ledelsesmedlem fra tredjemand.32 Sikkerhedsstillelse er forbundet med, at kapitalselskabet hæfter for låntagers forpligtelse overfor tredjemand med selskabets formue. Det er således rådigheden over selskabets formue der udgør kapitalejerlånet, og det er dermed ikke relevant, hvorvidt sikkerhedsstillelsen indfries eller ej.

Det fremgår desuden af SL § 210, at kapitalselskabet ved at stille midler til rådighed for en kapitalejer eller et ledelsesmedlem omfattes af bestemmelsen. Hvor lån er betegnet ved, at der sker en tilbagebetaling, defineres det at stille midler til rådighed ved at være situationer, hvor det ikke forventes, at der sker tilbagebetaling.33 Begrebet har som udgangspunkt til formål at fange enhver omgåelsessituation, hvor der sker en økonomisk begunstigelse, uden der er tale om et lån eller en sikkerhedsstillelse. Xxxxxxx der således midler til rådighed, hvor dette ikke kan defineres som et egentligt låneforhold, vil det alligevel falde inden for bestemmelsen i SL § 210, medmindre det er omfattet af undtagelserne hertil.

2.2 Betingelser for det lovlige kapitalejerlån, SL § 210, stk. 2

I det følgende afsnit vil de betingelser, som skal være opfyldt for, at et selskab kan yde et lovligt kapitalejerlån efter SL § 210, stk. 2, blive redegjort for. I lovbemærkningerne til lovforslag nr. 23 bliver det understreget, at følgende betingelser skal være opfyldt inden der foretages en udbetaling til kapitalejeren. Er betingelserne derfor ikke opfyldt, vil der være tale om et ulovligt kapitalejerlån, som efter reglerne skal tilbagebetales straks. På samme vis fremgår det af

31 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 424

32 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 425

33 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 425

lovbemærkningerne, at betingelserne ikke kan opfyldes efter udbetalingen til kapitalejeren, så beløbet ikke skal tilbagebetales.34 Betingelserne, der skal være opfyldt for at yde et lovligt kapitalejerlån, fremgår af SL § 210, stk. 2. Den økonomiske bistand, som selskabet yder, skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver med henvisning til SL § 180, stk. 2, og skal ydes på sædvanlige markedsvilkår. Beslutningen om at yde økonomisk bistand skal ifølge SL § 210, stk. 2, træffes enten af generalforsamlingen eller af selskabets centrale ledelsesorgan efter bemyndigelse fra generalforsamlingen. Dog kan generalforsamlingens bemyndigelse indeholde tidsmæssige eller økonomiske begrænsninger. Det fremgår også af SL § 210, stk. 2, at den økonomiske bistand ydet af selskabet ikke må udgøre et større beløb, end der er foreslået eller tiltrådt af det centrale ledelsesorgan. Endeligt fremgår det af SL § 210, stk. 2, at beslutningen om, hvorvidt selskabet skal yde økonomisk bistand først kan træffes efter aflæggelsen af selskabets første årsrapport. De enkelte betingelser gennemgås i det følgende.

2.2.1 Frie reserver, jf. SL § 180

Den første betingelse, som SL § 210, stk. 2 nævner skal være opfyldt er, at det kapitalejerlån som ydes, skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver. Der henvises i bestemmelsen til SL § 180 stk. 2, for definitionen heraf, der lyder som følgende:

”Som udbytte kan kun anvendes frie reserver, hvorved forstås beløb, som i selskabets senest godkendte årsregnskab er opført som overført overskud, og reserver, som ikke er bundet i henhold til lov eller vedtægter, med fradrag af overført underskud.”

Henvisningen præciserer således hvilke frie reserver, der kan anvendes til at yde et lovligt kapitalejerlån. De frie reserver, som kun kan udloddes som ekstraordinært udbytte, altså frie reserver, som er opstået efter den senest aflagte årsrapport, kan derfor ikke anvendes. Dette sker som led i at fastholde beskyttelsen af selskabets kreditorer.35 Ved at loven begrænser sig til kun at omfatte de frie reserver, som kan udloddes som ordinært udbytte, kan kapitalejerlån kun ydes af midler, som kreditorerne under alle omstændigheder kan risikere ikke forbliver i selskabet.

34 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 18

35 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 8

I lovbemærkningerne fremgår det ligeledes, at det ikke alene er det beløb, som ydes som et kapitalejerlån, der skal kunne rummes i de frie reserver, men også et beløb svarende til kapitalejerlånet.36 Skulle der således ske en reduktion i de frie reserver efter balancedagen for det senest aflagte årsregnskab, såsom udbetaling af udbytte, skal der tages hensyn til dette.37 Skulle der i modsætning til dette forekomme en stigning i de frie reserver, vil der ikke blive taget højde for dette, da et kapitalejerlån ikke må overstige de frie reserver i henhold til sidst godkendte årsregnskab. Det fremgår tillige af lovbemærkningerne, at et fald i de frie reserver efter selskabet har besluttet at yde lån, ikke er af den betydning, at betingelsen om frie reserver ikke anses for at være opfyldt.38

2.2.2 Sædvanlige markedsvilkår

Det fremgår yderligere af SL § 210 stk. 2, nr. 1, at kapitalejerlånet skal ydes på sædvanlige markedsvilkår. Det fremgår af lovbemærkningerne, at sædvanlige markedsvilkår for et kapitalejerlån indebærer, at rentefod, aftalt låneafvikling, sikkerhedsstillelse og kreditvurdering, skal svare til de lånevilkår kapitalejeren vil kunne have opnået i en bank eller ved tilsvarende tredjemand.39 I høringsnotatet til lovforslaget fremgår det ligeledes, at et yderligere lånevilkår for at kunne opfylde betingelsen, er de aftalte terminer for kapitalejerlånet40. Det fremgår af høringsnotatet, at selskabet skal foretage en kreditvurdering af låntager på samme måde som en kreditor ville kreditvurdere en potentiel låntager.41 Erhvervsstyrelsen uddyber dog efterfølgende, at betingelsen for, om kapitalejerlånet anses for ydet på sædvanlige markedsvilkår, vil være en samlet vurdering.42

36 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

37 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

38 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

39 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

40 Høringsnotat til lovforslag nr. 23, s. 11

41 Høringsnotat til lovforslag nr. 23, s. 11

42 Høringsnotat til lovforslag nr. 23, s. 11

Ledelsen har ifølge lovbemærkningerne ansvaret for at sikre, at kapitalejerlånet opfylder betingelsen for sædvanlige markedsvilkår. Det fremgår også af SL §§ 115 og 118 at selskabets ledelse har pligt til at sørge for, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt.43

Det fremgår endvidere af lovbemærkningerne, at selskabets ledelse ikke må medvirke til dispositioner, som er egnet til at skaffe visse kapitalejere en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller selskabets bekostning efter SL § 127.44

2.2.3 Generalforsamlingens godkendelse

Det fremgår af SL § 210 stk. 2, nr. 2, at beslutningen om at yde et kapitalejerlån skal træffes, enten af generalforsamlingen eller af det centrale ledelsesorgan efter bemyndigelse fra generalforsamlingen. For at beslutningen om at yde lånet kan godkendes, træffes beslutningen med simpelt stemmeflertal, medmindre andet står skrevet i selskabets vedtægter. Dette gør sig både gældende, såfremt det er det centrale ledelsesorgan eller generalforsamlingen, der tager beslutningen, jf. SL §§ 105 og 124, stk. 3.

Det fremgår af SL § 210 stk. 2, nr. 2, at generalforsamlingens bemyndigelse til det centrale ledelsesorgan kan indeholde økonomiske og tidsmæssige begrænsninger, hvilket svarer til reglerne for ekstraordinært udbytte efter SL § 182, stk. 2. Efterfølgende fremgår det ligeledes af SL § 210 stk. 2, nr. 2, at kapitalejerlånet ikke må overstige det beløb, som er foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan på samme vis, som ved henholdsvis ordinært og ekstraordinært udbytte efter SL §§ 180, stk. 1, 182, stk. 1.

2.2.4 Først muligt efter første årsrapport

I SL § 210, stk. 2 nr. 3 fremgår det, at bemyndigelsen til at yde et kapitalejerlån først kan træffes, når selskabet har aflagt sin første årsrapport. Det fremgår yderligere i sammenhæng hermed i lovbemærkningerne, at denne betingelse hænger sammen med, at kapitalejerlånet skal kunne

43 Høringsnotat til lovforslag nr. 23, s. 11

44 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

rummes inden for de frie reserver.45 Det vil sige, der skal være aflagt mindst én årsrapport før en mulig tilstedeværelse af frie reserver til udlodning af ordinært udbytte. Betingelsen anses ikke for at give anledning til udfordringer i forhold til godkendelsen af kapitalejerlån, idet kapitalejerlånet skal ske inden selskabets frie reserver, og denne post er ikke til stede før der er aflagt årsrapport. Betingelsen kan derfor med andre ord anses for blot at være formalia, idet opfyldelse af frie reserver grundlæggende forudsætter opfyldelse af, at der foreligger en årsrapport.

2.2.5 Bunden reserve, jf. ÅRL § 35 a

En fjerde betingelse for at kunne yde et lovligt kapitalejerlån findes i årsregnskabsloven § 35 a. Heri fremgår det, at selskabet skal binde et beløb, svarende til kapitalejerlånet, til overført overskud eller anden post under egenkapitalen, som selskabet kan benytte til udbytte, under posten ‘Reserve for udlån og sikkerhedsstillelse’. Det fremgår af bestemmelsen, at dette er gældende for både kapitalejerlån og selvfinansiering, da der refereres til både SL § 206, stk. 2 samt SL § 214.

Den bundne reserve kan ikke formindskes eller elimineres med selskabets underskud. Reserven skal dog følge kapitalejerlånet idet, lånet eventuelt nedbringes, hvormed posten formindskes. Med bunden reserve forstås endvidere, at beløbet svarende til kapitalejerlånet ikke længere er et beløb, som selskabet kan råde over, før fordringen mod kapitalejer er ophørt.46

2.2.6 Yderligere betingelser (forsvarlighed og skriftlighed)

Udover de førnævnte betingelser, som henvender sig direkte til de nye bestemmelser om kapitalejerlån, er der yderligere betingelser, som gør sig gældende. Følgende betingelser gælder ikke blot for kapitalejerlån, men er generelle bestemmelser, som gør sig gældende inden for selskabsloven, og der må således foretages en vurdering af, hvorvidt de må anses for gældende.

Det fremgår af lovbemærkningerne, at selskabet skal kunne dokumentere rigtigheden af registreringer i selskabets bogføring i henhold til bogføringsloven § 9. Det betyder, at såfremt et

45 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

46 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 16

selskab ønsker at yde et kapitalejerlån, skal selskabet kunne dokumentere, at beslutningen er truffet på generalforsamlingen eller af det centrale ledelsesorgan efter bemyndigelse fra generalforsamlingen.47 I den forbindelse fremgår det af SL § 101, stk. 3, at der skal føres en protokol over alle forhandlinger og beslutninger taget på generalforsamlingen, og at denne skal underskrives af dirigenten. Dette gør sig gældende, såfremt det er generalforsamlingen, der træffer beslutningen om, at der skal ydes et kapitalejerlån. Det fremgår endvidere af SL § 128, stk. 1, at såfremt der er flere medlemmer i det øverste ledelsesorgan, skal der tillige føres en protokol over forhandlingerne, som skal underskrives af alle tilstedeværende medlemmer. Disse bestemmelser i henholdsvis bogføringsloven og selskabsloven sætter altså et krav om, at skriftlighed er en betingelse for, at der kan ydes et lovligt kapitalejerlån. Ydermere fremgår det af BFL § 10, at selskabet har pligt til at opbevare de pågældende dokumenter i fem år fra udløbet af det regnskabsår, i hvilket kapitalejerlånet er ydet. Dette krav forudsætter derfor, at beslutningen om, at selskabet yder et kapitalejerlån, foreligger på skrift.48

Lovbemærkningerne henviser herudover til SL § 115, nr. 5 og § 116, nr. 5 samt § 118, stk. 2, hvori det fremgår, at direktionen, bestyrelsen og et eventuelt tilsynsråd har pligt til at sikre, at der til enhver tid er et forsvarligt kapitalberedskab i selskabet, herunder, at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og bestyrelsen, direktionen, eller et eventuelt tilsynsråd, er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. 49 På baggrund af dette kan det konkluderes, at der for kapitalejerlån må være et krav om forsvarlighed tilsvarende til de regler, der følger for lovlig selvfinansiering af SL § 208.

47 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

48 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

49 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 8

2.3 Undtagelser til SL § 210

Nedenstående afsnit belyser de væsentligste undtagelser der foreligger i relation til reguleringen af kapitalejerlån i selskabsloven. De primære undtagelser til bestemmelsen findes i SL §§ 210- 215, såvel som der belyses undtagelser foruden disse bestemmelser.

2.3.1 Selvfinansiering, jf. SL § 210, stk. 3

I henhold til SL § 206 må et kapitalselskab ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller dennes moderselskab. Selvfinansiering opstår i de situationer, hvor en virksomhedsoverdragelse finansieres af egne midler og er således en fordel frem for indhentning af fremmedfinansiering.50 I en situation, hvor et ledelsesmedlem ønsker at anskaffe kapitalandele i et kapitalselskab, kan selskabet yde lån eller stille sikkerhed for erhvervelsen af disse kapitalandele. Der er således ikke længere tale om et kapitalejerlån til et ledelsesmedlem efter SL § 210, men derimod en selvfinansieringssituation efter SL §§ 206-209.

På trods af det generelle forbud kan selvfinansiering være lovlig under visse betingelser. Dette gælder, hvor lånet ydes efter godkendelse fra generalforsamlingen, herunder med tilstrækkelig forsvarlighed omkring beslutningen, der foretages en kreditvurdering af låntager, lånet ydes på markedsvilkår og der redegøres skriftligt for lånebeslutningen fra det centrale ledelsesorgan, jf. SL § 206 stk. 2 og 3 samt SL § 207. I henhold til kapitalejerlån i SL § 210 stk. 3, følger det direkte af bestemmelsen, at selvfinansieringsreglerne har forrang over for kapitalejerlån. Hvor der er tale om selvfinansiering finder SL § 210 dermed ikke anvendelse, idet der kan ydes økonomisk bistand efter SL §§ 206-209. Betingelserne for, hvorvidt selvfinansiering anses for lovligt er grundlæggende mere omfattende end betingelserne for det lovlige kapitalejerlån. Kapitalejerlån kan blandt andet godkendes af det bemyndigede centrale ledelsesorgan, hvor selvfinansiering skal godkendes af generalforsamlingen med 2/3 vedtægtsmajoritet i lighed med SL § 106. Herudover skal det centrale ledelsesorgan dog skriftligt redegøre for lånebeslutningen, efter SL § 207, indeholdende en begrundelse for beslutningen, konsekvensen for likviditeten og

50 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 431

selskabets solvens samt prisfastsættelsen, hvilket indberettes til Erhvervsstyrelsen og efterfølgende offentliggøres, jf. SL § 207, stk. 3. Hvor der ydes kapitalejerlån må det således vurderes, hvorvidt der er tale om en selvfinansieringssituation. Det er dermed ikke kapitalejerlånet vedkommende, hvorvidt det selskabsretligt er lovligt eller ej, idet den afgørende bestemmelse må findes i SL §§ 206-209, som en undtagelse til hovedreglen i SL § 210. Hvorvidt selvfinansieringen er lovlig afhænger således af, om de ovennævnte betingelser opfyldes af selskabet.

2.3.2 Moderselskabslån, jf. SL § 211

I SL § 211, stk. 1 fremgår det, at et kapitalselskab direkte eller indirekte kan stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskabers forpligtelser, uanset om betingelserne for et lovligt kapitalejerlån efter SL § 210, stk. 2, er opfyldt. Det skal dog bemærkes, at bestemmelserne i SL § 211 ikke automatisk gør moderselskabslån lovlige. Ledelsen i det selskab som yder lånet, skal stadig overholde selskabslovens bestemmelser, herunder blandt andet bestemmelserne for forsvarlig formueforvaltning.51

I forbindelse med SL § 211 er det vigtigt at fastlægge fortolkningen af et moderselskab. I SL § 211, stk. 2 henvises der til, at fastlæggelse af moderselskabsbegrebet skal ses i overensstemmelse med Erhvervsstyrelsens bekendtgørelse nr. 275 af den 25. marts 2010. I denne bekendtgørelse fremgår det, at moderselskaber, som kan modtage lån, er et aktieselskab, partnerselskab, anpartsselskab eller et selskab med en tilsvarende retsform, hvis moderselskabet har hjemsted i et andet EU-land, et EØS-land eller Schweiz, Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA.52

Skulle der ikke være tale om et moderselskab i overensstemmelse med bekendtgørelsen, vil det pågældende selskab blive betragtet som almen kapitalejer, der kun kan modtage kapitalejerlån, såfremt betingelserne i SL § 210, stk. 2 er opfyldt.

51 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 425

52 Bekendtgørelse nr. 275 om lån mv. til udenlandske moderselskaber, § 1

Det kan således siges, at SL § 211 er et eksempel på, at der eksisterer en retlig anerkendelse af, at en koncern er en økonomisk enhed, hvor det i nogle sammenhænge kan være nødvendigt at tillade økonomisk optimering af enheden, uanset om der er tale om flere juridiske enheder.53

2.3.3 Sædvanlig forretningsmæssig disposition, jf. SL § 212

Det følger af SL § 212 at uanset, om betingelserne i SL § 210, stk. 2 ikke er opfyldt, kan et kapitalselskab som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for personkredsen nævnt i SL § 210. Dette betyder, at en kapitalejer blandt andet vil kunne handle med selskabet på lige fod med andre kunder. Den selskabsretlige praksis vedrørende begrebet blev behandlet ved lovforslag nr. 171. Heraf fremgår det, at denne undtagelse skal kodificeres med ordlyden i SL § 212, så der opnås klarhed på dette punkt. Denne undtagelse havde ikke førhen været en del af aktie- og anpartsloven, men havde baseret sig på forarbejdet til låneforbuddet, der blev indført i 1982.54 Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner blev ved lovforslag nr. 171 fastlagt som: “Disse sædvanlige forretningsmæssige dispositioner har som hovedregel været kendetegnet ved, at selskabet løbende foretager dispositioner af denne karakter med uafhængige parter. Den mest almindelige disposition er salg af varer og tjenesteydelser på kredit”.55

I lovforslaget blev der desuden gjort opmærksom på, at der skal foretages en konkret vurdering af, om en transaktion mellem en kapitalejer og et selskab kan betragtes som sædvanlig for selskabet og for branchen. Af lovforslaget fremgår det, at en klar indikator for, om transaktionen er sædvanlig, er, at selskabet har indgået tilsvarende transaktioner med uafhængige parter.56

Det at den forretningsmæssige disposition skal være af sædvanlig karakter betyder, at den skal være besluttet som led i selskabets normale drift og tjene et forretningsmæssigt formål for selskabet. Det skal derfor være en transaktion, som foretages i både kapitalejerens og selskabets interesse. Ved lovforslaget blev det også fastlagt, at det ikke blot er transaktionen, som skal være

53 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 426

54 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 171, til § 212

55 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 171, til § 212

56 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 171, til § 212

af sædvanlig karakter. Kravet om sædvanlighed gælder ligeledes for vilkårene i transaktionen. Det vil sige, at betalingsbetingelser, kreditvurdering og sikkerhedsstillelse skal ske på vilkår svarende til transaktioner, der gennemføres over for tredjemand. Samtidig må transaktionen mellem kapitalejer og selskab ikke krænke andre kapitalejere eller kreditorer.57

Det fremgår tillige ved behandlingen af lovforslaget, at begrebet skal betragtes som et fleksibelt og dynamisk begreb, der kan ændres over tid, hvilket kan være med til at skabe en vis usikkerhed om begrebets anvendelse.58

En kapitalejer vil på baggrund heraf kunne købe tjenestevarer fra selskabet på kredit, hvorpå selskabet vil få et tilgodehavende på kapitalejeren, uden at dette hører under reglerne for kapitalejerlån i SL § 210. Undtagelsen blev desuden indført, som et afgørende element af det daværende forbud mod kapitalejerlån, idet et forbud uden undtagelsen ville medføre, at samhandel mellem en kapitalejer og selskabet under normale forretningsvilkår ikke accepteres. Da tilgodehavender må anses for at være en del af selskabets almindelige handel, må et samhandelsforhold med en kapitalejer således sidestilles hermed, såfremt vilkårene for handlen sker under samme forhold som hos tredjemand59. Undtagelsen er derfor også i dag vigtig for kapitalejerens rettigheder i henhold til at kunne handle på lige vilkår som enhver anden.

2.3.4 Lån fra pengeinstitutter, jf. SL § 213

Reglerne i SL §§ 206 og 210 finder ikke anvendelse på kapitalselskaber, der driver virksomhed som et realkreditinstitut eller pengeinstitut, jf. SL § 213. Disse selskaber må derfor gerne yde et kapitalejerlån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller medlemmer af selskabets ledelse. Årsagen til denne bestemmelse begrundes i, at de førnævnte dispositioner er sædvanlige forretningsmæssige dispositioner for disse virksomhedstyper.

57 Xxxxxxxxx, 2014, s. 41

58 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 171, til § 212

59 Werlauff, 2016, s. 326

2.3.5 Lån til medarbejdere, jf. SL § 214

Det følger af SL § 214, stk. 1, at et kapitalselskab, uanset bestemmelserne i henholdsvis SL §§ 206 og 210, kan stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele af eller til medarbejdere i selskabet eller i et datterselskab. SL § 214, stk. 3 henviser ligeledes her til, at de midler, der kan benyttes til førnævnte dispositioner, skal være midler der efter SL § 180 anses for frie reserver.

Medarbejdere, der ligeledes er kapitalejere i selskabet, skal desuden følge reglerne for SL § 210, stk. 2, om lån til kapitalejere. Det afskærer dem dog ikke fra modtage lån eller drage fordel af en sikkerhedsstillelse etableret i medfør af SL § 214, stk. 1.60

2.3.6 Delvis indbetaling af selskabskapitalen

En undtagelse, som ikke fremgår af selskabslovens generelle undtagelser til SL § 210, er reglerne om delvis indbetaling af selskabskapitalen. Det fremgår af SL § 33, stk. 1, at der som minimum skal være indbetalt 25 % af selskabskapitalen, dog med den undtagelse, at det indbetalte beløb mindst skal være 50.000 kr. Det fremgår desuden af SL § 33, stk. 2, at det er det centrale ledelsesorgan, der kan kræve tilgodehavendet indbetalt på anfordring. Selskabet får ved en delvis indbetaling et tilgodehavende på kapitalejerne, hvilket umiddelbart kan sidestilles med behandlingen af kapitalejerlån. Dette er dog ikke gældende, hvilket begrundes ved, at selskabskapitalen er beskyttet mod kreditor og at kreditors stilling dermed ikke er forværret. Delvis indbetaling af selskabskapitalen betragtes derfor ikke som et kapitalejerlån efter SL § 210.

I dette tilfælde vil der være tale om et lex specialis princip, hvormed en speciel regel går forud for en generel regel.61 Hvor delvis indbetaling af selskabskapitalen umiddelbart kan anses for omfattet af den generelle regel i SL § 210, er det dog den specielle regel i relation hertil i SL § 33, stk. 1, som er gældende efter dette princip.

60 Xxxxxxxxxxx, 2017, s. 430

61 Xxxxxx, 2016, s. 87

2.4 Manglende overholdelse af betingelser i SL § 210

Overholdes betingelserne i SL § 210 stk. 2 ikke, kan det, såfremt der er tale om uagtsomt eller forsætligt forhold, føre til erstatnings- eller strafansvar for ledelsen efter SL § 367.62 De personer som kan ifalde straf, er kapitalejere og ledelsesmedlemmer, samt kapitalejere og ledelsesmedlemmer i selskaber der har bestemmende indflydelse over det pågældende selskab. Endeligt kan det også være person, som er knyttet til kapitalejeren eller ledelsesmedlemmet ved ægteskab, slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær, altså personkredsen for hvem der kan modtage kapitalejerlån efter SL §

210.63 Det fremgår desuden af SL § 215, at såfremt et selskab har ydet et kapitalejerlån i strid

med henholdsvis SL §§ 206 eller 210 stk. 2, skal beløbet tilbageføres til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, der er fastsat i SL § 5, stk. 1 og 2, som omhandler lov om renter ved forsinket betaling mv. plus et tillæg af 2 pct. medmindre en højere rente er aftalt. Det fremgår endvidere af SL § 215 stk. 2, at såfremt en tilbagebetaling ikke finder sted, eller aftaler om anden økonomisk bistand ikke bringes til ophør, så indestår de personer, som har truffet aftalen om at yde eller opretholde dispositioner i strid med SL §§ 206 eller 210 for det tab, som selskabet måtte blive påført. Har selskabet tillige ydet sikkerhedsstillelse i strid med SL §§ 206 eller 210 er dette bindende for selskabet, såfremt aftaleparten ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med førnævnte bestemmelser.

2.5 Lovliggørelse af ulovlige kapitalejerlån

Er der efter d. 1. januar 2017 ydet et ulovligt kapitalejerlån, som ønskes lovliggjort, er dette ikke muligt, og dette kapitalejerlån skal som konsekvens heraf tilbagebetales straks.64 Overholdes dette ikke kan selskabet således straffes med bøde efter SL § 367, stk. 1. Det er på baggrund heraf ikke muligt efterfølgende at opfylde betingelserne i SL § 210, stk. 2, således lånet selskabsretligt bliver et lovligt kapitalejerlån.

62 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

63 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 14

64 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 18

Selskaber har desuden, i medfør af den betinget selskabsretlige lovliggørelse af kapitalejerlån, mulighed for at lovliggøre ulovlige kapitalejerlån ydet før d. 1. januar 2017. Dette fremgår af ændringslovens § 3, stk. 3, hvori der af bestemmelsen følger, at selskaber senest på den førstkommende generalforsamling efter den 31. december 2016 kan træffe en beslutning om at opretholde det ulovlige kapitalejerlån som et lovligt kapitalejerlån ved at opfylde betingelserne herfor i SL § 210, stk. 2. Afholdes den førstkommende generalforsamling efter den 31. december 2016 uden, at det ulovlige kapitalejerlån lovliggøres, så er der ikke længere mulighed for at lovliggøre kapitalejerlånet, hvilket understøttes af brev modtaget fra Erhvervsstyrelsen. 65

Det følger tillige af ændringsloven § 3 stk. 3, at selskabet, senest på tidspunktet for fristen for indsendelse af den første årsrapport, der indsendes efter den 31. december 2016, over for Erhvervsstyrelsen skal kunne dokumentere, at den økonomiske bistand opfylder betingelserne i SL § 210, stk. 2.

På trods af, at selskabet ikke selv vedtager beslutning om lovliggørelse kapitalejerlånet på den førstkommende generalforsamling efter d. 31. december 2016 fremgår det af ændringsloven § 3 stk. 3, at Erhvervsstyrelsen i visse tilfælde kan påbyde selskabet at lovliggøre det ellers ulovlige kapitalejerlån. Dette ville Erhvervsstyrelsen gøre i de tilfælde, hvor der er indikationer på, at det ville være økonomisk groft uforsvarligt at lade selskabet få muligheden for at opretholde det ulovlige kapitalejerlån frem til indsendelsesfristen for selskabets næste årsrapport.66 Vælger Erhvervsstyrelsen at påbyde en lovliggørelse af kapitalejerlånet, skal selskabet ligeledes inden for en rimelig frist kunne dokumentere lovliggørelsen overfor Erhvervsstyrelsen. Lovbemærkningerne gør i forbindelse hermed opmærksom på, at der ved rimelig frist menes inden for 6 uger efter selskabet er blevet påbudt lovliggørelse af kapitalejerlånet.

65 Bilag 1, Brev fra Erhvervsstyrelsen

66 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 18

Kapitel 3

Kapitalejerlånets skatteretlige historie

Idet begrebet kapitalejerlån kun konkret anvendes inden for selskabsretten er den skatteretlige regulering inden for området ikke indrettet efter en selvstændig regulering heraf før indførelsen af LL § 16 E i 2012. Forinden indførelsen måtte lånet dog skatteretligt anses som en transaktion mellem interesseforbundne parter i henhold til LL § 2. Herudover forsøgte Folketinget i forbindelse med omlægning af selskabsloven at nå til enighed om en skatteretlig regulering af kapitalejerlån. Lovforslag nr. 171 af 2009 blev således det første forslag stillet forinden den i 2012 vedtaget LL § 16 E. Betænkningerne ved dette uddybes i det følgende.

3.1 Transaktion mellem interesseforbundne parter, jf. LL § 2

Foreligger der en transaktion mellem en kapitalejer og et selskab, hvad enten denne er en fysisk eller juridisk person, skal transaktionen gennemføres på markedsmæssige vilkår efter LL § 2. Bestemmelsen sikrer således, at der handles på vilkår og til priser svarende til, hvis transaktionen var sket mellem uafhængige parter. Bestemmelsen finder anvendelse såfremt der udøves bestemmende indflydelse over det skattepligtige selskab af en fysisk person eller af en juridisk person, hvorved der således foreligger en koncernforbindelse.

I henhold til LL § 2, stk. 2 forstås bestemmende indflydelse som ejerskab eller rådighed over mere end 50 % af stemmerettighederne. I denne opgørelse medregnes endvidere rådighed over stemmerettigheder fra nærtstående parter, hvilket efter bestemmelsen defineres som den skattepligtiges ægtefælle, forældre, bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer.

Konsekvensen af ovenstående medførte således før indførelsen af LL § 16 E i 2012, at et kapitalejerlån mellem en kapitalejer og et selskab i skattemæssig henseende skulle ske på armslængdevilkår, det vil sige lånet skulle forrentes og ydes på samme vilkår, som hvis kapitalejeren optog lånet med en uafhængig part. LL § 2 var således den eneste skatteretlige bestemmelse til at regulere transaktioner mellem en kapitalejere og selskaber inden den selvstændige skatteretlige regulering af kapitalejerlån. Opfyldte parterne således dette princip medførte det, at kapitalejerlånet ikke blev beskattet, på trods af, at det selskabsretligt på daværende tidspunkt blev anset som ulovligt.

Kapitalejerlån afhang desuden i høj grad af retspraksis på området. Udgangspunktet for kapitalejerlånet var, at det var lovligt, såfremt LL § 2 blev overholdt. Retspraksis viste imidlertid, at der var andre faktorer som betød, at kapitalejerlånet ikke blev anset for et lån, men i stedet blev omkvalificeret til skattepligtigt udbytte eller løn, som det kendes fra det senere vedtaget lovforslag. En af disse faktorer var, hvorvidt låntager på tidspunktet for kapitalejerlånet var betalingsdygtig, hvilket fremgår af XXX0000.00.XX. I denne sag anså Skatteministeriet der for at være et misforhold mellem overførslens omfattende kontante værdi og låntagerens økonomiske forhold og kapitalejerlånet kom dermed til beskatning. Man må derfor antage på baggrund heraf, at det var låntagerens tilbagebetalingsevne, der var afgørende for, hvorvidt der ville ske beskatning, og at lånet således blot måtte anses for en hævning, hvis det blev vurderet, at tilbagebetalingsevnen på udbetalingstidspunktet ikke var tilstrækkelig.

Da selskabsloven senere stod over for en omfattende modernisering i 2009 blev dette første skridt til en selvstændig regulering af kapitalejerlån, hvilket blev fremsat som lovforslag nr. 171.

3.2 Lovforslag nr. 171

I forbindelse med moderniseringen af selskabsloven i 2009 blev forbuddet mod kapitalejerlån taget op til genovervejelse både selskabsretligt og skatteretligt. Udgangspunktet i betænkningen til selskabsreformen var, at der ønskes en liberalisering af forbuddet mod kapitalejerlån, som nævnt under kapitalejerlånets selskabsretlige historie. I forbindelse hermed blev Skatteministeriet således forhørt til de skatteretlige regler, såfremt en liberalisering ville blive sat til forslag. Af betænkning nr. 1498 fremgår det, at Skatteministeriet fandt det nødvendigt at præcisere de skatteretlige regler, såfremt kapitalejerlån selskabsretligt skulle liberaliseres på daværende tidspunkt. Dette begrundes ved, at det offentlige ikke skulle være i risiko for at miste et skatteprovenu, såfremt det blev favorabelt for kapitalejere at optage lån i selskabet frem for skattepligtigt udbytte eller løn.67 Et kapitalejerlån vil derfor have den fordel at kunne udskyde skattebetalingen indtil omkvalificering til eventuelt udbytte. Skatteministeriet var desuden af den mening, at der skulle sættes en række betingelser til liberaliseringen, hvilket blandt andet betød,

67 Betænkning nr. 1498, s. 492

at lånet skulle stilles på markedsvilkår, således der ikke opstod et offentligt provenutab.68 På trods af disse selskabsretlige betingelser var det Skatteministeriets opfattelse, at en liberalisering skulle følges af nye skatteregler. På baggrund heraf opstod lovforslag nr. 171 af 25. marts 2009. Lovforslaget bestod i at indføre LL § 16 E, der på mange områder ligner den nugældende bestemmelse. Der er dog en væsentlig forskel herimellem. Bestemmelsen blev affattet således;

”§ 16 E. Hvis et selskab har ydet lån til den personkreds, der er nævnt i § 210, stk. 2, nr. 1 og nr. 2, i selskabsloven, og lånet ikke opfylder de betingelser, der er opstillet i § 210, stk. 2, behandles lånet som udbytte”.69

Herudover blev der indsat en bestemmelse i stk. 3, som ligeledes adskiller sig væsentligt fra den senere vedtaget bestemmelse.

”Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse, hvis der sker tilbageførsel til selskabet af det ydede lån efter bestemmelsen i § 215, stk. 1, i lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven)”.70

En klar forskel mellem den senere vedtaget LL § 16 E er, at lovforslag nr. 171 i højere grad lænede sig op ad de selskabsretlige betingelser til kapitalejerlånet. Var betingelserne således opfyldt ville lånet ikke komme til beskatning. Endvidere var denne bestemmelse en skattemæssig lempeligere udgave, idet man undgik udfordringen om dobbeltbeskatning af låntageren, som vil blive belyst i kapitel fire. Var kapitalejerlånet dermed kommet til beskatning på baggrund af ikke at opfylde de selskabsretlige betingelser, ville selskabet, såfremt lånet blev tilbagebetalt af kapitalejeren, få refunderet skatten efter LL § 16 E, stk. 3. Det fremgår af lovbemærkningerne til lovforslaget, at hvis der på tidspunktet for tilbageførslen af lånet er sket beskatning i henhold til LL § 16 E, stk. 1 og 2, må den skattepligtige anmode om genoptagelse af skatteansættelsen for det indkomstår, hvori lånet er blevet beskattet. 71 På baggrund heraf ville bestemmelsen muliggøre skattefrie kapitalejerlån. Da det selskabsretlige lovforslag om liberalisering af kapitalejerlån ikke blev vedtaget i forbindelse med selskabsreformen var grundlaget for indførelsen af LL § 16 E dermed ikke længere eksisterende og blev derfor heller ikke vedtaget.

68 Betænkning nr. 1498, s. 492

69 Lovforslag nr. 171, § 18

70 Lovforslag nr. 171, § 18

71 Lovbemærkningerne til lovforslag nr. 171, til § 16 E stk. 3

Skatteministeriet fastholdt, at et selskabsretligt forbud ikke nødvendiggjorde en selvstændig skatteretlig regulering, idet forbuddet havde virket præventivt.72

3.3 Lovforslag nr. 199 – Ligningsloven § 16 E

LL § 16 E: Hvis et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af §

2. 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven § 206, stk. 2. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed.

Stk. 2. Ved tilbagebetaling af lån m.v., der er beskattet efter stk. 1, medregnes det tilbagebetalte ikke ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst.

Den 14. august 2012 blev lovforslag nr. 199 om ændring af ligningsloven vedtaget. Dette lovforslag havde blandt andet til formål at fjerne de daværende incitamenter til at optage kapitalejerlån i stedet for at hæve løn eller udbytte i selskabet. Incitamentet til at optage kapitalejerlån var til stede, eftersom dette fremstod som et skattefrit alternativ, såfremt hensigten med disse lån ikke var tilbagebetaling til selskabet. I forbindelse hermed har SKATs compliance- undersøgelser vist, at kapitalejerlån ofte blev anvendt til finansiering af låntagers privatforbrug, hvilket indikerer, at hensigten var en hævning og ikke et lån.73

Ved lovforslaget blev det derfor foreslået, at der ved ydelse af kapitalejerlån skal ske beskatning af midlerne, hvilket medfører, at der ikke længere kan opnås nogen reel fordel for låntager ved at benytte sig af udlån frem for udbytte eller løn.74 Kapitalejerlånet skal dermed fra lovforslagets vedtagelse behandles efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt afhængig af indkomsttype. Det at kapitalejerlån, efter vedtagelsen af lovforslag nr. 199, nu skulle anses som en hævning uden tilbagebetalingspligt, ændrede ikke ved,

72 Betænkning 1498, s. 492

73 Lovbemærkningerne til lovforslag nr. 199, s. 7

74 Lovbemærkningerne til lovforslag nr. 199, s. 8

at selskabsloven kræver lånet indfriet i henhold til SL § 215. Denne omkvalificering af kapitalejerlån er altså kun skatteretlig og påvirker ikke anden lovgivning eller økonomiske realiteter.75 Bestemmelsen gælder ikke kun direkte lån fra selskabet til kapitalejeren, men gælder også i de tilfælde, hvor der stilles sikkerhed eller på anden måde stilles midler til rådighed for fysiske personer med bestemmende indflydelse over selskabet.

Lovforslaget begrænser sig til at omfatte fysiske kapitalejere med en kvalificeret tilknytning til selskabet. Det er af den betydning, at lovforslaget omhandler kapitalejere med bestemmende indflydelse i selskabet, eller hvor der mellem selskab og kapitalejer er en forbindelse omfattet af LL § 2.76 Ved at afgrænse personkredsen hertil sikres det, at beskatningen indtræder i de tilfælde, hvor kapitalejeren har mulighed for at vælge, hvorvidt selskabet skal yde et lån i stedet for at udlodde udbytte eller udbetale løn.

Derved differentierede ligningsloven sig fra selskabsloven, idet selskabslovens forbud mod kapitalejerlån ikke begrænser sig til kapitalejere med bestemmende indflydelse. På samme vis differentier ligningsloven sig ved, at det ikke er afgørende for beskatningen, om der ifølge selskabsloven er tale om et lovligt eller ulovligt kapitalejerlån.

Med lovforslaget blev det desuden klargjort, at der ikke skal skelnes mellem, om lånet er ydet af et dansk selskab eller et udenlandsk selskab, og et lån ydet fra et udenlandsk selskab vil således kunne komme til beskatning efter de danske skatteregler på grund af kapitalejerens tilknytning.

Ved tilbagebetaling af lånet fremgår det af lovforslaget, at det tilbagebetalte beløb ikke medregnes ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Begrundelsen herfor består i at undgå dobbeltbeskatning, idet det tilbagebetalte beløb allerede vil være beskattet, da kapitalejerlånet blev ydet. Endvidere vil en tilbagebetaling af lånet dog heller ikke ophæve den allerede opkrævede beskatning af låntager, som modsat var tilfældet i lovforslag nr. 171. Alle disse aspekter af den skatteretlige behandling af kapitalejerlån behandles i det følgende kapitel.

75 Kruhl, 2014, s. 105

76 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 199, s. 7

Kapitel 4

Den skatteretlige behandling af kapitalejerlån

4.1 Skattepligten efter LL § 16 E

4.1.1 Personkredsen

Det fremgår af LL § 16 E, at långivere omfattet er selskaber m.v. omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet. Bestemmelsen omfatter således danske aktie- og anpartsselskaber såvel som øvrige selskabsformer, hvor kapitalejerens hæftelse er begrænset til den indskudte kapital. Herudover fremgår det, at tilsvarende udenlandske selskaber ligeledes omfattes af bestemmelsen. Med tilsvarende forstås, at kapitalejeren ligeledes er begrænset hæftet med den indskudte kapital. Såfremt der ydes lån fra et udenlandsk selskab til en kapitalejer hjemmehørende i Danmark, beskattes lånet dermed efter LL § 16 E. Dette forekommer desuden uafhængigt af, om hjemlandet anser lånet for lovligt eller ulovligt.

Det fremgår endvidere af LL § 16 E, at personkredsen for låntagere som udgangspunkt alene omfatter fysiske personer, som har en tilknytning til det långivende selskab, som defineret i LL §

2. Det betyder, at kun fysiske personer med direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over selskabet kan beskattes efter LL § 16 E. Ved bestemmende indflydelse henvises der til LL § 2 stk. 2, hvoraf det fremgår: ”Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne.”

Det fremgår såvel af LL § 2 stk. 2, at ”ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 2.”

Ovenstående bestemmelse betyder, at der skal foretages en samlet vurdering, om hvorvidt der foreligger bestemmende indflydelse, og denne vurdering medtager således alle indirekte stemmerettigheder fra koncernforbundne selskaber samt nærtstående. Ved første udkast til LL § 16 E var der oprindeligt en henvisning til personkredsen i SL § 210. Denne ændring blev imidlertid ikke implementeret, da man på daværende tidspunkt var af den overbevisning, at ved at omfatte juridiske personer af bestemmelsen var der risiko for at besværliggøre intern

finansiering i koncerner med udenlandske datterselskaber.77 Den vedtagne bestemmelse omfatter således alene fysiske personer med bestemmende indflydelse.

For definition af nærtstående henvises til LL § 2, hvormed nærtstående defineres som den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med ægte slægtskabsforhold. Samlevende og søskende anses ikke for at være nærtstående. Kredsen af nærtstående er af den betydning, at en fysisk kapitalejer, som ejer 10 % af aktierne i selskabet, hvor dennes forældre ejer 45 %, er omfattet af personkredsen i LL § 16 E, idet kapitalejeren og dennes forældre tilsammen råder over mere end 50 % af aktierne i selskabet.

Den omfattede personkreds i § 16 E Personkreds uden for § 16 E

A/S eller ApS

Søskende Ægtefælles søskende Ugift samlevende Tidligere ægtefælle

Kapitalejer Ægtefælle Forældre Xxxx Xxxxxxxxx Stedbørn

Figur 1: Den omfattede personkreds

Kilde: egen tilvirkning

Lån til juridiske personer kan desuden være omfattet af LL § 16 E, såfremt de er skattemæssigt transparente, for eksempel interessentskaber, partnerselskaber og kommanditselskaber. 78 Årsagen til dette er, at der ses igennem skattetransparente selskaber i forhold til LL § 16 E. Dette

77 L199, bilag 15, s. 3

78 Kruhl, 2014, s. 114

betyder, at hvis en fysisk person er kapitalejer i det långivende selskab og samtidig er kapitalejer i det låntagende skattetransparente selskab, så anses den andel af lånet, som svarer til den fysiske kapitalejers ejerandel for at være ydet til selvsamme. Et sådan forhold kan illustreres i nedenstående figur.

20 %

20 %

60 %

55 %

Kapitalejer B

A/S

Kapitalejer A

Kapitalejer C

45 %

Lån

200.000 kr.

P/S

Figur 2: Den omfattede personkreds

Kilde: egen tilvirkning

Kapitalejer B ejer 55% af A/S og anses dermed for at have bestemmende indflydelse efter LL § 2 stk. 2. A/S’ lån på 200.000 kr. til P/S anses her skattemæssigt for at være ydet til deltagerne i partnerselskabet i forhold til deres ejerandel. Dermed anses kapitalejer B for at have lånt 40.000 kr. af A/S, som er skattepligtigt efter LL § 16 E. Kapitalejer A og C er kun skattepligtige af den del af lånet, der kan henføres til deres ejerandel, hvis de er nærtstående med kapitalejer B efter reglerne i LL § 2.

Selvom en person ikke selvstændigt eller sammen med en nærtstående efter LL § 2 har bestemmende indflydelse over et selskab, kan et lån til denne person alligevel være omfattet af LL § 16 E. Årsagen til dette er, at der efter LL § 2, stk. 2, pkt. 3, kan være en aftale om fælles bestemmende indflydelse over et selskab mellem flere kapitalejere.

Det fremgår desuden af SKATs juridiske vejledning, at bestemmende indflydelse i en koncern afgøres af, om denne er vertikal.79 For eksempel vil der i et I/S, hvor tre personer hver kontrollerer en tredjedel, ikke være tale om skattepligt efter LL § 16 E, medmindre kapitalejerne har lavet en aftale om fælles bestemmende indflydelse, hvilket skyldes, at der ikke foreligger vertikal bestemmende indflydelse.

4.1.2 Dispositioner omfattet

4.1.2.1 Lån

Det fremgår ikke direkte af ordlyden til LL § 16 E, eller af forarbejderne hertil, om beskatning af kapitalejerlån alene kan omfatte lån af penge eller pengelignende aktiver, eller om LL § 16 E, også omfatter udlån af fysiske aktiver. I lovbemærkningerne til lovforslag nr. 199 fremgår det dog, at LL § 16 E har den konsekvens, at bestemmelserne i kursgevinstloven om beskatning af gevinst og tab på fordringer og gæld heller ikke finder anvendelse, da der ikke skattemæssigt er tale om et lån. Der skal dermed ikke ske korrektion efter KGL, hvis et lån er omfattet af LL § 16 E, selv om lånet ikke er ydet på sædvanlige markedsvilkår. Derfor må det fortolkes, at det begrebsmæssigt må afgrænses til alene at omfatte et pengekrav.

I de tilfælde en kapitalejer benytter selskabet som kassekredit i forbindelse med privat afholdte udgifter, og selskabet får et tilgodehavende på kapitalejeren vil dette være underlagt bestemmelsen i LL § 16 E. Dette gælder dog ikke i de tilfælde, hvor kapitalejeren er ansat i selskabet og har en gyldig aftale med selskabet om, at visse udgifter af privat karakter skal dækkes af selskabet.80 Disse udgifter vil med sådan en aftale betegnes som personaleudgifter, og ikke længere være et tilgodehavende selskabet har på kapitalejeren.

Sælger selskabet aktiver til kapitalejeren til underpris i forhold til markedsprisen, så vil der ikke opstå et lån mellem selskabet og kapitalejeren, eftersom selskabet ikke har et pengekrav på kapitalejeren. Det samme gør sig gældende hvis kapitalejeren sælger aktiver til selskabet til overpris. I disse tilfælde er beskatning efter LL § 16 E udelukket. Derimod vil der ved samhandel, uden anvendelse af samme priser og vilkår, som kunne være opnået mellem

79 C.D.11.1.2.3.1

80 Kruhl, 2014, s. 118

uafhængige parter (armslængdeprincippet), mellem en kapitalejer med bestemmende indflydelse og selskabet, være hjemmel i LL § 2, stk. 5 til at korrigere kapitalejerens opnåede økonomiske fordel, idet det anses som maskeret udlodning.

Sælges et aktiv fra selskabet til kapitalejeren på kredit, vil fordringen være omfattet af LL § 16

E. Dette gør sig gældende, medmindre salget fra selskabet ydes som en sædvanlig forretningsmæssig disposition, hvilket uddybes i efterfølgende afsnit om dispositioner undtaget.

Er der desuden mellem selskabet og kapitalejeren en mellemregningskonto, hvorpå der løbende sker hævninger og indsætninger, skal hver hævning særskilt vurderes i forhold til LL § 16 E.81 Medfører en hævning, at selskabet får et tilgodehavende på kapitalejeren, eller at en eksisterende fordring forøges, vil dette beskattes efter LL § 16 E. Dette kan ses som en konsekvens af, at tilbagebetaling af et tilgodehavende ikke ophæver beskatningen af kapitalejeren.82

4.1.2.2 Sikkerhedsstillelse

Af LL § 16 E fremgår det, at sikkerhedsstillelse og lån sidestilles. Det betyder, at hvis et selskab stiller sikkerhed for en fysisk kapitalejer, som er omfattet af personkredsen i LL § 2, så bliver denne sikkerhedsstillelse betragtet skattemæssigt som en hævning uden tilbagebetalingspligt.

Dette gør sig gældende, selvom kapitalejeren ved sikkerhedsstillelse ikke hæver et beløb, som kan spekuleres til at finansiere kapitalejerens privatforbrug, som er tilfældet ved lån. Opnår kapitalejeren ved sikkerhedsstillelse en fordel, er det alene bedre kreditværdighed hos kreditor.83 Dermed kunne det antages, at kapitalejeren blot burde beskattes af den fordel, sikkerhedsstillelsen har givet. Det fremgår dog af høringssvarene til lovforslag nr. 199, at der hos kapitalejeren skal ske beskatning af et beløb svarende til kautionens eller garantiens pålydende beløb, såvel som beskatningen indtræder på tidspunktet, hvor selskabet over for kreditor påtager sig at stille sikkerhed for kapitalejeren.84 Konsekvensen af dette er, at kapitalejeren beskattes af et beløb, som vedkommende aldrig har haft råderet over.

81 Kruhl, 2014, s. 119

82 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 199, s. 8

83 Kruhl 2014, s. 120

84 Lovforslag nr. 199, bilag 15, s. 3

4.1.2.3 Stille midler til rådighed

Foruden foregående, fremgår det ligeledes af LL § 16 E, at midler stillet til rådighed fra et selskab til en kapitalejer også sidestilles med lån og sikkerhedsstillelse. Som udgangspunkt kan dette betragtes som en opsamlingsdisposition, der har til formål at fange de dispositioner, der falder uden for lån og sikkerhedsstillelse. Et eksempel på denne disposition er et depositum, som selskabet yder ved indgåelse af lejeaftale vedrørende kapitalejerens personlige ejendom.85 På samme vis kan det antages at være gældende for de tilfælde, hvor selskabet yder forudbetaling for ydelser eller varer købt af kapitalejeren. Disse dispositioner kan også være af karakteren lån, og derfor skal det understreges at begrebet benyttes som en opsamlingsdisposition for dispositioner som kan falde udenfor lån og sikkerhedsstillelse.

4.1.3 Dispositioner undtaget

4.1.3.1 Sædvanlig forretningsmæssig disposition

Det fremgår af LL § 16 E, at sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er undtaget fra bestemmelsen. Skatteministeren afgrænsede begrebet til, at lån mv. der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition er inspireret af SL § 212. Skatteministeren uddybede dog, at praksis vedrørende denne bestemmelse vil være vejledende ved fortolkning af LL § 16 E. Dette medfører dog ikke nødvendigvis, at fortolkning af de to lovbestemmelser altid vil være ens. Lovbestemmelserne skal varetage forskellige hensyn, hvilket betyder at fortolkningen i nogle situationer kan være forskellig. 86

Skatteministeren henviser i dette tilfælde til den praksis, der benyttes i selskabsloven, men understreger dog, at fortolkningen af dette begreb ikke nødvendigvis vil være ensrettet, da de skal varetage forskellige hensyn. Med dette menes, at hvor selskabsloven har fokus på, at beslutninger skal fremme virksomhedens drift, skal det skatteretlige fokus bestå i, at der ikke forekommer skatteundgåelse eller skatteudskydelse.

85 Kruhl, 2014, s. 123

Lån som opstår mellem en kapitalejer og et selskab, som led i den almindelige samhandel der er mellem disse parter, er undtaget fra beskatning, så længe disse ydes på markedsvilkår med sædvanlige kreditvilkår. Køber kapitalejeren varer eller ydelser fra selskabet, som selskabet normalt ikke handler med, bør der ses på SKATs bindende svar i XXX0000.000.XX. Dette omhandler en handel af en erhvervsejendom solgt af selskabet til kapitalejeren. Dispositionen havde været lovlig efter selskabslovens fortolkning af sædvanlig forretningsmæssig disposition, men Skatterådet argumenterede for, at selskabet normalt ikke opførte erhvervsejendomme med henblik på salg, men med henblik på udlejning, så derfor var dispositionen ikke undtaget af LL § 16 E. I XXX0000.000.XX gøres der opmærksom på, at der skal være tale om transaktioner, som selskabet løbende også har med uafhængige parter og på tilsvarende vilkår. Det må derfor konkluderes, at Skatterådets praksis i forhold til sædvanlig forretningsmæssig disposition er indskrænket til lån, som er opstået som et led i selskabets sædvanlige salg af varer eller ydelser.

4.1.3.2 Selvfinansiering

Forekommer der et lån mellem en kapitalejer og et selskab som led i lovlig selvfinansiering i henhold til SL § 206, stk. 2, 1. og 2. pkt. er dette undtaget fra beskatning af LL § 16 E. Idet der i ligningsloven er en direkte henvisning til selskabslovens regler for selvfinansiering, skal det derfor selskabsretligt afgøres, om der er tale om selvfinansiering eller kapitalejerlån, eftersom reglerne for selvfinansiering har forrang for reglerne om kapitalejerlån. Henvisningen var ikke indarbejdet som en del af det oprindelige lovforslag, men Skatteministeriet fandt senere, at det var nødvendigt for at skabe samhørighed mellem de selskabsretlige og de skatteretlige bestemmelser, blandt andet for ikke at begrænse mulighederne for generationsskifte.87

4.1.3.3 Sædvanlige lån fra pengeinstitutter

Af LL § 16 E fremgår det endvidere, at sædvanlige lån fra pengeinstitutter er undtaget fra bestemmelsen. Der kan i denne forbindelse henvises til sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, hvori det for et selskab, der driver virksomhed som pengeinstitut, vil være en sædvanlig forretningsmæssig disposition at yde lån, i disse tilfælde også til kapitalejere.

4.1.3.4 Delvis indbetaling af selskabskapitalen

Som nævnt under kapitel 2, fremgår det af SL § 33, at selskaber under visse betingelser kan stiftes uden selskabskapitalen er fuldt indbetalt. Det mellemværende, der opstår mellem selskabet og kapitalejeren, anses ikke for at være omfattet af LL § 16 E. Det bekræftede skatteministeren under lovbehandlingen. Skatteministeren udtalte således, at det lån som opstod som led i aktionærens erhvervelse af aktier i selskabet, skulle sidestilles med tilfælde hvor aktionæren køber aktiver fra selskabet. Skatteministeren mente derfor, at lånet vil være ydet som et led i en forretningsmæssig disposition. På baggrund heraf vil udstedelse af aktier, selvom aktiekapitalen kun delvist er indbetalt, ikke være omfattet af reglerne om beskatning af aktionærlån, så længe aktieudstedelsen skete på sædvanlige vilkår.88 Det interessante ved skatteministerens svar er imidlertid, at det kan tolkes således, at lån som er opstået ved en kapitalejers køb af et enkelt aktiv fra selskabet, kan anses for ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, hvilket er i modsætning til Skatterådets bindende svar i SKM2013.113SR.

4.1.4 Fejlekspeditioner og omgørelse

Skulle dispositionen mellem en kapitalejer og selskabet være sket som en fejlekspedition, vil dette som udgangspunkt ikke have skattemæssige konsekvenser. Adgangen til at rette fejl eller søge omgørelse efter Skatteforvaltningsloven § 29 følger de almindelige regler herfor.

Skatteministeren uddyber i sammenhæng hermed, at hvis der er tale om en ren fejlekspedition, hvor selskabet har betalt hovedaktionærens private regning, kan fejlen rettes uden, at der skal søges om omgørelse efter SFL § 29. Er der ikke tale om en ren fejl, er adgangen til omgørelse afhængig af, om betingelserne i SFL § 29 er opfyldt. En af de afgørende betingelser for omgørelse er, at dispositionen utvivlsomt skal have haft utilsigtede skattemæssige konsekvenser, som er væsentlige.89 Vurderingen af, hvorvidt betingelserne for omgørelse er opfyldt, forudsætter dog, at der foretages en konkret vurdering af hensigten med dispositionen.

I forarbejderne til lovforslag nr. 199 fremgår ikke en nærmere definition af, hvad der bør forstås ved fejlekspeditioner. Der kan dog henvises til den juridiske vejledning fra SKAT, som omtaler

88 Lovforslag nr. 199, bilag 13, s. 2

89 Lovforslag nr. 199, bilag 7, s. 2

ekspeditionen, som hvis der er tale om for eksempel penge, der er blevet overført ved en fejl.90 I sammenhold med lovbemærkningerne, kan det derfor formodes, at fejlekspeditioner må omhandle situationer, der omfatter penge.

Som nævnt kan der endvidere søges om omgørelse efter SFL § 29. En omgørelse af dispositionen vil betyde, at lånet ikke anses for at have eksisteret, og derfor indtræder der ikke beskatning efter LL § 16 E. Vurderes det ikke, at der er tale om det, der må betegnes som en ren fejl, men der stadig ønskes omgørelse, er dette op til en konkret vurdering. Det skal derfor vurderes, om alle fem betingelser i SFL § 29 er opfyldt. Det fremgår heraf, at det vurderes, om dispositionen har været båret af hensyn til at spare eller udskyde skat. Dispositionen skal som nævnt utvivlsomt have haft utilsigtede skattemæssige virkninger, som er væsentlige. Betingelserne for omgørelse omfatter endvidere, at dispositionen er lagt klart frem for myndighederne, samt de privatretlige virkninger af den ændring af dispositionen, der ønskes tillagt skattemæssig virkning, skal være enkel og overskuelig. Endeligt er omgørelse betinget af, at alle, som vil blive berørt af omgørelsen, tiltræder omgørelsesanmodningen, det vil sige både kapitalejer og selskabet. Vurderes disse betingelser ikke at være opfyldt vil muligheden for omgørelse efter SFL § 29 ikke være mulig.

Det fremgår endvidere af lovbemærkningerne, at de skattemæssige konsekvenser ved at optage et kapitalejerlån som udgangspunkt må forventes at være forudset på tidspunktet for optagelse, såfremt der er en klar og almindelig lovregel herom. Derfor må det formodes, at det for en kapitalejer er vanskeligt at søge om omgørelse, idet kapitalejere forventes at være velkendt med lovreglerne herom. I sammenhæng hermed hviler det dog på en konkret vurdering af, om kapitalejeren på tidspunktet for optagelse af kapitalejerlånet var vidende om de skattemæssige konsekvenser for lånet.91

90 C.B.3.5.3.3

91 Lovforslag nr. 199, bilag 21, s. 8

4.2 Skattemæssige konsekvenser af LL § 16 E

De ovenstående dispositioner som omfattes af LL § 16 E skal skatteretligt behandles som en hævning uden tilbagebetalingspligt efter de almindelige skatteregler. Med udgangspunkt i kapitlet om den skatteretlige historie var hensigten dermed, at kapitalejerlånet skal komme til beskatning allerede på udbetalingstidspunktet, således der ikke opstår et lån med den konsekvens, at det medfører tab af skatteprovenu.92 En hævning af selskabets midler kan dermed beskattes enten ved omkvalificering til udbetalt løn, såfremt kapitalejeren er ansat i selskabet eller som udbetalt udbytte. Opstår der en situation, hvor kapitalejeren ligeledes er ansat i selskabet kan vedkommende således selv beslutte, hvorvidt der skal ske beskatning som løn eller udbytte afhængigt af de konkrete forhold, hvilket defineres nærmere i det følgende. Det bemærkes desuden, at beskatningsreglerne om løn og udbytte indtræder for både långiver, det vil sige kapitalselskabet, såvel som for låntager.

Omkvalificeringen sker uden sammenhæng med den selskabsretlige behandling af kapitalejerlånet, og er dermed en udelukkende skattemæssig konsekvens af, at der ikke eksisterer et lån i skattemæssig henseende. I det følgende gennemgås de skatteretlige konsekvenser ved, at lånet omdannes til henholdsvis løn eller udbytte for både långiver og for låntager.

4.2.1 Beskatning af långiver

Den afledte konsekvens af behandlingen som løn eller udbytte afhænger i høj grad for långiver som kapitalselskab af fradragsretten for de udbetalte midler. Det er dermed afhængigt af de konkrete forhold og hvorvidt lånet skatteretligt betragtes som løn eller udbytte, der er afgørende for, om selskabet kan opnå fradrag for udbetalingen.

Opstår der et kapitalejerlån, som skatteretligt omkvalificeres til løn, har selskabet dermed i henhold til Statsskatteloven § 6, litra a et krav på at kunne fradrage lønomkostningen som en driftsomkostning, der er opstået i forbindelse med at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Selskabets fradragsret for lønomkostningen indtræder i det år, hvor hævningen er forekommet. Betingelserne for, hvorvidt lånet kan omkvalificeres som løn er afhængigt af, om udbetalingen

anses for en rimelig aflønning, der tilsvarer kapitalejerens arbejdsmæssige indsats i selskabet. Det samlede givne vederlag inklusive lånet må derfor kunne rummes, inden for det, der må betragtes som rimelig aflønning i relation til det personligt udførte arbejde.93 Denne vurdering må i øvrigt bero på de konkrete ansættelsesforhold.

Opstår der derimod et kapitalejerlån, hvor kapitalejeren ikke er ansat i selskabet, omkvalificeres lånet til udbetalt udbytte. Det er tilsvarende her, at den afledte konsekvens af den skattemæssige behandling opstår, idet udbytte ikke kan bringes til fradrag for selskabet.94

Idet der samtidig i realiteten er en låneaftale mellem kapitalejer og kapitalselskabet på trods af denne ikke skatteretligt anerkendes, eksisterer den dog stadig. I sammenhæng hermed, for at dette er selskabsretlig lovligt, ydes lånet på markedsvilkår, hvilket betyder, at kapitalejeren betaler renter af lånet. I selskabet opstår der dermed indgående renteindtægter, som vil komme til beskatning som tilskud i henhold til SSL § 4, litra e, idet indtægterne må betragtes som en del af de samlede årsindtægter, der udgør den skattepligtige indkomst. Idet der i den faktiske realitet eksisterer et lån mellem kapitalejeren og det långivende selskab vil der som udgangspunkt dermed også ske en tilbagebetaling, selvom LL § 16 E forudsætter, at de hævede midler er uden tilbagebetalingspligt. Tilbagebetalingen af de hævede midler (selskabsretligt; lånet), skal i henhold til LL § 16 E, stk. 2 ikke medregnes ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Dette medfører, i henhold til selskabet, at der ikke vil være skattemæssige konsekvenser for det långivende selskab, såfremt kapitalejeren tilbagebetaler det beskattede beløb. Fradragsmæssigt betyder dette, såfremt der er tale om skattemæssig behandling som løn, at selskabet opnår fradrag for en ’ikke eksisterende’ driftsomkostning, idet beløbet er blevet tilbagebetalt af kapitalejeren og fradraget ikke ophæves. Der opnås dermed en fradragsmæssig fordel for selskabet ved omkvalificeringen til løn.

4.2.2 Beskatning af låntager

For kapitalejeren gælder det såvel som for kapitalselskabet, at lånet i skattemæssig henseende betragtes som en hævning uden tilbagebetaling, hvormed midlerne omkvalificeres til enten

93 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 199, s. 27

udbetalt løn eller udbytte. Denne omkvalificering medfører dermed også, at kapitalejerens tilkomst af midler kommer til beskatning på udbetalingstidspunktet.95 Hvorvidt der må være tale om beskatning som enten løn eller udbytte afhænger af det konkrete forhold mellem selskabet og kapitalejeren. Af lovbemærkningerne til LL § 16 E fremgår det, at udgangspunktet for et kapitalejerlån er, at det i skattemæssig henseende må betragtes som en maskeret udlodning og dermed kommer til beskatning som udbytte.96 Udbytte beskattes i henhold til PSL § 4 a, stk. 1, hvormed det indgår i den skattepligtige indkomst som aktieindkomst. Beskatningsprocenten fremgår af PSL § 8 a og udgør 27 % af de først tjente 52.900 kr. og herefter 42 % af det resterende beløb.97 Af lovbemærkningerne fremgår endvidere følgende; ”Hvis aktionæren er ansat i selskabet, og udbetalingen kan anses for en rimelig aflønning for arbejdsindsatsen, kan der dog i stedet ske beskatning som løn”. Af ordlyden fremgår det, at såfremt kapitalejeren opfylder betingelsen for ’rimelig aflønning’ står det kapitalejeren frit for, om beskatningen skal ske som udbytte eller løn. Det er dog kun forudsat, at arbejdsindsatsen står i rimeligt omfang til aflønningen.

Omkvalificeres lånet til en lønudbetaling beskattes midlerne som personlig indkomst i henhold til PSL § 3, stk. 1. Personlig indkomst udgør den højeste marginalbeskatning på gennemsnitligt 56,5 % beregnet ud fra en gennemsnitskommune.98

På trods af den skatteretligt manglende anerkendelse af lånet må der igen tages højde for, at der i den faktiske realitet vil være rentebetalinger mellem långiver og låntager, som nævnt i foregående afsnit. De renteindtægter der modtages i det långivende selskab tilsvares af en renteudgift hos kapitalejeren. Udgangspunktet er, at renteudgifter kan fradrages i kapitalindkomsten, jf. PSL § 4, stk. 1., men det manglende lån i skatteretligt henseende medfører dog, at der ikke kan opnås fradragsret for de betalte renteudgifter fra kapitalejeren til det långivende selskab. 99 Hæves renteindtægterne dermed efterfølgende i selskabet vil dette i realiteten medføre en dobbeltbeskatning hos kapitalejeren. Dette skyldes, at midlerne anvendt til rentebetalingen er beskattet i den personlige indkomst, og hæves midlerne således fra selskabet

95 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 199, s. 27

96 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 199, s. 27

97 SKAT, 2018, Progressionsgrænsen for aktieindkomst

98 SKM, 2018, Marginalskatteprocent 2018

igen, beskattes dette enten ud fra marginalskatten eller udbytteskatten. Problematikken opstår, idet kapitalejeren tilbagebetaler midlerne. Det er dermed ikke muligt at ophæve beskatningen ved tilbagebetalingen af de midler, der måtte være omkvalificeret som løn eller udbytte. Problematikken i forbindelse med dobbeltbeskatning af låntager belyses yderligere i det efterfølgende kapitel.

4.2.3 Beskatning af nærtstående

Som nævnt i relation til personkredsen omfattet af LL § 16 E, har denne personkreds ligeledes betydning for den skattemæssige behandling af de hævede midler. Ydes der således lån til personkredsen i LL § 2 er der risiko for, at midlerne beskattes hos kapitalejeren. Som udgangspunkt beskattes den nærtstående enten som udbytte eller løn, såfremt vedkommende har tilknytning til selskabet i form af at være kapitalejer eller ansat i selskabet på samme vilkår som låntager, som beskrevet i foregående afsnit.100 Er der imidlertid ikke den nævnte tilknytning mellem den nærtstående og det långivende selskab kan midlerne således ikke beskattes som løn eller udbytte hos den nærtstående. Midlerne anses derimod for at have passeret den nærtstående kapitalejer, såfremt der foreligger bestemmende indflydelse.101 Dette medfører, at kapitalejeren, på trods af ikke at have modtaget midlerne, alligevel beskattes heraf som løn eller udbytte. De skattemæssige konsekvenser for låntageren afhænger af det konkrete forhold til kapitalejeren. Hvor der er tale om ægtefæller vil der ikke ske beskatning, men er låntager barn af kapitalejeren udløses en gaveafgift på 15 % af det beløb, der overstiger grundbeløbet på 64.300 kr.102 Beskatningen af lån ydet til kapitalejerens nærtstående kan illustreres i følgende figur.

100 Kruhl, 2014, s. 106

101 Kruhl, 2014, s. 106

102 SKM, 2018, Bo- og gaveafgiftssats 2018

Kapitalejer A’s

søn

Kapitalejer A

100 %

Lån

100.000 kr.

A/S

Figur 3: Beskatning af lån til nærtstående

Kilde: egen tilvirkning

Ovenstående figur er et eksempel på, at lån ydet til kapitalejerens nærtstående kan medføre beskatningspligt efter LL § 16 E. Kapitalejer A ejer 100% af A/S, og udlåner fra selskabet

100.000 kr. til sin søn. Sønnen er hverken ansat eller ejer kapitalandele i selskabet, men idet han er omfattet af personkredsen af nærtstående i LL § 2 omfattes lånet dermed af bestemmelsen. Lånet anses således for at have passeret kapitalejerens formue, hvilket betyder, at kapitalejer A beskattes af beløbet som udbytte eller løn. Da lånet i realiteten er ydet til kapitalejerens søn, anses denne disposition desuden for omfattet af gaveafgiftskredsen. Kapitalejerens søn beskattes dermed med 15 % af det beløb, der overstiger grundbeløbet på 64.300 kr. Idet sønnen ligeledes er omfattet af den selskabsretlige personkreds for nærtstående, skal lånet endvidere opfylde betingelserne i SL § 210, stk. 2 for at kunne ydes lovligt.

4.3 Gældseftergivelse

På trods af der skattemæssigt ikke eksisterer et lån, består lånet dog civilretligt, hvorfor der således kræves tilbagebetaling heraf efter de selskabsretlige bestemmelser. Vurderes det, at låntager ikke er i stand til at tilbagebetale lånet vil dette regnskabsretligt skulle nedskrives, men uanset nedskrivningen, eksisterer der et lån i selskabsretlig forstand, som skal indfries til lånets

pålydende værdi. Selskabsretligt vil lånet derfor ikke kunne ophøre med at eksistere, og udegår tilbagebetaling således indtræder låntagers erstatningsansvar i henhold til SL § 215, stk. 2, som beskrevet i kapitel to. Imødekommer låntager imidlertid ikke tilbagebetalingskravet kan dette have en beskatningseffekt, såfremt lånet eftergives. For lån ydet efter indførelsen af LL § 16 E er det ikke relevant at se på skattemæssige konsekvenser, idet hævningen er beskattet på udbetalingstidspunktet. Er der imidlertid tale om lån, der ikke omfattes af LL § 16 E, for eksempel, hvor lån er ydet til ledelsesmedlemmer, beskattes låntager af hele det eftergivne beløb ved eftergivelse, forældelse, konfusion eller præklusion efter kursgevinstloven § 21, stk. 2. I henhold til KGL § 21, stk. 2 kan der dog ikke ske beskatning af eftergivelse, såfremt det långivende selskab er et pengeinstitut, og personen direkte og indirekte højst ejer eller har ejet 5 pct. af aktiekapitalen. Bestemmelsen blev indført i sammenhæng med LL § 16 E og har til formål at sikre, at en insolvent debitor ikke kan opnå en skattefri gevinst på gæld. Dette følger af de almindelige betingelser, hvormed en kapitalejer er skattefri af gældseftergivelsen og samtidig opnår et fradragsberettiget tab på aktier, såfremt selskabet går konkurs103. De tidligere regler begunstigede dermed kapitalejere, som ikke tilbagebetalte lånet.

103 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 199, s. 10.

Kapitel 5

Samspillet mellem selskabsloven

§ 210 og ligningsloven § 16 E

5.1 De selskabsretlige og skatteretlige argumenter for kapitalejerlån

Forinden vedtagelsen af lovforslaget, der gjorde op med det selskabsretlige forbud mod kapitalejerlån siden 1982, var argumenterne for et forbud klare. Kapitalejerlån blev selskabsretligt set som en risiko for kreditorerne. Forbuddet havde således til formål at beskytte selskabets kapitalberedskab, således kreditorerne var beskyttet fra en økonomisk risiko for at hævede midler ikke fandt tilbage til selskabet. Skatteretligt blev der efter indførelsen af LL § 16 E i 2012 gjort op med kapitalejerlån som alternativ til at hæve udbytte eller løn. Skatteministeriet argumenterede for, at skattefrie kapitalejerlån, dog med forudsætninger opfyldt efter LL § 2, ville medføre tab af skatteprovenu, hvis det forblev et alternativ med lempeligere beskatning. Disse tre primære selskabsretlige og skatteretlige argumenter danner således grundlaget for følgende afsnit, som har til formål at diskutere, hvorvidt argumenterne anses for holdbare.

Selskabsloven indeholder bestemmelser, som til dels tjener at sikre kreditorer og kapitalejere. Både udbyttebestemmelserne i SL §§ 180-184 og bestemmelserne i SL §§ 185-193 om nedsættelse af selskabskapitalen skal sikre, at kapitalafgang fra selskabet sker på forsvarlig vis. Disse bestemmelser er således med til at sikre, at værdierne i selskabet ikke føres ud af selskabet i situationer, hvor det kan risikere at forringe kreditorernes finansielle stilling.

Det fremgår ligeledes af selskabsloven, at bestyrelsen samt direktionen til enhver tid skal sikre selskabets kapitalberedskab. Dette indebærer, at der er tilstrækkelig likviditet i selskabet til at opfylde fremtidige forpligtelser over for selskabets kreditorer. De er således forpligtet af SL § 115, pkt. 5, § 116, pkt. 5 og § 118, stk. 2 til forsvarligt at opretholde selskabets finansielle stilling. I sammenhæng hermed fremgår det af SL § 179, stk. 2, at det centrale ledelsesorgan, i forbindelse med kapitalafgang i form af ordinært såvel som ekstraordinært udbytte eller kapitalnedsættelse, er ansvarlige for, at kapitalafgangen sker under forudsætning af, at dette ikke overstiger, hvad der betragtes som forsvarligt over for selskabets kapitalberedskab. Det sikres således, der ikke udloddes midler uden, der er tilbageværende egenkapital til at dække selskabskapitalen, såvel som de bundne reserver.

På samme vis bliver kapitalejere og ledelsesmedlemmer også gjort erstatningspligtige over for henholdsvis selskabet samt kreditorer efter SL § 361 og § 362 på baggrund af, at de under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har påført en af disse parter skade.

De ovenstående nævnte bestemmelser i selskabsloven sikrer således, at der ikke udloddes midler fra selskabet uden, det er blevet vurderet økonomisk forsvarligt, såvel som det er klart defineret, at ledelse og kapitalejer kan gøres erstatningspligtige ved at påføre selskabet skade. Disse bestemmelser er dermed også gældende, hvor der fra et selskab ydes kapitalejerlån. Lånet kan således ikke selskabsretligt ydes før selskabets finansielle stilling er vurderet forsvarligt for dækning af selskabskapitalen og over for selskabets kreditorer.

Det fremgår endvidere af SL § 215 stk. 2, at såfremt det ikke er muligt for kapitalejeren at tilbagebetale kapitalejerlånet til det långivende selskab, så indestår kapitalejeren for det eventuelle tab som selskabet måtte påføres.

På baggrund heraf kan det således diskuteres, hvorvidt selskabsloven indeholder tilstrækkelige værnsregler mod kapitalafgang til skade for kreditorer, som under forbuddet mod kapitalejerlån var hovedargumentet herfor. Alle ovenstående bestemmelser tager udgangspunkt i, at der til enhver tid ved kapitalafgang, herunder også kapitalejerlån, skal sikres et forsvarligt kapitalberedskab. Et forsvarligt kapitalberedskab indebærer dermed også, at der er tilstrækkelige midler i selskabet til at opfylde forpligtelser over for kreditorer. Det menes dermed, at de argumenter, som opretholdt forbuddet mod kapitalejerlån, var tilstrækkeligt opfyldt gennem selskabslovens øvrige værnsregler. I relation til selskabets finansielle stilling ved ydelse af et kapitalejerlån er det ligeledes værd at bemærke, at dette kan være i selskabets interesse i stedet for at udlodde midlerne endeligt. Dette skyldes, at et kapitalejerlån, forudsat at det tilbagebetales, ikke forringer selskabets soliditet, hvorimod en udlodning vil nedbringe egenkapitalen og dermed soliditeten.104 Dog er et af de yderligere argumenter, der kan fremhæves i sammenhæng hermed, hvorvidt en sammenblanding af kapitalejerens og kapitalselskabets økonomiske interesser er i overensstemmelse og dermed må anses for hensigtsmæssigt. Idet kapitalejerlån ofte sker gennem selskabet afholder kapitalejerens private udgifter, i henhold til SKATs compliance-undersøgelser, kan det derfor ikke siges at være en disposition, der foretages i

selskabets interesse, men blot i kapitalejerens.105 Dette var ligeledes Finansrådets argumentation for, at de ikke kunne støtte lovforslag nr. 23.106 Ledelsen og bestyrelsen er dog, som før nævnt, pligtige efter loven til at handle inden for selskabets økonomiske interesser, hvorfor der således ikke vurderes, at være en risiko for sammenblanding af parternes interesser til skade for selskabet og dermed dets forpligtelser over for kreditorer.

Det tilbageværende argument for behandlingen af kapitalejerlån, er således det skatteretlige. Det skatteretlige argument for indførelsen af LL § 16 E er, at kapitalejerlån ikke skal ses som skattetænkning, idet der er risiko for, at det bliver et alternativ til at udlodde udbytte eller udbetale løn til kapitalejere med bestemmende indflydelse, således der opstår et mistet skatteprovenu fra de manglende skattebetalinger ved hævning fra selskabet. I henhold til SKATs compliance-undersøgelser har det som tidligere nævnt vist sig, at en stor del af de ydede kapitalejerlån har til formål at finansiere kapitalejerens privatudgifter. Det er således SKATs betragtning, at denne udbetaling af midler ikke er med udgangspunkt i, at der skal ske tilbagebetaling, men at lånet derimod udbetales som skattefrit alternativ til løn eller udbytte. Det er derfor også på baggrund heraf, at omkvalificeringen af lånet til en hævning berettiges. Der hvor SKATs betragtning dog mister grundlaget for argumentet er efter den betinget selskabsretlige lovliggørelse af kapitalejerlånet, hvormed lånet gives med betingelse af tilbagebetaling såvel som opfyldelse af sædvanlige markedsvilkår efter SL § 210, stk. 2. SKATs grundlag for at opretholde beskatningen er dermed ikke længere eksisterende, såfremt lånet tilbagebetales, idet kapitalejeren ikke har opnået en økonomisk fordel. Opfyldes tilbagebetalingen derimod ikke, må grundlaget for, at der skal ske beskatning dog anses for opretholdt, hvorfor kapitalejerlånet vil komme til beskatning under forudsætningen af, at der ikke eksisterer et lån, men derimod en udlodning. Som LL § 16 E er udformet i dag er denne betragtning dog ikke medtaget, hvorfor disse forskellige betragtninger og fortolkninger således danner en række af udfordringer, både retligt som praktisk, når det ene retsområde ikke anerkender kapitalejerlånet. Det følgende afsnit har til formål at identificere disse udfordringer.

105 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 199, s. 7

	Praktiske udfordringer	Retlige udfordringer
Selskabsloven §§ 210-215	● Betingelserne skal være opfyldt inden lånet kan ydes lovligt ● Selvfinansieringsreglernes forrang
Ligningsloven § 16 E	● Definition af fælles bestemmende indflydelse, LL § 2, stk 2.	● Kapitalejerlånet er ikke anerkendt som begreb ● Lån ydet på armslængdevilkår ● Definition af fælles bestemmende indflydelse, LL § 2, stk. 2. ● Definition af sædvanlig forretningsmæssig disposition
Samspillet mellem §§ 210-215 og § 16 E	● Definition af personkredsen ● Definition af bestemmende indflydelse ● Definition af sædvanlig forretningsmæssig disposition ● Forbindelsen mellem LL § 16 E og SL § 206 ● Indfrielse af lån	● Lovliggørelse af et kapitalejerlån ydet før d. 14. august 2012

Tabel 1: Praktiske og retlige udfordringer

Kilde: egen tilvirkning

5.2 Praktiske udfordringer

5.2.1 Selskabsloven § 210

5.2.1.1 Betingelserne skal være opfyldt inden

En af de primære udfordringer i de selskabsretlige regler vedrørende kapitalejerlån foretaget efter

d. 1. januar 2017 er, at betingelserne for disse i SL § 210, stk. 2 skal være opfyldt inden kapitalejerlånet ydes. Kapitalejerlån kan derimod opstå uden kapitalejerens klarhed herom som følge af en negativ mellemregningskonto mellem selskabet og kapitalejeren, hvilket understøttes

af en række afgørelser foretaget af Landsskatteretten i 2017.107 Mellemregningskontoen er en konto, som benyttes ved bogføringen. På denne konto bogføres således mellemværender mellem selskab og kapitalejer. Herunder kan nævnes situationer, hvor kapitalejer har udlæg for selskabet i kapitalejerens privatøkonomi og selskabet har betalt regninger for kapitalejerens privatøkonomi. En negativ mellemregningskonto mellem kapitalejer og selskab kan dermed opstå ved, at selskabet betaler en regning for kapitalejerens private udgifter, og der ikke er udlæg som går den anden vej, eller at disse udlæg er mindre end, hvad selskabet har udlæg for, se nedenstående eksempel. Den negative saldo er således udtryk for et skyldigt beløb mellem kapitalejer og selskabet, hvormed et kapitalejerlån opstår. Beskatning af hævninger på en mellemregningskonto kan illustreres i nedenstående tabel.

Dato	Type	Beløb i kr.	Saldo på mellemregning	Beskattes
2. januar 2018	Selskab betaler regning for kapitalejer	-10.000	-10.000	ja
3. februar 2018	Selskab betaler regning for kapitalejer	-20.000	-30.000	ja
4. april 2018	Kapitalejers udlæg for selskab	2.000	-28.000	-
30. maj 2018	Kapitalejers udlæg for selskab	3.000	-25.000	-
6. juni 2018	Selskab betaler regning for kapitalejer	-5.000	-30.000	ja
7. juni 2018	Kapitalejers udlæg for selskab	29.000	-1.000	-

Tabel 2: Beskatning af hævninger på mellemregningskonto

Kilde: egen tilvirkning med inspiration fra FSR 2018

Ud fra eksemplet, hvor mellemregningskontoen i perioden har været negativ, skal kapitalejeren beskattes af de ulovlige kapitalejerlån, som er opstået. De ulovlige lån udgøres således af

107 FSR, 2018, Alle hævninger på mellemregningskontoen risikerer beskatning

samtlige hævninger foretaget på mellemregningskontoen. Kapitalejeren skal på baggrund heraf beskattes af i alt 35.000 kr., som består af summen af de udlæg selskabet har haft for kapitalejeren, og der skal derfor ikke tages hensyn til de indbetalinger kapitalejeren har foretaget i perioden.108 Ud fra foregående eksempel er der således opstået 3 ulovlige kapitalejerlån.

Den praktiske udfordring i sammenhæng opstår, idet betingelserne i SL § 210, stk. 2 skal være opfyldt forinden lånet ydes, ellers er der tale om ulovlige kapitalejerlån, som straks skal tilbagebetales efter SL § 215. Det er således ikke muligt at lovliggøre ulovlige kapitalejerlån ydet efter 1. januar 2017, som var tilfældet i forbindelse med overgangsreglerne for kapitalejerlån ydet før 1. januar 2017. Konsekvensen af, at det ikke er muligt at lovliggøre ulovlige kapitalejerlån, som opstår på mellemregningskontoen mellem selskab og kapitalejer, anses for at være en større praktisk udfordring. Dette begrundes ved, at idet kapitalejeren tvinges til at tilbagebetale det ulovlige lån efter SL § 215, så tvinges kapitalejeren ligeledes til at være underlagt dobbeltbeskatning af midlerne ved senere udlodning. Dette skyldes, at kapitalejeren beskattes efter LL § 16 E uanset, om lånet er selskabsretlig lovligt eller ulovligt.

Kapitalejerlån kan derfor udelukkende undgås ved, at mellemregningskontoen holdes positiv. Det vil sige, at selskabet ikke har et tilgodehavende på kapitalejeren. Reglerne i relation til, at betingelserne for kapitalejerlån skal være opfyldt forinden, medfører derfor uhensigtsmæssige økonomiske udfordringer for kapitalejeren, såfremt reglerne om fejlekspedition eller omgørelse efter SFL § 29 ikke kan finde anvendelse.

5.2.1.2 Selvfinansieringsreglernes forrang

En praktisk udfordring ved selskabslovens regler vedrørende kapitalejerlån er, at reglerne for selvfinansiering har forrang. Det betyder, at når et selskab ønsker at yde et lån til en kapitalejer eller personkredsen omfattet af reglerne i SL § 210, så er det samtidig nødvendigt at være opmærksom på reglerne for selvfinansiering.

108 FSR, 2018, Alle hævninger på mellemregningskontoen risikerer beskatning

Begge regelsæt omfatter situationer, hvor selskabet direkte eller indirekte stiller midler til rådighed for en kapitalejer, hvor selvfinansiering dog også omfatter situationer med tredjemand. Den hovedsagelige forskel mellem disse regelsæt omhandler, hvad de midler, som selskabet stiller til rådighed, anvendes til af låntager, hvilket er med til at skabe en kompleks praktisk anvendelse af bestemmelserne hos både selskab og låntager.

Er betingelserne for et ydet kapitalejerlån sammenfaldende med betingelserne for selvfinansiering, henvises der til SL § 210 stk. 3, hvoraf det fremgår, at hvis et selskab yder økonomisk bistand i form af selvfinansiering, skal betingelserne i SL §§ 206-209 være opfyldt, se afsnit 2.3.1 for uddybende herom. Det er derfor nødvendigt for det långivende selskab og kapitalejer at vurdere, om følgende betingelser er opfyldt, før der ydes et kapitalejerlån. Betingelserne for selvfinansiering vurderes generelt at være af strengere karakter end betingelserne for kapitalejerlån. Heriblandt kan det nævnes, at selvfinansiering skal godkendes med 2/3 vedtægtsmajoritet på generalforsamlingen, hvorimod kapitalejerlån kan godkendes af det centrale ledelsesorgan. Et kapitalejerlån kan derfor være et udtryk for selvfinansiering, ligesom selvfinansiering kan være udtryk for kapitalejerlån.109

Et eksempel herpå kan være en kapitalejer, som får ydet et kapitalejerlån af et selskab og efterfølgende benytter disse midler til at erhverve kapitalandele i det pågældende selskab eller dets moderselskab. De omtalte parter er derfor nødsaget til at undersøge, om det lovlige kapitalejerlån efter betingelserne i SL § 210, opfylder de førnævnte betingelser for selvfinansiering, hvormed der således ydes ulovlig selvfinansiering.

Bestemmelserne om kapitalejerlån og selvfinansiering minder på mange punkter om hinanden, men betingelserne for lovlig selvfinansiering og det lovlige kapitalejerlån adskiller sig. Det er således disse betingelser, der kan være med til at øge risikoen for, at der i stedet sker ulovlig selvfinansiering mellem selskab og kapitalejer.

109 Xxxxxxxxx, 2017, s. 10

5.2.2 Samspillet mellem SL § 210 og LL § 16 E

5.2.2.1 Definition af personkredsen herunder bestemmende indflydelse

På baggrund af den selskabsretlige og skatteretlige behandling af kapitalejerlån i relation til den omfattede personkreds for henholdsvis SL § 210 stk. 1, og LL § 16 E ses det, at der ikke er en ensretning for hvilken personkreds, der kan modtage et lovligt kapitalejerlån og hvilken personkreds, der skal beskattes af disse.

Det fremgår af SL § 210, at der kan ydes kapitalejerlån til enhver kapitalejer i selskabet. Den selskabsretlige definition af kapitalejere ses i SL § 5, nr. 16. Den selskabsretlige afgrænsning for hvilke kapitalejere, der kan modtage lån er derfor ikke afgrænset efter omfanget af ejede kapitalandele, og derfor kræver det blot én aktie for at være omfattet af SL § 210. På samme vis skelner selskabsloven ikke mellem fysiske og juridiske personer og der differentieres dermed ikke selskabsretligt mellem bestemmende indflydelse og minoritetsejere. Dette gør sig imidlertid ikke gældende i LL § 16 E, idet kapitalejere afgrænses til alene at omfatte fysiske personer, der har en tilknytning til selskabet efter LL § 2, 1. pkt. Dette gør sig gældende, selvom der efter det første udkast til lovforslag nr. 199 i LL § 16 E var en henvisning til personkredsen defineret i SL

§ 210, hvilket ville have skabt en ensretning af personkredsen mellem de to retsområder.110

Ved LL § 2, 1. pkt. lægges der vægt på bestemmende indflydelse. Denne skelnen mellem bestemmende indflydelse og minoritetsejere betyder, at kapitalejere med bestemmende indflydelse beskattes af LL § 16 E, hvor kapitalejere uden bestemmende indflydelse ikke beskattes. Denne skatteretlige skelnen begrundes i, at det alene er kapitalejere med bestemmende indflydelse, som kan anvende lån som et alternativ til løn eller udbytte. SL § 210 omfatter desuden selskabers ledelsesmedlemmer, hvilket LL § 16 E ikke berører. Ledelsesmedlemmer vil derfor kunne modtage kapitalejerlån i de tilfælde, hvor betingelserne i SL § 210 er opfyldt, uden beskatning af LL § 16 E, såfremt de ikke samtidig er kapitalejere. Denne differentiering mellem den selskabsretlige- og skatteretlige behandling af begrebet må dog formodes at kunne begrundes ved, de skal varetage forskellige hensyn. Med dette menes, at hvor selskabsloven har fokus på, at

110 Lovforslag nr. 199, bilag 2, s. 6

beslutninger skal fremme virksomhedens drift, skal det skatteretlige fokus bestå i, at der ikke forekommer skatteundgåelse eller skatteudskydelse.

SL § 210

Fælles personkreds

LL § 16 E

Fysiske og juridiske kapitalejere uden bestemmende indflydelse

Ledelses- medlemmer, som ikke er kapitalejer

Fysiske kapitalejere med bestemmende indflydelse

Nærtstående

Fysiske kapitalejere med bestemmende indflydelse

Figur 4: Personkredsen i SL § 210 og LL § 16 E

Kilde: egen tilvirkning med inspiration fra Xxxxxxxxx 2017, s. 14

Afgrænsningen over for hvilke personer, fysisk som juridisk, der kan modtage et kapitalejerlån, uden at blive beskattet efter LL § 16 E, er derfor mere begrænset, hvilket fremgår af ovenstående figur. Figuren viser hvilke personkredse, der er omfattet af henholdsvis SL § 210, LL § 16 E og den fælles personkreds. Personkredsen omfattet af både de selskabsretlige og skatteretlige bestemmelser udgøres således af fysiske kapitalejere med bestemmende indflydelse samt nærtstående parter.

Den manglende ensretning for hvem, der kan modtage et kapitalejerlån uden nogen skattemæssige konsekvenser, kan derfor være omfattende at navigere i. Forinden et kapitalejerlån ydes, er det således vigtigt, at kapitalejeren og selskabet er opmærksom på både reglerne i selskabsloven samt ligningsloven på baggrund af den manglende ensretning.

Det fremgår yderligere af figuren for den omfattede personkreds, at nærtstående er et begreb, som benyttes inden for begge retsområder, men der forekommer ligeledes inden for denne fortolkning en manglende ensretning mellem de to retsområder.

5.2.2.2 Definition af nærtstående

Som det fremgår af foregående figur, er nærtstående omfattet af både de selskabsretlige- og skatteretlige regler om kapitalejerlån. Fortolkningen af nærtstående som begreb er dog ikke ensrettet, hvilket er med til skabe yderligere kompleksitet i vurderingen af, om lovlige lån kan ydes uden skattemæssige konsekvenser.

Ses der på fortolkningen af nærtstående i forhold til det selskabsretlige område, så finder SL § 210 anvendelse for personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af SL § 210, 1. eller 2. pkt. ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær. Tilsvarende i skatteretligt henseende defineres nærtstående, som den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med ægte slægtskabsforhold i LL § 2.

Disse to fortolkninger af begrebet virker som udgangspunkt ens. Selskabsloven differentierer sig dog ved en mere vidtgående fortolkning, idet det nævnes, at nærtstående også kan være personer der på anden måde står den pågældende særlig nær. Denne ordlyd må således anses for at være åben for fortolkning, hvilket betyder, at personkredsen af nærtstående er mere vidtgående selskabsretligt.

Søskende nævnes ikke i de to fortolkninger, men vurderes at være omfattet af den selskabsretlige fortolkning for personer, der på anden måde står den pågældende særlig nær. Søskende vil derfor godt kunne modtage et lovligt kapitalejerlån efter SL § 210 uden at blive beskattet af LL § 16 E, da disse ikke opfattes som nærtstående efter den skatteretlige fortolkning af personkredsen. Den skatteretlige fortolkning, må dog siges at have en videregående betydning, eftersom nærtstående kan påvirke, hvornår der er tale om bestemmende indflydelse over et selskab. Dette kommer til udtryk ved LL § 2, stk. 2, pkt. 3, hvor der mellem kapitalejere kan være aftale om fælles bestemmende indflydelse over selskabet, mere herom se afsnit 5.3.1.3.

Ud fra dette afsnit fremgår det, at der ikke er en ensartet tilgang til begrebet ‘nærtstående’ på trods af den entydige ordlyd. Begrebets fortolkning er afgrænset skatteretligt i forhold til den selskabsretlige mere åbne fortolkning.

Den manglende ensretning mellem retsområderne er af den betydning, at kredsen for, hvem der kan modtage et kapitalejerlån efter SL § 210, er mere vidtgående, end den personkreds, som vil blive beskattet efter LL § 16 E. Derfor skal kapitalejere og selskaber være opmærksomme på, om låntageren risikerer beskatning af kapitalejerlånet, da det har betydning for den omfattede personkreds.

5.2.2.3 Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner

På baggrund af behandlingen af kapitalejerlån inden for de to retsområder, vurderes det, at der, på trods af den samme formulering ”sædvanlig forretningsmæssig disposition”, ikke er en ensretning mellem den selskabsretlige- og skatteretlige tilgang til behandling af undtagelsen.

Ved dette begreb er der ingen konkrete retningslinjer for, hvordan det skal fortolkes og behandles i praksis. Den manglende ensartet tilgang mellem lovbestemmelserne skaber derfor en kompleksitet for anvendelsen. Det anses derfor ikke for at være entydigt, hvornår dispositioner opstået mellem disse parter er omfattet af begrebet, og der således kan ydes et lovligt lån efter SL

§ 210, og tilsvarende er fritaget for beskatning af LL § 16 E. Det ses desuden, at der tillige inden for det skatteretlige retsområde ikke forekommer en ensartet tilgang til behandling af begrebet. Det er derfor af den betydning, at selskaber og kapitalejere ofte selv må rette henvendelse til SKAT for at få afklaret, om dispositionen mellem selskab og kapitalejer er undtaget for beskatning efter LL § 16 E.

Den selskabsretlige praksis på området blev beskrevet ved behandlingen af lovforslaget om selskabsloven i 2009, hvorefter den skatteretlige behandling af begrebet blev behandlet i lovforslag nr. 199. I den skatteretlige behandling af begrebet uddybes det, at den er inspireret af den selskabsretlige behandling i SL § 212. Der gøres dog opmærksom på, at de to lovbestemmelser skal varetage forskellige hensyn, hvorfor fortolkningen i nogle situationer kan

være forskellig. Med forskellige hensyn vurderes det, at der ud fra et skattemæssigt perspektiv er fokus på, at der ikke forekommer skatteundgåelse eller skatteudskydelse, hvorimod der ud fra et selskabsmæssigt perspektiv er fokus på at tjene virksomhedens drift.

Dette ses blandt andet ved det første bindende svar fra SKAT omhandlende begrebet i XXX0000.000.XX, hvor en disposition havde været lovlig efter selskabsretlig behandling af begrebet, men ikke var det efter Skatterådets vurdering. XXXX gjorde opmærksom på, at dette ikke var en transaktion, som selskabet normalt udførte, og derfor kunne dispositionen ikke accepteres som en sædvanlig forretningsmæssig disposition, selvom denne var ydet på markedsvilkår. Dermed må begrebet sædvanlig forretningsmæssig disposition efter XXX0000.000.XX knytte sig til den hyppighed, der er for dispositionen. Forekommer dispositionen ikke ofte eller regelmæssigt, må det antages, at denne ikke bliver accepteret som en sædvanlig forretningsmæssig disposition efter Skatterådets fortolkning. Dette underbygges i den juridiske vejledning, C.B.3.5.3.3, hvori det fremgår, at hvis selskabet allerede løbende yder lån som led i tilsvarende dispositioner og på tilsvarende vilkår med en uafhængig tredjemand, så vil dispositionen kunne godkendes. Er der omvendt tale om dispositioner, som ikke tidligere er gennemført med en uafhængig tredjemand, skal der foretages en konkret vurdering af, om en sådan disposition ville kunne foretages med uafhængig tredjemand.

Den manglende ensartet tilgang til begrebet fra SKAT, forekommer yderligere i XXX0000.000.XX. Ved denne afgørelse accepterede SKAT, at finansiering af en overdragelse af en fast ejendom mellem selskab og kapitalejer, ved kapitalejerens overtagelse af gæld til en uafhængig tredjemand og ved en kontant betaling på overtagelsesdagen, ikke udløste beskatning efter LL § 16 E. Her var begrundelsen, at selskabet ville have solgt den faste ejendom til uafhængig tredjemand på samme vilkår, som kapitalejeren opnåede, og at selskabets kredit frem til betalingen kunne anses som et led i en forretningsmæssig disposition.

SKAT har ved denne afgørelse vurderet, at selvom dispositionen ikke for selskabet var hyppig, og at der ikke før var foretaget en lignende disposition til uafhængig tredjemand, så kunne dispositionen altså godt accepteres som sædvanlig forretningsmæssig.

Den skatteretlige behandling af den gældende disposition i XXX0000.000.XX var af meget ensartet tilgang, hvis der sammenlignes med den selskabsretlige tilgang til dispositionen. Der forekommer dog stadig nogle fortolkningsmæssige udfordringer, da XXX0000.000.XX modstrider den tidligere afgørelse i XXX0000.000.XX.

Der kan desuden henvises til SKATs behandling af delvist indbetalt selskabskapital. Vedrørende dette udtalte Skatteministeren under lovbehandlingen til lovforslag nr. 199, at det lån som opstår ved delvis indbetaling af selskabskapitalen kunne sidestilles med tilfælde, hvor en kapitalejer køber et aktiv fra selskabet, og at dette betragtes som en sædvanlig forretningsmæssig disposition, såfremt det sker på sædvanlige vilkår. Skatteministerens svar synes dog at være i strid med afgørelsen i XXX0000.000.XX, hvor XXXX afviste et salg af et aktiv til en kapitalejer, da denne disposition ikke blev ydet til uafhængige parter, hvilket delvis indbetaling af selskabskapitalen heller ikke kan anses for.

En manglende ensartet tilgang til begrebet mellem lovbestemmelserne forekommer også i XXX0000.00.XX. Denne disposition omhandlede en kommanditist i et ejendomskommanditselskab, som havde en mindre andel i både komplementarselskabet og ejendomskommanditselskabet. Udbyderen af det ejendomsprojekt, som afgørelsen handlede om, havde også ejerandele i ejendomskommanditselskabet, og han ønskede at få afsat en del af en fordring fra det oprindelige salg af ejendommen til selskabet og til nogle af de øvrige kommanditister. Spørgsmålet gik således på, at spørgeren ønskede at erhverve en andel, men gennem spørgerens hoved ApS.

Erhvervsstyrelsen havde til spørgsmålet svaret, at ”det antages at lån til et kommanditselskab ikke vil være omfattet af selskabslovens § 210, hvis alene en eller flere af kommanditisterne er kapitalejere i det långivende selskab. Dette forudsætter dog, at formålet med lånet ikke er, at midlerne skal videreføres til kommanditisterne (dvs. kapitalejeren i det långivende selskab)".111 Spørgeren havde altså fået en godkendelse af Erhvervsstyrelsen om, at dispositionen ikke var omfattet af SL § 210. SKAT afviste imidlertid, at dispositionen var omfattet af en sædvanlig

forretningsmæssig disposition med de begrundelser, at den skattemæssige behandling af lånet vil afhænge af, om en eller flere af deltagerne i kommanditselskabet efter reglerne i LL § 2 har bestemmende indflydelse i anpartsselskabet hvorefter der henføres til LL § 16 E. SKAT mener, at dette er gældende, uanset om lånet er lovligt efter de selskabsretlige regler.112

Ovenstående eksempler belyser de situationer, der kan opstå på grund af den manglende ensartet tilgang til begrebet ‘sædvanlig forretningsmæssig disposition’, både mellem de selskabsretlige- og skatteretlige lovbestemmelser, men også den manglende ensartet tilgang fra SKAT.

Ud fra Erhvervsstyrelsens afgørelser, samt den selskabsretlige beskrivelse af praksis på området, virker det til, at fokus er på selskabets økonomiske interesser, og så længe en disposition er besluttet som led i selskabets normale drift og tjener et forretningsmæssigt formål for selskabet, så vil dispositionerne godkendes som sædvanlig forretningsmæssige.

Anderledes er det for den skatteretlige fortolkning på området. Her virker det til fokus er på, at beskatning ikke udskydes, og at en kapitalejer ikke udnytter sin bestemmende indflydelse til at yde lån i stedet for at udbetale udbytte eller løn. Der lægges mere vægt på hyppighed af dispositionen, og det virker til, at der som udgangspunkt altid skal foretages en konkret vurdering af dispositionen.

Den manglende ensretning i fortolkningen af sædvanlig forretningsmæssig disposition bevirker altså, at konsekvensen af en sådan disposition ikke kan anses for entydig, hvilket betyder, at der er risiko for, at dispositionen ikke undtages fra SL § 210 eller LL § 16 E.

5.2.2.4 Forbindelsen mellem LL § 16 E og SL § 206

Det fremgår af undtagelserne til LL § 16 E, at der er en direkte henvisning til de selskabsretlige regler om selvfinansiering i SL § 206, stk. 2. Henvisningen til selskabsloven var i første omgang udeladt af det oprindelig lovforslag, men blev efterfølgende tilføjet. Begrundelsen herfor var at

skabe samhørighed mellem de selskabsretlige og de skatteretlige bestemmelser i relation til kapitalejerlån, som betragtes under selvfinansieringsreglerne.

Fortolkningen af selvfinansieringsreglerne må således udtømmende ske på baggrund af Erhvervsstyrelsen, hvilket skyldes, at SKAT med henvisningen til selskabsloven må anses for at være bundet af denne selskabsretlige fortolkning.

Som beskrevet tidligere i relation til personkredsen, blev LL § 16 E ligeledes oprindeligt udformet således, at der blev henvist til SL § 210, hvilket i det endelige lovforslag blev ændret, således henvisningen til personkredsen forbliver inden for LL § 2 og dermed inden for det skatteretlige område. Den praktiske udfordring herved opstår således i relation til fortolkningsspørgsmål, hvor nærværende kapitel er et eksempel på, at der skatteretligt og selskabsretligt ikke eksisterer en ensretning i fortolkningen af blandt andet personkredsen såvel som sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Ved at fjerne henvisningen til SL § 210 fra LL § 16 E giver dette således anledning til, at der skabes en række fortolkningsforskelle, som mindsker samspillet mellem de to regelsæt. Det er derfor bemærkelsesværdigt, at der i relation til selvfinansiering, med begrundelsen om samhørighed mellem regelsættene, henvises udtømmende til selskabsloven, men ikke for de øvrige begrebsfortolkninger. Disse fortolkningsforskelle fremgår klart af kapitlets indtil nu beskrevne afsnit.

5.2.2.5 Indfrielse af lån

En af de primære udfordringer i samspillet mellem de selskabsretlige og de skatteretlige regler består i, når kapitalejeren indfrier lånet ved at tilbagebetale de lånte midler. På trods af, der ikke skatteretligt eksisterer et lån, vil der dog selskabsretligt ske en tilbagebetaling. For långiver har det imidlertid ingen skattemæssige konsekvenser, idet tilbagebetalingen ikke skal medregnes i selskabets skattepligtige indkomst i henhold til LL § 16 E, stk. 2. I henhold til lovbemærkningerne fremgår det således, at SKAT med bestemmelsen sikrer, at selskabet ikke beskattes af de tilbagebetalte midler. Dette begrundes ved, at der skattemæssigt ikke eksisterer et lån, hvormed tilbagebetalingen i stedet udgør et tilskud til selskabet, som i udgangspunktet ellers er skattepligtigt i selskabets årsindtægter, hvilket er beskrevet yderligere i afsnit 4.2.1.

For låntager har tilbagebetaling af lånet derimod den konsekvens, at der sker dobbeltbeskatning. Idet lånet omkvalificeres til løn eller udbytte efter LL § 16 E beskattes midlerne dermed allerede på udbetalingstidspunktet. Når der således sker tilbagebetaling af midlerne betyder dette, at låntager er blevet beskattet af likvider vedkommende ikke disponerer over i sin personlige indkomst. Foruden at låntager selskabsretligt, for at kunne opnå det lovlige kapitalejerlån, opfylder betingelsen om sædvanlige markedsvilkår efter SL § 210, stk. 2 og dermed har betalt renter heraf, beskattes låntager altså yderligere. Når kapitalejeren således efterfølgende ønsker at udlodde de tilbagebetalte midler vil disse dermed igen komme til beskatning. Det er således her dobbeltbeskatningsproblematikken opstår i samspillet mellem de to regelsæt. Hvor der selskabsretligt er tale om én transaktion, idet lånet forudsætter en efterfølgende tilbagebetaling, er der skatteretligt tale om to separate transaktioner bestående af den oprindelige hævning (selskabsretligt: lånet) og den efterfølgende udbetaling og dermed to beskatningssituationer.113 Denne problematik er i høringssvarene til fremsættelse af lovforslag nr. 199 blevet gjort opmærksom af både Advokatrådet, SRF - Skattefaglig Forening samt FSR - danske revisorer. Blandt andet giver Advokatrådet til udtryk, at der er tale om en strafpålæggelse af kapitalejeren, såvel som der i øvrigt menes at være uhensigtsmæssige økonomiske konsekvenser for kapitalejeren, som er pålagt en tilbagebetaling efter de selskabsretlige bestemmelser. 114 Skatteministeriet besvarer imidlertid denne problematik med, at de pågældende økonomiske konsekvenser kun indtræder, når kapitalejeren optager lån i selskabet. Idet LL § 16 E omfatter fysiske kapitalejere med bestemmende indflydelse, er Skatteministeriet dermed af den mening, at kapitalejeren selv er herre over konsekvenserne af at foretage dispositionen.115 Skatteministeriet understreger dermed med denne udtalelse, at de skatteretlige regler ikke er indrettet efter at anerkende kapitalejerlån, og således ikke forventes at tage stilling til de økonomiske konsekvenser heraf. Med andre ord kan det formodes, at kapitalejerlån efter skatteretlig opfattelse ikke bør finde sted, hvilket skaber asymmetri til det selskabsretlige regelsæt om betinget lovliggørelse.

113 FSR, 2015, Notat om lån til hovedaktionærer, s. 4

114 Lovforslag nr. 199, bilag 2, s. 2

115 Lovforslag nr. 199, bilag 2, s. 2

Dobbeltbeskatningsproblematikkens opståen kan illustreres således i det følgende eksempel.

Et kapitalselskab yder et lån på 100.000 kr. til en kapitalejer med stemmerettigheder svarende til 60 %. Idet kapitalejeren har bestemmende indflydelse over selskabet er lånet således omfattet af LL § 16 E, hvormed midlerne som udgangspunkt beskattes som udbytte. Den skattemæssige konsekvens heraf er, at kapitalejeren beskattes med 27 % af 52.900 kr. og 42 % af det resterende beløb på 47.100 kr. Den samlede skattebetaling er således 34.065 kr. Herudover skal lånet opfylde de selskabsretlige betingelser, hvormed der skal ske rentetilskrivning svarende til sædvanlige markedsvilkår – i eksemplet forudsat 3 % i rente p.a. Låntager står således med samlet skatte- og renteomkostninger på lånet for i alt 37.065 kr. På trods af låntager ikke er blevet økonomisk beriget, skal der altså foretages en tilbagebetaling af lånet såvel som skatte- og rentebetaling for i alt 137.065 kr. Ønsker kapitalejeren efterfølgende at udlodde udbytte fra selskabet til at dække omkostningen svarende til 37.065 kr. beskattes kapitalejeren således af de allerede beskattede midler med udbytteprocenten på 27 %, hvilket øger skattebetalingen med

9.198 kr. Lånet har således samlet omkostning for kapitalejeren på 46.263 kr. med en beskatnings på 46,3 % mod en gennemsnitlig beskatning for udbyttet på 34,07 %. I tillæg hertil gives der ikke fradrag i kapitalejerens personlige indkomst for renteudgiften.

Løsningen på dobbeltbeskatning?

En af løsningerne på udfordringen for låntagers skattemæssige stilling i relation til, at der sker dobbeltbeskatning af samme midler er, at fordringen mod låntager selskabsretligt udloddes til kapitalejeren som enten udbytte eller løn. Der sker således en apportudlodning, hvilket består i en udlodning i anden værdi end kontanter. Skatteretligt er denne fordring ikke skattepligtig, idet fordringen allerede på udbetalingstidspunktet kvalificeres som udbytte eller løn og derfor ikke eksisterer i skattemæssig henseende, når den udloddes.116 Midlerne beskattes dermed kun én gang i forbindelse med lånets udbetaling. Udlodningen betyder, at låntager har en fordring på sig selv, hvormed der efter den juridiske betegnelse opstår konfusion, det vil sige der sker et sammenfald af debitors og kreditors krav, da denne bliver én og samme person, hvilket medfører, at gælden bortfalder.117 Dette er illustreret i følgende figur.

116 FSR, 2015, Notat om lån til hovedaktionærer

117 Erhvervsstyrelsen, 2017, Notat om udbyttebetaling i andre værdier end kontanter, s. 1

1) Lånet opstår

2) Fordringen udloddes

K

+100 tkr. kapitalejerlån

-100 tkr. gæld til A/S

K

+100 tkr. kapitalejerlån

-100 tkr. gæld til kapitalejer

+100 tkr. fordring mod kapitalejer

+100 tkr. udloddet udbytte/løn

+100 tkr. tilgodehavende

0 tkr. efter fordring udloddes

A/S

A/S

Figur 5: Udlodning af fordring

Kilde: egen tilvirkning

Ovenstående figur illustrerer, hvorledes fordringen udloddes og lånet ophører. Når fordringen udloddes har denne en værdi på 100 tkr. i kapitalejerens ‘regnskab’ eksisterer der således et tilgodehavende og en gæld, og idet kreditor og debitor bliver samme person (kapitalejeren) ophører det. Det endelige resultat af udlodningen er dermed, at kapitalejeren har modtaget 100 tkr. fra selskabet i enten løn eller udbytte. Skatteretligt er det kun denne transaktion som eksisterer og udlodningen kommer derfor kun til beskatning ved lånets opståen.

I henhold til selskabslovens regler sidestilles udlodning af fordringen mod kapitalejer med de almindelige regler for udbytte eller løn, og disse krav herfor gennemgås i det følgende. Derudover skal kapitalejer henholdsvis selskabet være opmærksom på eventuelle yderligere beskatningsrisici ved skatteforpligtelsen.

Kildeskatten

Ved udlodning af fordringen skal kapitalejeren indbetale kildeskatten, bestående af udbytteskatten eller AM-bidrag og A-indkomst, af det oprindelige kapitalejerlån. Dette skyldes, at det er selskabet, der er ansvarlig for indberetning og indbetaling af skatten i den pågældende måned på udbetalingstidspunktet for lånet. På grund af den skatteretlige omkvalificering af lånet behandles dette ikke korrekt i forhold til skattebetalingen, som sædvanligvis indeholdes før

udbetalingen. Der kan således være overhængende risiko for, at skatteforpligtelsen medfører et nyt kapitalejerlån. Udgangspunktet er, at der ikke er tale om et nyt kapitalejerlån hverken selskabsretligt eller skatteretligt, men dette forudsætter, at kapitalejeren indbetaler den manglende kildeskat til selskabet, således der ikke opstår en forpligtelse mellem selskab og kapitalejer. Det er dog ikke ensrettet mellem selskabsretten og skatteretten, hvornår et eventuelt kapitalejerlån på skatteforpligtelsen vil kunne opstå. Skatteretligt fastslår SKAT i styresignalet SKM2014.825.SKAT, at skatten senest skal indbetales inden selskabets selvangivelsesfrist for det indkomstår, hvori lånet blev foretaget. Overskrides denne frist vil lånet komme til beskatning efter LL § 16 E. Selskabsretligt er det afgørende, hvorvidt selskabet anses for at have afregnet skattegælden for kapitalejeren. Indbetaler selskabet således kildeskatten før kapitalejeren indbetaler skatten til selskabet, opstår der selskabsretligt et nyt lån, som på lige vilkår med det oprindelige, skal overholde betingelserne i SL § 210, stk. 2 og dermed må indeholde rentetilskrivning. Det er derfor afgørende ved udlodning af fordringen, at kapitalejeren indbetaler kildeskatten til selskabet inden denne indbetales til SKAT for at undgå, der opstår et nyt lån.118 Kildeskatten har således følgende virkninger på forrige eksempel.

1) Lånet opstår

2) Fordringen udloddes

K

+134 tkr. kapitalejerlån

-134 tkr. gæld til A/S

K

+134 tkr. kapitalejerlån

-134 tkr. gæld til kapitalejer

+134 tkr. fordring mod kapitalejer

+134 tkr. udloddet udbytte/løn

A/S

+134 tkr. tilgodehavende

-34 tkr. skattebetaling

A/S

0 tkr. efter fordring udloddes

Figur 6: Kildeskat ved udlodning af fordring

Kilde: egen tilvirkning

118 FSR, 2015, Notat om lån til hovedaktionærer

Udlodning som udbytte

Ved udlodning af fordringen som udbytte skal de almindelige selskabsretlige betingelser herfor være opfyldt. Disse betingelser er således afgørende for, om kapitalejeren kan erhverve ret til udlodning af udbyttet. Opfyldes betingelserne ikke vil en udlodning af fordringen dermed ikke være en mulig løsning.

I henhold til SL § 179, stk. 1 kan udbytte udloddes enten som ordinært eller ekstraordinært udbytte og udlodning af andre værdier end kontanter kan ske både som ordinært og ekstraordinært udbytte efter SL § 181 samt SL § 183, stk. 5. Ordinært udbytte kan udloddes alene med generalforsamlingens godkendelse på grundlag af den senest godkendte årsrapports overførte overskud. Det er således et krav til udbytteudlodningen, at den sker på baggrund af frie reserver bestående af henholdsvis årets overførte overskud og reserver, som ikke er bundet på egenkapitalen, efter SL § 180, stk. 2. Ekstraordinært udbytte efter SL § 182 kan træffes af henholdsvis generalforsamlingen eller af selskabets centrale ledelsesorgan med bemyndigelse fra generalforsamlingen, jf. SL § 182, stk. 2. Beslutningen kan som udgangspunkt vedtages med simpelt stemmeflertal på den ordinære eller ekstraordinære generalforsamling.

Det følger endvidere af SL § 181 samt SL § 183, stk. 5, at der ved udbytteudlodning i andre værdier end kontanter skal udarbejdes en vurderingsberetning efter SL §§ 36 og 37. Vurderingsberetningen har til formål at sikre, at aktivets værdi svarer til udbytteudlodningen, således dette ikke tilgodeser kapitalejeren uberettiget på baggrund af en højere værdiansættelse af aktivet.119 Vurderingsberetningen skal indeholde en beskrivelse af det udloddede aktiv, dvs. fordringen mod kapitalejer, oplysning om den anvendte fremgangsmåde ved vurderingen, en angivelse af fordringens værdi samt erklæring om, at fordringen tilsvarer udbytteudlodningen.120 Sker udlodning af fordringen desuden som ekstraordinært udbytte skal der tillige vedlægges en balance efter SL § 183, stk. 1 for aktieselskaber og efter SL § 183, stk. 3 for anpartsselskaber. Træffes beslutningen mindre end 6 måneder efter balancedagen i den seneste godkendte årsrapport kan balancen heri vedlægges efter vurdering fra det centrale ledelsesorgan. Træffes

119 Erhvervsstyrelsen, 2017, Notat om udbyttebetaling i andre værdier end kontanter, s. 8

120 Erhvervsstyrelsen, 2017, Notat om udbyttebetaling i andre værdier end kontanter, s. 9

beslutningen derimod mere end 6 måneder herefter, skal der udarbejdes en mellembalance efter SL § 183, stk. 2, der viser, hvorvidt der er tilstrækkelige midler til udlodningen.121

Det følger desuden i forbindelse med udlodningen af SL § 179, stk. 2, at det centrale ledelsesorgan er ansvarlig for, at udlodningen sker på ansvarlig vis under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling såvel som for selskabets kreditorer. Uanset om der måtte være frie reserver til stede, følger det således af bestemmelsen, at midlerne ikke kan udloddes såfremt det overstiger, hvad der anses for forsvarligt i relation til selskabets kapitalberedskab.

Udlodning som løn

Såfremt det ikke er muligt at udlodde fordringen som udbytte, kan fordringen udloddes til kapitalejeren som løn, såfremt der eksisterer et ansættelsesforhold. Her gælder dog tilsvarende betingelser, som efter LL § 16 E ved omkvalificering til løn, at vederlaget ikke må overstige hvad der anses for sædvanligt såvel som udlodningen ikke må overstige arbejdets omfang efter SL § 138, hvis der er tale om et ledelsesmedlem. Det er desuden afgørende, hvilke forhold der på udbetalingstidspunktet foreligger i lønaftalen mellem kapitalejer og selskabet. Dette skyldes, at der ikke efterfølgende kan lægges højere løn til grund for, at en udlodning af fordringen vil opfylde betingelserne i SL § 138, såfremt dette ikke var dokumenteret i den oprindelige aftale.122 Erhvervsstyrelsen vurderer desuden i relation hertil, at der bør indgås en skriftlig aftale om udlodning af den konkrete fordring for at ophøre gælden ved konfusion. Konsekvensen såfremt dette ikke opretholdes kan være, at lånet betragtes som tilbagebetalt eller modregnet, hvilket betyder, at lønnen anses for at have passeret kapitalejerens formue med beskatning til følge.123 Den skriftlige aftale, hvori den konkrete fordring klart fremgår, er således afgørende for, om udlodning af fordringen som løn kan lade sig gøre for at undgå dobbeltbeskatningsproblematikken ved kapitalejerlån.

121 Erhvervsstyrelsen, 2017, Notat om udbyttebetaling i andre værdier end kontanter, s. 6 122 Erhvervsstyrelsen, 2017, Notat om udbyttebetaling i andre værdier end kontanter, s. 10 123 Erhvervsstyrelsen, 2017, Notat om udbyttebetaling i andre værdier end kontanter, s. 10

Diskussionen på anvendelsen af fordringsmodellen består dernæst i hvilke udfordringer metoden kan løse. Som udgangspunkt løser udlodning af fordringen dobbeltbeskatningsproblematikken for låntager, som opstår ved det manglende samspil mellem SL § 210 og LL § 16 E. Metoden løser dog ikke den praktiske udfordring ved, at lån skatteretligt ikke anerkendes. Udlodning af fordringen medfører derfor også rent praktisk, på baggrund af denne betragtning, at der for kapitalejeren er sket en hævning af midler fra selskabet, hvorfor der i realiteten såvel heller ikke eksisterer et lån. Anvendelse af denne metode forudsætter desuden, at der i selskabet er frie reserver og det såvel er økonomisk forsvarligt at udlodde disse. Er dette ikke tilfældet vil blandt andet en kapitalejer, der ikke er i et ansættelsesforhold med selskabet, være tvunget til at tilbagebetale lånet, fordi fordringen ikke kan udloddes som hverken udbytte eller løn. Dette betyder, at kapitalejeren er bundet til den maksimale beskatning af lånet uden mulighed for at undgå dette.

Man kan derfor konkludere, at udlodning af fordringen blot løser en brik af problematikken i samspillet mellem de to bestemmelser, men ikke den grundlæggende udfordring, som består i, at der på den ene side eksisterer et selskabsretligt grundlag for at lovliggøre kapitalejerlån, men ikke et skatteretligt grundlag, der gør det anvendeligt i praksis.

5.3 Retlige udfordringer

5.3.1 Ligningsloven § 16 E

5.3.1.1 Kapitalejerlånet som begreb

Som beskrevet afdækkende i de foregående kapitler er kapitalejerlånet et selskabsretligt begreb. Dette betyder, at selskabsloven i relation til skattelovgivningen anerkender, at selskaber og kapitalejere kan anvende kapitalejerlånet under de betingelser, der er fremsat i SL § 210, stk. 2. I skattelovgivningen anerkendes imidlertid ikke begrebet kapitalejerlån, hvorfor der mellem de to retsområder opstår en retlig udfordring, idet lånet således skatteretligt behandles anderledes end, hvad der er tiltænkt med ændringen af de selskabsretlige bestemmelser efter vedtagelsen af lovforslag nr. 23. Denne uoverensstemmelse i anerkendelsen af kapitalejerlån kan på baggrund heraf siges grundlæggende at medføre det manglende samspil mellem retsområderne. Skatteretligt består argumentet for beskatningen efter LL § 16 E, i at kapitalejerlån ikke skal

være et alternativ til skattepligtigt udbytte eller løn, hvorfor et kapitalejerlån anses som en udlodning af selskabets midler. Dette står dog ikke i ligning med, at der selskabsretligt skal ske tilbagebetaling af lånet, hvorfor kapitalejeren dermed ikke er blevet økonomisk beriget. Retligt set medfører den skatteretlige manglende anerkendelse af begrebet, at den selskabsretlige intention med lovforslag nr. 23 bliver overflødig, idet retsområderne som udgangspunkt er modstridende. Konsekvensen af dette fremgår klart i afsnit 5.2.2.5, når kapitalejerlånet indfries, idet låntageren dobbeltbeskattes ved senere udlodning.

5.3.1.2 Lån ydet på armslængdevilkår

Lån ydet på markedsmæssige vilkår betragtes under armslængdeprincippet i LL § 2. Dette betyder, at en fysisk kapitalejer eller et moderselskab, såfremt disse har transaktioner med selskabet, så skal dette ske på vilkår svarende til, hvis lånet eller transaktionen var sket mellem en uafhængig part. Dette er forudsat, at der mellem de to parter eksisterer en forbindelse, hvormed der udøves bestemmende indflydelse, som nævnt i LL § 2. Armslængdeprincippet medfører grundlæggende, at lånet skal tilskrives rentebetalinger, hvormed kapitalejer opnår fradrag for renteudgiften og selskabet bliver skattepligtig af renteindtægten efter de almindeligt gældende skatteregler. Lån ydet på armslængdevilkår medfører således, at en kapitalejer med bestemmende indflydelse ikke opnår en umiddelbar økonomisk fordel.

På trods af LL § 2, som medfører, at transaktioner mellem personkredsen nævnt i bestemmelsen, skal ske på markedsmæssige vilkår, så tager LL § 16 E ikke højde for, om lånet er ydet på de nævnte markedsvilkår. Lånet vil derfor stadig komme til fuld beskatning som en hævning i selskabet, såfremt der er bestemmende indflydelse. Dette betyder, at kapitalejeren på trods af ikke at være blevet økonomisk beriget af låneaftalen alligevel beskattes, enten ved den højeste marginalbeskatning på 56,5 % eller med udbytteskatten.

I forbindelse hermed blev der i lovforslag nr. 171 som det første udkast til LL § 16 E indirekte taget højde for lån ydet på markedsvilkår skatteretligt, idet bestemmelsen blev udformet således den henviste til den selskabsretlige betingelse for markedsvilkår.

”Hvis et selskab har ydet lån til den personkreds, der er nævnt i § 210, stk. 2, nr. 1 og nr. 2, i selskabsloven, og lånet ikke opfylder de betingelser, der er opstillet i § 210, stk. 2, behandles lånet som udbytte”.124

Skatteministeriet mente dermed ikke, at LL § 2 var kapitalejerlånet vedkommende, idet en manglende selskabsretlig opfyldelse af betingelsen ville medføre, at lånet kom til beskatning efter LL § 16 E. 125 Modsat betød bestemmelsen, at hvis lånet efter den selskabsretlige betingelse opfyldte markedsvilkårene, så ville lånet ikke komme til beskatning. Efter dette lovforslag anerkendtes kapitalejerlånet således med de vilkår, at de selskabsretlige betingelser skulle være opfyldt.

I forbindelse med modernisering af selskabsloven i 2008 fremgår det af høringsnotatet, at Skatteministeriet var af den overbevisning, at en betingelse i form af, at lånet skal ydes på markedsvilkår ikke ville stille kapitalejeren overfor bedre kreditmuligheder, end hvis det var ydet hos en uafhængig part. Dette svar blev givet i relation til, hvordan der selskabsretligt kunne blive værnet mod, at en kapitalejer bliver bedre stillet ved at modtage lån fra selskabet, såfremt forbuddet skulle liberaliseres. 126 Det må således antages på baggrund af dette svar, at Skatteministeriet er enig i den konklusion, at kapitalejerlån ydet på markedsvilkår ikke er en økonomisk fordel for kapitalejeren i relation til lån fra et pengeinstitut. Det er i denne sammenhæng derfor bemærkelsesværdigt, at der skatteretligt ikke er taget denne bestemmelse til efterretning i formuleringen af den nugældende LL § 16 E, såvel som Skatteministeriet dog stadig er af den overbevisning, at LL § 2 ikke er lånet vedkommende på grund af omkvalificeringen af lånet. Formuleringen af LL § 16 E har dermed den direkte konsekvens, at LL § 2 ikke kan finde anvendelse. Skatteretligt medfører dette således et totalt forbud mod kapitalejerlån, idet begrebet ikke skattemæssigt anerkendes, som redegjort for i foregående afsnit.

Et af de skatteretlige argumenter for at opretholde beskatning efter LL § 16 E består i, at der er risiko for at miste skatteprovenu. Det kan dog argumenteres for, at betingelsen om, at lånet skal

124 Lovforslag nr. 171, § 18

125 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 199, s. 27

126 Betænkning 1498, s. 492

ydes på sædvanlige markedsvilkår vil værne om, at der ikke mistes skatteprovenu på kapitalejerlån. Dette begrundes ved, at der opnås skatteindtægter af rentebetalingerne efter de almindelige skatteregler, såfremt der eksisterer en skatteretlig anerkendelse af kapitalejerlån. Dette er ligeledes skatteindtægter, som ville være opnået, såvel som hvis lånet var ydet af en uafhængig part. På trods af disse skatteindtægter ikke kan stå i ligning med skatteindtægter opnået på baggrund af en hævning som løn eller udbytte, er det vigtigste at bemærke, hvorvidt kapitalejeren er blevet økonomisk beriget af dispositionen. Selskabsretligt vil der stadig ske en tilbagebetaling og konklusionen må derfor antages at være, at kapitalejeren ikke har opnået en økonomisk fordel. Alligevel kan der også argumenteres for, at betingelsen om markedsvilkår ikke er et endegyldigt værn. Dette begrundes ved, at de renteindtægter der modtages i selskabet således vil være tilgængelig for fri udlodning for kapitalejeren efterfølgende. Udloddes midlerne dog efterfølgende vil dette ikke kunne ske uden beskatning som henholdsvis løn eller udbytte, hvorfor der således ikke i skattemæssig henseende må anses for at mistes skatteprovenu på dette grundlag.

5.3.1.3 Definition af fælles bestemmende indflydelse

Det fremgår af LL § 2 stk. 2, at der ved bestemmende indflydelse også skal medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Idet personkredsen i LL § 16 E henviser til LL § 2, har dette begreb således betydning for, om denne personkreds vil være omfattet af beskatningen i LL § 16 E.

Fælles bestemmende indflydelse er således et begreb, som medfører både retlige og praktiske udfordringer, eftersom dette ikke er klart defineret i loven eller af den juridiske vejledning. Om begrebet er der alene givet en række eksempler på, hvornår der kan være tale om fælles bestemmende indflydelse, men at der også ved disse eksempler skal tages en konkret vurdering.127 Ved den konkrete vurdering af om de aftaler, der er givet i eksemplerne, er omfattet af begrebet, gives der ingen sikre holdepunkter til denne vurdering. Fælles bestemmende

127 C.D.11.1.2.2

indflydelse er altså et begreb, der skal vurderes i den konkrete kontekst med vurderingskriterier, som ikke er defineret. En ordlyd i bestemmelsen, som kan vurderes at have stor betydning er, at der skal foreligge en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Dette må betyde, at såfremt der mellem kapitalejere ikke foreligger en sådan aftale, kan begrebet ikke sættes i spil over for LL § 16 E.

Xxxx Xxxxxxxx afprøver i SR.2011.24 de givne eksempler i den juridiske vejledning for at vurdere i hvilket omfang de, alene eller i samspil med de andre eksempler, medfører fælles bestemmende indflydelse. Af Werlauffs konklusioner fremgår det, at fælles råderet over flertallet af stemmerettighederne medfører fælles bestemmende indflydelse, og at dette er den stærkeste form, der kan opnås128. Fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan medfører tilsvarende fælles bestemmende indflydelse, ifølge Xxxxxxxx. Det samme gør sig gældende for fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse. Werlauff mener derimod ikke, at krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser, for at finansiere yderligere opkøb, medfører fælles bestemmende indflydelse. Dette gælder tilsvarende retten til at kunne kræve at sælge på samme vilkår, som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår, som en sælgende aktionær, såvel som retningslinjer for strategien for den købte virksomhed og enighed om den fælles strategi med investeringen, herunder investeringshorisont og eventuel exit-strategi.129 Werlauff konkluderer således, at aftale om bestyrelsens virke i selskabet ikke alene giver fælles bestemmende indflydelse, men at det kommer an på, hvad der foreligger i aftalen.

Dette er dog konklusioner draget af Werlauff på baggrund af prøvelser. Konklusionerne er materiale af sekundær karakter og det må derfor bemærkes, at der således ikke nødvendigvis foreligger samme konklusioner på eksemplerne med baggrund i den juridiske vejledning.

Dette begreb må konkluderes at være en retlig udfordring på grund af den manglende definition af begrebet inden for det skatteretlige område. Den manglende definition kan ligeledes være med

128 Werlauff, 2011, SR 2011.24, s. 10

129 Werlauff, 2011, SR 2011.24, s. 10

til at skabe en uforudsigelighed af, hvordan skattemyndighederne vil behandle konkrete situationer. Der foreligger på baggrund heraf såvel også en praktisk udfordring i anvendelsen af regelsættet, idet der ikke er et konkret fortolkningsgrundlag for begrebet ud over, hvad der er givet i den juridiske vejledning. Udfordringen opstår således i uforudsigeligheden af, hvorvidt fælles bestemmende indflydelse får skattemæssige konsekvenser, idet kapitalejerlånet omfattes af LL § 16 E.

5.3.2 Samspillet mellem SL § 210 og LL § 16 E

5.3.2.1 Lovliggørelse af et kapitalejerlån ydet før d. 14. august 2012

Det kan være særligt problematisk, såfremt Erhvervsstyrelsen vælger at påbyde en lovliggørelse af ulovlige kapitalejerlån ydet før d. 14. august 2012, hvor lovforslag nr. 199 om ændring af ligningsloven trådte i kraft. Årsagen til dette er, at en lovliggørelse af kapitalejerlånet kræver, at betingelserne herfor opfyldes. En betingelse, som fremgår af SL § 210 stk. 2, nr. 1 er, at kapitalejerlånet skal ydes på sædvanlige markedsvilkår. Sker der således en ændring af lånevilkårene for kapitalejerlånet, hvormed lånet tilskrives en markedsmæssig rente, vil der være en risiko for, at det skatteretligt anses som indfriet. Dette skyldes, at tilskrivning af rente som udgangspunkt må anses for en betydelig ændring af lånevilkårene, hvorfor kapitalejerlånet anses for et nyt optaget lån med beskatning efter LL § 16 E. Disse overgangsregler kan altså medføre beskatning af et kapitalejerlån, som aldrig skattemæssigt skulle have været beskattet, idet det var udstedt før reglernes virkningstidspunkt130.

Lovbemærkningerne til ændringsloven gør opmærksom på, at såfremt et ulovligt kapitalejerlån er omfattet af LL § 16 E, så anses lånet skattemæssigt for skattepligtig løn eller udbytte. Det vil sige, at der skattemæssigt er gjort op med dispositionen på det tidspunkt lånet er ydet og dermed beskattet. En efterfølgende ændring af vilkårene for lånet med henblik på at lovliggøre lånet vil ikke have skattemæssige konsekvenser, da der skattemæssigt ikke anses at foreligge et lån, men netop løn eller udbytte. Såfremt vilkårene for et ulovligt kapitalejerlån, som ikke er omfattet af LL § 16 E, og som derfor skal anerkendes skatteretligt, ændres væsentligt, vil det derimod

130 Xxxxxxxxx, 2014, s. 73

skattemæssigt betragtes som en indfrielse af kapitalejerlånet og etablering af et nyt kapitalejerlån, der kan være omfattet af LL § 16 E og dermed er skattepligtigt.131

Ovenstående betyder, at et kapitalejerlån ydet før vedtagelsen af LL § 16 E ikke som udgangspunkt er omfattet af bestemmelsen, selvom det skulle have været beskattet, såfremt det var ydet efter den 14. august 2012. Ændringen af de selskabsretlige bestemmelser i SL § 210, stk. 2 medfører dog imidlertid, i modsætning til dette, at et kapitalejerlån kan blive omfattet af LL § 16 E, såfremt der fra Erhvervsstyrelsen påbydes lovliggørelse af lånet. Denne lovliggørelse af ulovlige kapitalejerlån vil således medføre en ikke hensigtsmæssig økonomisk konsekvens for låntager, idet vedkommende nu beskattes af midlerne. Mulighederne for lovliggørelse af ulovlige kapitalejerlån opstået før d. 1 januar 2017 består dermed i, at lån ydet før vedtagelsen af LL § 16 E kommer til beskatning uden at det skattemæssigt var omfattet af bestemmelsen, og lån ydet efter vedtagelsen af LL § 16 E nu beskattes efter de gældende regler herom. Det betragtes derfor som en retssikkerhedsmæssig problemstilling, at overgangsreglerne reelt medfører tilbagevirkende kraft af beskatningsretten til lånet, og at kapitalejeren ikke har mulighed for at undgå beskatningen, såfremt lovliggørelse påbydes.

5.4 Hvad betyder det manglende samspil for kapitalejeren og selskabet?

Ud fra beskrivelsen og fortolkningen af den gældende ret identificeres både væsentlige praktiske og retlige udfordringer ved den selskabsretlige og skatteretlige behandling af kapitalejerlån samt i særlig høj grad i samspillet mellem de to regelsæt.

En af de udfordringer, som identificeres som værende en af de primære, består i fortolkningsforskellene mellem selskabsloven og ligningsloven inden for henholdsvis personkredsen og sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Ydermere anses den manglende anerkendelse af kapitalejerlån inden for skatteretten som værende en primær udfordring, idet konsekvensen heraf er dobbeltbeskatning af kapitalejeren med bestemmende indflydelse.

131 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 19

Det ses, at retsområderne generelt har hvert sit fokus, og ønsker varetage forskellige hensyn. Det selskabsretlige retsområde har fokus på, at beslutninger skal tjene virksomhedens drift, hvorimod det skatteretlige retsområde har fokus på, at der ikke sker skatteundgåelse eller skatteudskydelse.

På baggrund heraf er der inden for personkredsen væsentlige forskelle at bemærke. Skatteretligt lægges der vægt på bestemmende indflydelse, da kapitalejerlån ud fra et skattemæssigt perspektiv anses for at være et alternativ til udbytte og løn. Det samme er ikke tilfældet selskabsretligt, idet det her kræver blot én aktie i det långivende selskab for at være inden for personkredsen, som kan modtage et lovligt kapitalejerlån. På samme vis er der forskel mellem hvem, der er en kapitalejer nærtstående inden for selskabsloven og ligningsloven. Dette betyder, at brugerne af kapitalejerlån skal være særligt opmærksomme på dette begreb, da det kan have skattemæssige konsekvenser, idet lånet kan anses for at have passeret kapitalejeren med beskatning til følge.

Det ses, at forskellen mellem personkredsen inden for selskabsloven og ligningsloven, begrænser, for hvem det er muligt at optage et kapitalejerlån, og af den årsag opfyldes ønsket om lovliggørelse af kapitalejerlån selskabsretligt kun til dels. Det ses, at det efter de nuværende regler ikke er favorabelt for kapitalejere med bestemmende indflydelse at optage et kapitalejerlån på grund af de skattemæssige konsekvenser heraf. Det bemærkes dog også, at personkredsen, som falder uden for LL § 16 E, ikke bliver skattemæssigt påvirket af at optage et kapitalejerlån.

Ydermere fremgår det, at der ikke er en ensartet tilgang til sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, trods den samme ordlyd. Skatteretligt lægges der vægt på hyppigheden af den foretagne disposition, hvorimod der selskabsretligt igen er fokus på, om det tjener virksomhedens drift. I sammenhæng hermed fremgår end ikke en ensartet tilgang til begrebet ud fra et skatteretligt perspektiv, og hver disposition bør derfor foretages på baggrund af en konkret vurdering. Den manglende ensartet tilgang mellem lovbestemmelserne skaber en kompleksitet i anvendelsen hos selskaber og deres kapitalejere, for hvornår dispositioner opstået mellem disse parter er omfattet af begrebet, og der kan ydes et lovligt lån efter SL § 210, samt tilsvarende er fritaget for beskatning efter LL § 16 E.

Som nævnt anerkendes kapitalejerlån ikke skatteretligt, hvilket betyder, at der opstår en retlig udfordring mellem retsområderne. Kapitalejerlån behandles således ikke skatteretligt i lighed med det, som er tiltænkt med ændringen i de selskabsretlige bestemmelser. Det medfører dermed, at den selskabsretlige intention med lovliggørelsen af kapitalejerlån bliver overflødig idet de skattemæssige konsekvenser af dispositionen ikke kan stå på mål hermed.

En anden væsentlig udfordring, som identificeres, er dobbeltbeskatningsproblematikken. Det ses, at der selskabsretligt og skatteretligt ikke er enighed om antallet af transaktioner ved et kapitalejerlån. Selskabsretligt er der tale om én transaktion; et lån som tilbagebetales. Skatteretligt er der tale om to separate transaktioner først bestående af den oprindelige hævning (kapitalejerlånet) og en tilbagebetaling. Sker der således efterfølgende udlodning (den anden transaktion) skal begge transaktioner beskattes, hvilket medfører dobbeltbeskatning.

Hvilken betydning har det manglende samspil mellem selskabsloven og ligningsloven?

Det manglende samspil mellem selskabsloven og ligningsloven har blandt andet den konsekvens, at det for en fysisk kapitalejer med bestemmende indflydelse bliver økonomisk uhensigtsmæssigt at modtage et kapitalejerlån, baseret på beskatningen heraf. Årsagen til dette er, at kapitalejeren er omfattet af både personkredsen som kan modtage et lovligt kapitalejerlån efter selskabsloven, men samtidig også omfattet af personkredsen for hvem, der skal beskattes af sådanne lån. Dispositionen er således uhensigtsmæssig, idet kapitalejeren i sidste ende dobbeltbeskattes af samme midler. Konsekvensen af de nævnte udfordringer er, at følgende må vurderes; 1) Er låntager omfattet af personkredsen selskabsretligt og skatteretligt? 2) Er dispositionen sket som led i almindelig samhandel med selskabet og kan motivet bag dispositionen betragtes som skatteundgåelse?

Det kan på baggrund af disse konklusioner vurderes, at den nuværende retstilstand ikke er tilstrækkelig, eftersom de to retsområder ikke fungerer i samspil med hinanden.

Det er således med udgangspunkt i disse pointer, at der i det efterfølgende kapitel inddrages retspolitiske overvejelser. Det afsluttende kapitel vil således have til formål at nå frem til, hvordan retstilstanden optimalt kan og bør være for at mindske kløften mellem de selskabsretlige

og skatteretlige regler, og dermed gøre kapitalejerlån praktisk anvendeligt uden uhensigtsmæssige skattemæssige konsekvenser som følge. Udgangspunktet for det endelige kapitel i afhandlingen er således, på baggrund af det analytiske forarbejde, at forbedre retstilstanden fra forfatternes synspunkt.

Kapitel 6

Hvordan kan kløften mellem de selskabsretlige og de skatteretlige regler mindskes?

6.1 Hvilke udfordringer skal løses?

Som beskrevet i foregående kapitel er der identificeret en række udfordringer i forbindelse med behandlingen af kapitalejerlån både retligt og praktisk. Disse udfordringer består blandt andet i form af lovliggørelse af kapitalejerlån, fortolkningsforskelle af personkredsen såvel som sædvanlig forretningsmæssig disposition, manglende anerkendelse af kapitalejerlån skatteretligt og som konsekvens heraf dobbeltbeskatning ved tilbagebetaling af lånet, som består civilretligt.

Det følgende kapitel vil diskutere, hvorledes udfordringerne kan løses, hvad effekten vil være ved at løse disse, samt endeligt fremføre et samlet løsningsforslag på, hvordan kapitalejerlån lovgivningsmæssigt bør behandles.

6.1.1 Lovliggørelse af kapitalejerlån

Det fremgår af lovforslag nr. 23, at betingelserne i SL § 210, stk. 2 skal være opfyldt inden et kapitalejerlån kan ydes lovligt.132 Er betingelserne ikke opfyldt vil kapitalejerlånet anses som et ulovligt kapitalejerlån og skal efter SL § 215 straks tilbagebetales. Det fremgår ydermere af lovforslaget, at det ikke efterfølgende er muligt at berigtige fejlene ved at opfylde betingelserne. Som beskrevet i foregående kapitel er dette en praktisk udfordring, idet kapitalejerlån ofte opstår uden kapitalejerens viden herom, på grund af en negativ mellemregningskonto.

En mulig løsning på denne udfordring kan bestå i at give kapitalejeren og selskabet mulighed for at lovliggøre et ellers ulovligt kapitalejerlån opstået efter d. 1. januar 2017. Denne løsning understøttes desuden også af FSR – danske revisorer i høringsnotatet i forbindelse med ændring af selskabsloven.133

Ved at indføre denne mulighed vil ulovlige kapitalejerlån ydet efter d. 1. januar 2017 kunne sidestilles med ulovlige kapitalejerlån optaget før denne dato. Dette er tilfældet, idet det fremgår af lovbemærkningerne, at det er muligt at lovliggøre et ulovligt kapitalejerlån optaget forinden d.

1. januar 2017 som overgangsregel til den nye betinget lovliggørelse.

132 Lovbemærkninger til lovforslag nr. 23, s. 18

133 Høringsnotat til lovforslag nr. 23, s. 12

Erhvervs- og vækstministeriet svarer FSR, at årsagen til, at de ikke finder en sådan løsning relevant er, at ulovlige kapitalejerlån optaget efter d. 1. januar 2017 er etableret på et tidspunkt, hvor den nye lovgivning er trådt i kraft, hvorfor selskabet må indrette sig efter de nye betingelser. Selskabet og kapitalejeren skal altså være bekendt med lovgivningen og reagere derefter.

Selvom Erhvervs- og vækstministeriets svar beskytter den almene retspraksis, og at brugerne heraf skal være bekendt med denne, så vurderes der ikke at være grundlag for kun at muliggøre et tidligere ulovligt optaget kapitalejerlån lovliggørelse, når ulovlige kapitalejerlån optaget efter

d. 1. januar 2017 ikke kan lovliggøres. Denne betragtning kan underbygges af, at lovgivningen på det tidspunkt hvor et ulovligt kapitalejerlån før den 1. januar 2017 opstod var, at et kapitalselskab ikke måtte direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Kapitalejer og selskab måtte på daværende tidspunkt også være kendt med lovgivningen, hvis man skal følge Erhvervs- og vækstministeriets svar til FSR. Når et ulovligt kapitalejerlån ydet før d. 1. januar 2017 kan lovliggøres, må det antages at en sådan lovliggørelse ingen større konsekvenser har. Det må derfor også antages, at en lovliggørelse af ulovlige kapitalejerlån ydet efter denne dato heller ingen større konsekvenser må have. På baggrund heraf virker det, efter forfatternes overbevisning, ikke at være tilstrækkeligt at disse kan lovliggøres, men at lån efter d. 1. januar 2017 ikke kan.

Det er af forfatternes overbevisning, at en mulig lovliggørelse af ulovlige kapitalejerlån ydet efter d. 1. januar 2017 vil løse den praktiske udfordring, således der ikke opstår en uhensigtsmæssig beskatningssituation i forbindelse med negative mellemregninger, som ikke kan betragtes som fejlekspeditioner eller omgøres efter SFL § 29.

6.1.2 Fortolkningsforskelle

Som nævnt i afhandlingen ses det, at der mellem selskabsloven og ligningsloven er en række fortolkningsforskelle. Herunder kan personkredsen, nærtstående parter og sædvanlige forretningsmæssige dispositioner nævnes.

6.1.2.1 Personkredsen

Som beskrevet er der ikke ensartet tilgang til hvilken personkreds, der kan modtage et lovligt kapitalejerlån og hvilken personkreds, som skal beskattes af disse. Skatteretligt differentieres der mellem bestemmende indflydelse og minoritetsejere, hvilket ikke er tilfældet selskabsretligt. Den manglende ensartet tilgang til, hvem der kan modtage et kapitalejerlån uden nogen skattemæssige konsekvenser, betyder derfor, at personkredsen altid må vurderes konkret.

En løsning på denne udfordring kan bestå i at ensrette personkredsen mellem de to retsområder, således den skatteretlige personkreds udvides, så den er overensstemmende med den selskabsretlige. Dette kan gøres ved at henvise i LL § 16 E til personkredsen i SL § 210, frem for henvisningen til personkredsen i LL § 2. En sådan løsning gjorde sig gældende i det første udkast til lovforslag nr. 199. Formålet med denne henvisning var også på dette tidspunkt at skabe en ensartet tilgang til begrebet mellem de to retsområder.134

Fordelen ved denne løsning er, at selskabet og kapitalejeren kan opnå en udtømmende forståelse af begrebet ved blot at skulle forholde sig til ét lovgivningsområde. Så længe ”kapitalejer” er inden for kredsen, som kan modtage lovlige kapitalejerlån, vil ”kapitalejer” også blive beskattet af dette. Det vurderes, at denne løsning vil kunne bidrage til at mindske den kompleksitet, som kan opstå. Det bør dog samtidig overvejes, om en sådan løsning er aktuel. Skatteministeren har i sammenhæng hermed flere gange udtalt, at de to lovbestemmelser skal varetage forskellige hensyn.135 Derfor kan den skatteretlige personkreds, hvori der lægges vægt på bestemmende indflydelse, til fulde anerkendes. LL § 16 E har primært til formål at værne mod, at kapitalejerlån bliver et skattefrit alternativ til løn eller udbytte. Derfor vurderes det at skelnen mellem bestemmende indflydelse og minoritetsejere er vel begrundet. Minoritetsejere vil som udgangspunkt, på egen hånd, ikke have muligheden for at benytte kapitalejerlån som et alternativ, hvorfor der er grundlag for, at disse ikke skal beskattes heraf.

Der bør dog ske en fastlæggelse af begrebet fælles bestemmende indflydelse, som fremgår af LL

§ 2 stk. 2. Som beskrevet i afsnit 5.3.1.3, giver den manglende definition en vis uforudsigelighed

134 Lovforslag nr. 199, bilag 2, s. 6

135 Lovforslag nr. 199, bilag 14, s. 3

i, hvordan dette begreb behandles af SKAT. Et konkret fortolkningsgrundlag for hvornår dette begreb gør sig gældende, vil mindske den praktiske udfordring der opstår i anvendelsen af lovbestemmelserne, og det foreslås derfor udarbejdet af SKAT.

Det er på baggrund heraf forfatternes overbevisning, at en ensretning af personkredsen som udgangspunkt ville kunne løse kompleksiteten i fastlæggelsen af personkredsen, men at en sådan ensretning ikke bør være aktuel. Dette set i lyset af, at lovbestemmelserne skal varetage forskellige hensyn.

Inden for personkredsen omfattes tillige nærtstående parter. Trods den samme ordlyd er fortolkningen af dette begreb ikke ens, hvilket gør det uklart, hvornår nærtstående anses for omfattet. Begrebet har betydning for hvem, der kan modtage kapitalejerlån efter SL § 210 og ikke blive beskattet af LL § 16 E. Som tidligere nævnt i afsnit 5.2.2.2 er kredsen for nærtstående mere vidtgående selskabsretligt end skatteretligt. Dette skyldes, at den selskabsretlige behandling af begrebet er åben for fortolkning, idet begrebet inkluderer personer på anden måde særlig nær til kapitalejeren. En konkret vurdering af, om relationen er af særlig nær karakter, fra Erhvervsstyrelsen kan derfor være nødvendig. Dette ses som en nødvendighed, så Erhvervsstyrelsen ikke efterfølgende vurderer, at kapitalejerlånet er ulovligt og påbyder at lånet straks skal tilbagebetales.

Det formodes endvidere, at en ensretning af begrebet, vil bidrage til en bedre forståelse af begrebet hos de omfattede parter. Udfordringen vil kunne løses ved en henvisning i ligningsloven til den selskabsretlige fortolkning af begrebet, i stedet for LL § 2. Fordelen ved dette ville være, at lovbestemmelserne vil have samme fortolkning af begrebet, og på den måde vil den usikkerhed der er i fortolkningen af begrebet mindskes.

Før en sådan henvisning vil være fordelagtig, bør en selskabsretlig fortolkning, af hvem der på anden måde står den pågældende person særlig nær, defineres. Det fremgår af forarbejdet til den oprindelige bestemmelse, at årsagen til bestemmelsen om særligt nærtstående, fortrinsvist havde