K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 19/09348 |
(Xxxx X. Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx) | 11. februar 2021 |
K E N D E L S E
Mediq Danmark A/S
(advokat Xxxxxx Xxxxxx og cand.merc.jur. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, København)
mod
Jysk Fællesindkøb
(advokat Xxxx Xxxxx, Aarhus)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2019/S 191-463607 af 1. oktober 2019 udbød Jysk Fællesindkøb som offentligt udbud efter udbudsloven en rammeaftale om indkøb af stomi- og urologiprodukter, der er bevilliget i henhold til lov om social service § 112 med direkte levering til borgere og i mindre omfang levering til sygeplejedepoter i Jysk Fællesindkøb, hvor Viborg, Favrskov, Mariagerfjord, Rebild, Skanderborg, Skive, Syddjurs og Norddjurs kommu- ner indgår. Viborg Kommune var repræsentant for alle kommunerne under udbuddet.
Udbuddet omfattede 2 delaftaler – delaftale 1 om stomiprodukter og delaf- tale 2 urologiprodukter. Der ville blive indgået en rammeaftale med en leve- randør for hver delaftale. Rammeaftalernes varighed var 2 år med mulighed for forlængelse i 2 x 12 måneder. Den anslåede værdi pr. år for delaftalerne var henholdsvis 26.360.000 kr. og 16.670.000 kr. Denne klagesag vedrører kun delaftale 2 om urologiprodukter.
Ved udløbet af fristen for at afgive tilbud den 5. november 2019 havde Jysk
Fællesindkøb modtaget tre tilbud, herunder fra Mediq Danmark A/S (heref- ter Mediq) og Abena A/S (herefter Abena). Den 3. december 2019 besluttede Jysk Fællesindkøb at indgå kontrakt med Abena.
Jysk Fællesindkøb forlængede den 13. december 2019 frivilligt standstill- perioden til udløb den 18. december 2019 kl. 12.00. Den 18. december 2019 kl. 12.02 indgav Mediq klage til Klagenævnet for Udbud over Jysk Fælles- indkøb, og klagen var således ikke indgivet i standstill-perioden og havde dermed ikke automatisk opsættende virkning.
Mediq anmodede om, at klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 1. Jysk Fællesindkøb oplyste i den forbindelse, at seks af de deltagende kommuner i Jysk Fællesindkøb havde indgået kontrakt med Abena den 19. og 20. december 2019, mens de sidste to kommuner havde indgået kontrakt den 7. og 8. januar 2020.
Klagenævnet meddelte ved brev af 12. februar 2020 parterne, at nævnet ikke tog stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, da klagen fra Mediq ikke var indgivet i standstill-perioden, og da de deltagende kommuner i Jysk Fæl- lesindkøb havde indgået kontrakter med Abena.
Klagen har været behandlet skriftligt. Mediq har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at Jysk Fællesindkøb har overtrådt princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved 1) at indhente dokumentation fra Mediq for opfyldelse af et mindstekrav, selv om det ikke var et krav i udbudsmaterialet, og 2) ved ikke at acceptere fremlagt dokumentation fra Mediq for opfyldelse af et mindstekrav, selv om doku- mentationen lever op til de krav, som Jysk Fællesindkøb havde opstillet.
Påstand 2
Klagenævnet skal i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 13, stk. 1 nr. 2, annullere Jysk Fællesindkøbs beslutning af 3. december 2019 om at tildele kontrakten på delaftale 2 til Abena.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at Jysk Fællesindkøb ikke var berettiget til at tillægge Mediqs tilbudspris for positionsnumrene 8, 9 og 10 et tillæg på 15
% over det dyreste tilbud, da Mediqs tilbudte produkter lever op til kravspe- cifikationen.
Jysk Fællesindkøb har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Klagenævnet har den 18. december 2019 meddelt Jysk Fællesindkøbs kon- traktpart, Abena, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Klage- nævnet for Udbud § 6, stk. 3. Xxxxx har ikke besvaret klagenævnets hen- vendelse.
Sagens nærmere omstændigheder:
I udbudsbetingelserne står vedrørende urologiprodukter følgende:
”…
7 Tildelingskriterium og underkriterier
…
7.2 Delaftale 2 - urologiprodukter
Rammeaftale vil blive tildelt den tilbudsgiver, der tilbyder det økono- misk mest fordelagtige tilbud, ud fra tildelingskriteriet laveste pris.
Tilbud skal afgives ved udfyldning af tilbudslisten ud fra den tilknyttede vejledning, jf. bilag 3. De tilbudte produkter skal ved tilbudsafgivelse opfylde samtlige mindstekrav.
Priser afgives i danske kr. ekskl. moms og inkl.:
• alle forbundne omkostninger og afgifter
• omkostninger i forbindelse med konsulentbistand og serviceydel- ser, herunder kørsel
• omkostninger i forbindelse med undervisning, herunder kørsel
• omkostninger i forbindelse med levering af produkter til borgere og sygeplejedepoter
Priser skal angives i stykpriser (ikke pris pr. æske, pose mv.).
Enhedspriserne evalueres ud fra den samlede tilbudssum beregnet ud fra tilbudsgivers tilbudte priser ganget med estimerede mængder, jf. bilag 3
tilbudsliste.
Tilbudsgiveren med den laveste samlede tilbudssum vil blive tildelt ram- meaftale på delaftale 2.
…
10. Tilbudsevaluering
Efter tilbudsfristens udløb undersøges det, om tilbuddene indeholder de krævede oplysninger og dokumentation, jf. pkt. 9.1.
10.1 Tildelingskriterium og underkriterier
Konditionsmæssige tilbud vurderes på baggrund af tildelingskriteriet, jf. pkt. 0, og på denne baggrund træffes beslutning om tildeling af rammaf- tale pr. delaftale.
Ordregiver vurderer udelukkende tilbuddene på baggrund af de oplys- ninger, der fremgår af det fremsendte tilbud inkl. bilag.
Ordregiver forbeholder sig ret til efterfølgende at indhente produktdata- blade, vareprøver og/eller øvrige dokumentation på tilbudte produkter, for kontrol af opfyldelse af mindstekrav.
Ordregiver forbeholder sig endvidere retten til at afprøve tilbudte pro- dukter, hvis det er nødvendigt for evalueringsprocessen. Vareprøver skal stemme over[ens] med det tilbudte produkt i tilbudslisten.
Ordregiver forbeholder sig retten (men ikke pligten) til at lade en tilbuds- giver berigtige en forkert eller mangelfuld udfyldelse af tilbudslisten, f.eks. hvis en tilbudsgiver ikke har udfyldt et obligatorisk felt i tilbudsli- sten. …
…
Hvis der er fejl eller mangler i et positionsnummer, som ikke kan berig- tiges, vil Ordregiver rent evalueringsteknisk fastsætte den tilbudte pris til 15 % højere end den dyreste pris blandt de andre tilbudsgivere for det pågældende positionsnummer.
Samlet set må der maksimalt være følgende antal fejl eller mangler, som ikke kan berigtiges, for at tilbuddet fortsat er konditionsmæssigt.
• …
• For delaftale 2 – Urologi: fejl eller mangler i maksimalt 5 positi- onsnumre.
Positionsnumre med fejl eller[/]og mangler vil Ordregiver prissætte 15
% højere end den dyreste pris blandt de andre tilbudsgivere.
Har ingen leverandører budt ind med en konditionsmæssig pris/produkt på et positionsnummer, vil varelinjen udgå i sin helhed fra evalueringen og samtidig ikke tælle med i de positionsnumre, hvor der må være fejl eller mangler.
Tilbudsgivere får dermed ikke muligheden for at berigtige positioner, hvis ordregiver ikke kan identificere produktet, der er budt ind med, li- gesom en tilbudsgiver ikke får mulighed for at berigtige en manglende pris på en positionslinje (den fastsættes af ordregiver i tilbudsevaluerin- gen jf. ovenfor).
…”
Den tilbudsliste, som tilbudsgiverne skulle udfylde, var under kategorien ”engangskatetre” bl.a. opdelt i hydrofile coatede sterile katetre, hvor vandet hældes ved særskilt (position 1-6), hydrofile coatede sterile katetre, som er klar til brug/liggende i vand (position 7-14) og hydrofile coatede sterile ka- tetre, som er klar til brug umiddelbart efter vandtilsætning for pose i lukket system (position 15-21).
Udbudsmaterialets bilag 4 ”Generel kravspecifikation” indeholder en beskri- velse af de mindstekrav, som leverandøren skal opfylde. Tilbudslisterne in- deholder de produktspecifikke krav for henholdsvis urologi og stomi, dvs. de særlige krav til hvert enkelt produkt på varelinjeniveau. I dette tilfælde må de generelle krav fraviges. Af bilaget fremgår i øvrigt:
”…
Ved afgivelse af tilbud er det således indforstået, at leverandøren har gjort sig bekendt med alle de mindstekrav, som der stilles til opgaven samt har erklæret sig indforstået med, at leverandøren vil overholde samtlige mindstekrav i hele kontraktens løbetid.
…
… | |
2 Produktkrav | |
… | … |
2.4 | De tilbudte produkter skal have været anvendt kontinuerligt af bor- gere/patienter i min. 4 måneder. Tilbudsgiver skal kunne dokumentere dette, såfremt Ordregiver anmoder om det. |
… | … |
…”
Tilbudsgiverne havde mulighed for at stille spørgsmål under udbudsproces- sen, og der blev bl.a. stillet – og besvaret – følgende spørgsmål:
”
Nr. | Spørgsmål til Bilag 4 – Kravspecifi- kation generelt | Svar | Dato for be- sva- relse |
B4-1 | Bilag 4 Generel kravspecifikation Det fremgår, at de tilbudte produkter skal have været solgt kontinuerligt til brugere gennem mindst fire måneder. Samtidig efterspørges et produkt (po- sition xx), som producenten ikke har introduceret på markedet endnu. Det er således ikke muligt for tilbudsgi- vere både at tilbyde et produkt, der le- ver op til kravspecifikationen på den pågældende position OG tilbyde et produkt, som har været anvendt af brugere gennem en periode på mini- mum fire måneder. Vil ordregiver venligst fjerne kravet, eller på anden måde bringe overensstemmelse mel- lem de to krav? | Ordregiver fastholder kravet. Det at produktet ikke er in- troduceret på det danske marked, udelukker ikke, at produktet kan være solgt kontinuerligt til brugere gen- nem mindst fire måneder. Yderligere vil Ordregiver gerne præcisere, at de fire måneder kun er gældende for nye produkter. Udvikling er eksisterende produkter er altså ikke omfattet af de 4 måneder. Såfremt et produkt består af flere enkelt-produk- ter som fx kateterisationssæt, skal de enkelte produkter overholde kravet til de 4 må- neder, men produktet som sæt vil ikke være omfattet af kravet. De 4 måneder regnes fra tilbudsfristen. Tilbudsgiver bedes speci- ficere hvilket positions- numre, som ikke lever op til kravene. | 10.10. 2019 |
Opfølgning spørgsmål/svar B4-1 Bilag 4 Generel kravspecifikation Det er fortsat uklart, hvordan vi skal forholde os til kravet om, at nye pro- dukter skal være solgt kontinuerligt gennem mindst 4 måneder. Hvad me- nes i denne sammenhæng med ”nye produkter”? Eksempelvis er de pro- dukter, som efterspørges på position 2.1.24 i tilbudslisten vedr. stomi, en helt ny serie, med en række egenska- ber som ikke findes i andre produk- ter/serier fra samme producent, og den erstatter heller ikke direkte en eksiste- rende serie. Vil den skulle betragtes som et nyt produkt? Der er samtidig krav om at vi som til- budsgiver skal kunne dokumentere salget. Hvordan skal vi kunne doku- mentere dette, hvis vi ikke selv har haft salg på varen, og hvis dette salg er foregået i andre lande? | Med nye produkter menes der, at serien er helt ny in- denfor produktkategorien. Hvis der allerede eksisterer en serie i samme produktka- tegori fra samme producent, anses dette som en produkt- udvikling. Ordregiver anser serien i xxx.xx. 2.1.24 som en pro- duktudvikling af en allerede eksisterende serie, da seri- erne dækker samme formål, blot med forbedrede egen- skaber. Tilbudsgiverne har ansvaret for at dokumentere, at pro- duktet lever op til mindste- kravet. Denne dokumenta- tion kan indhentes fra produ- centerne, herunder om salget er foregået i andre lande. | 10.10. 2019 |
…”
Ved brev af 8. november 2019 anmodede Jysk Fællesindkøb Mediq om at fremsende specificerede vareprøver og produktblade samt dokumentation for, at Mediqs tilbudte produkter på position 8, 9 og 10 (LentisCath) opfyldte mindstekrav 2.4 om, at de tilbudte produkter havde været anvendt kontinu- erligt af borgere/patienter i mindst 4 måneder.
Ved brev af 11. november 2019 med tilhørende bilag sendte Mediq de efter- spurgte oplysninger til Jysk Fællesindkøb, herunder en udtalelse fra distri- butøren af LentisCath, som dokumentation for, at produktet havde været an- vendt kontinuerligt af borgere/patienter i mindst 4 måneder. Af udtalelsen fremgår følgende:
”To whom it may concern,
Herein we confirm that, Medika Company (Wholesale distributor of medical equipment), have had been purchasing urinary intermittent hy- drophilic catheters significantly longer than 4 months from Lentismed
ltd.
We have been cooperating with Lentismed ltd. since its founding, whereby during that period we successfully delivered far more than mil- lion of hydrophilic catheters, LentisCath Plus included, for the thousands of patients.
…”
Jysk Fællesindkøb meddelte den 3. december 2019, at kontrakten om delaf- tale 2 ville blive tildelt Abena. Af tildelingsbeslutningen fremgår:
”…
På baggrund af tilbudsevalueringen har Abena A/S afgivet det økono- misk mest fordelagtige tilbud. Resultatet fremgår af nedenstående tabel:
Delaftale 2, urologi | ||
Abena | Mediq Danmark A/S | |
Underkriterier | ||
Pris | 17.102.642,09 kr. | 14.981.341,38 kr. |
Evalueringspris fra ukonditionsmæs- sige xxx.xx. | 68.344,50 kr. | 2.631.833,19 kr. |
Pris (evalueringssum) | 17.170.986,59 kr. | 17.613.174,57 kr. |
Placering | 1 | 2 |
Ved evaluering af underkriteriet pris er der foretaget en gennemgang af de tilbudte produkter. For de xxx.xx., hvor der er tilbudt et produkt, som ikke lever op til kravspecifikationen, er der rent evalueringsteknisk fast- sat en pris, som er 15 % højere end den dyreste pris blandt de andre til- budsgivere for det pågældende xxx.xx.
For Mediq Danmarks vedkommende drejer dette sig om xxx.xx. 8, 9 [o]g 10, hvor Mediq Danmark ikke lever op til følgende mindstekrav:
2.4 De tilbudte produkter skal have været anvendt kontinuerligt af borger/patienter i min. 4 måneder. Tilbudsgiver skal kunne do- kumentere dette, såfremt Ordregiver anmoder om det.
Da fremsendte dokumentation ikke dokumentere kontinuerligt anven- delse hos en borger/patient i min. 4 måneder, vurderes ovenstående po- sitioner som ikke konditionsmæssige.
På de pågældende xxx.xx. er der derfor lagt et evalueringsteknisk beløb oven i den samlede tilbudssum. Dette beløb fremgår af ovenstående skema.
Jysk Fællesindkøb agter således at indgå kontrakt på delaftale 2 med Abena A/S.
…”
Mediq henvendt sig efterfølgende til Jysk Fællesindkøb, idet Mediq var ufor- stående over for, at den fremsendte dokumentation ikke var tilstrækkelig.
Mediq har under klagesagen fremlagt en udtalelse af 17. januar 2020 fra Lentismed Ltd., der er producenten af produkterne LentisCath og LentisCath Plus, som Mediqs tilbød. Af udtalelsen fremgår følgende vedrørende Len- tisCath:
”…
LentisCath is the improved version of the LentisCath+ catheter, intended to be used by the same group of patients from the medical standpoint, such as in cases of patients with Neurogenic bladder, a blockage in the urethra, injury to the urethra, a enlarged prostate in males, birth defects affecting the urinary tract, kidney, ureter, or bladder stones, bladder weakness or damage and tumours within the urinary tract or reproductive organs.
Furthermore the doctors use both LentisCath+ and LentisCath to accu- rately measure urine output in critically ill people, to the bladder before, during, or after a person has surgery, during childbirth, to drain the women’s bladder after an epidural anaesthetic and to deliver medication directly into a person’s bladder.
The purpose is the same for both product types, and that is urine drain- age.
To summarise LentsCath product is improved comparing to the Len- tisCath+, as it shortens the time needed to perform the catheterisation, decreasing the possibility for Catheter-related urinary tract infection.
…”
Jysk Fællesindkøb har i forbindelse med klagesagen indhentet en udtalelse fra en anden producent af katetre, Coloplast Danmark A/S. Af udtalelsen fremgår bl.a. følgende:
”Det danske marked for engangskatetre kan helt overordnet opdeles i to forskellige kategorier:
1. Overfladebehandlede katetre, som ikke leveres klar til brug
2. Overfladebehandlede katetre, som leveres klar til brug
1) Overfladebehandlede katetre, som ikke leveres klar til brug Overfladebehandlede katetre, som ikke leveres klar til brug, skal ak- tiveres i en eller anden form, inden produktet kan anvendes på pati- enten; alternativt af patienten selv. Dette gøres eksempelvis ved at vand hældes ned i emballagen og således kommer i kontakt med overfladebehandlingen; som aktiveres efter et antal sekunder, og her- efter bliver glat. Alternativt pakkes disse former for katetre med en mindre vandampul, som skal brydes, hvorefter vandet kommer i kon- takt med overfladebehandlingen, som herefter aktiveres (efter et antal sekunder) og bliver glat. For begge varianters vedkommende gælder det, at katetret skal anvendes umiddelbart efter aktivering, idet denne type overfladebehandling ikke kan holde til at ligge i vand i længere tid, hvorefter den vil miste sin performance. Disse typer af katetre efterspørges selvstændigt i diverse udbud; det være sig i både i region og i kommune.
2) Overfladebehandlede katetre, som leveres klar til brug Overfladebehandlede katetre, som leveres klar til brug, har ikke brug for nogen aktivering, inden produktet kan anvendes på patienten; al- ternativt af patienten selv. Det overfladebehandlede kateter ligger så- ledes fra producentens side nedsvælget i en særlig væske, og er klar til brug så snart emballagen brydes. Detaljerne omkring udviklingen og produktionen er et sådan produkt adskiller sig væsentligt fra første generation af engangskatetre, idet både råkateteter, coatning og ste- rilisationsproces er ganske anderledes, ganske simpelt for at det over- fladebehandlede kateter kan tåle at ligge i væsken og over tid bevare sin performance i form af en glat overflade. Disse typer af katetre efterspørges således også selvstændigt i både region og kommune.
Har LentisMed ret i deres påstand kræver det således at de kan doku- mentere at følgende komponenter vil være uændrede fra produktet Len- tisCath Plus til LentisCath:
• At råkateret ikke er ændret (fx at rå-katetret ikke er ændret fra det gamle PVC til det nyere ikke PVC)
• At coatningen ikke er ændret
• At sterilisationsprocessen ikke er ændret
…”
Der er under sagen fremlagt en mailkorrespondance mellem Mediq og ud- budskonsulenten i Viborg Kommune i perioden 2. juli – 10. september 2019. Korrespondancen drejer sig om, at Mediq skal levere nogle vareprøver på LentisCath. Mediq var ikke i stand til at levere vareprøverne, da der var pro-
blemer med folien, som anvendes til emballagen. I Mediqs mail af 10. sep- tember 2019 står:
”…
Vi har desværre ikke fået en eksakt dato [fra Lentismed på levering af vareprøverne]. Den nye emballage / folie opførte sig uventet ifm sterili- sationen. Man har derfor steriliseret med en anden type stråler, og det er gået fint. Men der skal gennemføres en ”accelerated aging” proces, før man vil sende dem på markedet. Den er afsluttet om 1-2 uger, og så for- venter vi at katetrene er på vej til os. Men jeg tør ikke love en præcis dato.
…”
Jysk Fællesindkøb har under sagen fremlagt skærmprint fra Lentismed Ltd.’s hjemmeside. Af hjemmesiden fremgår, at LentisCath Plus har føl- gende ”key features”:
”…
• In-pack sterile water sachet to activate the hydrophilic coating
• Discreetly packaged and foldable and easy to carry in your pocket
• Adhesive tab for vertical placement during hand washing and prepa- ration
• No-touch handling strip protects the catheter from any touch and con- tamination
• Coated smooth polished eyelets prevent irritation during insertion
• Tube made of PVC – medical grade, free from the aggressive soften- ing agent phthalates
• Ready to use within 25 sec.
• Free from latex
…”
Af hjemmesiden fremgår, at LentisCath har følgende ”key features”: ”…
• Comes with well-lubricated surface – Hydrophilic coating
• Coated smooth polished eyelets for comfort and safety
• No-touch handling strip can be held to help avoid touching the cath- eter
• Enhanced grip of the flexible funnel helps in easier handling
• Tube made of TPU – medical grade
• Ready to use
• Free from PVC, latex, free from the aggressive softening agent phthalates
• Eco friendly materials
…”
Endelig har Jysk Fællesindkøb fremlagt mailkorrespondance af 19. og 20. december 2019 mellem udbudskonsulenten i Viborg Kommune og Indkøbs- og udbudschefen i Fællesindkøb Fyn. Fællesindkøb Xxx havde tidligere gen- nemført et udbud af urologiprodukter, og i henvendelsen til Fællesindkøb Fyn skriver Jysk Fællesindkøb, at man er vidende om, at Mediq har tilbudt et nyt produkt, LentisCath, som man har nogle spørgsmål til i forhold til leveringen. Der stilles følgende spørgsmål og gives følgende svar (kursiv):
”…
• Hvornår er kontraktstart ifølge jeres kontrakt - altså leveringsstart:
15.05.2019
• Har Mediq kunne levere ovenstående produkter til denne dato? Der har efter kontraktstart vist sig leveringsproblemer med Lentiscath, hvormed Mediq har opfyldt kontrakten med et erstatningsprodukt.
• Såfremt de ikke kunne, hvornår har de så kunnet levere? Det forven- tes at produkterne ligger klar på lager hos Mediq, inden udgangen af december måned 2019.
…”
Parternes anbringender:
Ad påstand 1
Mediq har gjort gældende, at Jysk Fællesindkøb har behandlet tilbudsgi- verne forskelligt i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2. Desuden har Jysk Fællesindkøb i strid med gennemsigtighedsprincippet ikke behandlet Mediq i overensstemmelse med det anførte i udbudsmaterialet, idet Jysk Fællesindkøb har anmodet om dokumentation for de tilbudte pro- dukter på position 8, 9 og 10, selv om produkterne på disse positioner ikke er nye produkter, men en produktudvikling af allerede eksisterende produk- ter. Dertil kommer, at selv om Jysk Fællesindkøb måtte have været berettiget til at indhente dokumentation for, at positionerne 8, 9 og 10 opfylder mind- stekrav 2.4, har Mediq dokumenteret, at mindstekravet er opfyldt.
Ad position 8, 9 og 10
Mediq har tilbudt produktet LentisCath på position 8, 9 og 10. LentisCath er en videreudvikling af LentisCath Plus. LentisCath Plus ligger ikke i vand, men indpakningen indeholder i stedet en pose med vand, der skal brydes, så
katetret bliver vådt. Denne konstruktion har været nødvendig, fordi en me- tode, hvor kateteret har ligget i vand, har været beskyttet af et patent, som nu er udløbet. Det har gjort det muligt at videreudvikle LentisCath Plus til Len- tisCath, der ligger i vand. Dette patent knytter sig til metoden ”klar til brug/liggende i vand” og ikke til produktet. Metodepatentet har ingen rele- vans i forhold til, om der er tale om et nyt produkt eller om en videreudvik- ling af et eksisterende produkt.
LentisCath vil kunne anvendes til nøjagtigt samme formål som LentisCath Plus og af nøjagtigt de samme patienter/borgere, som i dag anvender Len- tisCath Plus, da der er tale om et produkt, som opfylder samme behov, og blot er forbedret i forhold til brugervenligheden. LentisCath er således klar til brug med det samme, mens LentisCath Plus kræver, at patienten trykker på en vandpose, inden emballagen åbnes.
Det helt grundlæggende er, hvornår der er tale om et nyt produkt, og hvornår der er tale om en videreudvikling af et eksisterende produkt. Dette skyldes mindstekrav 2.4 og den præcisering, som Jysk Fællesindkøb har foretaget ved sin besvarelse af spørgsmål under udbuddet.
At kravet om kontinuerligt brug i mindst 4 måneder kun er gældende for nye produkter blev yderligere præciseret ved svar på det opfølgende spørgsmål B4-1. Selv hvis mindstekrav 2.4 skal forstås sådan, at der for nye produkter skal dokumenteres brug i mindst 4 måneder, er det ikke tydeligt, hvad kravet er for eksisterende produkter. Hvis kravet er længere tid end 4 måneder, er det uklart, hvor længe det skal være. Et så uklart og skønspræget mindste- krav ville have været i strid med principperne om ligebehandling og gen- nemsigtighed og således ulovligt.
En videreudvikling vil blive markedsført som en ny/forbedret version. Det, som Jysk Fællesindkøb har anført om angivelsen af ”key features”, har ikke noget at gøre med, om der er tale om et nyt produkt eller en videreudvikling. En producent er berettiget til at ændre/forbedre sit produkt og sin markeds- føring af en videreudvikling af et produkt. Indholdsmæssigt er der i øvrigt tale om ganske få ændringer, som skyldes, at der er tale om en videreudvik- ling og dermed en forbedring af et eksisterende produkt. Hvis en videreud- vikling ikke indebærer en forbedring, er der ingen grund til at videreudvikle produktet.
Det, som Jysk Fællesindkøb har anført om, at materialerne i LentisCath og LentisCath Plus er forskellige, kan ikke tages til indtægt for, om der er tale om et nyt produkt eller en videreudvikling. Jysk Fællesindkøb har ikke an- ført i udbudsmaterialet, at det ikke var tilladt i en videreudvikling at ændre materialevalget. En videreudvikling kan indebære ændring af materialet.
Det fremgår endvidere af producentens bekræftelse, at LentisCath er en vi- dereudvikling af det eksisterende produkt LentisCath Plus. Jysk Fællesind- køb kan således ikke anse LentisCath som andet end en videreudvikling af LentisCath Plus.
Hvis en ordregiver skal kunne beslutte, om et produkt er nyt eller en videre- udvikling, og at dette skal være udslagsgivende for, om et mindstekrav er opfyldt, er mindstekravet uklart og skønspræget, og det er dermed uegnet og i strid med gennemsigtighedsprincippet.
LentisCath og LentisCath Plus tilhører begge produktkategorien ”engangs- katetre”. Der er altså ikke tale om et nyt produkt, men om en produktudvik- ling. Jysk Fællesindkøb var derfor ikke berettiget til at efterspørge dokumen- tation for opfyldelse af mindstekrav 2.4 for disse produkter.
Det er Jysk Fællesindkøbs ansvar, at et mindstekrav er formuleret klart og tydeligt. Enhver uklarhed må i den forbindelse ikke komme tilbudsgiverne til skade.
Ad mindstekrav 2.4
Hvis Jysk Fællesindkøb var berettiget til at efterspørge dokumentationen, opfylder den fremsendte dokumentation mindstekrav 2.4. Mediq sendte en udtalelse fra distributøren, hvor det er bekræftet, at hydrofile katetre har væ- ret solgt i mere end 4 måneder, i mere end 1 million eksemplarer og til mere end 1.000 patienter.
Jysk Fællesindkøb kan ikke afvise den fremsendte dokumentation under henvisning til, at den ikke dokumenterer, at produktet har været anvendt kon- tinuerligt af borgere/patienter i mindst 4 måneder. Det fremgår således ikke, at der skal kunne identificeres enkelte konkrete borgere, som har anvendt katetret kontinuerligt, og det er uklart, hvad der menes med ”kontinuerligt”
– er det hver dag eller flere gange dagligt, og betyder det, at borgeren ikke
må anvende andre katetre i samme periode. Kravet må forstås sådan, at til- budsgiveren skal dokumentere salget, da det ikke kan lade sig gøre at doku- mentere brugen.
I forbindelse med besvarelse af spørgsmål under udbudsprocessen har Jysk Fællesindkøb forsøgt at præcisere mindstekrav 2.4, så kravet vedrørte, at produktet har ”været solgt kontinuerligt til brugere gennem mindst fire må- neder”. Det synes da også at være den eneste måde at forstå kravet på, da det ikke er muligt at dokumentere den faktiske brug hos en borger. Det må såle- des lægges til grund, at hvis produktet er solgt, bliver det også brugt.
En dokumentation, der viser, hvem der er den ”endelige modtager” af et pro- dukt, dokumenterer ikke kontinuerligt brug, ligesom bevillingslister ikke do- kumenterer kontinuerligt brug. Begge dele dokumenterer kun salget, hvilket Jysk Fællesindkøb før evalueringen har accepteret som tilstrækkeligt.
Jysk Fællesindkøb har gjort gældende, at Mediqs tilbudte produkt Len- tisCath på position 8, 9 og 10 ikke kan betragtes som en videreudvikling af produktet LentisCath Plus, og at Mediq ikke har dokumenteret, at LentisCath opfylder mindstekrav 2.4, hvorefter det tilbudte produkt skal have været an- vendt kontinuerligt af borgere/patienter i mindst 4 måneder.
Ad position 8, 9 og 10
Jysk Fællesindkøb modtog under udbudsprocessen spørgsmål B1-4 med op- følgende spørgsmål til, hvordan mindstekrav 2.4 skulle fortolkes i forhold til produkter, som endnu ikke var introduceret på markedet. Med besvarelsen af spørgsmålene præciserede Jysk Fællesindkøb, at en videreudvikling af et eksisterende produkt ikke betragtes som et nyt produkt, og at et produkt er nyt, hvis produktet indgår i en ny serie inden for produktkategorien. Det pro- dukt, LentisCath, som Mediq tilbød, kan ikke anses for en videreudvikling af produktet LentisCath Plus. Som det er præciseret ved Jysk Fællesindkøbs opfølgning på spørgsmål B4-1, kan et produkt ikke betragtes som en videre- udvikling af et eksisterende produkt, hvis produktet indgår i en serie, som er helt ny inden for produktkategorien.
Den relevante produktkategori er ”engangskatetre”. Jysk Fællesindkøb ef- terspørger i denne produktkategori flere produktserier, herunder hydrofile coatede sterile katetre, hvor vandet hældes ved særskilt (position 1-6), og
hydrofile coatede sterile katetre, som er klar til brug/liggende i vand (posi- tion 7-14) og hydrofile coatede sterile katetre, som er klar til brug umiddel- bart efter vandtilsætning for pose i lukket system (position 15-21).
Allerede fordi der i forbindelse med udbuddet efterspørges både engangska- tetre, hvor vandet hældes ved særskilt, og engangskatetre, hvor katetret er klar til brug/liggende i vand, kan LentisCath ikke betragtes som en videre- udvikling af LentisCath Plus. Dette understøttes af, at Lentismed Ltd. mar- kedsfører LentisCath Plus og LentisCath som to separate produktserier.
I forhold til produktserien LentisCath indeholder denne serie varianterne ne- latonkateter, børnekateter, kvindekateter og tiemannkateter i forskellige stør- relser.
Det fremgår entydigt af producenten Lentismed Ltd.’s beskrivelse af de to produktserier, at der er så betydelige forskelle på de to produktserier, at pro- duktserien LentisCath ikke efter en naturlig forståelse af begrebet ”videre- udvikling” kan betragtes som en videreudvikling af produktserien Len- tisCath Plus. Forskellen mellem de to produktserier indebærer i sagens natur forskellige krav til brugerne af katetrene, særligt i forbindelse med indsæt- telsen af katetret. Brugerne af de to produktserier er derfor heller ikke nød- vendigvis de samme.
Hertil kommer, at materialerne i de to produktserier er forskellige. Blandt andet er røret i LentisCath Plus-produktserien lavet af PVC, mens røret i LentisCath-produktserien er lavet af ”TPU” (Termoplastisk polyuretan) og fri for PVC. Desuden er indpakningen og kravene til indpakning af de to produktserier forskellige som følge af, at katetret i produktserien LentisCath ligger i vand.
Til yderligere belysning af forskellene på de to produktserier henvises desu- den til udtalelse af 9. marts 2020 fra Coloplast Danmark A/S, som i lighed med Lentismed Ltd. producerer katetre. I lyset af Coloplast Danmark A/S’ udtalelse kan udtalelsen fra producenten af LentisCath Plus og LentisCath, Lentismed Ltd., ikke tillægges vægt. Lentismed Ltd. har således som produ- cent af de tilbudte produkter en direkte økonomisk interesse i klagen.
Det fremgår desuden af mailkorrespondancen mellem Mediq og Jysk Fæl-
leskøb v/Viborg Kommune, at Jysk Fællesindkøb forud for udbuddet øn- skede at foretage en afprøvning af LentisCath og i den forbindelse anmodede om at modtage vareprøver fra Mediq. Endelig fremgår det af mailkorrespon- dancen, at årsagen til, at Mediq ikke kunne levere de aftalte vareprøver, var udfordringer med emballagen/folien, og at der skulle gennemføres en ”acce- lerated aging” proces, før produktet sendes på markedet.
Den omstændighed, at produktserien LentisCath først kan sendes på marke- det, når der er gennemført en ”accelerated aging” proces støtter, at Len- tisCath ikke kan anses for en videreudvikling af produktserien LentisCath Plus. Forholdet understøttes yderligere af, at en udvikling af produktserien LentisCath Plus efter det oplyste tidligere har været udelukket som følge af et ikke nærmere beskrevet patent. LentisCath er således ikke en videreud- vikling af Lentismed Ltd.’s eget produkt, men i stedet en videreudvikling af et eksisterende patenteret produkt fra en anden producent.
Ad mindstekrav 2.4
Som dokumentation for, at produktserien LentisCath har været anvendt kon- tinuerligt af borgere/patienter i mindst 4 måneder og således opfylder mind- stekrav 2.4, har Mediq fremlagt en udtalelse fra en distributør. Det fremgår udelukkende af udtalelsen, at distributøren har købt ”hydrophilic catheters” fra producenten Lentismed Ltd. i mere end 4 måneder. Det fremgår imidler- tid ikke af udtalelsen, at distributøren har købt produkter fra produktserien LentisCath fra producenten Lentismed Ltd.
Kravet om, at produktet ”skal have været anvendt kontinuerligt af bor- gere/patienter”, kan ikke forstås således, at produktet skal have været solgt og/eller markedsført i den krævede periode på 4 måneder. Hverken ”salg”, som ikke er sket direkte til borgere, eller ”markedsføring” kan således rum- mes inden for en ordlydsfortolkning af ”anvendt kontinuerligt af borgere/pa- tienter”.
Hvordan en tilbudsgiver vil dokumentere, at tilbudsgiveren opfylder mind- stekravene, beror i sagens natur på den pågældende tilbudsgiver, men kravet vil f.eks. kunne dokumenteres ved at fremlægge bevillinger fra borgere, der har anvendt produktet, skriftlige udtalelser fra borgere, der har anvendt pro- duktet, eller skriftlige udtalelser fra kommuner, sundhedspersonale mv., der
har anvendt produktet i forhold til konkrete borgere i den krævede 4 måne- ders periode. Mindstekrav punkt 2.4 har således ikke været uklart.
Allerede som følge heraf har Mediq ikke dokumenteret, at de tilbudte pro- dukter på positionerne 8, 9 og 10 opfylder mindstekrav 2.4 om, at produktet skal have været anvendt kontinuerligt af borgere/patienter i mindst 4 måne- der.
Til yderligere dokumentation for, at produktserien LentisCath ikke opfylder mindstekrav 2.4, er mailkorrespondance af 19. og 20. december 2019 frem- lagt i sagen, hvoraf det fremgår, at Mediq pr. 20. december 2019 fortsat ikke kunne levere LentisCath til Fællesindkøb Fyn og de kommuner, der indgår i deri.
At LentisCath ikke har været anvendt kontinuerligt af borgere/patienter i mindst 4 måneder, understøttes endelig af Mediqs udmelding til Jysk Fæl- lesindkøb af 10. september 2019 om, at der skal gennemføres en ”accelerated aging” proces, før produktet kan sendes på markedet.
Ad påstand 2
Mediq har gjort gældende, at Jysk Fællesindkøb ikke har tildelt delaftale 2 til tilbudsgiveren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da Mediq har afgivet tilbuddet med den laveste pris. Jysk Fællesindkøbs tildelingsbeslut- ning for delaftale 2 skal derfor annulleres.
I forbindelse med Jysk Fællesindkøbs tilbudsevaluering blev Mediqs tilbud på delaftale 2 tillagt et beløb for positionsnumrene 8, 9 og 10 på 2.631.833,19 kr. Mediqs tilbudssum var ellers 14.981.341,38 kr.
Det fremgår af Jysk Fællesindkøbs tildelingsbeslutning, at Mediqs tilbuds- sum før straffen for ukonditionsmæssige poster, var 2.121.300,71 kr. (17.102.642,09 – 14.981.341,38) lavere end Abenas tilbud, men at prisen efter tillæg for ukonditionsmæssige poster er 442.187,98 kr. højere (17.613.174,57 – 17.170.986,59). Dette skete udelukkende på grund af, at Jysk Fællesindkøb har skønnet, at mindstekrav 2.4 ikke har været opfyldt.
Som redegjort for under påstand 1 har Jysk Fællesindkøb ikke været beretti- get til at forlange denne dokumentation, og selv hvis Jysk Fællesindkøb
kunne kræve det, var den fremsendte dokumentation tilstrækkelig. Mediqs tilbud skulle derfor ikke have været tillagt et ”strafbeløb”, og Mediqs tilbud havde herefter den laveste pris og var dermed det økonomisk mest fordelag- tige tilbud.
Jysk Fællesindkøb har gjort gældende, at gennemførelsen af udbuddet, her- under vurderingen af konditionsmæssigheden af Mediqs tilbud på delaftale 2, i det hele er sket i overensstemmelse med reglerne i udbudsloven.
Da Mediq ikke har dokumenteret, at det tilbudte produkt LentisCath på po- sition 8, 9 og 10 opfylder mindstekrav 2.4, har Jysk Fællesindkøb i overens- stemmelse med udbudsbetingelsernes punkt 10 været berettiget til i forbin- delse med evalueringen af Mediqs tilbud at fastsætte en pris for de pågæl- dende positioner svarende til den dyreste tilbudte pris med tillæg af 15 %.
Ad påstand 3
Mediq har gjort gældende, at hvis klagenævnet giver Mediq medhold i på- stand 1, vil det resultere i, at Mediqs tilbudte produkter lever op til kravspe- cifikationen, og at Jysk Fællesindkøb dermed ikke har været berettiget til at tillægge Mediqs tilbudspris for positionsnumrene 8, 9 og 10 et tillæg på 15
% over det dyreste tilbud.
Konsekvensen af dette er, at Mediqs tilbud havde den laveste pris og dermed var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Mediq skulle derfor have været tildelt delaftale 2.
Jysk Fællesindkøb har gjort gældende, at påstand 3 ikke skal tages til følge, idet der henvises til det, der er anført ad påstand 1 og 2.
Hvis Jysk Fællesindkøb ikke var berettiget til at lægge 15 % over det dyreste tilbud til Mediqs tilbudspriser på positionsnumrene 8, 9 og 10 med den kon- sekvens, at Jysk Fællesindkøb i forbindelse med tilbudsvurderingen skulle identificere Mediqs tilbud som det økonomisk mest fordelagtige, ville Jysk Fællesindkøb have været nødsaget til at annullere udbuddet, fordi der ikke foreligger den tilstrækkelige erfaring med de tilbudte produkter fra produkt- serien ”LentisCath”.
Formålet med mindstekravet i kravsspecifikationens punkt 2.4 er at sikre, at
borgerne i Jysk Fællesindkøbs kommuner ikke bliver forsøgskaniner på nye produkter, som ikke har været anvendt på markedet.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
Ad position 8, 9 og 10
Bilag 4 ”Generel kravspecifikation” indeholder de fastsatte mindstekrav, som tilbuddene skulle opfylde.
Af mindstekrav 2.4 fremgår, at produkterne skulle have været anvendt kon- tinuerligt af borgere/patienter i mindst 4 måneder, og det skulle tilbudsgive- ren kunne dokumentere, hvis Jysk Fællesindkøb anmodede om det. Det blev i svar på spørgsmål B4-1 præciseret, at kravet om de 4 måneder kun var gældende for nye produkter.
Jysk Fællesindkøb har i sin besvarelse af det opfølgende spørgsmål til spørgsmål B1-4 desuden anført, at nye produkter skulle forstås sådan, at se- rien er helt ny inden for produktkategorien. Hvis der allerede eksisterede en serie i samme produktkategori fra samme producent, ville dette blive anset som en produktudvikling.
Det er ubestridt, at LentisCath og LentisCath Plus hører under produktkate- gorien engangskatetre.
Mediq har oplyst, at LentisCath er produceret af Lentismed Ltd. efter udløbet af et patent, der ikke har gjort det muligt at producere produktet før. Len- tisCath har i forhold til LentisCath Plus en ny funktion, der gør det muligt at anvende produktet med det samme, idet katetret ligger i vand, hvorimod der ved LentisCath Plus først skal brydes en pose med vand, så katetret bliver tilsat vand, inden katetret er klar til brug. Det fremgår af produktdatabladet til LentisCath, at dette produkt findes til mænd, kvinder og børn og i nelaton og tiemann.
Efter indholdet af Lentismed Ltd.’s hjemmeside lægger klagenævnet til grund, at LentisCath og LentisCath Plus ikke markedsføres sammen.
Klagenævnet finder det sandsynliggjort, at LentisCath er en ny produktserie ”klar til brug” inden for produktkategorien engangskatetre og dermed ikke er en videreudvikling af produktet LentisCath Plus, der ikke er klar til brug. Klagenævnet har særlig lagt vægt på, at LentisCath er et produkt, der er klar til brug og sælges i flere forskellige varianter og dermed fremstår som en serie for sig selv, at serien ikke markedsføres som en videreudvikling af Len- tisCath Plus eller sammen med LentisCath Plus og ikke er et tilføjende pro- dukt til en allerede eksisterende produktserie.
Mediqs tilbudte produkter på position 8, 9 og 10 var herefter en ny produkt- serie, og Jysk Fællesindkøb var derfor berettiget til at indhente dokumenta- tion, jf. udbudsmaterialets bilag 4 ”Generel kravspecifikation” pkt. 2.4.
Ad dokumentation for opfyldelse af mindstekrav 2.4
I forbindelse med evalueringen af tilbuddene har Jysk Fællesindkøb anmodet Mediq om dokumentation for opfyldelse af mindstekravet 2.4 i kravspecifi- kationen for position 8, 9 og 10, hvor Mediq har tilbudt LentisCath. Som dokumentation indleverede Mediq en udtalelse fra en distributør af Lentis- med Ltd.’s produkter. Af brevet fremgår, at distributøren, Medika Company, har købt hydrofile katetre af Lentismed Ltd. i betydeligt længere tid end 4 måneder, og at Medika Company har samarbejdet med Lentismed Ltd., siden virksomheden blev oprettet. Desuden har Medika Company ifølge udtalelsen leveret mere end en million hydrofile katetre til tusindvis af patienter, her- under katetret LentisCath Plus. Det fremgår ikke af udtalelsen, om Medika Company har solgt og/eller leveret LentisCath kontinuerligt til borgere/pati- enter i mere end 4 måneder. Udtalelsen fra Mediqs distributør opfylder der- for ikke kravet til dokumentation for opfyldelse af mindstekrav 2.4.
Klagenævnet tager herefter ikke påstand 1 til følge. Ad påstand 3
Da Mediqs tilbudte produkt efter det, som er anført ad påstand 1, ikke levede op til kravspecifikationen, var Jysk Fællesindkøb berettiget til at tillægge Mediqs tilbudspris et beløb svarende til 15 % over det dyreste tilbud for po- sitionsnumrene 8, 9 og 10.
Klagenævnet tager derfor ikke påstand 3 til følge.
Ad påstand 2
Da klagenævnet ikke har taget påstand 1 og 3 til følge, er der ikke grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen.
Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Herefter bestemmes:
Klagen tages ikke til følge.
Mediq Danmark A/S skal inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Jysk Fællesindkøb ved Viborg Kom- mune, Favrskov Kommune, Mariagerfjord Kommune, Rebild Kommune, Skanderborg Kommune, Skive Kommune, Syddjurs Kommune og Nord- djurs Kommune.
Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxxx Xxxxxxx specialkonsulent