Cross-border loss relief under Section 31 E in the Danish Corporation Tax Act
Fradrag for endelige udenlandske underskud efter selskabsskattelovens § 31 E
Cross-border loss relief under Section 31 E in the Danish Corporation Tax Act
af XXXXXX XXXXXXXXX og XXXXX XXXXXXX
Specialet undersøger, hvornår et underskud kan kvalificeres som endeligt efter selskabsskattelovens § 31 E. Et underskud er endeligt, hvis det hverken i tidligere, indeværende eller senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet i det land, hvori den udenlandske enhed er hjem- mehørende hhv. beliggende. Hvad der nærmere forstås herved, er på nuværende tidspunkt under ud- vikling i dansk skatteret. Specialets analyse viser, at endelighedsvurderingen er en kompleks vurdering, hvilket kun forstærkes af manglende harmonisering.
Eftersom selskabsskattelovens § 31 E er en direkte følge af EU-Domstolens praksis, bl.a. sagerne C- 446/03, Xxxxx & Xxxxxxx, og C-650/16, Bevola, diskuteres og vurderes, hvordan betingelserne i sel- skabsskattelovens § 31 E harmonerer med EU-Domstolens praksis. Specialet identificerer områder, hvor dansk skatteret anlægger en lempeligere såvel som strengere tilgang til fradragsindrømmelse end tilsagt af EU-Domstolen. Sidstnævnte er en udfordring og består konkret i, at endelighedsvurderingen forudsætter, at der foretages en række hypotetiske vurderinger. Disse hypotetiske tests medfører en væsentlig begrænsning af fradragsretten, og det er ikke åbenlyst, at EU-Domstolen vil anerkende dette.
Den nuværende ordlyd foreskriver, at underskuddet skal opgøres efter danske regler. XXX0000.000.XX indikerer imidlertid, at de danske skattemyndigheder søger at begrænse fradragets størrelse til opgø- relsen efter de udenlandske regler - i direkte modstrid med ordlyden, men dog muligvis understøttet af EU-Domstolens praksis.
Selv om bestemmelsen kun lige er begyndt at udvikle sig i dansk skatteret, sår EU-Domstolens seneste praksis på området tvivl om, hvorvidt doktrinen om endelige underskud er ved at nå sin ende. Med sag C-538/20, W AG, går EU-Domstolen imod sin tidligere praksis ved at fastslå, at medlemsstaterne ikke er forpligtede til at tillade grænseoverskridende fradrag for endelige underskud i udenlandske faste driftssteder, hvis den manglende fradragsret i øvrigt skyldes exemptionlempelse efter en dobbeltbeskat- ningsoverenskomst - modsat hvis hjemlen findes i intern skatteret. Afgørelsen giver anledning til at genoverveje grundlaget for Marks & Spencer-doktrinen, herunder om den kan bestå i forhold til dat- terselskaber. Er det ikke tilfældet, kan grundlaget for selskabsskattelovens § 31 E bortfalde.
Abstract
After case C-650/16, Bevola, Section 31 E of the Danish Corporation Tax Act (DCTA) was introduced into Danish tax law in 2021 with retroactive effect to fiscal year 2019, to ensure that Danish tax rules comply with the doctrine developed by the European Court of Justice (ECJ) on final losses, cf. firstly case C-446/03, Xxxxx & Xxxxxxx. Section 31 E grants a Danish parent company or head office cross-border loss relief for final losses in its foreign subsidiaries, permanent establishments or real estates. As a result of the short lifespan of Section 31 E, Danish practice in this area has only emerged in the last few years, and generally reflects lack of clarity on how finality is to be used as a criterion for loss relief.
The purpose of the thesis is to clarify when a loss is final and qualifies for cross-border loss relief. A loss is final if all possibilities available in the loss-making unit’s state of residence of having the losses taken into account for the accounting period concerned and also for previous and future accounting periods are exhausted by the unit itself, a Group entity and a third party. The application of the legal dogmatic method shows that the assessment of finality is complex and involves both backward and forward-looking considerations.
Given that Section 31 E is a direct consequence of EU case-law, the thesis goes beyond a legal dogmatic method by discussing and assessing how the conditions in Section 31 E are in har- mony with case-law of the ECJ. The thesis identifies areas where Danish tax law takes a more lenient as well as stricter approach to granting cross-border loss relief than ordered by the ECJ. The latter is a challenge from an EU perspective and appears as the finality assessment under Section 31 E requires hypothetical assessments. Accordingly, a loss isn’t final if 1) it could’ve been used if the foreign tax rules were similar to the Danish ones, and 2) the loss could’ve been
used in a hypothetical international joint taxation under section 31 A of the DCTA. These hy- pothetical tests de facto entail a significant limitation of the right to deduct final losses, and it’s not obvious that the ECJ will recognize this.
Section 31 E doesn’t only raise legal concerns. By applying the positive economic method, the extent to which Section 31 E is likely to affect corporate tax revenue in Denmark is examined. The observed impact on tax revenues is relatively limited, but the potential seems greater. Con- versely, it can’t be expected that section 31 E will have only a limited impact on the Danish economy. A macroeconomic analysis describes and illustrates how a lower level of investment in Denmark triggered by Section 31 E can lead to nominal decreases in price and wage levels in the long run. Conversely, cross-border loss relief can contribute positively to investments abroad, and these positive effects from long-term economic growth can be shared by Denmark as a small open economy. Thus, there’s no unambiguous answer as to whether Section 31 E has a positive or negative impact on the Danish economy.
It’s clearer that Section 31 E can be arranged in a more economically appropriate manner. With its current wording, the final loss must be calculated in accordance with Danish tax rules. How- ever, this leads to negative consequences for the Danish tax revenue being greater than the direct effect of the introduction of Section 31 E. If the calculation is instead based on the tax rules in the state of the loss-making unit, it’ll, ceteris paribus, minimize the negative effects on the tax revenue in Denmark. This alternative solution will require a change in the law. There are indications that the Danish Tax Authorities are already moving in this direction. In XXX0000.000.XX the deductible final loss amount was maximized for the calculation accord- ing to the rules in Germany - in contradiction to the wording of Section 31 E.
Even though Section 31 E has just begun to develop in Danish tax law, the ECJ’s recent case law casts doubt on whether the doctrine on final losses is coming to an end. With case C- 538/20, W AG, the ECJ goes against its previous case-law by stating that Member States aren’t obliged to allow cross-border loss relief in foreign permanent establishments if they’re other- wise exempt from taxation due to a double taxation treaty as opposed to if the exemption ap- pears in domestic tax law. The ruling gives rise to reconsider whether the doctrine can continue to exist in relation to final losses in foreign subsidiaries. It may be that a different result will be achieved in a new case identical to C-446/03, Marks & Spencer, if it’s instead litigated on bilateral rather than unilateral rules. If a different result is achieved, the basis for Section 31 E may lapse.
Indholdsfortegnelse
2. Kort om de danske sambeskatningsregler 7
3. Samspillet mellem EU-retten og national skatteret 8
3.1 EU-Domstolens prøvelse af nationale skatteregler 8
3.2 Marks & Spencer-doktrinen 9
3.3 Bevola-dommen og de danske skatteregler 10
4. Selskabsskattelovens § 31 E 11
4.1.1 Krav til det danske skattesubjekt 12
4.1.2 Krav til det udenlandske skattesubjekt 12
4.1.3 Krav til underskuddet 13
4.1.3.1 Endelighedsvurderingen 13
4.1.3.1.1 Likvidation, nedlukning og afståelse 14
4.1.3.1.4 Overførsel af underskud 18
4.1.3.1.5 Vurdering efter danske regler 22
4.1.3.1.6 Underskudsanvendelse i andet land 25
4.1.3.2 Fradragstidspunktet 25
4.1.3.3 Opgørelse af underskud 26
4.1.3.4 Særligt for udenlandske datterselskaber 28
4.1.3.5 Særligt for udenlandske faste driftssteder og faste ejendomme 30
4.2 Opsummerende om fradragsretten 32
5. Harmoni mellem selskabsskattelovens § 31 E og EU-retten 33
5.1 Restriktive danske krav 33
6. Selskabsskattelovens § 31 E i et samfundsøkonomisk perspektiv 36
6.1 Selskabsskattelovens § 31 E og skatteprovenuet 36
6.1.1 Påvirkning af det danske skatteprovenu 36
6.1.2 Alternativ udformning af selskabsskattelovens § 31 E 42
6.2 Makroøkonomiske konsekvenser ved selskabsskattelovens § 31 E 43
6.2.1 Indflydelse på investeringsniveauet i Danmark og verden 43
6.2.2 Kortsigtede konsekvenser 44
6.2.2.1 Det aggregerede marked 44
6.2.3 Langsigtede konsekvenser 48
6.2.4 Betydningen af, at Danmark er en lille åben økonomi 50
7. Afsluttende bemærkninger 51
For snart 20 år siden fastslog EU-Domstolen i sag C-446/03, Marks & Spencer, at nationale skatteregler, der fratager et hjemmehørende moderselskabs fradragsret for endelige underskud i udenlandske datterselskaber, er uforenelige med den traktatsikrede etableringsfrihed, når fra- dragsretten består ift. underskud i hjemmehørende datterselskaber. Dommen udgjorde start- skuddet til Marks & Spencer-doktrinen, som sidenhen har vist sig vanskelig at anvende. Den grænseoverskridende fradragsret for endelige underskud blev indført i Danmark i 2021 med SEL § 31 E. Bestemmelsen er indført som konsekvens af sag C-650/16, Bevola, hvori EU- Domstolen fastslog, at fradragsretten ikke kan gøres betinget af tilvalg af international sambe- skatning efter SEL § 31 A. Hensigten med SEL § 31 E har således været at bringe de danske skatteregler i overensstemmelse med EU-retten, men bestemmelsen blev også vedtaget med politisk skepsis, fordi reglen, alt andet lige, fører til et mindre skatteprovenu i Danmark, når der gives fradrag for underskud i en enhed, hvis overskud Danmark ikke har kunne beskatte. Uanset doktrinens lange udvikling ved EU-Domstolen, er SEL § 31 E en forholdsvis ny be- stemmelse i dansk skatteret. Først i de seneste par år er der afsagt dansk praksis på området, og afgørelserne viser, at det ikke er uproblematisk at anvende endelighed som fradragskriterium. Problematikken synes at føre tilbage til den manglende harmonisering af skatteregler inden for EU. Dette giver anledning til tvivl om, hvorvidt Danmarks anvendelse af doktrinen, navnlig SEL § 31 E, er i overensstemmelse med EU-retten.
Specialets formål er at undersøge gældende ret for at klarlægge, hvornår danske selskaber har ret til fradrag for endelige underskud i udenlandske enheder efter SEL § 31 E. Der lægges særligt fokus på, hvornår et underskud anses for endeligt. Som led i analysen diskuteres og efterfølgende vurderes, om indholdet af SEL § 31 E, som udtrykt ved bestemmelsens ordlyd, forarbejderne og dansk praksis, harmonerer med EU-retten.
Supplerende undersøges, i hvilket omfang SEL § 31 E kan forventes at påvirke det danske skatteprovenu. I forlængelse heraf diskuteres, om bestemmelsen er indrettet økonomisk hen- sigtsmæssigt. Endeligt analyseres, hvilke konsekvenser den grænseoverskridende fradragsret kan få for samfundsøkonomien i Danmark og verden, når der henses til makroøkonomiske variable og ikke blot skatteprovenuet.
For at opnå tilstrækkelig dybde i specialet inden for de pladsmæssige rammer, er specialet afgrænset. Specifikke afgrænsningsvalg kommenteres løbende, men generelt behandles føl- gende emner ikke.
Specialet koncentrerer sig om fradragsretten for danske moderselskaber, hvorfor der bortses fra foreninger og fonde m.v., jf. SEL § 31 E, stk. 2. Gennemgående er specialet af overvejende teoretisk karakter. Derfor inddrages emner med praktisk overvægt kun i mindre omfang. F.eks. behandles sambeskatningsreglerne kun i det omfang, det er nødvendigt for at forstå anvendel- sen af SEL § 31 E. Dokumentationskravene i SEL § 31 E, stk. 4-5 berøres ikke.
Økonomisk anlægges et makroøkonomisk perspektiv. Modsat inddrages mikroøkonomiske be- tragtninger ikke, selv om fradragsretten i SEL § 31 E har indflydelse på omkostningerne i kon- cernen.
Med henblik på at sikre, at relevant materiale er inddraget i et meningsfuldt omfang, er der ikke medtaget ny praksis eller publikationer offentliggjort efter den 20. maj 2024.
1.4.1 Juridisk metode
Besvarelsen af specialets juridiske del af problemformuleringen tager udgangspunkt i progno- seteorien og den retsdogmatiske metode. Gennem fortolkning og systematisering analyseres og beskrives gældende ret ift. fradragsretten i SEL § 31 E.1 Ved gældende ret forstås de rets- regler, som en dommer forudsiges at inddrage i en hypotetisk retssag om et givent emne2.
Fastlæggelsen af gældende ret beror på retskilder i Danmark og EU. SEL § 31 E hviler på etableringsfriheden og kapitalens fri bevægelighed i TEUF art. 49 og 54 hhv. art. 63. Traktaten er i sig selv retsskabende, og medlemsstaterne skal indrette deres lovgivning i overensstem- melse dermed3. Er en medlemsstats skatteregel i strid med f.eks. etableringsfriheden, må reglen vige for EU-retten. Derudover gælder princippet om EU-rettens forrang, som også kræver, at retsanvendere fortolker national lovgivning EU-xxxxxxxx0, hvilket er generelt anerkendt i dansk ret5. SEL § 31 E er den danske indførelse af doktrinen om endelige underskud udviklet af EU-Domstolen. Dele af bestemmelsens ordlyd hidrører direkte fra EU-Domstolens praksis, og forarbejderne anfører, at bestemmelsens vedtagelse har til hensigt at sikre, at EU-retten overholdes6. EU-Domstolens praksis er derfor et væsentligt bidrag ved fastlæggelsen af gæl- dende ret. Yderligere inddrages forslag til afgørelser fremsat af generaladvokater for bedre at belyse emnet, selv om retskildeværdien af disse isoleret er begrænset7.
Relevante danske retskilder er skattelovgivningen med dens forarbejder, administrative for- skrifter, domspraksis og administrativ praksis. I dansk ret udgør forarbejderne et væsentligt fortolkningsbidrag8. Forarbejderne indeholder flere eksempler på, hvilket indhold lovgiver har forudsat SEL § 31 E skal have. Derudover inddrages administrative forskrifter, herunder Den juridiske vejledning og styresignalet SKM2021.5.SKTST, da de udtrykker skattemyndigheder- nes forståelse af gældende ret. Retskildemæssigt har forskrifterne cirkulærestatus, hvilket be- tyder, at de kun forpligter Skatteforvaltningen, og ikke borgerne, til at agere i overensstem- melse med deres indhold9. Der foreligger ikke på nuværende tidspunkt domspraksis omkring SEL § 31 E, idet SKM2020.299.ØLR er afsagt forinden bestemmelsens vedtagelse. Analyserne
1 Evald (2016), s. 202 og 206.
2 Laursen (2011), s. 30.
3 Xxxxxxxx x.fl. (2021), s. 95.
4 Sag 6/64, Costa mod ENEL.
5 Xxxxxxxx & Xxxxxxxxx (2019), s. 187.
6 L 28 (2020), s. 19.
7 Xxxxxxxx & Xxxxxxxxx (2019), s. 94.
8 Evald (2016), s. 56.
9 Xxxxxxxx m.fl. (2023), s. 117.
beror derfor primært på dansk administrativ praksis i form af bindende svar fra Skatterådet. Deres retskildemæssige værdi er forholdsvis lav, da afgørelserne kan tilsidesættes af den over- ordnede rekursinstans, Landsskatteretten, og domstolene10. Endvidere kan den bindende virk- ning ikke opretholdes, hvis afgørelsen er i strid med EU-retten11.
Specialet går også videre end en analyse af, hvad der er gældende ret i Danmark. Specialet diskuterer og vurderer, hvordan indholdet af SEL § 31 E harmonerer med EU-retten. Der er en vis sandsynlighed for, at EU-Domstolen vil underkende dele af dansk ret på området, hvorfor der er grundlag for teoretisk at kritisere dansk lovgivning og administrativ praksis. Det synes ikke i strid med prognoseteorien at kritisere enkeltstående afgørelser12. Prognoseteorien er der- imod særlig anvendelig på områder, hvor praksis fortsat er under udvikling13. Derfor diskuteres og vurderes, hvordan EU-Domstolen evt. vil prøve danske regler, og på den baggrund frem- sættes udsagn de lege ferenda om, hvordan SEL § 31 E bør se ud for at være EU-konform.
1.4.2 Økonomisk metode
Til at besvare den økonomiske del af specialets problemformulering anvendes den positive økonomiske metode, som beskriver, hvordan noget er, og den normative økonomiske metode, som søger at besvare, hvordan noget bør være.14 Primært anvendes den positive økonomiske metode for at beskrive, hvilke skatteprovenumæssige og øvrige samfundsøkonomiske konse- kvenser, der kan være ved den grænseoverskridende fradragsret i SEL § 31 E. Den normative økonomiske metode anvendes til at diskutere, om udformningen af SEL § 31 E er hensigts- mæssig fra et økonomisk perspektiv.
Det teoretiske grundlag udgøres af primære og sekundære kvantitative data. Primære data er modtaget ved aktindsigt hos Skattestyrelsen, mens sekundære data består af dataudtræk fra Statistikbanken og Orbis. Data fra aktindsigten udgør basismaterialet, mens data fra Statistik- banken og Orbis anvendes som sammenligningsmateriale i en deskriptiv analyse af, i hvilket omfang fradrag efter SEL § 31 E påvirker skatteprovenuet i Danmark. Data bearbejdes ved tabel- og figurfremstilling for at gengive materialet på overskuelig vis og grafisk tydeliggøre forhold mellem forskellige parametre.15 Det teoretiske grundlag består derudover af sekundær litteratur, der særligt anvendes som fundament for en makroøkonomisk analyse af, hvordan SEL § 31 E potentielt kan påvirke samfundsøkonomien i Danmark og verden.
2. Kort om de danske sambeskatningsregler
Det danske skattesystem hviler på, at ethvert selvstændigt skattesubjekt beskattes for sig. Reg- lerne om sambeskatning ændrer ikke herpå, men de tillader, at koncernforbundne selskaber kan modregne underskud i hinandens overskud. Dette lader sig gøre ved, at der først laves en ind- komstopgørelse for hvert enkelt selskab i sambeskatningen. Disse danner grundlag for sambe- skatningsindkomsten, hvori underskud kan overføres forholdsmæssigt til de overskudsgivende selskaber, jf. SEL § 31, stk. 2. Herved tildeles koncerner en skattemæssig fordel i form af hur- tigere underskudsudnyttelse.
I Danmark er der krav om obligatorisk national sambeskatning for koncernforbundne selskaber hjemmehørende i Danmark og udenlandske koncernselskabers faste driftssteder og faste ejen- domme beliggende i Danmark, jf. SEL § 31, stk. 1. Koncernforbundne udenlandske selskaber
10 Ibid., s. 120.
11 Ibid., s. 111.
12 Laursen (2011), s. 31.
13 Ibid.
14 Xxxxxxxxx m.fl. (2017), s. 40.
15 Andersen m.fl. (2020), s. 227-231.
er ikke en del af sambeskatningen. Det samme gælder for danske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i udlandet, jf. territorialprincippet i SEL § 8, stk. 2. Det er en væsentlig modifikation til globalindkomstprincippet i SL § 4, som bestemmer, at den skattepligtige ind- komst består af de samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører fra Danmark eller udlandet16. Uden territorialprincippet kunne der spekuleres i valg af etableringsform i udlandet for at mi- nimere den danske skattebetaling.
Multinationale dansk-baserede koncerner kan tilvælge international sambeskatning. Efter SEL
§ 31 A, stk. 1 kan det ultimative moderselskab vælge at udvide sambeskatningskredsen i SEL
§ 31 til alle under- og overliggende koncernforbundne udenlandske selskaber. Tilvalget gælder også de sambeskattede koncernselskabers faste driftssteder og faste ejendomme i udlandet. Territorialprincippet finder således ikke anvendelse, når international sambeskatning er til- valgt, jf. SEL § 8, stk. 2, 1. pkt. Med andre ord medtages alle koncernforbundne enheder, uanset etableringsform og beliggenhed, i sambeskatningen. Det er essensen af globalpuljeprincippet. Tilvalg af international sambeskatning er bindende i ti år, jf. SEL § 31 A, stk. 3, da der ellers er risiko for selektiv udvælgelse af indkomstår, hvor udenlandske enheder kan indtræde i år med underskud og udtræde i år med overskud17.
3. Samspillet mellem EU-retten og national skatteret
3.1 EU-Domstolens prøvelse af nationale skatteregler
Relevant for direkte skatter er særligt etableringsfriheden i TEUF art. 49 og 54 og kapitalens frie bevægelighed i TEUF art. 63. Etableringsfriheden indebærer, at personer og selskaber frit kan etablere sig i enhver medlemsstat inden for EU’s grænser. Det kan f.eks. være ved at oprette agenturer, filialer eller datterselskaber. TEUF art. 49 hjemler bevægelsesfriheden, mens art. 54 udvider denne til også at omfatte selskaber. TEUF art. 49 indeholder et restriktionsforbud og et diskriminationsforbud. Medlemsstaterne må hverken opstille hindringer for egne statsbor- geres og selskabers etableringer i andre medlemsstater, ligesom de som værtsland skal give udenlandske personer og selskaber samme vilkår for at oprette, lede og udøve selvstændighed erhvervsvirksomhed som medlemsstatens egne statsborgere og selskaber. Kapitalens frie be- vægelighed indebærer, at alle restriktioner for kapitalbevægelser og betalinger mellem med- lemsstaterne indbyrdes og med tredjelande er forbudt, jf. TEUF art. 63. Forskelligt fra etable- ringsfriheden udvides anvendelsesområdet til tredjelande. EU-Domstolen har bl.a. fastslået, at kapitalens frie bevægelighed omfatter investeringer i fast ejendom19.
På området for direkte skatter foretager EU-Domstolen typisk en restriktionstest20. Restrikti- onstesten er udviklet i sag C-55/94, Gebhard, og består af fire trin21. Gebhard-testen foreskri- ver, at den nationale skatteregel 1) ikke må forskelsbehandle objektivt sammenlignelige situa- tioner. Udgør reglen forskelsbehandling undersøges, 2) om restriktionen kan begrundes i tvin-
16 Betegnes derfor også »det modificerede globalindkomstprincip«, jf. f.eks. Lærebog om Indkomstskat (2023).
17 L 121 (2004), s. 4973-4974.
18 De forenede sager C-397/98 og C-410/98, Metallgesellschaft m.fl.
19 Sag C-322/11, K, præmis 21.
20 Xxxxxxxx m.fl. (2023), s. 1250.
21 Sag C-55/94, Gebhard, præmis 37.
gende almene hensyn. De tvingende almene hensyn indebærer, at nationale skattesystemer gyl- digt kan indeholde en restriktion, hvis det er for at varetage hensyn, der opvejer en krænkelse af frihedsrettighederne22. I givet fald vurderes, 3) om reglen er egnet til at varetage hensynet, og 4) om reglen går videre end nødvendigt.23
3.2 Marks & Spencer-doktrinen
Med EU-Domstolens afgørelse af 13. december 2005 i sag C-446/03, Marks & Spencer, tog diskussionen om grænseoverskridende udnyttelse af underskud fart. Sagen vedrørte, hvorvidt Storbritanniens regler om koncernlempelse var i overensstemmelse med etableringsfriheden, når et britisk moderselskab ikke i sit skattepligtige overskud kunne modregne underskud i udenlandske datterselskaber, når modregning var muligt, hvis underskuddene var lidt i hjem- mehørende datterselskaber, eller i selskaber, der udøvede virksomhed i Storbritannien.
EU-Domstolen foretog en restriktionstest og konstaterede, at den britiske regel om koncern- lempelse udgjorde forskelsbehandling. Forskelsbehandlingen lå i, at selskaber, der anvendte reglen om koncernlempelse, opnåede en skattefordel ved at »fremskynde udligningen af under- skud i underskudsgivende selskaber, idet de umiddelbart kan modregnes i overskud i andre af koncernens selskaber«24. Udelukkelse af denne fordel kunne hindre et hjemmehørende moder- selskab i at udøve sin etableringsfrihed25.
EU-Domstolen ville ikke anerkende det som et tvingende alment hensyn, at Storbritannien ikke beskatter overskud i ikke-hjemmehørende datterselskaber26. EU-Domstolen anerkendte der- imod, at restriktionen kunne begrundes i hensynene til 1) at opretholde en afbalanceret forde- ling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, 2) at modvirke dobbelt anvendelse af underskud og 3) at bekæmpe skatteunddragelse27. Fælles for hensynene er, at de vedrører afgrænsning af medlemsstatens skattebase overfor andre medlemsstaters skattejurisdiktioner28. Det bemærkes, at EU-Domstolen efterfølgende har anerkendt, at det er en tilstrækkelig begrun- delse, at to ud af de tre hensyn varetages29. Endeligt vurderede EU-Domstolen, at reglen om koncernlempelse ikke var proportional, da den gik videre end nødvendigt, når underskuddet i et udenlandsk datterselskab var endeligt30. Etableringsfriheden er således ikke til hinder for den britiske koncernlempelsesregel som sådan, men traktatstridigheden består i den manglende adgang til at anvende underskud i udenlandske datterselskaber, når disse underskud er endelige. I så fald består der ikke længere en risiko for dobbeltfradrag.
EU-Domstolens afgørelse i denne sag har udviklet sig til Marks & Spencer-doktrinen. Doktri- nens hovedregel er, at en lovgivning, som udelukker et hjemmehørende moderselskabs mulig- hed for at tage hensyn til underskud i et udenlandsk datterselskab, men ikke tilsvarende ude- lukker denne mulighed for underskud i et hjemmehørende datterselskab, »dels forfølger legi- time mål, som er forenelige med traktaten, og som vedrører tvingende almene hensyn, dels er egnet til at sikre gennemførelsen af de pågældende mål«31. Herved forstås, at en sådan lovgiv- ning ikke er traktatstridig, selv om den udgør en hindring for etableringsfriheden, fordi den på
22 Xxxxxxxx & Xxxxxxxxx (2019), s. 872.
23 Ibid., s. 536-537.
24 Sag C-446/03, Marks & Spencer, præmis 32.
25 Ibid., præmis 33-34.
26 Sag C-446/03, Marks & Spencer, præmis 40.
27 Ibid., præmis 43 og 51.
28 Xxxxxxxxx x.fl. (2017), s. 627.
29 F.eks. sag C-414/06, Lidl Belgium, præmis 42 vedr. de to første hensyn hhv. sag C- 231/05, Oy AA, præmis 60 vedr. først- og sidstnævnte hensyn.
30 Sag C-446/03, Marks & Xxxxxxx, præmis 55.
31 Ibid., præmis 51.
proportionel vis varetager tvingende almene hensyn. Til hovedreglen gælder imidlertid en und- tagelse, hvorefter moderselskabet skal kunne tage hensyn til disse udenlandske underskud, når de er endelige, da det er uforholdsmæssigt at nægte fradrag på dette tidspunkt. Hvad der forstås ved endelige underskud, analyseres i afsnit 4.1.3.1.
3.3 Bevola-dommen og de danske skatteregler
Marks & Xxxxxxx-sagen verserede ved EU-Domstolen samtidig med lovbehandlingen af sam- beskatningsreformen, og allerede på det tidspunkt var sagens mulige konsekvenser for de fo- reslåede regler genstand for overvejelse32. Der var bl.a. tvivl om, hvorvidt de foreslåede sam- beskatningsregler og territorialprincippet var forenelige med EU-retten. Reglerne indebærer, at indkomst i danske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i udlandet ikke indgår i en dansk beskatning, jf. SEL § 8, stk. 2. Det modsatte gælder, hvis enhederne er beliggende i Danmark, jf. SEL § 31. Lovgiver mente, at denne forskelsbehandling var forenelig med EU- retten, fordi den kunne fravælges ved tilvalg af international sambeskatning33.
Denne opfattelse blev prøvet af EU-Domstolen i sag C-650/16, Bevola. Det danske selskab, Bevola, havde et fast driftssted i Finland, som blev lukket i 2009 med et tab på ca. 2,8 mio. kr. Xxxxxx ønskede at fradrage tabet ved den danske indkomstopgørelse, men de danske skatte- myndigheder nægtede dette med henvisning til territorialprincippet og koncernens fravalg af international sambeskatning. EU-Domstolen foretog en restriktionstest og fandt, at territorial- princippet forskelsbehandler et dansk selskab med et fast driftssted i Danmark hhv. i udlan- det34. EU-Domstolen udtalte, at situationerne i udgangspunktet ikke er objektivt sammenligne- lige, når der henses til bestemmelsens formål om at undgå dobbeltbeskatning, men det er de for så vidt, at der foreligger et endeligt underskud i udlandet35. Restriktionen kan imidlertid begrundes i hensynene til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, symmetri i skatteordningen og forhindring af dobbeltfradrag36. Til gengæld er territorialprincippet ufor- holdsmæssigt, når det udenlandske underskud er endeligt, da der i så fald ikke længere er risiko for dobbeltfradrag37.
EU-Domstolen forholdt sig ikke til betingelserne i SEL § 31 A om international sambeskatning, men bemærkede, at globalpuljeprincippet og den 10-årige bindingsperiode udgør strenge for- pligtelser38. Omvendt bemærkedes det også, at betingelserne sikrer, at et selskab ikke selv kan fastlægge og uden videre ændre omfanget af sambeskatningen, hvilket varetager hensynene til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen og skattesystemets symmetri39. På trods af disse tvetydige bemærkninger, efterlader EU-Domstolen ingen tvivl om, at Danmark er for- pligtet til at indrømme fradrag for endelige underskud i et udenlandsk fast driftssted i overens- stemmelse med Marks & Spencer-doktrinen40, og at fradragsretten ikke kan betinges af tilvalg af international sambeskatning - i strid med lovgivers opfattelse41. På baggrund af EU-Dom-
32 Betænkning nr. 1452 (2004), s. 9.
33 L 121 (2004), s. 4973.
34 Sag C-650/16, Bevola, præmis 20 og 28.
35 Ibid., præmis 36-40.
36 Ibid., præmis 42-52. Hensynet til at forhindre dobbeltfradrag anføres af EU-Domstolen selv.
37 Ibid., præmis 57-59.
38 Ibid., præmis 27.
39 Ibid., præmis 56.
40 Sag C-650/16, Bevola, præmis 61-64.
41 Samtlige deltagende medlemsstater delte lovgivers synspunkt, jf. pkt. 68 i generaladvokat Xxxxxxx-Xxxxxxxx forslag til afgørelse.
4. Selskabsskattelovens § 31 E
Efter sag C-650/16, Xxxxxx, indførtes SEL § 31 E ved lov nr. 1835 af 8. december 2020. Lov- ændringen trådte i kraft den 1. januar 2021, men SEL § 31 E har tilbagevirkende kraft til ind- komståret 201943. Genoptagelse kan ske ekstraordinært tilbage til indkomståret 200944.
Formålet med SEL § 31 E er at bringe de danske skatteregler i overensstemmelse med EU- retten. Bestemmelsen er en undtagelse til territorialprincippet ved at udvide danske modersel- skabers fradragsret for underskud i udenlandske koncernforbundne enheder uden tilvalg af in- ternational sambeskatning. Anvendelsesområdet er endelige underskud i udenlandske datter- selskaber, faste driftssteder og faste ejendomme, som fælles betegnes »udenlandske enheder«. Marks & Spencer-doktrinen finder direkte anvendelse på udenlandske datterselskaber, men an- vendes også analogt på underskud i faste driftssteder45 og fast ejendom46. Desuden har Xxxxxx- dommen afledt betydning for danske selskaber med udenlandske datterselskaber og faste ejen- domme, fordi territorialprincippet i denne henseende sidestiller udenlandske faste driftssteder og faste ejendomme med udenlandske datterselskaber47.
Efter SEL § 31 E, stk. 1 kan danske moderselskaber, som ikke har tilvalgt international sam- beskatning, medregne endelige underskud fra udenlandske koncernforbundne enheder i den danske indkomstopgørelse, hvis en række kumulative betingelser er opfyldte. Enkelte betingel- ser gælder særligt for datterselskaber, faste driftssteder hhv. faste ejendomme, men fælles kræ- ves:
1) at der ikke er tilvalgt international sambeskatning efter SEL § 31 A, jf. SEL § 31 E, stk. 1, 1. pkt.;
2) at det udenlandske datterselskab eller faste driftssted er skattemæssigt hjemmehørende hhv. beliggende i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland, mens den faste ejendom blot skal være beliggende i udlandet, jf. SEL § 31 E, stk. 1, 1. pkt.;
3) at underskuddet er endeligt efter reglerne i det land, hvor datterselskabet er hjemmehø- rende, hhv. det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende, jf. SEL § 31 E, stk. 1, 3. pkt. og stk. 3.; og
4) at underskuddet skal opgøres efter de danske regler, jf. SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt.
I de følgende afsnit analyseres betingelserne i SEL § 31 E, ligesom deres overensstemmelse med EU-retten diskuteres. Betingelserne kan inddeles i krav til det danske skattesubjekt, det udenlandske skattesubjekt og selve underskuddet48. Sidstnævnte tildeles størst fokus.
42 SKM2020.299.ØLR analyseres i afsnit 4.1.3.1.1.
43 § 7, stk. 1 og 2 i lov nr. 1835 af 8. december 2020.
44 SFL § 27, stk. 1, nr. 7 smh. sag C-650/16, Bevola.
45 Sag C-650/16, Bevola, præmis 60-64.
46 Sag C-322/11, K, præmis 75-77, som vedr. en fysisk person, men må også gælde selskaber, jf. RR.10.2021.50,
s. 6.
47 Laursen m.fl. (2019), s. 387.
48 Tell (2021), afsnit 3.
4.1.1 Krav til det danske skattesubjekt
Fradragsretten i SEL § 31 E gælder for selskaber omfattet af SEL § 1. Det vil sige selskaber, der er fuld skattepligtige til Danmark og underlagt almindelig selskabsbeskatning. Der skelnes ikke mellem, om den fulde skattepligt skyldes indregistrering eller ledelsens sæde i Danmark.
Yderligere må moderselskabet ikke have tilvalgt international sambeskatning efter SEL § 31 A, idet underskud i så fald kan fradrages allerede efter disse regler. Af XXX0000.000.XX føl- ger, at betingelsen gælder for underskudsårene. Det vil sige, at fradragsretten består, selv om der efterfølgende er tilvalgt international sambeskatning, også i endelighedsåret. Det må skyl- des, at der i en sådan situation ikke er risiko for dobbeltfradrag, idet tidligere oparbejdede un- derskud ikke kan tages med ind i sambeskatningen, jf. SEL § 31 A, stk. 2, 1. pkt.
4.1.2 Krav til det udenlandske skattesubjekt
Udenlandske skattesubjekter relevante for SEL § 31 E er udenlandske datterselskaber, faste driftssteder og faste ejendomme. For udenlandske datterselskaber og faste driftssteder gælder etableringsfriheden i TEUF art. 49, hvorfor fradragsretten er betinget af, at enheden er hjem- mehørende hhv. beliggende inden for EU/EØS, i Grønland eller på Færøerne. Betingelsen skal være opfyldt i både underskudsåret og endelighedsåret50 for at sikre, at der ikke gives fradrag for underskud opstået i tredjelande, hvor etableringsretten ikke finder anvendelse. Investeringer i fast ejendom er omfattet af kapitalens fri bevægelighed i TEUF art. 63, hvorfor der ikke er nogen geografisk begrænsning. Et dansk hovedsæde kan således potentielt få fradrag for tab på en fast ejendom beliggende i et tredjeland.
SEL § 31 E definerer ikke, hvad der forstås ved disse udenlandske enheder. Begrebet fast driftssted følger definitionen i SEL § 2, stk. 1, litra a51. Der foreligger et fast driftssted, når
»selskabet, foreningen m.v. udøver erhverv igennem et fast forretningssted her i landet«, jf. SEL § 2, stk. 2, 1. pkt. Selv om bestemmelserne angår et udenlandsk selskabs faste driftssted i Danmark, gælder definitionen også for et dansk selskabs faste driftssted i udlandet. Danske selskabers entreprisekontrakter i udlandet kan f.eks. konstituere et udenlandsk fast driftssted. Fast ejendom er bebyggede og ubebyggede ejendomme, ejerlejligheder, bygninger på fremmed grund samt sædvanligt tilbehør indlagt til brug for bygningen i almindelighed52. Faste drifts- steder er per definition fuldt ejet af det danske hovedsæde, men for fast ejendom er der ikke krav om, at den er helejet af det danske selskab53.
49 L 28 (2020), Bilag 2 - Høringsskema, s. 21.
50 DJV 2024-1, C.D.2.4.5.4.
51 L 28 (2020), s. 21.
52 Xxxxxxxx m.fl. (2023), s. 526.
53 L 28 (2020), Bilag 2 - Høringsskema, s. 24.
Grundet det geografiske krav for faste driftssteder er det væsentligt at afgrænse fast ejendom fra et fast driftssted. Afgrænsningen følger SEL § 2, stk. 1, litra a og b, hvorfor en fast ejendom, der indgår som en del af erhvervsformuen i et fast driftssted, behandles som et fast driftssted iht. SEL § 31 E54. Det vil sige, at det snævrere anvendelsesområde i form af det geografiske krav gælder, hvorefter der ikke består en fradragsret for underskud i en fast ejendom beliggende i udlandet, hvis den faste ejendom tilhører et fast driftssted beliggende uden for EU/EØS.
For så vidt angår datterselskaber henviser SEL § 31 E til SEL § 31 A, hvorfor begrebet datter- selskab må fortolkes efter koncernbegrebet i SEL § 31 C. Et datterselskab er således et selskab, der er underlagt bestemmende indflydelse af et andet selskab. SEL § 31 E hjemler fradrag for underskud i direkte og indirekte ejede datterselskaber. Ved et direkte ejet datterselskab forstås
»et selskab, som uden mellemliggende selskaber m.v. ejes direkte af et dansk selskab«, mens et indirekte ejet datterselskab er »et selskab, som via mellemliggende selskaber m.v. er ejet af et dansk selskab, f.eks. et datterdatterselskab«55. Der ses igennem enheder, som efter dansk skat- teret er skattemæssige transparente56.
Fradrag for endelige underskud i indirekte ejede datterselskaber er yderligere betinget af, at de mellemliggende datterselskaber er hjemmehørende i samme land som det underskudsgivende datterdatterselskab, jf. SEL § 31 E, stk. 1, 2. pkt. Betingelsen udspringer af sag C-608/17, Hol- men, hvor EU-Domstolen fastslog, at Marks & Spencer-doktrinen tillige gælder for endelige underskud i indirekte ejede datterselskaber, hvis samtlige mellemliggende selskaber mellem det moderselskab, der ønsker at udnytte underskuddet, og det datterdatterselskab, hvis under- skud anses for endeligt, er hjemmehørende i samme medlemsstat57. I princippet vil det være det mellemliggende direkte ejende selskab, der har fradrag. Betingelsen skal dermed modvirke dobbeltfradrag, samt at koncernen ikke vilkårligt kan vælge, i hvilket land fradraget for det endelige underskud tages. Med andre ord udgør betingelsen en forholdsmæssig foranstaltning, der modvirker dobbeltfradrag og sikrer en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.58
Uden betingelsen kan en koncern udnytte sin geografiske placering til at opnå fradrag i den medlemsstat, hvor den skattemæssige værdi af fradraget er størst. Et datterselskab vil kunne udnytte endelige underskud i datterdatterselskabet som dets umiddelbare moderselskab, mens også et dansk ultimativt moderselskab potentielt vil kunne modregne underskuddet. Som ek- sempel kan nævnes en situation, hvor det danske moderselskab, A, har et direkte ejet dattersel- skab, B, som er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland. B ejer datterselskabet, C, der er skattemæssigt hjemmehørende i Holland, og som har endelige underskud. C er således et dat- terdatterselskab til A. Uden betingelsen kan koncernen potentielt selv bestemme, om det ende- lige underskud i C skal fradrages i Danmark eller Tyskland. Betingelsen i SEL § 31 E, stk. 1,
2. pkt. varetager dermed tvingende almene hensyn ved at afskære A’s mulighed for at fradrage endelige underskud i C i sin danske indkomstopgørelse. I stedet må underskuddet søges mod- regnet i B’s indkomstopgørelse i Tyskland efter tyske regler.59
4.1.3 Krav til underskuddet
4.1.3.1 Endelighedsvurderingen
SEL § 31 E hjemler fradrag for endelige underskud, jf. SEL § 31 E, stk. 1, 3. pkt. Et underskud er endeligt, når det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere
54 L 28 (2020), s. 29.
55 Ibid., s. 28.
56 DJV 2024-1, C.D.2.4.5.4.
57 Sag C-608/17, Holmen, præmis 33.
58 Ibid., præmis 27-29.
59 Tankegangen følger sag C-608/17, Holmen, præmis 30-32.
indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet, jf. SEL § 31 E, stk. 3, 2. pkt. Formuleringen følger af præmis 55 i sag C-446/03, Xxxxx & Spencer, hvori der står: »(...) den i hovedsagen omhandlede restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det væsentlige i de forfulgte mål i en situation, hvor
- det ikke-hjemmehørende datterselskab har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, i givet fald ved overførsel af disse underskud til tredjepart eller ved modregning af disse underskud i de overskud, der er opnået i datterselskabet i tidligere skatteår, og
- der ikke er mulighed for at tage hensyn til det udenlandske datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tred- jepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.«
SEL § 31 E er negativt afgrænset ved, at SEL § 31 E, stk. 3, 3. og 4. pkt. angiver, hvornår der ikke er tale om et endeligt underskud. Forarbejderne bidrager også til denne negative afgræns- ning, men angiver dog positivt, at likvidation af et udenlandsk datterselskab og nedlukning af et fast driftssted kan føre til endelighed. Hvilke situationer, der i øvrigt kan medføre endelighed, må udledes af praksis.
4.1.3.1.1 Likvidation, nedlukning og afståelse
For så vidt angår beslutningen om frivilligt at indstille en erhvervsaktivitet er det væsentligt, om der efter aktivitetens ophør fortsat består en mulighed for at tage hensyn til uudnyttede underskud.
Er erhvervsaktiviteten ophørt, og samtlige indtægtsgenererende aktiver solgt eller fjernet, kan der være et endeligt underskud. Det forudsætter, at den underskudsgivende enhed ikke længere oppebærer, selv minimale, indtægter i den medlemsstat, hvori den hører hjemme.61 Omvendt er manglende oppebæring af indtægter ikke i sig selv tilstrækkeligt til at konstatere et endeligt underskud. I sag C-123/11, A Oy, havde et finsk selskab et datterselskab i Sverige, som udøvede virksomhed fra tre lejede erhvervslokaler. Grundet driftstab lukkede datterselskabet sine for- retninger og oppebar ikke længere indtægter. Koncernen ville ikke fortsætte sine svenske akti- viteter, og ønskede derfor at fusionere datterselskabet med dets finske moderselskab som fort- sættende selskab. Fusionen ville bl.a. indebære overførsel af datterselskabets langvarige leje- kontrakter vedr. erhvervslokalerne. EU-Domstolen bemærkede, at selv om koncernen ikke ville have nogen tilstedeværelse i Sverige efter fusionen, kunne der fortsat være mulighed for at tage hensyn til underskuddet lokalt. Efter svenske skatteregler var der bl.a. hjemmel til, at underskuddet kunne anvendes ved beskatning af fortjeneste realiseret på det indskydende sel- skabs aktiver og passiver. Ligeledes kunne Sverige beskatte datterselskabet af fortjeneste rea- liseret ved overdragelsen af dets aktiver i forbindelse med fusionen.62 Xxxxx udledes, at selv om der ikke længere oppebæres indtægter, foreligger der ikke et endeligt underskud, hvis der
60 L 28 (2020), s. 30.
61 Sag C-172/13, Kommissionen mod Storbritannien, præmis 36-37.
62 Sag C-123/11, A Oy, præmis 51-53.
er en, omend usandsynlig, mulighed for at tage hensyn til underskuddet lokalt i senere ind- komstår63.
Likvidation af et datterselskab og nedlukning af et fast driftssted er begivenheder, der kan med- føre, at uudnyttede underskud i disse enheder ikke længere kan anvendes i deres hjemstater64. For fast ejendom må det samme gælde for tab, der konstateres ved afståelse af ejendommen. Disse begivenheder kan således medføre, at et underskud bliver endeligt efter SEL § 31 E, stk.
3. For underskud i datterselskaber er likvidation afgørende. Skatterådet har adskillige gange anført, at endelighedskravet først er opfyldt, når datterselskabet er endeligt ophørt ved likvida- tion65. F.eks. udtalte Skatterådet i XXX0000.000.XX, at underskud i et tysk datterselskab ikke var endeligt, når de erhvervsmæssige aktiviteter var ophørte, men først »når selskabet i retlig henseende er ophørt«. For faste driftssteder, der ikke er selvstændige juridiske enheder, og som derfor ikke kan likvideres, må det afgørende være, at den konstituerende aktivitet ophører. For fast ejendom må det afgørende være afståelse. Det er uden betydning for endelighedsvurderin- gen, at koncernen selv disponerer over, hvornår disse begivenheder eksekveres og derigennem kan påvirke endelighedstidspunktet66.
Når der henses til formålet med SEL § 31 E, forekommer det naturligt, at endelighedstidspunk- tet først indtræder ved retligt ophør og ikke, når beslutningen om ophør træffes eller foranstalt- ninger iværksættes. Først dér består der ikke længere en risiko for dobbeltfradrag, hvorfor det vil være uforholdsmæssigt at nægte fradrag. Hvis f.eks. et datterselskab »fortsætter med at oppebære indtægter, selv minimale, eksisterer muligheden for, at de lidte underskud endnu kan modregnes i fremtidige overskud i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted«67, og der består fortsat en risiko for dobbeltfradrag. I tillæg hertil er endelighed betinget af under- skuddets bortfald i forbindelse med likvidationen, nedlukningen eller afståelsen.
Ovenstående illustreres bl.a. af XXX0000.000.XX. Spørger anmodede om bekræftelse på fra- dragsret for underskud i sit norske datterselskab, når datterselskabet var endeligt ophørt ved likvidation. Aktiviteten i datterselskabet var solgt til tredjemand, så datterselskabet var tomt. Denne transaktion, hvorved de indtægtsgenererende aktiver blev solgt, var ikke i sig selv til- strækkelig til, at underskuddet blev endeligt, jf. ovenfor. Skatterådet fandt, at underskuddet var endeligt efter de norske skatteregler ved datterselskabets likvidation. Der blev lagt vægt på, at det norske datterselskab hverken i tidligere indkomstår, i likvidationsåret eller i senere ind- komstår havde eller ville kunne anvende sine underskud. Selskabet havde været kronisk under- skudsgivende, og der var ingen udsigt til en likvidationsavance. Det havde heller ikke været muligt at medoverdrage underskuddet ved salget af aktiviteten til tredjemand, idet de norske skatteregler foreskrev, at underskud bortfaldt ved ejerskifte i et tomt selskab. Videre ville et underskud fortabes endeligt ved likvidation. Efter en samlet vurdering var der således et ende- ligt underskud efter norske skatteregler.
63 Xxx xxx Xxxxx (2020), s. 55.
64 L 28 (2020), s. 30.
65 Jf. nedenfor og i øvrigt XXX0000.000.XX, XXX0000.000.XX, XXX0000.000.XX samt senest XXX0000.000.XX.
66 L 28 (2020), Bilag 2 - Høringsskema, s. 27.
67 Sag C-172/13, Kommissionen mod Storbritannien, præmis 36.
68 L 28 (2020), s. 30.
udlandet karensregler, hvorefter et underskud kan genopstå og anvendes af en nyetableret en- hed inden for en vis tidsperiode efter afvikling af den underskudsgivende enhed, er det lovgi- vers opfattelse, at et underskud først er endeligt ved udløbet af den fastsatte tidsperiode69. For- arbejderne forholder sig imidlertid ikke til en situation, hvor de udenlandske skatteregler tilla- der genoplivning af underskud uden tidsmæssig begrænsning. Videreføres lovgivers opfattelse til denne situation, kan det betyde, at underskud potentielt aldrig kan blive endelige.
Efter dansk domspraksis kan underskud i et nedlukket fast driftssted anses for endeligt allerede i nedlukningsåret, selv om udlandet tillader tidsbegrænset genoplivning af underskud. Det kræ- ver, at genoplivningen kun er af hypotetisk karakter, jf. SKM2020.299.ØLR. Landsretten fandt, at Bevola efter finsk skatteret havde udtømt alle muligheder for at fradrage underskuddet lokalt. Der bestod imidlertid en teoretisk mulighed for, at underskuddet kunne overføres til et nyetab- leret fast driftssted i Finland og potentielt anvendes frem til dets forældelse. De finske skatte- myndigheder havde ikke tidligere haft sådanne sager, så der var ingen fast praksis derom. I endelighedsvurderingen lagde Landsretten endvidere vægt på, at det faste driftssted blev lukket i 2009 og ikke siden var genåbnet. Der var således ikke udsigt til fremtidig oppebæring af indtægter i Finland, hvorfor der heller ikke var tale om blot en midlertidig nedlukning. Mulig- heden for genoplivning af underskud var derfor udelukkende hypotetisk. Landsretten aner- kendte, at Bevola kunne fradrage tabet i sin danske indkomstopgørelse for 2009, fordi endelig- hedsbetingelsen ansås for opfyldt allerede i nedlukningsåret. I sin begrundelse anførte Lands- retten, at »den omstændighed, at [Bevola] rent hypotetisk kunne have genåbnet det [finske] driftssted og teoretisk set formentligt kunne have anvendt underskuddene fra 2005, 2006 og 2008 til fradrag, såfremt driftsstedet eventuelt måtte vise sig at give overskud, skulle [ikke] udelukke, at tabet i den foreliggende situation kan betragtes som endeligt.«.
Med dommen tager Østre Landsret afstand fra lovgivers opfattelse, som udtrykt i forarbejderne, og fastslår, at underskud kan være endelige allerede i nedlukningsåret, selv om de udenlandske skatteregler muliggør genoplivning. Der er således ikke efter dansk domspraksis grundlag for at udskyde endelighedstidspunktet til udløbet af en evt. karensperiode. Det må ligeledes for- ventes at gælde, hvor udlandet ikke tidsmæssigt begrænser muligheden for genoplivning. EU- Domstolen har endnu ikke forholdt sig problemstillingen. På den ene side indebærer endelig- hed allerede i nedlukningsåret en risiko for dobbeltfradrag, hvis underskuddet efterfølgende faktisk genoplives lokalt. På den anden side er det vanskeligt at forestille sig, at EU-Domstolen vil acceptere, at et hovedkontor mister enhver adgang til at anvende endelige underskud i et udenlandsk fast driftssted grundet tidsubegrænsede regler om genoplivning70. Dog anlægger EU-Domstolen generelt en streng endelighedsvurdering, hvorfor blot en teoretisk mulighed for at tage hensyn til underskuddet er tilstrækkelig til, at det ikke er endeligt71. Dette var også Skatteministeriets bærende argument i SKM2020.299.ØLR, som Landsretten imidlertid under- kendte.
På baggrund af ovenstående må retsstillingen i Danmark være, at en permanent nedlukning af et fast driftssted kan føre til endelighed allerede i nedlukningsåret, selv om udlandet tillader tidsbegrænset hhv. tidsubegrænset genoplivning af underskud. I permanent nedlukning ligger, at muligheden for genoplivning kun er hypotetisk, fordi det faste driftssted reelt er lukket og ikke senere genåbnes, hvormed der ikke er nogen udsigt til fremtidig oppebæring af indtægter. En permanent nedlukning fjerner dermed risikoen for dobbeltfradrag. Er nedlukningen midler- tidig, består risikoen for dobbeltfradrag, og underskud kan derfor ikke anses for endelige i
69 Ibid.
70 Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021), afsnit 4.1.
71 Se afsnit 4.1.3.1.4 og afsnit 5.2.
nedlukningsåret grundet den mulige genoplivning. Sondringen mellem midlertidig og perma- nent nedlukning rejser en ny og uafklaret problemstilling.72
Et selskab kan også ophøre ved fusion, hvor det andet selskab er det fortsættende selskab. Det følger bl.a. af sag C-123/11, A Oy, hvor koncernen ønskede at foretage en lodret fusion mellem et svensk datterselskab og dets finske moderselskab som fortsættende selskab. EU-Domstolen udtalte i præmis 54 og 55, at den påtænkte fusion kunne føre til, at underskuddet i Sverige blev endeligt, hvis det finske moderselskab i øvrigt kunne godtgøre, at alle muligheder for at an- vende underskuddet lokalt var udtømte. EU-Domstolen bekræftede igen i sag C-607/17, Memira, at underskud, der bortfaldt ved en grænseoverskridende fusion, var endelige, hvis be- tingelserne i Marks & Spencer-dommens præmis 55 var opfyldte73.
I dansk praksis følger det direkte af XXX0000.000.XX, at en grænseoverskridende skattefri fusion kan føre til et endeligt underskud. En dansk koncern havde et underskudsgivende tysk datterselskab, hvis aktivitet var blevet afviklet ved at sælge aktiverne til tredjemand med tab. Spørger ønskede det bekræftet, at underskuddet var endeligt, når datterselskabet ophørte efter en grænseoverskridende skattefri fusion med spørger som fortsættende selskab. Skatterådet bemærkede, at der ikke i forarbejderne er taget stilling til, om et datterselskabs ophør ved en grænseoverskridende fusion kan indebære, at et evt. uudnyttet underskud i datterselskabet kan blive endeligt. Med henvisning til sag C-607/17, Memira, fastslog Skatterådet, at »en grænse- overskridende skattefri fusion på samme måde som en likvidation er en begivenhed, som kan udløse et endeligt underskud«. Det forudsætter, at underskuddet bortfalder ved fusionen74. Ef- ter en konkret vurdering, fandt Skatterådet, at der efter den påtænkte fusion ville være et ende- ligt underskud i Tyskland. Der blev bl.a. lagt vægt på, at underskuddet efter tyske regler ville fortabes endeligt, fordi transaktionsparternes underskud bortfalder efter reglerne i fusionsskat- tedirektivet, når selskaberne ikke er sambeskattet75. På tidspunktet for den grænseoverskri- dende fusion var det tyske datterselskab tomt, og koncernen påtænkte ikke at opstarte ny akti- vitet i Tyskland. Der ville således heller ikke restere et driftssted i Tyskland efter fusionens gennemførelse, som potentielt kunne anvende underskuddet lokalt.
Konkurs er en anden måde, hvorpå et selskab kan ophøre retligt. Som nævnt i afsnit 4.1.3.1.1 fandt Skatterådet i XXX0000.000.XX, at underskud først er endelige, »når selskabet i retlig henseende er ophørt«, hvilket bl.a. kan ske ved konkurs. Det antyder, at underskud i et uden- landsk konkursramt datterselskab er endeligt og fradragsberettiget for det danske modersel- skab, når konkursbehandlingen er afsluttet, og datterselskabet er endeligt opløst. Det forholder sig imidlertid anderledes efter dansk ret. Med XXX0000.000.XX har Skatterådet slået fast, at endelige underskud i et udenlandsk konkursramt datterselskab ikke kan fradrages efter SEL § 31 E. Årsagen er betingelsen i SEL § 31 E, stk. 1, 4. pkt., som yderligere kræver, at underskud- det kunne have været anvendt efter reglerne i SEL § 31 A, hvis der havde været tilvalgt inter- national sambeskatning76. Dermed finder de sædvanlige sambeskatningsprincipper anvendelse ift. SEL § 31 E, herunder kravet om koncernforbindelse, jf. SEL § 31 C.
72 Tell (2024), afsnit 5.
73 Sag C-607/17, Memira, præmis 24-27.
74 Se afsnit 4.1.3.1.1.
75 Jf. FUSL § 15, stk. 2, 1. pkt., jf. § 8, stk. 6, 1. pkt.
76 Se afsnit 4.1.3.4.
SEL § 31 C, stk. 8 bestemmer, at et selskab under konkursbehandling skal holdes ude af sam- beskatningen i alle indkomstperioder fra og med det indkomstår, hvori konkursdekretet afsiges. Ved konkursbehandling overtages selskabet af kurator, og selskabet er ikke længere under be- stemmende indflydelse af moderselskabet. Koncernforbindelsen afbrydes. I medfør af SEL § 31 C, stk. 8 sker det allerede på det tidspunkt, hvor selskabet kommer under konkursbehand- ling. Det vil sige, at koncernforbindelsen afbrydes før endelighedstidspunktet, som først ind- træder, når datterselskabet er endeligt opløst efter afsluttet konkursbehandling. Skatterådet ud- talte i XXX0000.000.XX, at en afledt konsekvens heraf er, »at underskud, som er opstået i sambeskatningsperioden, følger det konkursramte selskab ud af sambeskatningen«. Som kon- sekvens heraf kan underskud i et konkursramt udenlandsk datterselskab ikke anvendes i en international sambeskatning i endelighedsåret, hvorfor der heller ikke er hjemmel til fradrag efter SEL § 31 E. Koncernen kan som alternativ lave en rekapitalisering af det underskudsgi- vende datterselskab og derefter gennemføre en solvent likvidation, som påtænkt af spørger i SKM2022.226.SR77.
Det er ikke åbenlyst, at EU-Domstolen vil anerkende den manglende fradragsret ved konkurs. Konkursen er både den begivenhed, som udløser underskuddets endelige karakter, og som fra- tager moderselskabet fradragsretten78. Denne cirkularitet medfører, at endelige underskud i et konkursramt udenlandsk datterselskab aldrig kan medregnes ved det danske moderselskabs indkomstopgørelse. Det synes umiddelbart i strid med Xxxxx & Spencer-doktrinen. På den anden side er en national skatteregel kun i strid med EU-retten, hvis den er udtryk for forskels- behandling79. Et dansk moderselskab med et udenlandsk konkursramt datterselskab kan ikke fradrage endelige underskud, idet konkursen bevirker, at selskabet ikke kan indgå i en interna- tional sambeskatning i endelighedsåret, jf. ovenfor. Ligeledes gælder det for et dansk moder- selskab med et dansk datterselskab, jf. SEL §§ 31 og 31 C, stk. 8. Situationen for et dansk moderselskab med et udenlandsk hhv. dansk konkursramt datterselskab er således den samme. Dette synspunkt taler imod, at retsstillingen er i strid med EU-retten. Imidlertid kan der være en EU-retlig udfordring i, at vurderingen af, om underskuddet kunne have været anvendt i en international sambeskatning, foretages efter forholdene i endelighedsåret. Det bevirker, at den skattemæssige behandling alligevel ikke er ens, eftersom underskud i det danske datterselskab løbende kan anvendes i sambeskatningen inden konkursen, jf. SEL § 31, mens det ikke er mu- ligt for underskud i det udenlandske datterselskab80.
4.1.3.1.4 Overførsel af underskud
Endelighed forudsætter, at alle muligheder for lokal anvendelse af underskuddet er udtømte. Det gælder også ift. tredjeparts anvendelse af underskud, hvorved forstås såvel eksterne som koncernforbundne enheder, der ikke er den underskudsgivende enhed selv eller dennes danske moderselskab. Det følger allerede af præmis 55 i sag C-446/03, Marks & Spencer, at der kan være taget hensyn til underskud i tidligere indkomstår ved »overførsel af disse underskud til tredjepart«, ligesom der kan tages hensyn til underskud i forbindelse med senere skatteår »af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne«. Kan kun en del af underskuddet anvendes af tredjepart, er den resterende del endelig, hvis de øvrige betingelser er opfyldte81.
77 Langhave (2022) og Tell (2024).
78 Langhave (2022).
79 Se afsnit 3.1.
80 Se afsnit 4.1.3.4.
81 Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021), afsnit 4.2.
EU-Domstolen udtrykker sin holdning klart i sagerne C-607/17, Memira og C-608/17, Holmen. Memira-sagen angik et svensk moderselskabs grænseoverskridende fusion med dets tyske dat- terselskab som ophørende selskab. Datterselskabet havde ikke genereret tilstrækkelige over- skud, så underskuddet var fremført tidsubegrænset. Efter tyske skatteregler kunne underskud- det ikke overføres til et andet tysk selskab som led i fusionen. Underskuddet ville således bort- falde ved fusionen, hvorfor det i udgangspunktet var endeligt. Dertil udtalte EU-Domstolen, at underskuddet ikke var endeligt, hvis det fortsat kunne anvendes økonomisk ved at overføre det til tredjepart82. En tredjepart ville f.eks. kunne tage hensyn til underskuddet, hvis Memira over- drog aktierne i det tyske datterselskab til en pris, der afspejlede værdien af den skattemæssige fordel, som den fremtidige ret til at fradrage underskud repræsenterede83. Memira ville opnå en højere salgspris for aktierne, mens køber ville have mulighed for at anvende underskuddet i senere indkomstår, hvorved underskuddet kunne anvendes økonomisk af begge parter84.
Holmen-sagen angik også et svensk moderselskab, som havde et underskudsgivende datterdat- terselskab i Spanien, der skulle likvideres. De spanske skatteregler tillod ikke overførsel af underskud til en anden skattepligtig person i likvidationsåret. Underskuddet var derfor i ud- gangspunktet endeligt efter spanske skatteregler, når datterdatterselskabet var likvideret. Til- svarende udfaldet i sag C-607/17, Memira, fandt EU-Domstolen, at underskuddet i Spanien ikke var endeligt, hvis underskuddet kunne anvendes ved at overføre det til tredjepart inden likvidationens afslutning85. Med ordvalget »tage hensyn til« i præmis 55 i sag C-446/03, Marks & Spencer, åbner EU-Domstolen muligheden for, at anvendelse af underskud ikke kun angår fradrag, hvilket viser sig at være centralt i disse sager.
Sagerne C-607/17, Memira, og C-608/17, Holmen, fastslår, at underskud ikke er endelige, hvis de kan overføres til tredjepart ved salg af aktierne i datterselskabet. Er underskudsoverførsel et alternativ til de pågældende dispositioner, kan det således betyde, at underskud ikke er ende- lige86. Væsentligt er, at EU-Domstolen fastslår, at det ikke er afgørende for endelighedsvurde- ringen, at muligheden for at overføre underskuddet faktisk udnyttes. EU-Domstolen henviser til generaladvokat Xxxxxxx forslag til afgørelse, hvori det anføres, at hvis udlandets skatteregler
»hjemler en overdragelse af underskuddene til andre personer, er udnyttelse af disse under- skud også altid reelt mulig. I det konkrete tilfælde er overdragelsen måske ikke videre indbrin- gende, eftersom køberen af en underskudsgivende virksomhed ikke nødvendigvis er villig til at betale ret meget for en sådan virksomhed. Dette ændrer dog ikke noget ved den faktiske mulig- hed for at udnytte underskuddene.«87. Køber vil kunne tage hensyn til de eksisterende under- skud via købsprisen, hvorved sælger realiserer underskuddene88. Ifølge EU-Domstolen kan un- derskud således ikke blive endelige, hvis der er en retlig mulighed for at overføre dem, selv om denne mulighed ikke reelt kan forventes udnyttet.
Lovgiver har fortolket sagerne C-607/17, Memira, og C-608/17, Xxxxxx, således: »Hvis der f.eks. efter skattereglerne i det pågældende land er mulighed for, at en tredjepart kan udnytte eller ville have kunnet udnytte underskuddet i et datterselskab, vil datterselskabets underskud således ikke kunne anses for endeligt.«89. Med denne lovbemærkning synes lovgiver at lægge
82 Sag C-607/17, Memira, præmis 25.
83 Ibid., præmis 26-27.
84 Xxx xxx Xxxxx (2020) s. 58.
85 Sag C-608/17, Holmen, præmis 37.
86 Xxx xxx Xxxxx (2020), s. 59.
87 Generaladvokat Xxxxxxx forslag til afgørelse (Memira), pkt. 69 og generaladvokat Xxxxxxx forslag til afgørelse (Holmen), pkt. 61.
88 Ibid., pkt. 68 og ibid., pkt. 60.
89 L 28 (2020), s. 30.
op til, at der også skal foretages en hypotetisk endelighedsvurdering af, om overførsel af un- derskud var muligt tilbage i tid90. Ifølge lovgiver er et underskud således ikke endeligt, hvis 1) det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inkl. underskuddet, eller 2) det har været muligt at sælge aktierne i datterselskabet inkl. underskuddet91. Det vil principielt betyde, at der ikke er fradrag for endelige underskud, hvis blot udlandets skatteregler muliggør salg af selskabet uden fortabelse af underskud92. Skattemyndighederne vil da altid kunne nægte fradrag efter SEL § 31 E med argumentet om, at koncernen som alternativ til f.eks. likvidation kunne have solgt datterselskabet og derved overført underskuddet. Sagerne C-607/17, Memira, og C- 608/17, Holmen, synes ikke at understøtte en hypotetisk vurdering af, om der i et forudgående hændelsesforløb kunne være sket et salg af datterselskabet inkl. underskuddet93. Det er derfor ikke givet, at denne del af lovbemærkningerne er i overensstemmelse med EU-retten, men en så streng endelighedsvurdering synes heller ikke at være udgangspunktet i dansk praksis.
Det første bindende svar på området er SKM2020.392.SR94. Xxxxxxx havde et datterselskab i Tyskland, som var afviklet uden likvidation, og spørger ønskede bekræftet, at underskud i det tyske datterselskab kunne fradrages i spørgers danske indkomstopgørelse efter datterselskabets likvidation. Efter tyske skatteregler medførte overdragelse af mere end 50 pct. af aktierne, at underskuddet bortfaldt fuldstændigt. Underskud kunne overføres i sin helhed ved overdragelse af mindre end 25 pct. af aktierne, mens forholdsmæssig overførsel var mulig ved overdragelse af 25-50 pct. af aktierne. Til trods for muligheden for delvis overførsel, fandt Skatterådet, at underskuddet var endeligt. Det var en afgørende forudsætning for svaret, at formålet med kon- cernens disposition var endelig afvikling af datterselskabet, og at overdragelse af mere end 50 pct. af aktierne ville føre til underskuddets bortfald95. Det var således tilstrækkeligt, at der efter tysk skatteret ikke bestod en mulighed for at overdrage alle aktier i datterselskabet inkl. under- skuddet til tredjepart, når formålet med koncernens påtænkte disposition var endelig afvikling af datterselskabet. Mulighederne for delvis overdragelse af aktierne og underskuddet betød dermed ikke, at underskuddet ikke var endeligt. Allerede her indikeres, at Skatterådet ikke me- ner, at EU-Domstolens praksis om, at endelighedsvurderingen alene beror på teoretiske for- hold, skal forstås helt bogstaveligt96.
I nyere administrativ praksis cementerer Skatterådet sin praksis om, at endelighedsvurderingen også beror på de konkrete omstændigheder. XXX0000.000.XX omhandlede et dansk moder- selskabs adgang til at fradrage underskud i et svensk datterselskab ved dets likvidation. Med undtagelse af tre år havde det svenske datterselskab givet underskud. Efter svenske skatteregler måtte selskaber ikke have negativ egenkapital, hvorfor det danske moderselskab løbende havde ydet kapitaltilskud til datterselskabet. Derudover medførte et ejerskifte underskudsbegræns- ning. Underskudsbegrænsningen bestod i, at kapitaltilskud ydet i salgsåret og de forudgående to år skulle fratrækkes i salgsprisen. Hvis salgsprisen fortsat var større end nul, blev under- skudsfremførslen begrænset til to gange salgsprisen. Underskud bortfaldt således i det omfang, de oversteg det dobbelte af salgsprisen. Det betød, at underskud erhvervedes til en højere kurs, end de efterfølgende kunne udnyttes til. Imidlertid var det kun kapitaltilskud ydet i salgsåret og de forudgående to år, der blev fratrukket. Koncernen kunne derfor spekulere i at yde kapi- taltilskud og udskyde overdragelsen, indtil den toårige periodes udløb. Efter periodens udløb
90 Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021), afsnit 4.2.
91 Tell (2021), afsnit 4.
92 Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021), afsnit 4.2.
93 Tell (2021) og Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021).
94 Afsagt før SEL § 31 E, men vedr. endelige underskud.
95 SKM2021.5.SKTST, s. 5.
96 Langhave (2022).
ville kapitaltilskuddene ikke indgå i underskudsbegrænsningen, og underskuddet kunne i prin- cippet overføres til tredjepart til en kurs, der var mindre end den skattemæssige værdi af un- derskuddet.97 Med andre ord forhindrede de svenske ejerskifteregler overførsel af underskud til tredjepart, medmindre koncernen spekulerede i reglerne.
Xxxxx udtalte Skatterådet: »[h]ensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompe- tencen, som kravet om, at datterselskabet skal have udtømt alle muligheder for at fradrage underskuddet i medfør af lovgivningen i bopælslandet, herunder ved salg til en tredjepart, hvi- ler på, må været baseret på en forudsætning om, at overførslen til tredjeparten er forretnings- mæssigt begrundet.«. Skatterådet baserede derefter endelighedsvurderingen på de konkrete for- hold. Datterselskabets vedvarende underskud havde kontinuerligt udhulet moderselskabets lø- bende kapitaltilskud. Det betød, at datterselskabets indre værdi kun bestod af de seneste to års kapitaltilskud, som var omfattet af underskudsbegrænsningen. Vurderingen fra Skatterådet var derfor, at de svenske ejerskifteregler ikke gav grundlag for, »at underskuddene i den konkrete situation kan udnyttes af en tredjepart.«. Underskuddet i det svenske datterselskab var derfor endeligt ved dets likvidation. Det gjaldt på trods af en teoretisk, om end spekulativ, mulighed for at overføre underskuddet.
Et lignende resultat følger af XXX0000.000.XX. Xxxxxxx ejede et datterselskab i Frankrig, som havde været underskudsgivende siden stiftelsen. På tidspunktet for anmodningen om det bin- dende svar, var datterselskabet fortsat i drift. Spørger ønskede at afvikle aktiviteten i Frankrig og anmodede om bekræftelse af, at underskuddet var endeligt ved datterselskabets opløsning. De franske skatteregler foreskrev, at en tredjepart efter ejerskifte kunne anvende underskuddet, hvis driften videreførtes uændret. Efter koncernens vurdering var det ikke muligt at sælge dat- terselskabet med den igangværende drift, fordi driften hvilede på koncernens licenser, og ved salg af datterselskabet ville licensaftalerne ophøre. Skatterådet fandt efter en konkret vurdering, at underskuddet i Frankrig var endeligt. Skatterådet lagde afgørende vægt på, at underskuddet efter franske regler ville bortfalde, hvis datterselskabet blev solgt til tredjepart uden aktivitet. Skatterådet mente ikke, at »spørger kan pålægges at overdrage aktierne med tilhørende akti- vitet til tredjemand som en betingelse for at anse underskuddet for endeligt«. Med andre ord mente Skatterådet, at det var for vidtgående at kræve, at datterselskabets aktivitet, navnlig ad- gangen til at benytte koncernens licenser, skulle overdrages til en tredjepart. Underskuddet var dermed endeligt, selv om der efter franske regler var hjemmel til at overføre det.
Det bemærkes, at Skatterådet gik imod Skattestyrelsens indstilling. Ifølge Skattestyrelsen var underskuddet i Frankrig ikke endeligt grundet sagerne C-607/17, Memira, og C-608/17, Hol- men, og forarbejderne. I sin indstilling angav Skattestyrelsen, at spørger af forretningsmæssige grunde ikke ønskede at give en tredjepart mulighed for at overtage licenserne. At koncernen ud fra forretningsmæssige overvejelser ikke ønskede dette, kunne, ifølge Skattestyrelsen, ikke medføre, at underskuddet blev endeligt98. Det synes ikke åbenlyst at harmonere med Skatte- styrelsens indstilling i SKM2022.356.SR99.
Modsat resultatet i XXX0000.000.XX og XXX0000.000.XX fandt Skatterådet i XXX0000.00.XX, at underskud i et norsk fast driftssted ikke var endeligt. Aktiviteten i det faste driftssted var blevet overdraget til et norsk koncernforbundet datterselskab, hvorefter det faste driftssted var lukket. Overdragelsen af aktiviteten var sket som en skattepligtig overdragelse.
97 Udlægningen af de svenske regler følger Skattestyrelsens på s. 17.
98 Xxxxxxxx (2023).
99 Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling i XXX0000.000.XX, hvorfor det citerede udtrykker Skattesty- relsens holdning.
Efter norske skatteregler kunne uudnyttede underskud kun overføres ved en skattefri overdra- gelse. Spørger mente derfor, at underskuddet var endeligt, eftersom det bortfaldt ved den skat- tepligtige overdragelse. Skatterådet delte ikke denne opfattelse.
Skatterådet mente, at spørger kunne have foretaget en skattefri overdragelse, da betingelserne derfor var opfyldte, og derigennem have overført underskuddet. Skatterådet vurderede, at spør- gers fravalg af denne mulighed »er udtryk for, at mulighederne for at udnytte underskuddet i Norge ikke er udtømt.«. Videre tillod de norske genoptagelsesregler, at spørger inden for tre år kunne ændre den skattepligtige overdragelse til en skattefri overdragelse og derved overføre underskuddet. Skatterådet mente ikke, at der ved udløb af genoptagelsesfristen ville være et endeligt underskud. Koncernens afståelse fra at genoptage skatteansættelsen kunne heller ikke føre til et andet resultat. Genoptagelsesmuligheden ændrede således ikke på, at spørger, ved sit fravalg af at overføre underskuddet via en skattefri overdragelse, ikke havde udtømt alle mu- ligheder for at anvende underskuddet i Norge. Underskuddet var derfor ikke endeligt.
Skatterådet baserer primært sin afgørelse på, at underskuddet ikke er endeligt, fordi spørgers valg af overdragelsesform bevirkede, at alle muligheder for at anvende underskuddet i Norge ikke var udtømte. I kontrast hertil står spørgers opfattelse af, at muligheden for, at underskuddet kunne være overført til det koncernforbundne datterselskab, ikke ændrer på, at underskuddet var endeligt, eftersom det de facto ikke var overført, og heller ikke ville blive det ved evt. genoptagelse af skatteansættelsen. Spørgers opfattelse er delvis forståelig, når der henses til, at Skatterådet i XXX0000.000.XX lagde afgørende vægt på de faktiske forhold. I XXX0000.00.XX er de faktiske forhold netop, at underskuddet hverken var eller ville blive overført, hvorfor det bortfaldt endeligt senest ved udløbet af genoptagelsesfristen.
Afgørelsen i XXX0000.00.XX må dog også forstås i lyset af Skatterådets supplerende henvis- ninger til hensynet til den afbalancerende fordeling af beskatningskompetencen: »[h]ensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen medfører, at selskaberne ikke frit kan vælge, i hvilket land underskuddet ønskes fradraget. Det underskudsgivende datterselskab/fa- ste driftssted skal derfor fradrage underskuddet i det land, hvor det er opstået. Kun hvis dette ikke er muligt, skal det være muligt for moderselskabet at opnå fradrag for et sådant endeligt underskud i sin hjemstedsstat.«. Ifølge Skatterådet var spørgers disposition begrundet i skatte- mæssige fremfor forretningsmæssige forhold, modsat XXX0000.000.XX. Skatterådet anså spørgers valg om at overdrage aktiviteten ved en skattepligtig overdragelse som begrundet i en overbevisning om, at den manglende overførsel af underskud førte til et endeligt underskud i Norge. Med andre ord kunne spørgers disposition tages som udtryk for et bevidst valg om at opnå fradrag i Danmark fremfor i Norge. EU-Domstolen vil ikke acceptere, at selskaber frit kan vælge, hvor deres underskud anvendes100. Hvis Skatterådet anerkendte, at underskuddet i Norge var endeligt, ville det være en implicit accept af, at spørger frit kunne vælge at fradrage underskuddet i Danmark fremfor i Norge. Spørger har påklaget afgørelsen til Landsskatteret- ten, som ikke på nuværende tidspunkt har taget stilling til sagen.
4.1.3.1.5 Vurdering efter danske regler
Selv om der foreligger et endeligt underskud efter udlandets skatteregler, er det ikke ensbety- dende med, at underskuddet kan fradrages efter SEL § 31 E. SEL § 31 E, stk. 3, 4. pkt. bestem- mer, at et underskud ikke er endeligt, i det omfang det i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår kunne være anvendt eller ville kunne anvendes, hvis ud- landets regler om adgang til fradrag for underskud havde været identiske med de danske regler. Heri ligger en hypotetisk vurdering af, om underskuddet kunne have været anvendt efter danske
100 F.eks. sag C-446/03, Xxxxx & Spencer, præmis 43 og 46.
regler. Er det tilfældet, er den del af underskuddet, som kunne have været udnyttet efter danske regler, alligevel ikke endeligt101. Modsat er den del af underskuddet, som heller ikke hypotetisk kunne være anvendt efter danske regler, endeligt, hvis de øvrige betingelser er opfyldte.
Forarbejderne nævner en række situationer, hvori et underskud aldrig vil være endeligt102. Det kan sammenfattes til to situationer; 1) underskuddet kunne hypotetisk have været anvendt efter danske regler, og 2) underskuddet kan slet ikke anvendes efter gældende regler i det relevante udland.
For så vidt angår den første situation, er et underskud ikke endeligt, hvis underskuddet kunne have været udnyttet, såfremt den underskudsgivende udenlandske enhed havde indgået i en obligatorisk dansk sambeskatning, jf. SEL § 31103. De danske sambeskatningsregler tillader, at selskaber kan modregne underskud i hinandens overskud, fordi der, på baggrund af hvert enkelt selskabs indkomstopgørelse, opgøres én sambeskatningsindkomst, jf. SEL § 31, stk. 2, 1.-4. pkt. Konsekvenserne heraf kan illustreres ved et eksempel. Et dansk moderselskab har to di- rekte helejede datterselskaber i samme land (D/S 1 og D/S 2), hvis regler ikke hjemler sambe- skatning mellem søsterselskaber. Underskud i D/S 2 kan derfor ikke modregnes i overskud i D/S - modsat reglerne i SEL § 31. Antag, at D/S 2 har et akkumuleret underskud på 10 mio. kr., mens D/S 1 har et overskud på 3 mio. kr. Hvis D/S 2 likvideres, vil det endelige underskud alene udgøre 7 mio. kr., fordi de 3 mio. kr. hypotetisk kunne være anvendt i en obligatorisk dansk sambeskatning104. Betingelsen i SEL § 31 E, stk. 3, 4. pkt. medfører således, at et ende- ligt underskud kan reduceres i størrelse.
Problemstillingen illustreres også af XXX0000.000.XX. Det danske moderselskab ejede mere end 50 pct. af aktierne i det norske datterselskab, så enhederne ville være sambeskattet efter SEL § 31 og have adgang til underskudsudligning, hvis datterselskabet havde været hjemme- hørende i Danmark. Efter norske regler var modregning kun muligt, hvis moderselskabet ejede mindst 90 pct. af datterselskabet, og denne ejerandel var ikke opfyldt. Underskuddet var således endeligt efter norske regler. Det var derimod ikke endeligt, når det hypotetisk blev lagt til grund, at de norske regler var identiske med de danske regler. Imidlertid fandt Skatterådet efter en konkret vurdering, at de øvrige norske selskaber havde været underskudsgivende, hvorfor datterselskabets underskud de facto ikke kunne være anvendt i tidligere indkomstår, selv hvis de norske regler var identiske med de danske. Yderligere foreskrev både de norske og danske skatteregler, at uudnyttede underskud i likvidationsåret ville bortfalde. Underskuddet var derfor endeligt, idet betingelserne i SEL § 31 E, stk. 3. 1. pkt. og 4. pkt. var opfyldte.
Angående den anden situation, kan et underskud ikke blive endeligt, hvis der efter de uden- landske regler aldrig har været mulighed for at anvende underskuddet. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis reglerne i det land, hvor en fast ejendom er beliggende, ikke hjemler fradrag for tab ved salg af den pågældende type af ejendom105. Forarbejderne anfører, at betingelsen i SEL
§ 31 E, stk. 3, 4. pkt. tager højde for, at Danmark »ikke er forpligtet til at tage hensyn til nega- tive virkninger af særegenheder ved lovgivningen i det land, hvor datterselskabet er hjemme- hørende, eller hvor det faste driftssted henholdsvis den faste ejendom er beliggende.«106. Med andre ord skal Danmark ikke kompensere for ringere adgang til at anvende underskuddet lokalt. Lovgiver støtter i denne forbindelse ret på EU-Domstolens praksis. Det må tages som udtryk
101 DJV 2024-1, C.C.2.4.5.4.
102 L 28 (2020), s. 31.
103 Ibid.
104 L 48 (2019), spørgsmål 57 (udvalgsbehandling).
105 L 28 (2020), s. 31.
106 Ibid.
for, at lovgiver mener, at nægtelse af fradrag i de nævnte situationer vil anerkendes af EU- Domstolen.
EU-Domstolen har flere gange udtalt, at moderselskabets land ikke skal kompensere for mindre gunstige skatteregler i den underskudsgivende enheds land. I sagerne C-607/17, Memira, og C-608/17, Holmen, henviser EU-Domstolen til generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse, som foreslår, at et underskuds endelige karakter ikke kan følge af, at »den medlemsstat, hvor det pågældende datterselskab har hjemsted, udelukker enhver mulighed for fremførsel af un- derskud. I så fald ville en medlemsstat være tvunget til at tilpasse sin skattelovgivning til en anden medlemsstats.«107. EU-Domstolen udtaler ligeledes i præmis 78 i sag C-322/11, K, at det vil svare til at »tvinge medlemsstaten til at påtage sig de negative konsekvenser, der følger af anvendelsen af den skattelovgivning, som er vedtaget af den medlemsstat, på hvis område den faste ejendom er beliggende«108. Sagen vedrørte en fast ejendom i Frankrig, og efter fran- ske skatteregler var der ikke hjemmel til at fradrage tabet lidt ved salg af ejendommen. Rets- stillingen gælder også for faste driftssteder, jf. præmis 49 i sag C-157/07, Krankenheim. I sagen underbygger EU-Domstolen sit argument med, at det dels følger af den manglende harmonise- ring af skatteregler inden for EU, og dels er en naturlig følge af at drive grænseoverskridende erhvervsvirksomhed, idet »de beslutninger, et selskab træffer med henblik på etablering af kommercielle strukturer i udlandet, alt efter omstændighederne kan være mere eller mindre fordelagtige eller ufordelagtige for et sådant selskab«109.
Forarbejderne foreskriver imidlertid også, at der aldrig kan foreligge et endeligt underskud, hvis underskuddet er blevet endeligt som følge af lokale regler om tidsbegrænset underskuds- fremførsel111. Det skyldes, at der efter danske regler gælder tidsubegrænset underskudsfrem- førsel, jf. SEL § 12, stk. 1. Et udenlandsk underskud vil således ikke være underlagt samme begrænsede muligheder for fremførsel efter dansk ret, hvorfor det ikke vil være endeligt efter en hypotetisk dansk vurdering. Denne retsstilling må være en naturlig følge af, at Danmark ellers vil komme til at kompensere for mindre gunstige regler i den underskudsgivende enheds land, hvilket ikke er hensigten, jf. sag C-322/11, K, præmis 78. Henses der til hensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen, synes det også velbegrundet, at Danmark nægter fradrag i en sådan situation. Alternativt ville koncerner kunne spekulere i at lade under- skud blive endelige efter udlandets skatteregler og dernæst opnå fradrag i Danmark, når under- skuddet ikke forældes efter danske regler. Det vil bringe den afbalancerede fordeling af beskat- ningskompetencen i fare ved at give selskaber mulighed for at vælge, hvor deres underskud skal anvendes.
Det er derimod usikkert, om nægtelse af fradrag for underskud, der hypotetisk kunne være anvendt i en obligatorisk national sambeskatning, vil accepteres af EU-Domstolen. Mindre for-
107 F.eks. generaladvokat Xxxxxxx forslag til afgørelse (Memira), pkt. 55.
108 Præmis 75-79 i sag C-322/11, K, er gengivet i præmis 33 i sag C-172/13, Kommissionen mod Storbritannien.
109 Sag C-157/07, Krankenheim, præmis 50.
110 L 28 (2020), s. 31.
111 Ibid.
xxxxxx i medlemsstaters skatteregler, f.eks. forskellige muligheder for koncernintern under- skudsudligning eller forskellige periodiseringsregler, udgør såkaldte ikke-kvalificerede til- fælde112. Det kan synes uforholdsmæssigt at afvise endelighed i sådanne tilfælde ud fra hensy- net til medlemsstaternes autonomi på skatteområdet. Medlemsstaternes skattelovgivning er ikke harmoniseret, hvorfor det er sandsynligt, at der vil være såvel større som mindre forskelle i medlemsstaternes skatteregler, der vil kunne føre til ikke-endelighed efter den hypotetiske danske vurdering. Betingelsen i SEL § 31 E, stk. 3, 4. pkt. er bemærkelsesværdig, fordi Marks & Spencer-doktrinen foreskriver, at det er i strid med etableringsretten at nægte fradrag for endelige underskud i udenlandske enheder, hvis der er fradrag for underskud i nationale enhe- der i en sammenlignelig situation. Betingelsen fører reelt til, at Danmark nægter fradrag for endelige underskud i udenlandske enheder med begrundelsen, at sådanne underskud havde væ- ret fradragsberettiget, hvis de danske regler fandt anvendelse. Pointen med Marks & Spencer- doktrinen er netop, at det er uforholdsmæssigt at nægte fradrag for endelige underskud i udlan- det, hvis fradragsretten består i rene nationale tilfælde, idet de nationale regler således fratager en skattefordel ift. udenlandske etableringer.113 Konsekvensen af SEL § 31 E, stk. 3, 4. pkt. i relation til obligatorisk dansk sambeskatning kan derfor være uoverensstemmende med EU- retten114.
4.1.3.1.6 Underskudsanvendelse i andet land
Ligesom SEL § 31 E, stk. 3, 4. pkt. begrænser bestemmelsens 3. pkt. også et underskuds ende- lige karakter ved at bestemme, at et underskud, der er endeligt efter reglerne i den udenlandske enheds land, alligevel ikke er endeligt, når det er anvendt eller vil kunne anvendes i et andet land. Betingelsen skal modvirke dobbeltfradrag, og er bl.a. relevant ved en mellemliggende flytning af ledelsens sæde. F.eks. har et dansk moderselskab, A, et dobbeltdomicileret uden- landsk datterselskab, B. B giver løbende underskud. B har ledelsens sæde i Tyskland og er indregistreret i Belgien. B har et datterselskab, C, i Tyskland, som er datterdatterselskab til A. B og C er sambeskattet i Tyskland. C giver løbende overskud og anvender de løbende under- skud i B i den tyske sambeskatning. Efter nogle år flyttes ledelsens sæde i B til Belgien, hvor B også er indregistreret. Derefter likvideres B. B’s underskud har ikke været anvendt i Belgien, hvor B er hjemmehørende på tidspunktet for likvidationen.115 Uden betingelsen i SEL § 31 E, stk. 3, 3. pkt. ville A kunne fradrage B’s underskud i Danmark, selv om underskuddet har været anvendt i Tyskland. Det skyldes, at underskuddet ikke har været anvendt eller vil kunne an- vendes i Belgien efter likvidationen, hvorfor det er endeligt efter belgiske regler.
Det fradragsberettigede underskud efter SEL § 31 E er det akkumulerede underskud på det tidspunkt, hvor alle betingelserne i SEL § 31 E er opfyldte116. Der gives således ét samlet fra- drag i endelighedsåret, mens der ikke sker fradrag i hvert af underskudsårene. Med andre ord periodiseres fradraget til endelighedsåret. Det skyldes, at der først på dette tidspunkt ikke læn- gere er risiko for dobbeltfradrag. At underskud med rette kan akkumuleres og periodiseres til endelighedsåret, følger af præmis 55 i sag C-446/03, Marks & Spencer. I præmissen omtales underskud i flertal, og EU-Domstolen fastslår, at det er uforholdsmæssigt at nægte fradrag for uudnyttede underskud i endelighedsåret, fordi der på dette tidspunkt ikke længere er tvingende almene hensyn, der kan begrunde fradragsnægtelse.
112 Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021), afsnit 2.3.
113 Ibid., afsnit 4.2.
114 Ibid., afsnit 2.3.
115 L 28 (2020), s. 30-31.
116 L 28 (2020), s. 28.
Periodiseringen betyder, at der ikke er fradrag for løbende driftsunderskud i f.eks. udenlandske faste driftssteder, hvilket ellers er muligt i et dansk fast driftssted. Samme retstilling kan alene opnås ved tilvalg af international sambeskatning efter SEL § 31 A. Det synes imidlertid ikke at være i strid med EU-retten. I sag C-650/16, Bevola, anførte EU-Domstolen, at et dansk sel- skab med et udenlandsk fast driftssted hhv. et dansk fast driftssted ikke befinder sig i objektivt sammenlignelige situationer, men henses der til målet om at undgå dobbeltfradrag, opstår der sammenlignelighed, når underskud i det udenlandske faste driftssted bliver endelige117. Afgø- rende for EU-konformiteten synes at være, at der tillades fradrag for endelige underskud, hvil- ket opnås med SEL § 31 E.
4.1.3.3 Opgørelse af underskud
Hvis underskuddet er endeligt, og de øvrige betingelser i SEL § 31 E er opfyldte, skal opgørel- sen af det fradragsberettigede beløb i endelighedsåret ske efter danske regler, jf. SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt. EU-retten kræver ikke, at der anvendes en bestemt lov til opgørelsen af under- skuddet118. Til gengæld må beregningen ikke »resultere i en ulige behandling i forhold til den beregning, som i samme tilfælde ville være blevet foretaget i forbindelse med overtagelsen af et hjemmehørende datterselskabs underskud«119. Ordlyden af SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt. synes at imødekomme dette ved at antage, at den underskudsgivende enhed er skattemæssigt hjem- mehørende i Danmark. Ved opgørelsen kan der derfor kun indgå beløb, som er fradragsberet- tigede efter danske skatteregler120. Det er bl.a. en grundlæggende forudsætning, at udgiften er fradragsberettiget efter SL § 6, f.eks. driftsomkostninger, jf. SL § 6, stk. 1, litra a.
Selv om fradraget er periodiseret til endelighedsåret, beror opgørelsen af underskuddet på de regler, der var gældende i de respektive underskudsår121. Derfor er det kun underskud fra og med indkomståret 2005, der kan fradrages efter SEL § 31 E. Årsagen er, at EU-Domstolens underkendelse af de danske regler i sag C-650/16, Bevola, ikke kan overføres til de regler, der gjaldt før sambeskatningsreformen i 2005.122
Specialet redegør ikke for indkomstopgørelsen for selskaber, men er afgrænset til de problem- stillinger, der har været forelagt skattemyndighederne. I XXX0000.000.XX påtænkte spørger at lave en rekapitalisering af sit underskudsgivende tyske datterselskab for derefter at gennem- føre en solvent likvidation. Rekapitaliseringen udgjorde en samlet ordning bestående i, at det danske moderselskab ville lave en kapitalforhøjelse, hvorefter kapitalforhøjelsesbeløbet skulle anvendes til at nedbringe gælden til det danske moderselskab. Der forelå således en maskeret gældskonvertering. Da underskuddet skal opgøres på samme måde, som hvis underskuddet var lidt af et dansk datterselskab, undersøgte Skatterådet, om rekapitaliseringen ville medføre un- derskudsbegrænsning efter SEL § 12 C, jf. § 12 A. Rekapitaliseringen var omfattet af SEL § 12 A, stk. 3, fordi kapitaltilskuddet blev ydet som led i moderselskabets erhvervelse af aktier, jf. SEL § 12 C, stk. 2, 2. pkt. Det indebar, at de fremførselsberettigede underskud i det tyske datterselskab ville blive nedsat. Nedsættelsesbeløbet skulle imidlertid reduceres med den del af beløbet, som udgjorde en skattefri gevinst på gæld for datterselskabet iht. KGL § 8, jf. SEL
§ 12 C, stk. 4, nr. 2. Det danske moderselskab og det tyske datterselskab var koncernforbundne efter koncerndefinitionen i KGL § 4, stk. 2, fordi datterselskabet var helejet af det danske mo- derselskab. Efter KGL § 8, stk. 1 skal gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber ikke beskattes, hvis kreditor ikke har fradrag for tab på fordringen. Det danske moderselskab ville
117 Sag C-650/16, Bevola, præmis 36-39.
118 Sag C-123/11, A Oy, præmis 58.
119 Ibid., præmis 59.
120 L 28 (2020), s. 30.
121 L 28 (2020), Bilag 2 - Høringsskema, s. 27.
122 XXX0000.000.XX.
ikke have fradrag for tabet, idet der ikke gives fradrag for tab på fordringer på koncernfor- bundne selskaber, jf. KGL § 4, stk. 1. Som følge heraf ville der ikke ske underskudsbegræns- ning. Rekapitaliseringen påvirkede ikke det fradragsberettigede beløb.123
XXX0000.000.XX illustrerer, at opgørelsen af det fradragsberettigede underskud beror på de danske skatteregler. XXX0000.000.XX står i kontrast hertil. I XXX0000.000.XX bekræftede Skatterådet, at et endeligt underskud i et tysk datterselskab kunne fradrages i Danmark i det indkomstår, hvori den påtænkte grænseoverskridende fusion endeligt gennemførtes. Spørgs- målet var dernæst, om en gældskonvertering i Tyskland havde betydning for opgørelsen af det endelige underskud efter danske regler. Spørger havde konverteret en del af sit tilgodehavende i datterselskabet til egenkapital. Som konsekvens af gældskonverteringen var den skattepligtige indkomst i det tyske datterselskab forhøjet, og underskud til fremførsel var nedsat tilsvarende for at imødegå indkomstforhøjelsen. Skatterådet fandt, at »den del af datterselskabets under- skud, som [selskabet] har anvendt til at imødegå den beskrevne forhøjelse af sin skattepligtige indkomst i indkomstårene 20XX og 20XX, ikke udgør et endeligt underskud, som kan fradrages efter selskabsskattelovens § 31 E.«. Følges denne argumentation afskæres fradrag, for den del af underskuddet, der allerede er anvendt i Tyskland, jf. SEL § 31 E, stk. 3, 2. pkt. Heri synes at ligge en sammenblanding af endelighedsvurderingen og opgørelsen af underskuddet. Det er påfaldende, da både Skattestyrelsen og spørger anførte, at opgørelsen af underskuddet efter danske regler skal holdes adskilt fra endelighedsvurderingen efter tyske regler.
Væsentligere er, at Skatterådet begrænser det fradragsberettigede beløb til opgørelsen efter ty- ske regler, som var lavere end efter danske skatteregler, fordi gældskonverteringen efter tyske regler førte til nedsættelse af underskuddet - modsat de danske. Til støtte herfor henviste Skat- terådet til generaladvokat Xxxxxxx’ forslag til afgørelse af spørgsmål 5 i sag C-538/20, W AG. Spørgsmål 5 vedrørte, om underskuddet i et udenlandsk fast driftssted størrelsesmæssigt skulle begrænses til størrelsen af de endelige underskud, der ville have været taget hensyn til i den medlemsstat, hvori det faste driftssted var beliggende. I pkt. 75, hvortil Skatterådet henviste, står: »[h]vis de endelige underskud beregnet i overensstemmelse med reglerne i moderselska- bets hjemstat er større end de endelige underskud beregnet i overensstemmelse med reglerne i den stat, hvor det faste driftssted er beliggende (…), skal de imidlertid begrænses til det sidst- nævnte beløb.«. Selv om EU-Domstolen ikke besvarede det konkrete spørgsmål i sagen, har Skatterådet taget generaladvokat Xxxxxxx’ udtalelse til udtryk for, at det endelige underskud kan maksimeres til beløbet opgjort efter udlandets regler. Begrundelsen er, at der alternativt risike- res omvendt forskelsbehandling, hvor et dansk moderselskab med et udenlandsk datterselskab befinder sig i en gunstigere skattemæssig position end et dansk moderselskab med et dansk datterselskab124. Spørger har påklaget afgørelsen til Landsskatteretten, som ikke på nuværende tidspunkt har afgjort sagen.
Det er uafklaret, hvorvidt EU-Domstolen støtter generaladvokat Xxxxxxx’ synspunkt og dermed Skatterådets afgørelse. Det synes mere nærliggende at støtte ret på EU-Domstolens praksis i bl.a. sag C-322/11, K, hvorefter medlemsstaterne ikke er forpligtede til at tage hensyn til nega- tive virkninger af særegenheder ved udlandets skattelovgivning. Danmark skal således ikke kompensere for mindre gunstige skatteregler i Tyskland. Dette ligger implicit til grund for Skatterådets afgørelse, når der supplerende henvises til: »[f]or samme resultat taler det forhold, at Danmark, hvis vi skal indrømme fradrag som påstået, kommer til at bære de negative følger af at anvende reglerne om gældskonvertering i Tyskland, hvor en gældskonvertering - modsat i Danmark - er skattepligtig.«. Det må forventes, at dette argument i højere grad fremføres for
123 Langhave (2022).
124 Det er ikke i strid med EU-retten, men heller ikke i Danmarks interesse.
Landsskatteretten. Spørgsmålet går da igen på udstrækningen af præmis 78 i sag C-322/11,
K125.
Desuagtet ovenstående synspunkter er XXX0000.000.XX i strid med ordlyden af SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt. Desuden følger det af forarbejderne, at det er uden betydning for opgørelsen af underskuddet, hvad opgørelsen efter de udenlandske regler viser126. Afgørelsen er derfor be- mærkelsesværdig, fordi den går i mod såvel ordlyden som forarbejderne. Hvis dens resultat skal være retsstillingen i dansk ret, hvilket der potentielt kan være støtte for i EU-retten, synes en lovændring at være nødvendig.
4.1.3.4 Særligt for udenlandske datterselskaber
Betingelserne analyseret hidtil gælder for endelige underskud i udenlandske enheder. Af SEL
§ 31 E, stk. 1, 4. pkt. følger en yderligere betingelse for underskud i udenlandske datterselska- ber, hvorefter fradrag forudsætter, at underskuddet hypotetisk kunne være anvendt efter reg- lerne i § 31 A, hvis der havde været tilvalgt international sambeskatning.
Som bemærket er SEL § 31 E indført for at bringe de danske regler i overensstemmelse med EU-retten. SEL § 31 E har derimod ikke, ifølge lovgiver, til formål at »indføre en fradragsret for udenlandske underskud på lige fod med underskud i danske selskaber«127. Det kan muligvis forklare henvisningen til SEL § 31 A, som betyder, at udenlandske underskud skal behandles ud fra samme rettigheder, som tildeles i en international sambeskatning. Det er bemærkelses- værdigt, fordi EU-retten kræver, at der ikke sker skattemæssig forskelsbehandling af et dansk moderselskab med et udenlandsk hhv. dansk datterselskab, når de befinder sig i objektivt sam- menlignelige situationer. Det ville derfor være mere nærliggende, at SEL § 31 E, stk. 1, 4. pkt. henviste til SEL § 31 om obligatorisk national sambeskatning, selv om reglerne i SEL §§ 31 og 31 A reelt har samme indhold128.
Hverken SEL § 31 E, stk. 1, 4. pkt. eller forarbejderne angiver, på hvilket tidspunkt denne hypotetiske vurdering skal foretages. Tre tidspunkter synes mulige: 1) tidspunktet for under- skuddets opståen, 2) de mellemliggende indkomstår, hvori underskuddet kunne være anvendt og 3) tidspunktet hvor underskuddet er endeligt129. I XXX0000.000.XX slår Skatterådet fast, at den hypotetiske vurdering af, om underskuddet kunne være anvendt efter SEL § 31 A, skal foretages i endelighedsåret. Det bliver således forholdene i endelighedsåret, der er afgørende for fradragsmuligheden efter SEL § 31 E. Som følge heraf bliver underskuddets størrelse en akkumulation af underskud hidrørende fra den periode, hvori der kunne have været sambeskat- ning, mens underskuddet ikke afspejler, hvad der faktisk kunne være fradraget i sambeskatnin- gen130. Det er ikke givet, at EU-Domstolen vil acceptere dette. Retsstillingen bevirker, at Dan- mark nægter fradrag for underskud, som løbende kunne anvendes i en sambeskatning, men som ikke opfylder betingelserne i endelighedsåret.131 Det var netop tilfældet i XXX0000.000.XX, hvor underskud i et tysk datterselskab ikke kunne indgå i sambeskatningen i endelighedsåret som følge af datterselskabets konkurs, jf. afsnit 4.1.3.1.3, og derfor ikke kunne fradrages, selv om underskuddet hypotetisk kunne være anvendt løbende i sambeskat- ningen frem til konkursen.
125 Se afsnit 4.1.3.1.5.
126 L 28 (2020), Bilag 2 - Høringsskema, s. 25.
127 Ibid., s. 10.
128 Tell (2021), afsnit 3.3 og Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021), afsnit 4.2.
129 Langhave (2022).
130 Ibid.
131 Tell (2019), afsnit 7.
Betingelsen i SEL § 31 E, stk. 1, 4. pkt. overfører de almindelige sambeskatningsprincipper til anvendelsen af endelige underskud i udenlandske datterselskaber132, hvorefter underskud kun kan fradrages op til det beløb, der kunne være fradraget i en international sambeskatning. F.eks. gælder underskudsbegrænsningen i SEL § 12, stk. 2133.
Først og fremmest forudsætter betingelsen, at underskuddet er opstået, mens det udenlandske datterselskab er koncernforbundet med det danske moderselskab, jf. SEL § 31 C134, da det er en forudsætning for sambeskatning. Underskud opstået forud herfor udgør særunderskud, der ikke kan fradrages i sambeskatningsindkomsten, jf. SEL § 31 A, stk. 2. Det samme gælder, hvis koncernforbindelsen afbrydes. Genopstår koncernforbindelsen, er det kun underskud fra den seneste periode, der kan fradrages135. I XXX0000.000.XX var et norsk underskudsgivende datterselskab oprindeligt ejet af et dansk moderselskab og efterfølgende et andet dansk moder- selskab. Skatterådet fandt alligevel, at betingelsen om, at underskud skulle være oparbejdet under en ubrudt sambeskatningsperiode, var opfyldt. Det synes umiddelbart at stå i modsætning til forarbejderne, som bemærker, at det afgørende for fradragsretten er, at den bestemmende indflydelse opretholdes, jf. afsnit 4.1.1136. De to danske moderselskaber havde imidlertid været en del af den samme obligatoriske danske sambeskatning i hele ejerperioden. Heraf udledes, at det er tilstrækkeligt, at betingelsen er opfyldt på koncernniveau, fordi der i så fald er tale om den samme sambeskatning.
For likvidation gælder det, at underskud i et likvideret datterselskab kan indgå i sambeskat- ningsindkomsten i likvidationsåret. Det gælder både underskud fra tidligere indkomstår, der er fremførelsesberettigede, samt underskud oparbejdet i likvidationsåret. Hvis der resterer et uud- nyttet underskud i likvidationsåret, kan det ikke overføres til moderselskabet. Det bortfalder.137 I XXX0000.000.XX betød dette, at selv om underskuddet i det norske datterselskab i udgangs- punktet kunne være fradraget i en hypotetisk sambeskatning, jf. ovenfor, ville et evt. uudnyttet underskud i likvidationsåret bortfalde.
Som følge heraf bliver indkomsten i den hypotetiske sambeskatning afgørende for, hvor stor en andel af det udenlandske datterselskabs underskud, der kan udnyttes i Danmark. Reelt bliver indkomsten i det danske moderselskab i likvidationsåret afgørende for fradragets størrelse. Sammenholdt med Skatterådets afgørelse i XXX0000.000.XX, jf. afsnit 4.1.3.3, maksimeres fradragsbeløbet for endelige underskud i et udenlandsk datterselskab de facto til det mindste beløb opgjort efter 1) udlandets skatteregler, 2) danske skatteregler og 3) moderselskabets ind- komst i endelighedsåret138. EU-Domstolen har ikke taget stilling til, om en sådan begrænsning i underskuddets størrelse er overensstemmende med EU-retten. Det er ikke åbenlyst forholds- mæssigt, at retsstillingen forringes ved en beløbsmæssig begrænsning af fradragets størrelse som konsekvens af, at modregning af underskuddet periodiseres til endelighedsåret fremfor det indkomstår, hvori underskuddet opstår. Problemstillingen synes at føre tilbage til det forhold, at den hypotetiske vurdering efter reglerne i SEL § 31 A skal foretages på baggrund af forhol- dene i endelighedsåret139.
132 L 28 (2020), svar på spørgsmål 7.
133 DJV 2024-1, C.D.2.4.5.4.
134 L 28 (2020), s. 29.
135 L 28 (2020), s. 29.
136 L 28 (2020), Bilag 2 - Høringsskema, s. 21.
137 L 28 (2020), s. 29.
138 Tell (2024), afsnit 4.
139 Tell (2024), afsnit 4 og Tell (2021), afsnit 3.3.
En anden konsekvens af, at uudnyttede underskud ikke kan overføres til det danske modersel- skab ved likvidation, er, at det skattemæssigt er mere fordelagtigt for koncernen at lade datter- selskabet ophøre ved en grænseoverskridende skattefri fusion140. I XXX0000.000.XX bekræf- tede Skatterådet, at et endeligt underskud, der ikke kan udnyttes fuldt ud i det indkomstår, hvori fusionen endeligt gennemføres, kan fremføres af moderselskabet til anvendelse i senere ind- komstår. Begrundelsen var, at det modtagende selskab i en skattefri fusion kunne anvende un- derskuddet i det indskydende selskab efter fusionen, hvis det indskydende selskab havde været et dansk selskab, fordi selskaberne i så fald havde været sambeskattet efter SEL § 31, jf. FUSL
§ 15, stk. 2, 1. pkt., jf. § 8, stk. 6, 2. pkt.
Forskellen i den skattemæssige behandling af endelige underskud ved grænseoverskridende skattefri fusion hhv. likvidation må skyldes forbuddet mod forskelsbehandling. Da Danmark tillader overførsel og fremførsel af underskud ved nationale skattefrie fusioner, jf. FUSL § 8, stk. 6, 2. pkt., er Danmark forpligtet til at tilbyde samme skattemæssige behandling ved græn- seoverskridende skattefrie fusioner. Derimod bestemmer sambeskatningsreglerne, at et datter- selskabs uudnyttede underskud i likvidationsåret ikke kan overføres til moderselskabet, hvorfor der heller ikke er mulighed for underskudsfremførsel. Det er således også denne skattemæssige behandling, der gælder ved likvidation af udenlandske datterselskaber. Selv om det er bemær- kelsesværdigt, at det synes mere fordelagtigt at gennemføre en grænseoverskridende skattefri fusion end en likvidation, er det en konsekvens af udformningen af de danske skatteregler og Danmarks EU-retlige forpligtelser.
4.1.3.5 Særligt for udenlandske faste driftssteder og faste ejendomme
Fælles for faste driftssteder og faste ejendomme er, at de ikke udgør selvstændige skattesub- jekter, men derimod er knyttet til deres hovedkontor. Underskud i disse enheder indgår derfor direkte i hovedkontorets indkomstopgørelse som en negativ indkomstkomponent i endelig- hedsåret. Bliver hovedkontorets indkomst herved negativ, kan uudnyttede underskud evt. an- vendes af andre danske selskaber, som hovedkontoret er sambeskattet med, jf. SEL § 31. Et uudnyttet underskud kan fremføres på samme måde, som hvis den underskudsgivende enhed havde været beliggende i Danmark.142 Denne skattemæssige behandling er tillige begrundelsen for, at der, til forskel for udenlandske datterselskaber, ikke gælder et krav om, at de pågældende underskud kunne være anvendt i en international sambeskatning efter SEL § 31 A. Betingelsen bliver irrelevant, da det endelige underskud reelt set er hovedkontorets eget.
SEL § 31 E hjemler ikke fradrag for endelige underskud i indirekte ejede faste driftssteder og fast ejendom, som det ellers er tilfældet for indirekte ejede datterselskaber, jf. afsnit 4.1.2. Det vil i stedet være hovedkontoret til det faste driftssted eller den faste ejendom, som vil kunne påberåbe sig et endeligt underskud efter Marks & Spencer-doktrinen og evt. nationale regler. Indgår underskud ikke i hovedkontorets indkomstopgørelse, kan det skyldes exemptionlem- pelse efter nationale regler eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Exemptionlempelse be-
140 Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021), afsnit 4.5.
141 SEL § 31, stk. 2 smh. DJV 2024-1, C.C.2.4.5.4.
142 L 28 (2020), Bilag 2 - Høringsskemaet, s. 24 smh. Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021), afsnit 4.5.
tyder, at indkomst tjent i kildelandet modregnes i den skattepligtige indkomst opgjort i domi- cillandet143. I dansk skatteret er territorialprincippet i SEL § 8, stk. 2 et eksempel på en intern- retlig regel om fuld exemptionlempelse144.
Det er, ifølge EU-Domstolen, altafgørende for det mellemliggende hovedkontors ret til at an- vende endelige underskud, om exemptionlempelse er hjemlet i en dobbeltbeskatningsoverens- komst eller i intern ret145. Dette følger af sag C-538/20, W AG, præmis 27 og 28146. W AG var et aktieselskab hjemmehørende i Tyskland. Selskabets britiske faste driftssted havde oparbej- det underskud i perioden 2004-2007, hvorefter W AG ønskede at lukke den britiske filial. Tyskland havde i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Storbritannien frasagt sig beskat- ningsretten til nationale selskabers fortjeneste i faste driftssteder beliggende i Storbritannien. De hjemmehørende tyske selskaber nød derved en skattemæssig fordel ved at kunne tage hen- syn til underskud i hjemmehørende faste driftssteder, hvorfor der i udgangspunktet forelå for- skelsbehandling147.
Herefter var spørgsmålet, om der forelå objektivt sammenlignelige situationer. EU-Domstolen udtalte, at et hjemmehørende selskab med et nationalt hhv. udenlandsk fast driftssted befinder sig i en sammenlignelig situation ift. endelige underskud mht. trufne foranstaltninger for at imødegå dobbeltbeskatning, når den nationale skattelovgivning sidestiller den skattemæssige behandling af underskud og overskud realiseret i de faste driftssteder148. Derimod er situatio- nerne ikke sammenlignelige, hvis medlemsstaten har givet afkald på at udøve sin beskatnings- kompetence på resultater i ikke-hjemmehørende faste driftssteder149. Det er således afgørende, hvordan medlemsstaterne har taget stilling til beskatningsretten. Ved exemptionlempelse i in- tern ret har medlemsstaten ensidigt valgt ikke at udnytte beskatningsretten, mens exemption- lempelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst er et udtryk for en gensidig aftale om fordeling af beskatningskompetencen, hvor domicillandet har givet afkald på sin beskatningsret. Desu- den tager dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke stilling til underskud, men alene beskat- ningsretten ift. overskud.150
På baggrund af ovenstående må det forventes, at EU-Domstolen pålægger medlemsstaterne at indrømme fradrag for endelige underskud, hvis en internretlig regel om exemptionlempelse har betydet, at skatteyder ikke i øvrigt kan fradrage underskud i et udenlandsk fast driftssted. Det gælder bl.a. for Danmark grundet territorialprincippet i SEL § 8, stk. 2, hvorfor SEL § 31 E er indført, jf. afsnit 3.3. Derimod er det ikke traktatstridigt at nægte fradrag for endelige under- skud, hvis den manglende fradragsret i øvrigt skyldes en bilateral aftale om fordeling af be- skatningskompetencen. Dette udgør en væsentlig begrænsning i et mellemliggende hovedkon- tors adgang til at fradrage endelige underskud i udenlandske faste driftssteder efter Marks & Spencer-doktrinen. Fradragsbegrænsningen forventes tillige at gælde for fast ejendom, da den skattemæssige behandling af de to enheder er ens i denne sammenhæng151. Endvidere må be- grænsningen antages at gælde for endelige underskud i indirekte ejede datterselskaber, hvis betingelsen om, at de mellemliggende datterselskaber skal være hjemmehørende i samme med- lemsstat som det underskudsgivende datterdatterselskab, ikke er opfyldt, jf. SEL § 31 E, stk. 1,
2. pkt. Resultatet heraf er, at der skelnes mellem indirekte ejede datterselskab på den ene side
143 Xxxxxxxxx x.fl. (2017), s. 541.
144 Laursen m.fl. (2019), s. 388.
145 Tell (2024), afsnit 3.
146 Se også sag C-388/14, Xxxxx Xxxx, spørgsmål 2.
147 Sag C-538/20, W AG, præmis 17.
148 Sag C-538/20, W AG, præmis 20-21.
149 Ibid., præmis 22.
150 Tell (2024), afsnit 3.
og indirekte ejede faste driftssteder og faste ejendomme på den anden side, hvor fradragsretten efter SEL § 31 E alene gælder ift. førstnævnte under visse betingelser152. Det er påfaldende, når der i dansk skatteret opstilles ens behandling af datterselskaber, faste driftssteder og faste ejendomme i denne henseende.
4.2 Opsummerende om fradragsretten
Fradrag efter SEL § 31 E gives til selskaber, der er fuld skattepligtige til Danmark, og som kan være moderselskaber i en dansk sambeskatning. Fradrag er betinget af, at der ikke er tilvalgt international sambeskatning i underskudsårene, jf. XXX0000.000.XX. Bestemmelsen hjemler fradrag for endelige underskud i udenlandske datterselskaber, faste driftssteder og fast ejen- dom, herunder også indirekte ejede datterselskaber, hvis de mellemliggende datterselskaber er hjemmehørende i samme medlemsstat som det underskudsgivende datterdatterselskab. Etable- ringer i form af datterselskaber og faste driftssteder er beskyttet af etableringsfriheden, hvorfor fradrag er betinget af, at enhederne er hjemmehørende hhv. beliggende inden for EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland. Investeringer i fast ejendom er derimod beskyttet af kapitalens fri bevægelighed, så der gælder ingen geografisk begrænsning af fradragsretten.
Xxxxxxx gives kun for endelige underskud, jf. SEL § 31 E, stk. 3, jf. stk. 1, 3. pkt. Heri ligger, at det hverken i tidligere, indeværende eller senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet i den udenlandske enheds land eller i et andet land i øvrigt. Samtlige muligheder for at tage hensyn til underskuddet skal være udtømte – for såvel enheden selv, moderselskabet, andre koncernenheder og tredjepart. Endelighedsvurderingen tager udgangs- punkt i skattereglerne i det land, hvori den underskudsgivende udenlandske enhed er hjemme- hørende hhv. beliggende.
Underskud kan blive endelige ved likvidation eller grænseoverskridende skattefri fusion ift. et datterselskab, permanent nedlukning af et fast driftssted eller afståelse af en fast ejendom. Der- imod kan underskud i et konkursramt datterselskab aldrig fradrages som endelige underskud i Danmark, jf. XXX0000.000.XX. Endelighedstidspunktet indtræder, når enheden er endeligt opløst, idet risikoen for dobbeltfradrag består indtil dette tidspunkt, jf. XXX0000.000.XX. Modsat medfører indstilling af aktiviteter i udlandet ikke uden videre, at lokalt oparbejdede underskud bliver endelige. Hvis den underskudsgivende enhed fortsat oppebærer, selv mini- male, indtægter, i dens land, kan underskuddet ikke anses for endeligt, jf. sag C-172/13, Kom- missionen mod Storbritannien. Omvendt er det forhold, at enheden ikke længere oppebærer indtægter, ikke ensbetydende med, at underskuddet bliver endeligt, jf. sag C-123/11, A Oy.
Endelighed forudsætter, at underskuddet bortfalder i forbindelse med det retlige ophør, jf. bl.a. XXX0000.000.XX og XXX0000.000.XX. F.eks. må et underskud i et fast driftssted ikke kunne genoplives og anvendes på et senere tidspunkt af et nyetableret fast driftssted i samme med- lemsstat. Hvis udlandets skatteregler hjemler genoplivning af underskud, men denne mulighed kun er af hypotetisk karakter, opnås endelighed allerede i det år, hvor det faste driftssted ned- lukkes permanent, jf. SKM2020.299.ØLR. Det må forventes at gælde, uanset om de lokale regler foreskriver tidsbegrænset eller tidsubegrænset mulighed for genoplivning.
Er det efter lokale regler muligt at overføre underskud til en tredjepart, kan underskuddet ikke betragtes som endeligt, jf. sagerne C-607/17, Xxxxxx, og C-608/17, Holmen. Efter dansk prak- sis inddrages de konkrete omstændigheder i denne vurdering, jf. bl.a. XXX0000.000.XX og XXX0000.000.XX. I førstnævnte sag ville spekulation i reglerne på et tidligere tidspunkt have gjort det muligt at overføre underskuddet, og i sidstnævnte sag var den teoretiske mulighed for
SEL § 31 E, stk. 3, 4. pkt. begrænser fradragsretten ved at opstille et krav om en hypotetisk endelighedsvurdering efter danske regler. Underskud, der kunne være anvendt efter de danske skatteregler, er således ikke endelige – uanset at underskuddet er endeligt efter de udenlandske regler. Ifølge forarbejderne kan underskud aldrig blive endelige, hvis de ikke kan udnyttes lo- kalt grundet udlandets begrænsninger i underskudsanvendelsen, f.eks. manglende hjemmel til fradrag, tidsbegrænset underskudsfremførsel eller manglende mulighed for koncernintern un- derskudsudligning. For så vidt angår den sidstnævnte situation fandt Skatterådet i XXX0000.000.XX, at der kunne gives fradrag efter SEL § 31 E, uanset at underskuddet kunne være anvendt i en dansk sambeskatning, fordi der efter en konkret vurdering ikke var overskud at modregne underskuddet i. Dette understøtter, at der i dansk praksis inddrages konkrete om- stændigheder i endelighedsvurderingen, jf. ovenfor.
Fradrag for endelige underskud i udenlandske datterselskaber er yderligere betinget af, at un- derskuddet hypotetisk kunne være anvendt i en international sambeskatning efter SEL § 31 A. Heri ligger bl.a. et krav om, at underskuddet skal være oparbejdet under en ubrudt sambeskat- ningsperiode. Det er tilstrækkeligt, at betingelsen er opfyldt på koncernniveau, jf. XXX0000.000.XX. Vurderingen beror på forholdene i endelighedsåret, jf. XXX0000.000.XX. Betingelsen medfører derfor, at det endelige underskuds størrelse i tilfælde af likvidation mak- simeres til det mindste beløb af 1) udlandets skatteregler, jf. XXX0000.000.XX, 2) danske skat- teregler og 3) moderselskabets indkomst i endelighedsåret.
Fælles for udenlandske faste driftssteder og fast ejendom er, at SEL § 31 E ikke giver et dansk moderselskab adgang til fradrag for endelige underskud i disse enheder, hvis de er indirekte ejede. Fradrag må i stedet søges i det land, hvori det mellemliggende hovedkontor er hjemme- hørende, men denne fradragsret kan være væsentligt begrænset, jf. sag C-538/20, W AG.
Det endelige underskud, der kan fradrages efter SEL § 31 E, er det akkumulerede underskud i endelighedsåret. Det vil sige, at fradraget er periodiseret til endelighedsåret. Det fradragsberet- tigede beløb skal opgøres efter danske regler, jf. SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt. I XXX0000.000.XX begrænses fradragets størrelse imidlertid til underskuddet opgjort efter de tyske regler. Det er uvist, om denne praksis vil blive opretholdt. Det vil forudsætte en lovændring, idet praksis på nuværende tidspunkt er i direkte konflikt med bestemmelsens ordlyd.
5. Harmoni mellem selskabsskattelovens § 31 E og EU-retten
Ifølge lovgiver medfører SEL § 31 E, at de danske regler bliver i overensstemmelse med EU- retten. Bestemmelsen skal sikre, at endelige underskud i udenlandske enheder kan fradrages i Danmark i samme omfang som danske underskud.153 I XXX0000.00.XX udtrykker skattemyn- dighederne dette således, at: »[d]anske selskaber har med indførelsen af selskabsskattelovens
§ 31 E fået den retsstilling, der følger af EU-retten, hverken mere eller mindre.«. På baggrund af kapitel 4 vurderes, hvordan ordlyden af og praksis omkring SEL § 31 E harmonerer med EU-Domstolens praksis på området.
I kapitel 4 identificeres en række områder, hvor betingelserne for fradrag efter SEL § 31 E er strengere, end EU-Domstolen måske vil acceptere. SEL § 31 E, stk. 3, 4. pkt. xxxxxxxxx, at et
underskud, der er endeligt efter de udenlandske skatteregler, alligevel ikke er endeligt, i det omfang underskuddet kunne være anvendt efter en hypotetisk vurdering ud fra de danske skat- teregler. Det kan diskuteres, om denne betingelse kan rummes i hensynet til medlemsstaternes autonomi på skatteområdet. EU-Domstolen har flere gange udtalt, at de frie bevægeligheder ikke indebærer, at medlemsstaterne skal tage hensyn til negative virkninger af særegenheder ved skattelovgivningen i udlandet154. Spørgsmålet bliver imidlertid, hvor langt dette kan ud- strækkes. Det synes tvivlsomt, at EU-Domstolen vil anerkende, at en hypotetisk vurdering efter de danske regler medfører, at underskud, der kunne være anvendt i en obligatorisk dansk sam- beskatning, ikke kan fradrages. Lovgivers argument er, at Danmark ikke skal kompensere for, at udlandets skatteregler ikke tillader koncernintern underskudsudligning ligesom SEL § 31. Som konsekvens begrænses størrelsen af det endelige underskud, selv om det fulde underskud, i eksemplet 10 mio. kr., kunne være fradraget i en dansk sambeskatning. Betingelsen i SEL § 31 E, stk. 3, 4. pkt. fører således de facto til, at endelige udenlandske underskud ikke kan fra- drages i samme omfang, som tilsvarende danske underskud. Konsekvenserne af den hypoteti- ske vurdering er derfor ikke åbenlyst forenelige med EU-retten.
For så vidt angår underskud i udenlandske datterselskaber lægger SEL § 31 E, stk. 1, 4. pkt. op til endnu en hypotetisk vurdering. SEL § 31 E, stk. 1, 4. pkt. betinger, at underskuddet kunne være anvendt i en international sambeskatning efter SEL § 31 A. Den hypotetiske vurdering foretages ud fra forholdene i endelighedsåret, jf. XXX0000.000.XX. Som konsekvens heraf kan Danmark nægte fradrag for endelige underskud, der hypotetisk kunne anvendes løbende i en sambeskatning efter forholdene i de respektive indkomstår, men som ikke opfylder betingel- serne i endelighedsåret. Det fører f.eks. til kategorisk nægtelse af fradrag, hvis den endelige karakter udløses af datterselskabets konkurs. Ud over at nægte fradrag betyder den hypotetiske vurdering også, at moderselskabets indkomst i endelighedsåret bliver afgørende for fradragets størrelse. Ved likvidation bortfalder underskud, der ikke kan udnyttes fuldt ud i likvidationså- ret, da disse ikke kan overføres til det danske moderselskab. Sammenholdt med XXX0000.000.XX maksimeres fradragsbeløbet de facto til det mindste beløb opgjort efter 1) udlandets skatteregler, 2) danske skatteregler og 3) moderselskabets indkomst i endeligheds- året. Selv om den hypotetiske vurdering gør, at retsstillingen i endelighedsåret for anvendelse af underskud i tilfælde af konkurs og likvidation er den samme for et dansk moderselskab med et dansk hhv. udenlandsk datterselskab, er det ikke givet, at EU-Domstolen vil anerkende, at fradragets størrelse begrænses som følge af periodisering til endelighedsåret. Den hypotetiske vurdering i SEL § 31, stk. 1, 4. pkt., herunder særligt vurderingstidspunktet, kan således være i strid med EU-retten.
Endeligt bemærkes, at lovgiver fortolker sagerne C-607/17, Memira, og C-608/17, Holmen, således, at endelighedsvurderingen også indebærer en hypotetisk vurdering af, om det har været muligt tilbage i tid at overføre underskuddet til tredjepart ved at sælge aktierne i datterselskabet inkl. underskuddet155. EU-Domstolens praksis synes ikke at understøtte en så streng endelig- hedsvurdering. Det synes heller ikke at være udgangspunktet i dansk administrativ praksis, jf. f.eks. XXX0000.000.XX. På trods af forarbejderne, må dansk praksis på området vurderes at være EU-konform.
154 Sagerne C-607/17, Memira; C-608/17, Holmen; C-322/11, K; C-157/07, Krankenheim og C-172/13, Kommis- sionen mod Storbritannien.
Selv om der er flere eksempler på, at SEL § 31 E muligvis er mere restriktiv, end EU-Domsto- len vil acceptere, er der også eksempler på, at Danmark indtager en lempeligere position ift. indrømmelse af fradrag for endelige underskud.
EU-Domstolen har fra begyndelsen af doktrinens udvikling slået fast, at endelighedsvurderin- gen er streng. Det følger allerede af ordvalget i præmis 55 i sag C-446/03, Marks & Spencer, hvori står, at underskud er endelige, når »det ikke-hjemmehørende datterselskab har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstedsstat (…)«. Ifølge EU-Domstolen er en teoretisk mulighed for at anvende et underskud efter lokale skatteregler tilstrækkelig til, at et underskud ikke er endeligt. I sag C-123/11, A Oy, udtalte EU- Domstolen først, at koncernen efter gennemførelse af de påtænkte dispositioner ikke længere syntes at have mulighed for at påberåbe sig datterselskabets underskud i Sverige156. Imidlertid kunne »disse konkrete forhold [...] dog ikke i sig selv godtgøre, at der ikke foreligger nogen mulighed for at tage hensyn til det underskud, der er genereret i datterselskabets hjemstat.«157.
Yderligere har EU-Domstolen i sagerne C-607/17, Memira, og C-608/17, Holmen, fastslået, at det forhold, at den teoretiske mulighed for underskudsanvendelse fremstår som altovervejende usandsynlig ud fra en kommerciel betragtning, er uden betydning for endelighedsvurderin- gen158. Underskud er ikke endelige, »medmindre moderselskabet godtgør, at det er umuligt for det at udnytte disse underskud.«159. Denne praksis kan tages til udtryk for, at endelighedsvur- deringen er særdeles streng. EU-Domstolen tillægger det ingen betydning, at evt. retlige alter- nativer, der fratager et underskud dets endelige karakter, er usandsynlige fra et forretningsmæs- sigt perspektiv, og derfor ikke reelt kan forventes udnyttet. Ifølge EU-Domstolen er et under- skud således ikke endeligt, hvis der efter udlandets skatteregler blot er mulighed for at anvende underskuddet, desuagtet sandsynligheden for at muligheden udnyttes.
En så streng endelighedsvurdering synes ikke anlagt i dansk praksis. I SKM2020.299.ØLR fandt Landsretten, at en teoretisk mulighed for underskudsanvendelse ikke fratager et under- skud dets endelige karakter, når de konkrete omstændigheder medfører, at muligheden for un- derskudsanvendelse kun er af hypotetisk karakter. Flere bindende svar illustrerer ligeledes, at der tages hensyn til de konkrete omstændigheder. I XXX0000.000.XX fandt Skatterådet, at det var for vidtgående at pålægge koncernen at overdrage rettigheden til anvendelse af koncernens licenser til en tredjepart som betingelse for at opnå et endeligt underskud. Hermed anerkendes et underskuds endelige karakter, hvis det efter en konkret vurdering viser sig, at den teoretiske mulighed for at anvende et underskud ikke giver mening fra et forretningsmæssigt perspektiv. Det står i kontrast til EU-Domstolens praksis i sagerne C-607/17, Memira, og C-608/17, Hol- men. Yderligere fandt Skatterådet i XXX0000.000.XX, at underskud efter en konkret vurdering ikke kunne være udnyttet i Norge, hvis de norske skatteregler var identiske med de danske, fordi de relevante koncernselskaber ikke havde genereret overskud, hvori underskud kunne modregnes. Der ville således ikke konkret være sket underskudsudligning, selv om de norske regler var identiske med danske. Derfor var underskuddet endeligt.
Sagerne viser, at dansk praksis, i højere grad end EU-praksis, inddrager konkrete forhold i endelighedsvurderingen. Det kan føre til, at Danmark indrømmer fradrag for endelige under- skud i situationer, hvor det ikke er påkrævet efter EU-retten. EU-retligt er der ikke noget til
156 Sag C-123/11, A Oy, præmis 51.
157 Ibid., præmis 52.
158 Sag C-607/17, Memira, præmis 26 og sag C-608/17, Holmen, præmis 38.
hinder for denne lempeligere tilgang til fradragsindrømmelse, men det er vanskeligt at se de danske argumenter herfor, hvilket heller ikke synes at være hensigten med SEL § 31 E.
Derudover består en udfordring ift. opgørelsen af underskuddet. SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt. bestemmer, at det fradragsberettigede beløb skal opgøres efter danske regler. Xxxxxxxx søger at undgå forskelsbehandling i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis i sag C-123/11, A Oy. I direkte konflikt med ordlyden af SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt. og forarbejderne fandt Skatterådet i XXX0000.000.XX, at størrelsen af det endelige underskud i Tyskland var maksi- meret til opgørelsen efter de strengere tyske regler. Et resultat efter bestemmelsens ordlyd ville reelt føre til omvendt forskelsbehandling. Selv om der ikke er noget EU-retligt til hinder herfor, er det uhensigtsmæssigt for medlemsstaterne. Problemstillingen falder tilbage på, at der ikke er harmoniserede skatteregler på området, hvorfor Danmark efter en ordlydsfortolkning kan risikere at skulle kompensere for mindre gunstige skatteregler i udlandet. Dette vil muligvis kunne undgås med henvisning til EU-Domstolens praksis i bl.a. sag C-322/11, K, hvoraf det følger, at medlemsstaterne ikke er forpligtede til at tage hensyn til negative virkninger af sær- egenheder ved udlandets skattelovgivning. Skal dette være retsstillingen i Danmark, vil det kræve en ændring af ordlyden i SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt. En sådan lovændring synes at kunne rummes inden for EU-Domstolens praksis. Det ændrer dog ikke på, at en stringent ordlydsfor- tolkning på nuværende tidspunkt indebærer en risiko for omvendt forskelsbehandling til ugunst for Danmark.
6. Selskabsskattelovens § 31 E i et samfundsøkonomisk perspektiv
Lovforslag nr. L 28 blev mødt af politisk modstand, bl.a. med argumentet om, at SEL § 31 E vil føre til et økonomisk tab i Danmark, når udenlandske enheder, der aldrig har svaret skat i Danmark, kan få dansk fradrag for uudnyttede underskud ved at overføre disse til deres danske moderselskab, når underskuddene er endelige160. Bekymringen er, at SEL § 31 E kan medvirke til at udhule indkomstskatten fra selskaber til skade for skatteprovenuet og den danske økonomi som helhed. I dette kapitel undersøges, hvorvidt bekymringen er velbegrundet.
6.1 Selskabsskattelovens § 31 E og skatteprovenuet
Den offentlige sektor finansieres af skatter og afgifter. En reduktion i skatteprovenuet fra bl.a. selskabsskat har således en negativ indvirkning på de offentlige finanser, hvorfor skatteprove- nuet udgør et væsentligt hensyn ved indretning af skattesystemet.
6.1.1 Påvirkning af det danske skatteprovenu
Tabel 6.1.1.1 og figur 6.1.1.1 nedenfor viser, hvor stor en andel selskabsskatten udgør af de totale skatteindtægter over de seneste fem år. Selskabsskat dækker over skat, der er beregnet af den skattepligtige indkomst for selskaber underlagt almindelig selskabsbeskatning korrigeret
160 L 28 (2020), Tillæg F, s. 8.
161 Skatteministeriet (2023), s. 10.
for udbytte, udenlandsk virksomhed og dobbeltbeskatning162. Generelt bemærkes, at celler ud- fyldt med grå indeholder data udtrukket fra relevante databaser, mens øvrige oplysninger er egne fremstillinger.
Tabel 0.0.0.0: Selskabsskat som andel af de samlede skatteindtægter i perioden 2019-2023
Xxx.xx. (afrundet) | 2019 | 2020 | 2021 | 2022 | 2023 | Middel |
Skatter og afgifter i alt | 1.098 | 1.111 | 1.222 | 1.196 | 1.225 | 1.170 |
Selskabsskat | 71 | 67 | 100 | 87 | 104 | 86 |
Selskabsskat % | 6,47% | 6,03% | 8,18% | 7,27% | 8,49% | 7,29% |
Kilde: Xxxxxxxxxxxxxxx.xx/XXXX.
Af tabel 6.1.1.1 fremgår det, at de totale skatteindtægter har varieret betragteligt over de seneste fem år. I 2019 var tallet lavest med ca. 1.100 mia. kr., mens det i 2023 var rekordhøjt med
1.225 mia. kr. I gennemsnit for 2019-2023 udgør de totale skatteindtægter i alt 1.170 mia. kr. Tilsvarende de totale skatteindtægter var provenuet fra selskabsskat lavest i 2019 med 71 mia. kr. og højest i 2023 med 104 mia. kr. Fælles for alle årene er, at selskabsskatten udgør en lille andel af de samlede skatteindtægter. Relativt opgjort svarer det til, at selskabsskatten i 2021 udgjorde ca. 8 pct. af de samlede skatteindtægter, mens andelen var ca. 7 pct. i 2022. I gen- nemsnit for 2019-2023 svarer det til ca. 7 pct.
Figur 0.0.0.0: Selskabsskat som andel af de samlede skatteindtægter i perioden 2019-2023
Kilde: Egen fremstilling baseret på data fra Xxxxxxxxxxxxxxx.xx/XXXX, som gengivet i tabel 6.1.1.1.
162 DST (2022), s. 3.
At selskabsskatten kun udgør en mindre andel af de samlede skatteindtægter, tydeliggøres i figur 6.1.1.1 ovenfor. Graferne viser, at selskabsskatteprovenuet ligger betragteligt lavere end det samlede skatteprovenu over hele tidsperioden. Selv om selskabsskat er en væsentlig ind- tægtskilde for staten, rangerer selskabsskat kun på en fjerdeplads i årene 2019-2023, når det kommer til sammensætningen af skatteindtægterne163. F.eks. vægter indkomstskat fra fysiske personer betydeligt højere.
Under lovbehandlingen blev der spurgt ind til, hvordan statens skatteprovenu forventedes på- virket med indførelsen af SEL § 31 E. SEL § 31 E vil, ifølge Skatteministeren, »isoleret set trække i retning af et mindreprovenu, der ikke umiddelbart lader sig kvantificere, men dog skønnes at være relativt begrænset.«.164 Udtalelsen må forstås i sammenhæng med, at fradrags- betingelserne i SEL § 31 E er strenge, ligesom provenuet fra selskabsskatterne kun udgør en mindre del af statens samlede skatteindtægter.
For at få indblik i, hvordan SEL § 31 E faktisk har påvirket selskabsskatteprovenuet, har vi anmodet om aktindsigt hos Skattestyrelsen. Vi har modtaget oplysninger om størrelsen på fra- dragsbeløb indberettet af danske moderselskaber i medfør af SEL § 31 E. Data er modtaget for indkomstårene 2021 og 2022, og er gengivet i tabel 6.1.1.2 nedenfor. SEL § 31 E har haft virkning siden indkomståret 2019, men grundet systemmæssige udfordringer hos Skattestyrel- sen har det ikke været muligt at få data for indkomstårene 2019 og 2020. Yderligere afsluttes indberetningen for indkomståret 2023 ikke tids nok til, at der kan opgøres retvisende tal for året.
Tabel 0.0.0.0: Fradrag efter selskabsskattelovens § 31 E i indkomstårene 2021 og 2022
2021 | 2022 | Total | |
Beløb indberettet (mio. kr. - afrundet) | 119 | 68 | 187 |
Antal selskaber, der har indberettet beløb | 26 | 27 | 53 |
Antal kontroller gennemført | 8 | 1 | 9 |
Kilde: Aktindsigt fra Skattestyrelsen.
Tabel 6.1.1.2 ovenfor viser, at der for indkomståret 2021 er indberettet fradrag for endelige underskud i udenlandske enheder for 119 mio. kr. For indkomståret 2022 er tallet næsten hal- veret til 68 mio. kr. Summeret for de to indkomstår er der givet fradrag i danske moderselska- bers indkomstopgørelser for 187 mio. kr. efter SEL § 31 E. Af aktindsigtens oplysninger frem- går, at gennemførte kontroller ikke har ført til ændringer af indberettede fradragsbeløb.
Fradragsbeløbene oplyst af Skattestyrelsen afspejler det totale beløb, hvormed den skatteplig- tige indkomst er reduceret. Med andre ord er der tale om fradragenes nominelle værdier og ikke deres skatteværdier. Fradragsbeløbene må derfor sammenholdes med den skattepligtige indkomst i skatteydende selskaber fremfor selve selskabsskatten i tabel 6.1.1.1. Det skyldes, at selskabsskatten er udtryk for den beregnede skat, der er betalt på baggrund af indkomstgrund- laget. Sammenligningen af fradragsbeløbene indrømmet med hjemmel i SEL § 31 E og den
163 Skatteministeriet (2021), s. 52 og Skatteministeriet (2023), s. 10.
164 L 28 (2020), svar på spørgsmål 6.
Tabel 0.0.0.0: Fradrag efter selskabsskattelovens § 31 E sammenlignet med kapitalselskabers skattepligtige indkomst i indkomstårene 2021 og 2022
Mio. kr. (afrundet) | 2021 | 2022 | Total |
Skattepligtig indkomst (A/S og ApS) | 437.086 | 394.076 | 831.162 |
Indberettede fradrag (SEL § 31 E) | 119 | 68 | 187 |
Skattepligtig indkomst tillagt fradragsbeløb | 437.205 | 394.144 | 831.349 |
Fradragsbeløb i % af skattepligtig indkomst | 0,27‰ | 0,17‰ | 0,22‰ |
Kilde: Egen fremstilling baseret på data fra Xxxxxxxxxxxxxxx.xx/XXXXX0 og aktindsigt fra Skattestyrelsen.
Ved at tillægge fradragsbeløbene til den skattepligtige indkomst i kapitalselskaberne, findes den skattepligtige indkomst før fradrag efter SEL § 31 E. Dernæst kan den andel, som fradra- gene udgør af den skattepligtige indkomst, beregnes. Af beregningerne følger, at fradragene i 2021 og 2022 kun svarer til hhv. 0,27 promille og 0,17 promille af den skattepligtige indkomst. Totalt for 2021 og 2022 er der indrømmet fradrag efter SEL § 31 E svarende til 0,22 promille af den skattepligtige indkomst i kapitalselskaber. Udtrykt på en anden måde svarer det til, at der i 2021 pr. 3.663 kr. skattepligtig indkomst er givet 1 kr. i fradrag efter SEL § 31 E. I 2022 er der pr. 5.814 kr. skattepligtig indkomst givet 1 kr. i fradrag efter bestemmelsen. Det skal imidlertid bemærkes, at der ikke indrømmes fradrag i lige forhold til selve udgiften.
Henset til, at fradrag efter SEL § 31 E dels kun er relevant for grænseoverskridende endelige underskud og dels forudsætter, at en række strenge betingelser opfyldes, synes de forholds- mæssige størrelser ikke at være overraskende små. Ud fra disse betragtninger understøttes Skat- teministerens udtalelse om, at mindreprovenuet fra indførelsen af SEL § 31 E er relativt be- grænset. Det gælder særligt, når der i øvrigt henses til, at selskabsskatten udgør en lille del af det samlede skatteprovenu, jf. tabel 6.1.1.1 og figur 6.1.1.1.
Ud fra ovenstående konstateres, at fradrag givet efter SEL § 31 E er på et forholdsvis begrænset niveau i 2021 og 2022. Det har ikke været muligt at lave en lignende undersøgelse af indkomst- årene 2019 og 2020, men fradrag i disse indkomstår kan potentielt være større end i 2021 og 2022. Tages det i betragtning, at bestemmelsen har været ventet som følge af praksis fra EU- Domstolen166, er det ikke usandsynligt, at fradragsmuligheden er hyppigere anvendt i bestem- melsens første leveår. Det er heller ikke forventningen, at fradrag givet efter SEL § 31 E er aftagende, selv om der næsten er sket en halvering fra 2021 til 2022. Begivenheder som f.eks. covid-19 og geopolitiske spændinger kan påvirke koncerners økonomi negativt, hvorfor det ikke vil være overraskende, hvis lokalt oparbejdede underskud på sigt tages hjem til Danmark med hjemmel i SEL § 31 E.
165 Se afsnit 4.1.1.
166 Se afsnit 3.3.
For at få et bedre indblik i potentialet for anvendelsen af SEL § 31 E har vi lavet et dataudtræk fra Orbis. Udtrækket identificerer retligt ophørte udenlandske datterselskaber, der var hjemme- hørende i EU/EØS, og som havde et dansk moderselskab, der ejede mere end 50 pct. af kapi- talen. Udsøgningsstrategien er beskrevet i bilag 1, og bilag 2 indeholder det filtrerede data- grundlag.
Dataudtrækket viser, at der er 2.509 udenlandske datterselskaber inden for EU/EØS, som er retligt ophørte. Eftersom SEL § 31 E har virkning fra og med 2019, har det været relevant at identificere de udenlandske datterselskaber, der er retligt ophørte i perioden 2019-2023. Peri- odens sidste år er 2023, som er det seneste tilgængelige fulde år. Ud af de 2.509 udenlandske datterselskaber er 243 selskaber retligt ophørt i den relevante periode.
Fradrag efter SEL § 31 E kan gives for underskud, der er lidt siden 2005167. Derfor undersøges de realiserede driftsresultater i de ophørte datterselskaber tilbage til og med 2005. Efter SEL § 31 E gives der fradrag for endelige underskud, der opgøres som et akkumuleret underskud for hele perioden. Et underskud i udlandet er endeligt, når det ikke har været eller er muligt at anvende underskuddene lokalt i tidligere, indeværende eller fremtidige indkomstår168. Et en- deligt underskud kan således opstå, når lokalt genererede underskud ikke kan rummes i efter- følgende evt. positive resultater. Negative driftsresultater er fremhævet med rød i bilag 2. Ved en gennemgang af de realiserede driftsresultater i de relevante 243 selskaber, er der identifice- ret 76 selskaber, der har givet underskud i perioden 2005-2023 i et omfang, der ikke har kunne rummes i fremtidige overskud. Disse selskaber er generelt fremhævet med gul i bilag 2, men tre af dem er fremhævet med grøn, jf. nedenfor.
Det bemærkes, at databehandlingen har været under forudsætning af, at der ikke gælder lokale regler, som giver mulighed for at anvende underskud i tidligere års overskud. Kun få lande har sådanne regler om tilbageførsel af underskud, hvorfor afgrænsningen ikke menes at påvirke undersøgelsens validitet. Videre er det forudsat, at de lokale regler om underskudsfremførsel ikke indeholder tidsmæssige begrænsninger på under ti år. Endeligt ses der bort fra, at der evt. har været mulighed for at modregne underskud i overskud hos andre koncernforbundne selska- ber i samme land, hvis de lokale regler tillader sambeskatning. De to sidstnævnte antagelser påvirker validiteten negativt, da flere EU/EØS-lande har tidsmæssige begrænsninger om un- derskudsfremførsel på f.eks. fem år, ligesom sambeskatning også tillades i flere lande. De er imidlertid fundet nødvendige for at kunne håndtere datasættet.
Langt størstedelen af de identificerede 76 datterselskaber har forskellige danske moderselska- ber, mens enkelte har samme moderselskab. F.eks. har Samsøe & Samsøe Holding A/S flere underskudsgivende datterselskaber i Norge. Hvis det hypotetisk antages, at Samsøe & Samsøe Holding A/S har indberettet fradrag for endelige underskud efter SEL § 31 E, vil oplysningen kun figurere i form af ét selskab, der har anvendt bestemmelsen. Aktindsigten, gengivet i tabel 6.1.1.2, viser, at 26 selskaber har anvendt SEL § 31 E i 2021, mens 27 selskaber har anvendt bestemmelsen i 2022. I alt har 57 selskaber fået fradrag efter SEL § 31 E. Det vides ikke, om der er sammenfald mellem selskaberne, som har fået fradrag i 2021 og 2022. Ligeledes er det uvist, om de selskaber, der faktisk har anvendt bestemmelsen, fremgår af dataudtrækket fra Orbis. Sammenholdt med dataudtrækket, hvor 76 underskudsgivende datterselskaber er iden- tificeret for perioden 2019-2023, synes bestemmelsen anvendt i et rimeligt omfang. Det er imidlertid værd at bemærke, at SEL § 31 E hjemler fradrag for underskud i udenlandske dat- terselskaber, faste driftssteder og fast ejendom, mens udsøgningen er afgrænset til dattersel-
167 Se afsnit 4.1.3.3.
168 Se afsnit 4.1.3.1.
skaber. For datterselskaber gælder fradragsretten både ift. direkte ejede og indirekte ejede dat- terselskaber, men af hensyn til databearbejdelse, er udsøgningen begrænset til direkte ejede datterselskaber. Potentialet for at anvende bestemmelsen synes derfor større, end både aktind- sigten, jf. ovenfor, og Orbis-udsøgningen afspejler.
For nærmere at belyse betydningen af SEL § 31 E for den danske skattebase, er tre selskaber udvalgt. Selskaberne er udvalgt, fordi deres driftsresultater viser, at der kan være grundlag for fradrag efter SEL § 31 E. Det skyldes, at selskaberne enten har været kronisk underskudsgi- vende eller ikke har genereret tilstrækkelige overskud, der kan rumme tidligere oparbejdede underskud. Hermed lægges det til grund, at der ikke har været mulighed for at anvende under- skuddene lokalt, hvorfor SEL § 31 E kan være relevant for de danske moderselskaber.
Tabel 0.0.0.0: Driftsresultater i tre udvalgte underskudsgivende ophørte udenlandske dattersel- skaber
Driftsresultat Mio. kr. (afrun- det) | EXPEDIENT | GREEN HILL 2001 S.R.L. | KRUUSE POLSKA SP. Z.O.O. |
2013 | -5 | -4 | -3 |
2014 | -41 | -2 | -3 |
2015 | -43 | -2 | -2 |
2016 | -43 | -2 | -3 |
2017 | -36 | -1 | -2 |
2018 | -190 | -1 | -2 |
2019 | 8 | -7 | 0,6 |
2020 | n.a. | -0,6 | -2 |
2021 | n.a. | -0,8 | 0,04 |
2022 | n.a. | -0,3 | -1 |
Akk. uudnyt- tede drifts- underskud | -350 | -21 | -17 |
Kilde: Udtræk fra Orbis. Se i øvrigt bilag 2.
Det belgiske selskab, EXPEDIENT, ophørte i 2019 med et positivt driftsresultat for året på 8 mio. kr. I årene op til havde selskabet genereret underskud fra driften, hvor særligt et stort underskud i 2018 på 190 mio. kr. er iøjnefaldende. Primo ophørsåret 2019 udgjorde de akku- mulerede underskud 358 mio. kr. Det positive resultat i 2019 var ikke tilstrækkeligt til at dække de oparbejdede underskud, hvorfor der ved ophøret i 2019 restererede 350 mio. kr. i udnyttede underskud. Det italienske selskab, GREEN HILL 2001 S.R.L., blev taget under likvidation i 2022 efter at have været kronisk underskudsgivende siden 2013. Det forhold, at selskabet har været kronisk underskudsgivende, betyder, at der ikke har været overskud at modregne under- skuddene i. Derfor opgøres et akkumuleret uudnyttet underskud på 21 mio. kr. i likvidationså- ret. Det polske selskab, KRUUSE POLSKA SP. Z.O.O., blev likvideret i 2022. Selskabet havde overvejende givet underskud, men i 2019 og 2021 var der mindre driftsoverskud på 0,6 mio. kr. hhv. 0,04 mio. kr. Disse driftsoverskud var imidlertid ikke store nok til at kunne rumme
tidligere oparbejdede underskud. Samlet bestod et akkumuleret underskud fra driften på 17 mio. kr. ultimo 2022.
Det bemærkes, at de opgjorte akkumulerede restunderskud ikke nødvendigvis udtrykker, hvad der vil kunne fradrages i den danske indkomstopgørelse efter SEL § 31 E. De indikerer blot omfanget af lokalt oparbejdede underskud, som potentielt kan indgå i et dansk moderselskabs indkomstopgørelse. Tallene afspejler, at det ikke er ubetydelige underskud, der kan fradrages i Danmark efter reglen i SEL § 31 E. Bekymringen om, at bestemmelsen kan medvirke til at udhule indkomstskatten fra selskaber til skade for skatteprovenuet, er for så vidt reel, idet be- stemmelsen, alt andet lige, har den virkning. Imidlertid synes bestemmelsen fortsat at have begrænset indflydelse på det samlede skatteprovenu i Danmark.
6.1.2 Alternativ udformning af selskabsskattelovens § 31 E
Som beskrevet i afsnit 6.1.1 ovenfor vil indrømmelse af grænseoverskridende fradrag i Dan- mark for endelige underskud opstået i udlandet, alt andet lige, have en negativ effekt på det danske skatteprovenu. Den negative effekt forårsages bl.a. af ikke-harmoniserede skattesyste- mer, som påvirker grænseoverskridende etableringer ved asymmetrisk skattemæssig behand- ling af overskud og underskud. Overskud beskattes ved indtægtserhvervelsen, mens anvendel- sen af underskud f.eks. forudsætter modregning i senere års overskud eller andre koncernsel- skabers positive resultater.169 Asymmetrien udgør en hindring for grænseoverskridende etab- leringer. SEL § 31 E vender imidlertid asymmetrien på hovedet ved at tilbyde en mere fordel- agtig skattemæssig behandling af underskud i form af grænseoverskridende fradrag uden til- svarende beskatning af overskud.
Med den nuværende udformning af SEL § 31 E baseres fradraget på skattereglerne, herunder skattesatsen i moderselskabets land, navnlig Danmark. Det skaber en yderligere asymmetri, idet overskud i datterselskabet opgøres efter udlandets skatteregler og beskattes efter skattesat- sen i udlandet, mens endelige underskud kan fradrages i Danmark opgjort efter danske regler og den danske skattesats. Denne udformning medfører, at Danmarks omkostninger forbundet med at fastholde en høj skattesats, alt andet lige, bliver højere, når Danmark skal give fradrag for udenlandske underskud ud fra samme danske skattesats. Omvendt opnår koncerner en hø- jere skatterabat, når underskud kan modregnes i højskattelande som Danmark sammenlignet med et lavskatteland, hvori datterselskabet potentielt er hjemmehørende. Det er en dyr løsning for den enkelte medlemsstat, fordi der på den ene side skal fastholdes en skattesats, der opret- holder et vist skatteprovenu, mens der på den anden side er hård konkurrence mellem med- lemsstaterne om at tiltrække og fastholde virksomheders etableringer. Denne konkurrence vil, alt andet lige, føre til, at ligevægtsskattesatsen bliver lavere i de implicerede medlemsstater. Skatteprovenuet påvirkes markant, når Danmark skal give fradrag efter egen skattesats, hvis skattesatsen i datterselskabets land er lavere. Som følge af presset på skattesatsen bliver ned- gangen i skatteprovenuet endnu større end den direkte virkning af indførelsen af en grænse- overskridende fradragsret.170
Det synes imidlertid muligt at minimere de negative konsekvenser for skatteprovenuet og der- med også indirekte for samfundsøkonomien. Fradraget kan i stedet baseres på skattereglerne og skattesatsen i datterselskabets land fremfor regelsættet i Danmark171. Det vil bl.a. betyde, at der ikke længere er asymmetri i den skattemæssige behandling af overskud og underskud, fordi reglerne i datterselskabets land anvendes såvel til beskatning af overskud som fradrag for un-
169 Xxxxxxx & Xxxxxx (2013), s. 1.
170 Xxxxxxx & Xxxxxx (2013), s. 10 og 13.
171 Ibid., s. 26.
derskud. Det vil også betyde, at konkurrencen mellem medlemsstaternes skattesystemer mind- skes. Medlemsstaterne har ikke samme incitament til at sænke deres skattesats, da det, alt andet lige, bliver mindre dyrt at opretholde skattesatsen. Efter denne regelkonstruktion er Danmark ikke forpligtet til at indrømme et højere fradrag, end opgørelsen i datterselskabets land viser. Tilsvarende vil koncerner i mindre grad kunne spekulere i at opnå fradrag i Danmark til højere skatteværdi relativt til værdien i datterselskabets hjemland. Selve muligheden for grænseover- skridende fradrag kan i sig selv være medvirkende til at øge investeringsniveauet i verden, jf. nedenfor i afsnit 6.2.1. Dette tilskynder medlemsstaterne til at hæve skattesatsen for at opnå et højere skatteprovenu. Ligevægtsskattesatsen vil således være højere i dette tilfælde end efter den nugældende udformning af SEL § 31 E. Det vil også betyde, at det danske skatteprovenu ikke tilsvarende udhules af de højere fradrag. Den samlede konsekvens af den alternative ud- formning er, at reduktionen i skatteprovenuet bliver mindre end den direkte virkning af selve indførelsen af SEL § 31 E.172
Ovenstående sår tvivl om, hvorvidt SEL § 31 E er indrettet på en økonomisk hensigtsmæssig måde. Ifølge bestemmelsen skal fradraget gives i Danmark, moderselskabets land, ud fra en opgørelse, der tager udgangspunkt i de danske skatteregler. Det må således forventes, at be- stemmelsen resulterer i et større skatteprovenutab, end hvis fradraget i stedet baseres på reg- lerne i datterselskabets land. Lovgiver kan med fordel overveje denne alternative indretning af bestemmelsen med henblik på at minimere de negative økonomiske konsekvenser ved den nu- værende udformning af SEL § 31 E.
6.2 Makroøkonomiske konsekvenser ved selskabsskattelovens § 31 E
Afsnit 6.1.1 antyder, at fradrag indrømmet efter SEL § 31 E har begrænset betydning for det danske skatteprovenu, hvilket vil være tilfældet i endnu højere grad med den alternative ord- ning beskrevet i afsnit 6.1.2. Til trods for en tilsyneladende begrænset indflydelse på skatte- provenuet kan SEL § 31 E have afledte konsekvenser for den danske samfundsøkonomi grun- det mulige påvirkninger af makroøkonomiske variable.
6.2.1 Indflydelse på investeringsniveauet i Danmark og verden
Ifølge EU-Domstolens praksis kan medlemsstaters skatteregler udgøre hindringer for etable- ringsfriheden173. Nationale skatteregler kan således begrænse internationaliseringen. Omvendt kan de også i sig selv udgøre et incitament til grænseoverskridende etablering. Skattemæssige fordele er en ekstern trigger bag internationalisering, som kan få et selskab til proaktivt at in- vestere i udlandet med henblik på at kunne udnytte lokale skattefordele174. Skattelempelser kan bl.a. være medvirkende til, at et selskab overhovedet beslutter at ekspandere sin virksomhed ud over hjemmemarkedets grænser175. En grænseoverskridende fradragsret, som SEL § 31 E, har således betydning for koncerners beslutninger om, hvor investeringer skal placeres, når potentielle fremtidige tab og muligheden for skattemæssigt at udnytte disse tab tages i betragt- ning. F.eks. investeres der mindre i lande, hvor underskudsfremførsel begrænses tidsmæssigt, samt i lande, der ikke tillader koncernintern underskudsudligning.176 Favorabel skattemæssig behandling af underskud påvirker således beslutningen om at investere i udlandet. Overføres disse tanker til SEL § 31 E, kan et dansk moderselskabs fradragsret for endelige underskud i
172 Xxxxxxx & Xxxxxx (2013), s. 13-16.
173 Se afsnit 3.2 og 3.3.
174 Hollensen (2012), s. 38.
175 Xxxxxxx & Xxxxx (1989), s. 50.
176 Dressler & Overesch (2013), s. 516 og 528-530.
udenlandske datterselskaber xxxxxx, at koncernen ikke er nær så tilbageholdende med at fore- tage investeringer i udlandet grundet favorable muligheder for underskudsanvendelse i Dan- mark.
Ud fra disse betragtninger kan fradragsretten i SEL § 31 E medføre, at risikable, men højt profitable, investeringer placeres i udlandet udenfor dansk beskatning. Viser det sig efterføl- gende, at investeringen var urentabel, kan lokalt oparbejdede underskud potentielt fradrages i Danmark. Tab på investeringer i udlandet kan således udgøre skatteaktiver i Danmark. SEL § 31 E synes derfor ikke at være en neutral bestemmelse for så vidt angår skattemæssige incita- menter til udenlandske investeringer. Heri ligger en vis risiko for, at SEL § 31 E bidrager til at mindske investeringsniveauet i Danmark, hvis investeringer i stedet placeres i udlandet. Det vil betyde, at investeringsniveauet i udlandet, alt andet lige, bliver højere.
6.2.2 Kortsigtede konsekvenser
6.2.2.1 Det aggregerede marked
For at analysere hvilke samfundsøkonomiske konsekvenser ændringer i investeringsniveauet, forårsaget af SEL § 31 E, kan have i Danmark og verden, tages der udgangspunkt i modellen for det aggregerede marked, AD/AS-modellen. Modellen afspejler et imaginært marked for alle varer og tjenesteydelser og beskriver udviklingen i realt bruttonationalprodukt (BNP) og priserne samt deres sammenhæng ved ændringer i det aggregerede udbud og den aggregerede efterspørgsel.
Det aggregerede udbud, AS, udtrykker relationen mellem prisniveauet og en udbudt mængde af realt BNP, hvilket vil sige den samlede produktion renset for inflation. Hældningen på ud- budskurven afhænger af, om der måles på kort eller lang sigt. Den langsigtede aggregerede udbudskurve, LAS, angiver forholdet mellem realt BNP og prisniveauet på lang sigt, hvor løn- niveauet er fleksibelt og dermed ændrer sig i samme forhold som prisniveauet for at opretholde fuld beskæftigelse. Derfor er LAS-kurven vertikal og lig med potentielt BNP. Til forskel herfor afspejler den kortsigtede aggregerede udbudskurve, SAS, en situation, hvor det nominelle løn- niveau, prisen på andre produktionsfaktorer og potentielt BNP er konstante. En stigning i pris- niveauet vil på kort sigt føre til en stigning i realt BNP. Det skyldes, at de nominelle lønninger ikke kan tilpasse sig ændringer i prisniveauet på kort sigt, hvorfor prisstigningen ikke efterføl- ges af stigende omkostninger for virksomhederne. Derfor vil virksomhederne øge produktio- nen, og dermed udbuddet af realt BNP, når priserne stiger.
På den anden side udtrykker den aggregerede efterspørgsel, AD, relationen mellem den efter- spurgte mængde af realt BNP og prisniveauet. Efterspørgslen efter realt BNP er summen af husholdningernes forbrug, virksomhedernes investeringer, det offentlige forbrug og nettoek- sporten. AD-kurvens negative hældning skyldes dels, at et højere prisniveau udhuler formu- erne, hvilket fører til mindre forbrug og mere opsparing, og dels substitutionseffekter i form af intertemporal substitution og international substitution. Førstnævnte opstår, fordi en prisstig- ning gør det mere attraktivt at spare op, når den nominelle rente stiger med priserne. Der sub- stitueres væk fra forbrug allerede på tidspunktet for prisstigningen og over mod et større for- brug i fremtiden. En prisstigning gør også nationale varer dyrere sammenlignet med udenland- ske varer, hvorfor der substitueres væk fra nationale varer.177
Figur 6.2.2.1 nedenfor illustrerer, hvilke effekter SEL § 31 E kan have på realt BNP og priserne via påvirkning af investeringsniveauet. For verden (a) og Danmark (b) er udgangssituationen
177 Parkin m.fl. (2017), s. 618-623.
en langsigtsligevægt med fuld beskæftigelse. Realt BNP er lig med Ypotentielt, mens priserne er lig med P0.
Figur 0.0.0.0: Kortsigtet AD/AS-model for verden og Danmark
Kilde: Egen fremstilling.
Et øget investeringsniveau i verden gør kapitalapparatet større. Det vil, alt andet lige, føre til en bedre arbejdsproduktivitet, jf. afsnit 6.2.2.2 nedenfor om arbejdsmarkedet. Grundet bedre udnyttelse af produktionsfaktorerne, vil et øget investeringsniveau føre til, at potentielt BNP vokser. Der opstår økonomisk vækst i verden. Derfor forskydes LAS-kurven mod højre fra LAS0 til LAS1 i figur 6.2.2.1 (a). Ligeledes forskydes SAS-kurven mod højre fra SAS0 til SAS1. LAS-kurven og SAS-kurven forskydes lige meget, når det forudsættes, at det prisniveau, hvor- ved der opnås fuld beskæftigelse, er uændret. Grafisk afspejles det ved, at prisen er uændret ved P0, når udbuddet betragtes isoleret.178
På efterspørgselssiden er et øget investeringsniveau i verden udtryk for, at aktiviteten i ver- denssamfundet stiger. Hermed stiger efterspørgslen, så AD0 flytter mod højre til AD1. Stignin- gen i efterspørgslen mødes af en større produktion, hvilket giver en stigning i realt BNP og prisniveauet på kort sigt. Ligevægtsmængden stiger til Y1, mens prisniveauet stiger til P1. Som illustreret i figur 6.2.2.1 (a), bliver realt BNP hermed større end potentielt BNP i kortsigtslige- vægten, hvorved der skabes et inflationsgab. Årsagen er, at den nominelle løn på kort sigt ikke tilpasser sig hurtigt nok til at fastholde fuld beskæftigelse, hvor realt BNP er lig med potentielt BNP, jf. ovenfor.
Når investeringsniveauet stiger, vil virksomhedernes udgifter tillige stige. De aggregerede ud- gifter, som er summen af privat forbrug, investeringer, offentligt forbrug og nettoeksport, sti- ger. Med andre ord stiger realt BNP. Denne stigning forøger den samlede disponible indkomst, som vokser lige så meget som realt BNP. En stigning i den disponible indkomst forøger tilsva- rende de samlede forbrugsudgifter, som igen øger de aggregerede udgifter. Det afføder endnu en stigning i realt BNP og den disponible indkomst, som igen får forbrugsudgifterne til at stige.179 Den oprindelige stigning i investeringsniveauet, som potentielt er forårsaget af SEL § 31 E, har således en multiplikatoreffekt, hvor den eksogene påvirkning får en større effekt grundet endogene effekter i form af højere disponibel indkomst og øget forbrug. AD-kurven
178 Parkin m.fl. (2017), s. 620.
179 Ibid., s. 642-650.
forskydes derfor yderligere mod højre fra AD1 til AD2. Realt BNP og priserne stiger yderligere til Y2 og P2. Som afspejlet i figur 6.2.2.1 (a) bliver inflationsgabet i verden endnu større, hvilket også skyldes, at efterspørgslen er steget mere end det langsigtede aggregerede udbud.
For Danmark kan SEL § 31 E betyde et fald i investeringsniveauet, jf. afsnit 6.2.1. Et givent investeringsbeløb, som tidligere har været forbeholdt investeringer i Danmark, men som nu fordeles mellem Danmark og verden, vil, alt andet lige, reducere investeringer i Danmark. Uan- set at der herved ikke foretages yderligere investeringer, er det ikke ensbetydende med, at ek- sisterende investeringer reduceres. Grafisk betyder dette, at der i figur 6.2.2.1 (b) ikke sker ændringer på udbudssiden. Derimod får et lavere investeringsniveau efterspørgslen til at falde, fordi den samlede aktivitet i samfundet falder. Det betyder, at AD0 rykker mod venstre til AD1. I en kortsigtsligevægt får det realt BNP til at falde fra Ypotentielt til Y1, mens prisniveauet falder fra P0 til P1. Indtræden af multiplikatoreffekten indebærer, at AD-kurven forskydes yderligere mod venstre til AD2, fordi faldet i investeringsniveauet mindsker de aggregerede udgifter og realt BNP. Det reducerer den disponible indkomst og dermed forbrugsudgifterne, hvilket igen påvirker de aggregerede udgifter og realt BNP negativt. Multiplikatoreffekten får således realt BNP og prisniveauet til at falde yderligere til Y2 og P2. Et faldende investeringsniveau i Dan- mark vil således på kort sigt skabe et recessionsgab, hvor realt BNP er mindre end potentielt BNP, jf. figur 6.2.2.1 (b).
Figur 6.2.2.1 (a) ovenfor viser, at prisniveauet stiger som følge af et øget investeringsniveau i verden muligvis afledt af SEL § 31 E. Omvendt sker der et prisfald i Danmark., jf. figur 6.2.2.1 (b). Udviklingen i priserne påvirker arbejdsmarkedet, hvor beskæftigelsen, udtrykt ved arbejds- timer, og reallønnen bestemmer ligevægten.
Figur 0.0.0.0: Arbejdsmarkedet i verden og Danmark
Kilde: Egen fremstilling.
På kort sigt afleder en prisstigning i verden en lavere realløn, da den nominelle løn udhules af prisstigningen. Det reducerer husholdningernes arbejdsudbud for samme løn, som udtrykt ved udbudskurven, LS. Reduktionen i arbejdsudbuddet forskyder LS0 mod venstre til LS1 i figur
6.2.2.2 (a). Det vil, alt andet lige, føre til en reduktion i beskæftigelsen, som falder til L1. Der- imod stiger reallønnen til w1. Grundet reduktionen i arbejdsudbuddet er virksomhederne nødt til at ansætte mere arbejdskraft for at kompensere for nedgangen i produktionen. LD-kurven,
som udtrykker virksomhedernes efterspørgsel efter arbejdskraft, forskydes derfor mod højre til LD1. Dette er en konsekvens af loven om aftagende værdi af marginalproduktet, hvorved for- stås, at den værdi, hver én times yderligere arbejde har for realt BNP, er aftagende180. Desto flere arbejdstimer, desto mindre er den gradvise værditilførsel til realt BNP. Nettoeffekten af disse modsatrettede efterspørgsels- og udbudsbevægelser kan være, at beskæftigelsen forbliver uændret ved L0, som også er lig med L2, mens reallønnen stiger yderligere til w2.
Ovenstående beskriver de umiddelbare effekter på arbejdsmarkedet i verden. Et øget investe- ringsniveau, og et deraf afledt større kapitalapparat, medfører imidlertid, at arbejdsproduktivi- teten stiger. Når et større kapitalapparat fordeles ud på en uændret arbejdsstyrke, bliver den enkelte medarbejder, alt andet lige, mere produktiv. Vækst i arbejdsproduktiviteten øger po- tentielt BNP og realt BNP, jf. figur 6.2.2.1 (a). Forbedringen i arbejdsproduktiviteten gør ar- bejdskraften mere værd, og det får efterspørgslen efter arbejdskraft til at stige. I figur 6.2.2.2
(a) flytter LD-kurven yderligere mod højre til LD2, hvorved der opstår en højere ligevægtsbe- skæftigelse ved L3. Reallønnen stiger yderligere til w3. Stigningen i reallønnen får husholdnin- gerne til at øge deres arbejdsudbud, så LS-kurven forskydes mod højre til LS2. Herved stiger beskæftigelsen yderligere til L4. Reallønnen falder derimod til w4, og er tilbage på samme ni- veau som i udgangssituationen ved w0. Ovenstående betyder, at indflydelsen fra SEL § 31 E på investeringsniveauet i verden, får beskæftigelsen til at stige, jf. figur 6.2.2.2 (a). Derudover betyder den forbedrede arbejdsproduktivitet og stigningen i arbejdsudbuddet, at potentielt BNP og realt BNP stiger, jf. figur 6.2.2.1 (a)181.
Figur 6.2.2.1 (b) angiver omvendt et prisfald i Danmark som følge af den negative påvirkning af investeringsniveauet muligvis udløst af SEL § 31 E. Det afleder en stigning i reallønnen. Husholdningerne vil derfor øge arbejdsudbuddet, så i figur 6.2.2.2 (b) forskydes LS-kurven mod højre til LS1. Isoleret betyder det, at beskæftigelsen i Danmark stiger til L1, mens realløn- nen falder til w1. Værdien af marginalproduktet er imidlertid aftagende, så virksomhederne oplever ikke samme relative værdi af at ansætte én ekstra medarbejder, uanset at arbejdsud- buddet er større182. Virksomhederne vil derfor efterspørge mindre arbejdskraft, hvorved efter- spørgselskurven flytter sig mod venstre til LD1. Herved falder beskæftigelsen fra L1 til L2. Figur 6.2.2.2 (b) illustrerer således, at beskæftigelsen er uændret, når faldet i efterspørgslen efter arbejdskraft udjævner den øgede beskæftigelse fra reallønsstigningen. Modsat påvirkes reallønnen negativt af både ændringer i udbuddet af og efterspørgslen efter arbejdskraft, hvor- for den falder yderligere til w2.
De mulige indvirkninger på investeringsniveauerne i Danmark og verden, som potentielt afle- des af SEL § 31 E, har også indflydelse på efterspørgslen efter og udbuddet af udlån og indlån i samfundet. I en åben økonomi som Danmark finansieres virksomheders investeringer af hus- holdningernes opsparinger, et evt. overskud på de offentlige finanser samt låntagning i udlan- det183. I det følgende ses der bort fra involvering af det offentlige.
180 Law of diminishing returns, jf. Parkin m.fl. (2017), s. 514-515.
181 Parkin m.fl. (2017), s. 518.
182 Parkin m.fl. (2017), s. 515.
183 Ibid., s. 541.
Figur 0.0.0.0: Lånemarkedet i verden og Danmark
Kilde: Egen fremstilling.
Et øget investeringsniveau i verden potentielt forårsaget af SEL § 31 E får efterspørgslen efter udlån til at stige, fordi virksomhederne har brug for likvider til investeringer i større kapitalap- parater, jf. afsnit 6.2.2.1. Under forventningen om, at afkastet på investeringerne overstiger udgifterne forbundet dermed, vil efterspørgselskurven i figur 6.2.2.3 (a) forskydes mod højre fra DLF0 til DLF1. Det får ligevægtsmængden af indlån og udlån til at stige fra LF0 til LF1. Samtidig stiger realrenten fra r0 til r1. På kort sigt kan SEL § 31 E således medføre, at det bliver dyrere for virksomhederne at låne penge til investeringerne. Modsat får husholdningerne en højere rente på deres indlån.
For Danmark er situationen omvendt. Et lavere investeringsniveau bevirker, at der ikke er samme aktivitet i samfundet, og derfor kan virksomhederne ikke i samme omfang forvente et positivt afkast på deres investeringer. Derfor består der ikke samme behov for likviditet til danske investeringer. Det får efterspørgslen efter udlån i Danmark til at falde, og DLF-kurven forskydes mod venstre fra DLF0 til DLF1. Som illustreret i figur 6.2.2.3 (b) er de kortsigtede virkninger heraf, at ligevægtsmængden af indlån og udlån falder fra LF0 til LF1, mens realren- ten falder fra r0 til r1. For Danmark kan SEL § 31 E således betyde, at det på kort sigt bliver billigere for virksomhederne at foretage investeringer, mens det omvendt bliver mindre attrak- tivt for husholdningerne at spare op.
6.2.3 Langsigtede konsekvenser
Afsnit 6.2.2 kan opsummeres til, at der på kort sigt opstår et inflationsgab i verden som følge af et øget investeringsniveau. Omvendt betyder et forholdsmæssigt lavere investeringsniveau i
Som illustreret i figur 6.2.2.1 (a) sker der en prisstigning i verden, hvilket betyder, at hushold- ningernes købekraft forringes, idet prisstigningen ikke modsvares af en stigning i de nominelle lønninger på kort sigt, jf. afsnit 6.2.2.2. På lang sigt kan de nominelle lønninger imidlertid tilpasse sig prisstigningen. Husholdningerne vil derfor kræve en højere løn for samme arbejds- indsats.
Figur 6.2.3: Langsigtet AD/AS-model for verden og Danmark
Kilde: Egen fremstilling.
Husholdningernes krav om en højere løn forøger virksomhedernes marginalomkostninger. Denne omkostningsstigning får virksomhederne til at begrænse det aggregerede udbud. I figur
6.2.3 (a) flytter SAS-kurven derfor mod venstre fra SAS1 til SAS2185. Isoleret får det prisni- veauet til at stige yderligere til P3, mens realt BNP falder til Y3. Herved opstår der kortvarig stagflation. Yderligere gør den kortsigtede stigning i realrenten det dyrere for virksomhederne at låne penge til at foretage investeringer, jf. afsnit 6.2.2.3. For husholdningerne bliver det mere
attraktivt at spare op, hvorfor der substitueres væk fra forbrug og over mod opsparing. Dette bremser aktiviteten i samfundet, hvorfor AD-kurven forskydes mod venstre fra AD2 tilbage til AD1. På lang sigt er multiplikatoreffekten således nul186. Prisniveauet vil tilpasse sig, indtil langsigtsligevægten opnås i det lilla punkt. Prisniveauet falder hermed til P4, men er fortsat højere end i udgangssituationen ved P0. Hermed opstår en nominel prisstigning på lang sigt.
Figur 6.2.3 (a) viser, at økonomien i verden er retableret i langsigtsligevægten, og der består ikke længere et inflationsgab. Realt BNP er faldet og er igen lig med potentielt BNP, og der er fuld beskæftigelse. Arbejdsløsheden består kun af den naturlige arbejdsløshed, som udgøres af friktionsarbejdsløsheden og den strukturelle arbejdsløshed. Derimod består der ingen cyklisk arbejdsløshed.187 Den fulde beskæftigelse opstår imidlertid ved et højere BNP-niveau, hvilket betyder, at der er sket reel langsigtet økonomisk vækst i verden. Dette afspejles grafisk ved
185 Parkin m.fl. (2017), s. 659.
186 Ibid.
forskydningen af LAS0 til LAS1. Den økonomiske vækst skyldes forbedringen i arbejdspro- duktiviteten, som forårsages af et øget investeringsniveau potentielt udløst af SEL § 31 E. Sam- let betyder dette, at der ingen realøkonomiske effekter er på lang sigt. Til gengæld kan SEL § 31 E potentielt bevirke, at der opstår langsigtet økonomisk vækst i verden, hvor også beskæf- tigelsen, prisniveauet og den nominelle løn forøges sammenlignet med udgangssituationen.
For Danmark betyder et forholdsvis lavere investeringsniveau, at prisniveauet falder, jf. figur
6.2.2.1 (b). Husholdningernes lønninger bliver derfor mere værd på kort sigt, jf. afsnit 6.2.2.2, men på lang sigt vil de nominelle lønninger tilpasse sig. Når kortsigtsligevægten er under fuld beskæftigelse, produceres der mindre, end det er muligt ved fuld beskæftigelse. Det vil sige, at produktionen, realt BNP, ikke kan beskæftige hele arbejdskraften. Der er således et overudbud af arbejdskraft, hvilket får de nominelle lønninger til at falde. For virksomhederne er det ens- betydende med, at marginalomkostningerne falder, hvorfor det aggregerede udbud øges, så SAS-kurven bevæger sig mod højre fra SAS0 til SAS1 i figur 6.2.3 (b). Isoleret får det prisni- veauet til at falde yderligere til P3, mens realt BNP stiger til Y3. Derudover gør faldet i realren- ten det billigere for virksomhederne at låne penge til investeringer, jf. afsnit 6.2.2.3. Hushold- ningerne får derimod ikke samme afkast på deres indlån, så de vil substituere over mod et øget forbrug. Det får aktiviteten i samfundet til at stige. Derved forskydes AD-kurven mod højre fra AD2 tilbage til AD1. Når prisniveauet og de nominelle lønninger har tilpasset sig ligeligt, opnås en langsigtsligevægt i det lilla punkt, hvor realt BNP igen er lig med potentielt BNP188. Prisni- veauet er steget til P4, men er fortsat lavere end prisniveauet i udgangssituationen ved P0. Det vil sige, at der i den nye langsigtsligevægt er sket et nominelt prisfald.
Som illustreret i figur 6.2.3 (b) er den danske økonomi vendt tilbage til udgangssituationen, idet realt BNP er steget og igen er lig potentielt BNP. Der består ikke længere et recessionsgab i langsigtsligevægten. Denne reetablering af økonomien er ikke et udtryk for økonomisk vækst på andet end kort sigt. Egentlig økonomisk vækst opstår ved en langsigtet stigning i produkti- onsmulighederne og afspejles ved en stigning i potentielt BNP, som det er tilfældet for verden, jf. figur 6.2.3 (a).189 Selv om SEL § 31 E potentielt kan få negativ indflydelse på dansk økonomi på kort sigt, er der ingen realøkonomiske konsekvenser på lang sigt. Til gengæld kan bestem- melsen medføre nominelle virkninger i form af lavere pris- og lønniveau. Disse afledte konse- kvenser for samfundsøkonomien, synes i højere grad at give anledning til bekymring end den umiddelbare reduktion i skatteprovenuet.
6.2.4 Betydningen af, at Danmark er en lille åben økonomi
Et øget investeringsniveau i udlandet fremfor i Danmark er ikke udelukkende negativt for dansk økonomi, som figurerne i afsnit 6.2.2 og 6.2.3 ellers kan give indtryk af. Den danske økonomi er en lille åben økonomi, som i høj grad påvirkes af verdensøkonomien, uden selv at have nogen væsentlig indflydelse derpå190. Udenrigshandel er af samme årsag afgørende for dansk økonomi, og udgør omkring 60 pct. af Danmarks BNP. Udenrigshandlens størrelse skyl- des flere globaliseringsprocesser, som bl.a. det indre marked, øvrigt politisk grænseoverskri- dende samarbejde og lavere omkostninger forbundet med grænseoverskridende samhandel.191 Den danske økonomi kan derfor også tage del i positive konsekvenser fra en øget aktivitet på verdensmarkedet.
En nominel prisstigning i verden sammenholdt med et nominelt prisfald i Danmark indebærer, at danske varer bliver billigere relativt til udenlandske varer. Bytteforholdet forværres hermed,
188 Ibid., s. 659.
189 Ibid., s. 508.
190 Andersen m.fl. (2020), s. 8.
191 Ibid., s. 59.
idet Danmark kan få forholdsvis færre importvarer for de samme eksportvarer, alt andet lige. Efterspørgslen efter billigere danske varer vil til gengæld stige. Det indikerer, at Danmark umiddelbart vil øge eksporten for at imødekomme efterspørgslen, hvilket i sig selv vil påvirke handelsbalancen positivt. Dette er imidlertid ikke uden videre muligt, idet Danmark kun i be- grænset omfang selv har adgang til naturressourcer, hvorefter det i stedet er nødvendigt at im- portere råvarer, råstoffer m.v. Danmark vil som konsekvens heraf øge importen, mens dette vil ske til relativt højere priser, fordi prisniveauet i verden er steget. Handelsbalancen vil dermed påvirkes negativt, fordi importudgifterne stiger. Først herefter vil Danmark kunne øge sit ek- sportniveau. Det øgede eksportniveau påvirker i sidste ende handelsbalancen positivt, men først efter en umiddelbar negativ påvirkning ved et højere importniveau, der tillige sker til relativt højere priser grundet inflation på verdensmarkedet.
Selv om dansk økonomi kan drage fordel af en øget aktivitet på verdensmarkedet, er den åbne økonomi også sårbar over for ændringer på verdensmarkedet192. Sårbarheden hænger bl.a. sam- men med, at Danmark fører en fastkurspolitik ift. euroen, hvilket betyder, at udsving i den danske krone er knyttet til euroens udsving. Konkret må kronen ikke svinge med mere end 2,25 pct. ift. euroen193. Danmark vil derfor vanskeligt kunne tilpasse priser og produktionsniveauer via valutakursen. Fastkurspolitikken afskærer således fleksibiliteten ved at binde udviklingen af danske finansielle markeder op på internationale finansielle markeder.194 Det kan være en ulempe, hvis de udenlandske markeder oplever negativ påvirkning, mens det omvendt kan skabe stabilitet af valutaen. I en lille åben økonomi som Danmark kan det være afgørende at have fleksible politiske løsninger på ændringer i f.eks. verdensmarkedernes prissætning og konjunkturændringer. Den pengepolitiske fleksibilitet minimeres markant ved fastkurspolitik. Det gælder tilsvarende for renten, da den er knyttet til det europæiske marked. Nationalbanken kan derfor ikke selvstændigt anvende renten som et pengepolitisk middel til at bekæmpe f.eks. recession.
SEL § 31 E indfører doktrinen om endelige underskud i dansk skatteret, som udviklet af EU- Domstolen i sag C-446/03, Marks & Spencer. Bestemmelsen er vedtaget som en konsekvens af sag C-650/16, Bevola, hvori EU-Domstolen fandt, at territorialprincippet i SEL § 8, stk. 2 udgjorde en hindring for etableringsfriheden ved ikke at tillade et dansk hovedkontor fradrag for endelige underskud i et udenlandsk fast driftssted, når fradrag var muligt, hvis enheden var dansk. Det var ikke tilstrækkeligt, at fradragsmuligheden bestod i kraft af tilvalg af internatio- nal sambeskatning. Den udvidede fradragsret i SEL § 31 E for endelige udenlandske underskud skal således sikre, at EU-retten overholdes.
Denne grænseoverskridende fradragsret blev mødt med politisk bekymring, fordi den, alt andet lige, vil føre til et mindre skatteprovenu. Den foreløbige anvendelse af SEL § 31 E viser imid-
192 Gottfries (2013), s. 324.
193 Andersen m.fl. (2020), s. 78.
194 Ibid., s. 9.
195 Ibid., s. 59.
lertid, at bestemmelsen har begrænset indflydelse på det danske skatteprovenu, selv om poten- tialet synes større. Umiddelbart synes bekymringen nærmere at skulle angå de afledte konse- kvenser af et lavere investeringsniveau i Danmark relativt til verden. SEL § 31 E kan få en overvejende negativ indvirkning på dansk økonomi grundet nominelle fald i pris- og lønni- veauer på lang sigt. Omvendt kan der opstå økonomisk vækst på verdensmarkedet som følge af et øget investeringsniveau, hvilket den lille åbne danske økonomi kan få del i bl.a. som følge af mere eksport på længere sigt.
Den observerede begrænsede indflydelse på skatteprovenuet kan muligvis begrundes i, at en- delighedsvurderingen er streng. Et underskud er endeligt, når alle muligheder for at anvende det lokalt i tidligere, indeværende og senere indkomstår er udtømte efter reglerne i den uden- landske enheds land - for såvel enheden selv, øvrige koncernenheder og tredjepart. Ifølge EU- Domstolens praksis er et underskud ikke endeligt, hvis blot der består en teoretisk mulighed for at anvende underskuddet efter lokale regler. I dansk praksis vægtes i højere grad de konkrete omstændigheder. Det betyder, at Danmark potentielt indrømmer fradrag i situationer, hvor EU- Domstolen ikke mener, at der er et endeligt underskud. Dette indebærer principielt en mulighed for, at indflydelsen på skatteprovenuet kan blive endnu mindre. Omvendt indeholder SEL § 31 E restriktive betingelser, som kræver, at der foretages hypotetiske vurderinger, før et underskud kan kvalificeres som endeligt. Det er tilfældet for vurderingen af, om underskuddet tillige vil være endeligt efter de danske regler. For udenlandske datterselskaber kan underskuddet kun fradrages, hvis det hypotetisk har kunne indgå i en international sambeskatning efter SEL § 31
A. Fælles for disse hypotetiske vurderinger er, at deres anvendelse de facto kan føre til en begrænsning i underskuddets størrelse. Det er tvivlsomt, om EU-Domstolen vil anerkende disse konsekvenser.
Yderligere indebærer Skatterådets fortolkning af SEL § 31 E, stk. 1, 6. pkt. i XXX0000.000.XX en underskudsbegrænsning, hvor det fradragsberettigede beløb maksimeres til opgørelsen efter de tyske regler. Selv om fortolkningen er i strid med ordlyden, er resultatet velbegrundet ud fra økonomiske betragtninger. Den nuværende udformning af SEL § 31 E, hvor fradraget opgøres efter de danske skatteregler, er ikke nødvendigvis økonomisk hensigtsmæssig. Opgøres fradra- get alternativt efter de udenlandske skatteregler, kan de negative konsekvenser for skattepro- venuet minimeres. En sådan løsning kræver en ordlydsændring, hvilket kan begrundes økono- misk og muligvis også understøttes af sag C-322/11, K, idet Danmark på nuværende tidspunkt kan risikere at kompensere for mindre gunstige skatteregler i udlandet.
Selv om doktrinen om endelige underskud først for nyligt er indført i dansk skatteret ved SEL
§ 31 E, hvis anvendelse desuden først er begyndt at vise sig de sidste par år, opstår spørgsmålet om, hvorvidt doktrinen er ved at nå sin ende. Det må særligt ses i lyset af EU-Domstolens seneste afgørelse om endelige underskud i sag C-538/20, W AG, hvor Tyskland i dobbeltbe- skatningsoverenskomsten med Storbritannien havde frasagt sig beskatningsretten til nationale selskabers fortjeneste i faste driftssteder beliggende i Storbritannien. I sagen fandt EU-Dom- stolen, at et hjemmehørende hovedkontor med et udenlandsk hhv. nationalt fast driftssted ikke befinder sig i en sammenlignelig situation for så vidt angår fradrag for endelige underskud, hvis den manglende fradragsret i øvrigt skyldes exemptionlempelse efter en dobbeltbeskat- ningsoverenskomst. EU-Domstolen finder det således afgørende, om en medlemsstat ensidigt efter intern ret har valgt ikke at udnytte sin beskatningsret til indkomst i et hjemmehørende hovedkontors udenlandske faste driftssted, eller om medlemsstaten ved en gensidig aftale i form af en dobbeltbeskatningsoverenskomst har givet afkald på sin beskatningsret.
Afgørelsen går direkte imod sag C-414/06, Lidl Belgium. I Lidl Belgium-sagen fandt EU-Dom- stolen, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Tyskland og Luxembourg hindrede etab-
leringsfriheden ved at give et tysk hovedkontor med et indenlandsk fast driftssted en skattefor- del i form af løbende underskudsudligning, hvilket ikke var muligt i grænseoverskridende til- fælde, konkret ift. et luxembourgsk fast driftssted196. Restriktionen kunne begrundes i hensy- nene til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen og modvirkning af dobbeltfra- drag, men ift. endelige underskud var restriktionen uforholdsmæssig197.
Sammenholdes sag C-538/20, W AG, med sag C-650/16, Bevola, synes førstnævnte at bekræfte udfaldet i Bevola-sagen, hvorefter en internretlig exemptionlempelse udgør en hindring i strid med etableringsfriheden, hvorfor medlemsstaterne skal indrømme fradrag for endelige under- skud i et udenlandsk fast driftssted. Denne forskel i, om exemptionlempelse følger af intern ret eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, synes bemærkelsesværdig. Af afgørelserne må det udledes, at EU-Domstolen tolker dobbeltbeskatningsoverenskomsterne som et uigenkaldeligt afkald på suverænitet og beskatning af overskud - til forskel fra intern ret. Det er ikke åbenlyst, hvorfor EU-Domstolen mener dette, når det bl.a. er muligt at overskrive dobbeltbeskatnings- overenskomstens indhold via nationale regler (treaty override).198 EU-Domstolen kommente- rer imidlertid ikke i W AG-sagen på, hvorfor der skal være denne forskellige behandling af unilaterale og bilaterale regler. Sammenligningen af Bevola-sagen og W AG-sagen giver an- ledning til undren, fordi de prøvede regler synes at forfølge samme formål, uanset om de følger af intern ret eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. De danske regler blev underkendt i Be- vola-sagen, selv om de tillod fradrag for endelige underskud under forudsætning af, at koncer- nen havde tilvalgt international sambeskatning. En tilsvarende mulighed fulgte derimod ikke af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Storbritannien og Tyskland i W AG-sagen. De danske regler synes på denne baggrund at stille en skatteyder med udenlandsk etablering bedre sammenlignet med regelsættet i W AG-sagen, men til trods herfor blev de danske regler kendt stridige med etableringsretten - modsat resultatet i sag C-538/20, W AG.
Ifølge flere forfattere giver ovenstående anledning til at genoverveje selve grundlaget for Marks & Spencer-doktrinen199. I tilfælde af en ny sag identisk med sag C-446/03, Xxxxx & Xxxxxxx, kan man overveje, om udfaldet vil være et andet, hvis sagen i stedet procederes ud fra exemptionlempelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst og ikke efter intern ret. Et dattersel- skab udgør et selvstændigt skattesubjekt, der er juridisk såvel som skattemæssigt afgrænset fra dets moderselskab. Datterselskaber hjemmehørende i udlandet er generelt udenfor skattejuris- diktionen i moderselskabets land. Ligeledes fremgår det af OECD’s modeloverenskomst (2017), art. 7, stk. 1, at dobbeltbeskatningsoverenskomster grundlæggende indeholder et terri- torialprincip. Det vil sige, at domicillandet har ret til at beskatte erhvervsindkomst, medmindre indkomsten hidrører fra et fast driftssted i udlandet, hvortil kildelandet i så fald har beskat- ningsretten. Dette betyder, at medmindre datterselskabet har et fast driftssted i moderselskabets hjemstat, har datterselskabets hjemstat den eksklusive beskatningsret til indkomst i dattersel- skabet200. Indkomst i udenlandske datterselskaber er således også underlagt ”fuld exemption- lempelse” i moderselskabets land. Følger EU-Domstolen sin egen tankegang for W AG-sagen i en ny sag om grænseoverskridende fradrag for endelige underskud i udenlandske dattersel- skaber, hvor den manglende fradragsret i øvrigt procederes ud fra bilaterale regler, er det van- skeligt at forestille sig, hvordan EU-Domstolen vil argumentere for, at der foreligger objektivt
196 Sag C-414/06, Lidl Belgium, præmis 25.
197 Ibid., præmis 37.
198 Xxxxxx (2023), s. 16.
199 Xxxxxx (2023), s. 4 og Kostikidis & Xxxxxxx (2023), s. 4.
200 Xxxxxx (2023), s. 21.
sammenlignelige situationer. Kan denne argumentation ikke fremføres, synes Marks & Spen- cer-doktrinen, den tilhørende praksis og medlemsstaternes indretning herefter, ikke at kunne opretholdes.
Uanset holdningerne til EU-Domstolens praksis, udgør den gældende ret. For nuværende må W AG-sagen snarere bidrage til en forståelse af, hvordan medlemsstater kan indrette sig, hvis de vil bringe deres regler i overensstemmelse med EU-retten. For Danmarks tilfælde kan det ske ved ophævelse af territorialprincippet i SEL § 8, stk. 2, hvorefter der i medfør af global- indkomstprincippet vil være mulighed for at fradrage endelige underskud i udenlandske faste driftssteder. Fuld exemptionlempelse kan i stedet fremgå af dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået mellem Danmark og øvrige EU-medlemsstater. Herved vil retstilstanden fra før Be- vola-sagen være genetableret, men uden at være i strid med etableringsfriheden, når der henses til sag C-538/20, W AG.201 Det er fortsat uafklaret, hvordan EU-Domstolen evt. vil forholde sig til doktrinens berettigelse ift. underskud i udenlandske datterselskaber, jf. ovenfor. Vurderer EU-Domstolen i fremtiden, at der ikke er grundlag for at opretholde doktrinen, er der således heller ikke grundlag for at opretholde SEL § 31 E, idet bestemmelsen alene er indført for at bringe de danske skatteregler i overensstemmelse med EU-retten.
Litteraturliste
Love og bekendtgørelser
Henvist til som | Litteratur |
TEUF | Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde. |
SL | Lov nr. 149 af 10. april 1922 (Statsskatteloven). |
Lov nr. 426 af 6. juni 2005 | Lov nr. 426 af 6. juni 2005 (Lov om ændring af selskabsskatte- loven og andre skattelove). |
Fusionsskattedirektivet | Rådets Direktiv 2009/133/EF (Fusionsskattedirektivet). |
Lov nr. 1835 af 8. december 2020 | Lov nr. 1835 af 8. december 2020 (Lov om ændring af sel- skabsskatteloven og forskellige andre love). |
FUSL | Lovbekendtgørelse nr. 743 af 23. april 2021 (Fusionsskatteloven). |
SFL | Lovbekendtgørelse nr. 835 af 3. juni 2022 (Skatteforvaltningsloven). |
SEL | Lovbekendtgørelse nr. 1241 af 22. august 2022 (Selskabsskatteloven). |
KGL | Lovbekendtgørelse nr. 1390 af 29. september 2022 (Kursgevinstloven). |
201 Laursen m.fl. (2019), s. 388-389.
Betænkninger og forarbejder
Henvist til som | Litteratur |
L 121 (2004) | FT 2004-05 (2. Samling), L 121, Tillæg A. Lov om ændring af selskabsskatteloven og andre skattelove (Nedsættelse af sel- skabsskatten og globalpulje-princip i sambeskatningen). |
Betænkning nr. 1452 (2004) | Betænkning nr. 1452 om rapport fra Sambeskatningsudvalget, november 2004. |
L 48 (2019) | FT 2019-20, L 48, Tillæg A. |
L 28 (2020) | FT 2020-21, L 28, Tillæg A. Forslag til Lov om ændring af sel- skabsskatteloven og forskellige andre love (Justering af defini- tionen af fast driftssted, fradrag for endelige underskud i uden- landske datterselskaber m.v., tydeliggørelse af muligheden for skønsmæssige ansættelser ved transfer pricing-forhøjelser og ændring af opbevaringsperiode for grundlaget for indberetning af finansielle konti m.v.). |
L 28 (2020), Tillæg F | FT 2020-21, L 28, Xxxxxx F, 1. behandling. Forslag til Lov om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre love (Ju- stering af definitionen af fast driftssted, fradrag for endelige un- derskud i udenlandske datterselskaber m.v., tydeliggørelse af muligheden for skønsmæssige ansættelser ved transfer pricing- forhøjelser og ændring af opbevaringsperiode for grundlaget for indberetning af finansielle konti m.v.). |
L 28 (2020), Bilag 2 - Høringsskema | FT 2020-21, L 28, Bilag 2 - Høringsskema. |
EU-praksis
Henvist til som | Litteratur |
Sag 6/64, Costa mod ENEL | Sag 6/64, Costa mod ENEL. |
Sag C-55/94, Xxxxxxx | Xxx C-55/94, Gebhard. |
De forenede sager C-397/98 og C- 410/98, Metallgesellschaft m.fl. | De forenede sager C-397/98 og C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. |
Sag C-446/04, Marks & Spencer | Sag C-446/03, Marks & Spencer plc mod Her Majesty’s In- spector of Taxes. |
Generaladvokat Xxxxxxx forslag til afgørelse | Forslag til afgørelse fra generaladvokat M. Poiares Maduro af 7. april 2005 om sag C-446/03, Marks & Spencer plc mod Her Majesty’s Inspector of Taxes. |
Sag C- 231/05, Oy AA | Sag C- 231/05, Oy AA. |
Sag C-414/06, Lidl Belgium | Sag C-414/06, Lidl Belgium GmbH & Co. KG mod Finanzamt Heilbronn. |
Sag C-157/07, Krankenheim | Sag C-157/07, Finanzamt für Körperschaften III in Berlin mod Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH. |
Sag C-123/11, A Oy | Sag C-123/11, A Oy. |
Sag C-322/11, K | Sag C-322/11, K. |
Sag C-172/13, Kommissionen mod Storbritannien | Sag C-172/13, Europa-Kommissionen mod Det Forenede Kon- gerige Storbritannien og Nordirland. |
Sag C-388/14, Xxxxx Xxxx | Sag C-388/14, Xxxxx Xxxx Deutschland GmbH mod Finanzamt Sankt Augustin. |
Sag C-650/16, Bevola | Sag C-650/16, Xxxxxx A/S, Xxxx X. Xxxxx ApS mod Skattemini- steriet. |
Generaladvokat Xxxxxxx-Xxxxxxxx forslag til afgørelse | Forslag til afgørelse fra generaladvokat X. Xxxxxx Xxxxxxx- Xxxxxxx af 17. januar 2018 om sag C-650/16, Xxxxxx A/S, Xxxx X. Xxxxx ApS mod Skatteministeriet. |
Sag C-607/17, Memira | Sag C-607/17, Memira Holding AB mod Skatteverket. |
Generaladvokat Xxxxxxx forslag til afgørelse (Memira) | Forslag til afgørelse fra generaladvokat X. Xxxxxx af 10. januar 2019 om sag C-607/17, Memira Holding AB mod Skatteverket. |
Sag C-608/17, Holmen | Sag C-608/17, Holmen AB mod Skatteverket. |
Generaladvokat Xxxxxxx forslag til afgørelse (Holmen) | Forslag til afgørelse fra generaladvokat X. Xxxxxx af 10. januar 2019 om sag C-607/17, Holmen AB mod Skatteverket. |
Sag C-538/20, W AG | Sag C-538/20, Finanzamt B mod W AG. |
Generaladvokat Xxxxxxx’ forslag til afgørelse | Forslag til afgørelse fra generaladvokat X. X. Xxxxxxx af 10. marts 2022 om sag C-538/20, Finanzamt B mod W AG. |
Dansk praksis
Henvist til som | Litteratur |
SKM2020.299.ØLR | SKM2020.299.ØLR. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
XXX0000.00.XX | XXX0000.00.XX. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
XXX0000.000.XX | XXX0000.000.XX. |
Vejledninger
Henvist til som | Litteratur |
DJV, C.D.2.4.5.4 | Den Juridiske Vejledning 2024-1, afsnit C.D.2.4.5.4 Endelige underskud. |
OECD’s modeloverenskomst (2017) | OECD: Model Tax Convention on Income and on Capital con- densed version, December 2017. |
SKM2021.5.SKTST | SKM2021.5.SKTST: Danske selskabers fradrag for endelige underskud i udenlandske faste driftssteder, i udenlandske dat- terselskaber og vedrørende fast ejendom i udlandet ved fravalg af international sambeskatning - praksisændring. |
Bøger
Henvist til som | Litteratur |
Xxxxxxxx m.fl. (2023) | Xxxxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx & Xxxxxxxx, Xxxx: Lærebog om indkomstskat, 20. udgave, DJØF Forlag, 2023. |
Xxxxx (2016) | Xxxxx, Xxxx: Juridisk metode – teori, metode og videnskab, 1. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 2016. |
Gottfries (2013) | Xxxxxxxxx, Xxxxx: Macroeconomics, 1. udgave, Palgrave Mac- millan, 2013. |
Xxxxxxxxx (2012) | Xxxxxxxxx, Xxxxx: Essentials of Global Marketing, 2. udgave, Pearson, 2012. |
Xxxxxxx (2011) | Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx: Fast driftssted, 1. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 2011. |
Xxxxxxx x.fl. (2019) | Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxx- xxxx Xxxxxx: Selskaber – aktuelle emner II, kapitel 14: The Ne- ver Ending Story – sambeskatningsreglerne og EU-retten af Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, 1. udgave, DJØF Forlag, 2019. |
Xxxxxxxxx x.fl. (2017) | Xxxxxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxx & Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx: International Skatteret, 4. udgave, Karnov Group Denmark, 2017. |
Parkin m.fl. (2017) | Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxx, Xxxx: Econom- ics, 10. udgave, Pearson, 2017. |
Xxxxxxxx x.fl. (2021) | Xxxxxxxx, Xxx, Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxx og Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx: Skatteretten I, 9. udgave, Karnov Group, 2021. |
Xxxxxxxx & Xxxxxxxxx (2019) | Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx: EU-Retten, 7. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 2019. |
Artikler og publikationer
Henvist til som | Litteratur |
Xxxxxxxx (2023) | Xxxxxxxx, Xxxx: Kommentarer til udvalgte afgørelser - endeligt underskud – selskabsskattelovens § 31 E, SR.2023.90, 2023. |
Cohrs (2013) | Cohrs, Enken: Unresolved Issues in the ECJ’s Case Law on Cross-Border Intra-Group Loss Relief in the Light of A Oy, Eu- ropean Taxation, 2013. |
Xxxxxxx & Xxxxx (1989) | Xxxxxxx, Xxxxx X & Xxxxx, Xxxxxx X.: Evolution of Global Marketing Strategy: Scale, Scope and Synergy, Journal of World Business 24(3), 1989. |
Henvist til som | Litteratur |
Xxxxxxxx & Xxxxxxxx (2012) | Xxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxxxx, Xxxxxxx: Investment impact of tax loss treatment – empirical insights from a panel of multina- tionals, Springer Science+Business Media, LLC, 2012. |
Xxxxxx (2023) | Xxxxxx, Xxxxx: Cross-Border Losses and W AG: The Beginning of the End of the ‘Final Loss Exception’? Cahiers de fiscalité luxembourgeoise et européenne 1/2023, 2023. |
Xxxxxxxxxx & Xxxxxxx (2023) | Xxxxxxxxxx, Savvas & Xxxxxxxxx, Florian: Cross-border Loss Re- lief in the European Union After W AG, Max Plank Institute for Tax Law and Public Finance, 2023. |
Xxxxxxxx & Xxxxxx (2021) | Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxx, Xxx Xxxxxxxx: Reglerne om fradrag for endelige underskud i udenlandske datterselska- ber mv. - Hvornår er der fradrag? RR.10.2021.50, 2021. |
Xxxxxxx & Xxxxxx (2013) | Xxxxxxx, Xxxxxxx & Xxxxxx, Xxxxxxxx: Cross-border loss offset can fuel tax competition, Munich Discussion Paper No. 2013-2, Ludwig-Maximilians Universität München, 2013. |
Langhave (2022) | Xxxxxxxx, Xxxx: Kommentarer til udvalgte afgørelse - XXX0000.000.XX, XXX0000.000.XX og XXX0000.000.XX: Fradrag for endelige underskud efter selskabsskattelovens § 31 E – om kravet til endeligheden og samspillet med sambeskat- ningsreglerne, SR.2022.195, 2022. |
Laursen (2019) | Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx: Bevola-dommen, NN-dommen og de danske sambeskatningsregler: en status, RR.7.2019.24, 2019. |
Laursen (2020) | Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx: International Skatteret 2019-2020 (1), SR.2020.101, 2020. |
Skatteministeriet (2021) | Skatteministeriet: Skatteøkonomisk Redegørelse, 2021. |
Skatteministeriet (2023) | Skatteministeriet: Skatteøkonomisk Redegørelse, 2023. |
Tell (2024) | Xxxx, Xxxxxxx: Fradrag for endelige underskud efter SEL § 31 E – Udvalgte problemstillinger, SR.2024.31, 2024. |
Tell (2019) | Xxxx, Xxxxxxx: Nyt fra EU-Domstolen om sambeskatning og grænseoverskridende underskudsudnyttelse, SR.2019.377, 2019. |
Tell (2021) | Xxxx, Xxxxxxx: SEL § 31 – Fradrag i Danmark for underskud i udenlandske datterselskaber smat vedrørende faste driftssteder og fast ejendom beliggende i udlandet, SR.2021.82, 2021. |
Xxx xxx Xxxxx (2020) | Xxx xxx Xxxxx, Harm: Final Losses in Respect of Cross-Border Mergers – Memira (Case C-607/17) and Holmen (Case C- 708/17), European Taxation, 2020. |
Øvrigt
Henvist til som | Litteratur |
Aktindsigt | Afgørelse om aktindsigt i dokumenter og oplysninger vedrø- rende anvendelsen af selskabsskattelovens § 31 E fra Skattesty- relsen. Afgørelse modtaget d. 29. februar 2024. |
DST (2022) | Danmarks Statistik: Statistikdokumentation for selskabsskatter 2022, 2022. |
Orbis | Orbis Europe database, databaseversion 348002. Tilgået via AU Libary. |
Xxxxxxxxxxxxxxx.xx/XXXX | Danmarks Statistik: SKAT: Skatter og afgifter efter type. Sta- xxxxxxxxxxxx.xx/XXXX (besøgt d. 5. maj 2024). |
Xxxxxxxxxxxxxxx.xx/XXXXX0 | Danmarks Statistik: SELSK2: Skatteydende selskaber m.v. ef- ter type og indkomst og skat, fra 2021 til og med 2022. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx/00000 (besøgt d. 5. maj 2024). |