KAPITEL 9
KAPITEL 9
Udbudslovens undtagelser og reglerne om in-house
Ikke alle typer af offentlige kontrakter (anskaffelser) er omfattet af udbudslo- ven (og udbudsdirektivet). En række kontrakttyper skal følge reglerne i for- syningsvirksomhedsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet eller konces- sionsdirektivet (se herom i kapitel 8), og er kontraktværdien under EU’s tær- skelværdier i udbudslovens § 6, skal reglerne i udbudslovens afsnit IV eller afsnit V iagttages (se herom i kapitel 6).
Dette kapitel omhandler først og fremmest en række specifikke undtagel- ser til udbudslovens afsnit II. I mange henseende er undtagelserne et udtryk for et politisk kompromis på EU-plan, der har været nødvendigt for at få samtlige medlemsstater til at støtte op om udbudsdirektivet. Det er således ikke alle undtagelserne i udbudsdirektivet, der er lige relevante i Danmark.
∗ Om undtagelserne se f.eks. Xxxxxxx Xxxxxxx »Mapping the margins of EU public contracts law: covered, mixed, excluded and special contracts« i Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Xxxxxxx »Modernising Public Procurement: The New Di- rective« Djøf Forlag 2015. Om in-house kan der generelt henvises til Xxxxxx Xxxx- xxxx Xxxxxxx »Inhouse og samarbejdsaftaler« i Xxxxx Xxxxxxx »Udbudsloven« Ex Tuto Publishing 2016, Xxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxxxx »The In-house Providing in Euro- pean Law« Djøf Forlag 2010, Xxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx »Det udvidede in-house- begreb« i Xxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxx »Aktuel udbudsret« Djøf Forlag 2011, Xxxxxx Xxxxx »Contracting authorities, in-house services and public authorities cooperati- on« i Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxx (red.) »Modernising Pub- lic Procurement: The new directive« Djøf Forlag 2014, s. 49-66, Xxxxxx X. Xxxxxxx
»The Institutionalised and Non-Institutionalised Exemptions from EU Public Procu- rement Law: Towards a More Coherent Approach?« Utrecht Law Review, 10(5), s.168-186.
Da der er tale om undtagelser til udbudsloven, skal anvendelsesområdet for undtagelserne fortolkes indskrænkende, ligesom det antages, at i de til- fælde hvor der ved den pågældende anskaffelse foreligger en klar grænse- overskridende interesse, vil ordregiveren være forpligtet til at følge Trakta- tens principper, henset til at der ikke kan fastlægges undtagelser til Traktaten ved et direktiv.1 I mange henseende giver det dog ikke mening at følge Trak- tatens principper pga. af undtagelsens særlige karakter, hvorefter der ikke vil være klar grænseoverskridende interesse for en lang række af de undtagelser, der er behandlet i dette kapitel.
Afsnit 2-4 behandler en række kontrakttyper, der er undtaget i sin helhed, mens afsnit 5 ser på udbudslovens § 21, der omhandler en række undtagelser, der er specifikke for tjenesteydelser, og hvor det kun er udbudslovens afsnit II og III, der er undtaget. Det betyder med andre ord, at hvis denne type kon- trakter har en værdi under EU’s tærskelværdier i udbudslovens § 6, vil ordre- giveren skulle følge udbudslovens regler i enten afsnit IV eller V. Endelig vil afsnit 6 gennemgå reglerne om in-house. Det kan diskuteres, om in-house skal ses som en undtagelse, men klagenævnet ser ud til at behandle in-house som en undtagelse.2
2. Kontrakter tildelt på grundlag af eksklusive rettigheder
Udbudslovens § 173 indebærer, at udbudsloven ikke gælder for offentlige tje- nesteydelseskontrakter, som en ordregiver tildeler en anden ordregiver eller en sammenslutning af ordregivere på grundlag af en eksklusiv rettighed i henhold til lov eller offentliggjorte administrative bestemmelser, der er for- enelige med Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).
Der er tale om den situation, hvor en ordregiver tildeler en anden ordregi- ver en tjenesteydelseskontrakt. Tildelingen skal ske på grundlag af en eksklu- siv rettighed. Undtagelsen er tiltænkt den situation, hvor en bestemt ordregi- ver er eneste kilde til en bestemt tjenesteydelse, som den har eneret til at leve- re i henhold til lov eller administrativ bestemmelse.
Hverken udbudsdirektivet eller udbudsloven definerer yderligere, hvornår der er tale om en eksklusiv rettighed. Derimod opererer forsyningsvirksom- hedsdirektivet også med terminologien eksklusiv rettighed. Forsyningsvirk-
1. Se f.eks. C-414/10, Dr. Falk Pharma GmbH, pr. 47.
2. Klagenævnet ser ud til at indikere, at der er tale om en undtagelse se kendelse af 22. januar 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune.
3. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 11.
4. Kontrakter mv., der afholdes i henhold til internationale regler
somhedsdirektivets ordregiverbegreb omfatter således også private ordregive- re, som udøver forsyningsvirksomhed i henhold til særlige eller eksklusive rettigheder meddelt af en kompetent myndighed i en medlemsstat. Når en ret- tighed tildeles via en form for udbudsprocedure, er der ikke tale om en særlig eller eksklusiv rettighed (se herom i kapitel 8). Bestemmelsens anvendelses- område inden for udbudsloven må anses for at være begrænset, og så vidt vi- des har undtagelsen ikke i Danmark været anvendt i forbindelse med kontrak- ter omfattet af udbudsloven.
3. Særlige undtagelser inden for elektronisk kommunikation
Det fremgår af udbudslovens § 19,4 at lovens afsnit II og III ikke gælder for offentlige kontrakter og projektkonkurrencer, som hovedsagelig har til formål at sætte ordregiveren i stand til at stille et offentligt kommunikationsnet til rå- dighed, drive et sådant net eller levere elektroniske kommunikationstjenester til offentligheden.
Det fremgår af udbudsdirektivet, at »offentligt kommunikationsnet« og
»elektronisk kommunikationstjeneste« har samme betydning som i Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet- og tjenester (ram- medirektivet) (EU-Tidende nr. L 108 af 24.4.2002, s. 33).
4. Kontrakter mv., der afholdes i henhold til internationale regler
Udbudslovens § 205 indeholder en undtagelse for offentlige kontrakter og projektkonkurrencer, når ordregiveren er forpligtet til at anvende andre ud- budsprocedurer end dem, der er fastsat i udbudsloven, som følge af
1. en international forpligtelse vedrørende levering af bygge- og anlægsar- bejder, varer eller tjenesteydelser med henblik på fælles gennemførelse el- ler udnyttelse af et projekt,
2. deltagelse i en international organisation eller
3. en international aftale i forbindelse med udstationering af tropper, når afta- len vedrører virksomheder i en EU-medlemsstat eller i et tredjeland.
4. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 8.
5. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 9, stk. 1 og 2, og artikel 17, stk. 1, litra b.
Om udbudslovens § 20, stk. 1, nr. 1, er det et krav, jf. udbudsdirektivet, at den internationale forpligtelse er fastlagt i et juridisk instrument, hvorved der ska- bes internationale retslige forpligtelser, såsom en international aftale eller overenskomst indgået i overensstemmelse med traktaterne mellem en med- lemsstat og et eller flere tredjelande eller underafdelinger heraf om levering af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser med henblik på signa- tarernes fælles gennemførelse eller udnyttelse af et projekt.
Der skal altså med andre ord være tale om en aftale med et tredjeland og ikke en anden medlemsstat, hvor der i stedet er tale om grænseoverskridende udbud mellem to ordregivere (se herom i kapitel 2). Aftalen skal fastlægge, hvilke udbudsregler der i stedet skal følges.
Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 9, at medlemsstaterne skal med- dele alle juridiske instrumenter, der er omfattet af bestemmelsen, til Kommis- sionen, som kan høre Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Udbud, der er omtalt i artikel 89.
Udbudslovens § 20, stk. 1, nr. 2, indebærer, at udbudsloven ikke finder anvendelse som følge af deltagelse i en international organisation. Bestem- melsen omfatter alle situationer, hvor en forpligtelse kan opstå til at følge en international organisations regelsæt, hvorimod udbudslovens § 20, stk. 2, udelukkende omfatter de situationer, hvor forpligtelsen opstår som følge af, at den internationale organisation fuldt ud eller delvist finansierer den underlig- gende offentlige kontrakt. Det fremgår i øvrigt af udbudsdirektivets præam- belbetragtning 22, at direktivet er rettet til medlemsstaterne og derfor ikke finder anvendelse på indkøb foretaget af internationale organisationer på egne vegne og for egen regning.
Udbudslovens § 20, stk. 1, nr. 3, vedrører international aftale eller over- enskomst i forbindelse med troppestationering, når aftalen vedrører virksom- heder i en medlemsstat eller i et tredjeland. Det fremgår af artikel 17, at alle sådanne aftaler eller overenskomster skal meddeles Kommissionen, som kan høre Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Udbud, der er omtalt i artikel 89.
Udbudsloven gælder, jf. udbudslovens § 20, stk. 2, ligeledes ikke for of- fentlige kontrakter og projektkonkurrencer, som gennemføres i overens- stemmelse med udbudsregler, der er fastsat af en international organisation eller en international finansieringsinstitution, hvis disse offentlige kontrakter og projektkonkurrencer fuldt ud finansieres af denne organisation eller insti- tution. § 20, stk. 2, omfatter udelukkende de situationer, hvor forpligtelsen opstår som følge af, at den internationale organisation fuldt ud eller delvist finansierer den underliggende offentlige kontrakt. En betingelse for anvendel- se af undtagelsen er, jf. udbudslovens § 20, stk. 3, at når kontrakter og pro- jektkonkurrencer overvejende medfinansieres af en international organisation
eller en international finansieringsinstitution, skal det aftales mellem ordregi- ver og den pågældende internationale organisation eller finansieringsinstituti- on, hvilke udbudsprocedurer der skal finde anvendelse.
5. Særlige undtagelser vedrørende tjenesteydelseskontrakter
Efter udbudslovens § 216 gælder udbudslovens afsnit II og III ikke for en lang række offentlige tjenesteydelseskontrakter. Det drejer sig om:
1. Erhvervelse eller leje af jord, eksisterende bygninger eller anden fast ejendom eller rettigheder hertil.
2. Indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på ra- diospredningsområdet, og som tildeles af udbydere af audiovisuelle medie- tjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet, eller kontrakter om sendetid eller programudbud, der tildeles udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet.
3. Voldgifts- og mæglingstjenesteydelser.
4. Følgende juridiske tjenesteydelser:
a. Juridisk repræsentation ved en advokat i forbindelse med voldgift el- ler mægling, der finder sted i en EU-medlemsstat eller ved en interna- tional voldgifts- eller mæglingsinstans, eller retssager ved domstole, retter eller offentlige myndigheder i en EU-medlemsstat eller et tred- jeland eller ved internationale domstole, retter eller institutioner.
b. Juridisk rådgivning ydet af en advokat som forberedelse af sager, der er omfattet af litra a, eller hvor der er høj sandsynlighed for, at det spørgsmål, som rådgivningen vedrører, vil blive genstand for en sådan sag.
c. Dokumentcertificerings- og autentificeringstjenester, der skal ydes af notarer.
d. Juridiske tjenesteydelser, der ydes af formueforvaltere eller udpegede værger, eller andre juridiske tjenesteydelser, der ydes af personer ud- peget af en domstol, eller som er udpeget ved lov til at udføre særlige opgaver i forbindelse med tilsynet med sådanne domstole.
6. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10. En lang række af de anførte undtagelser var også undtaget i 2004-udbudsdirektivet. Udbudsloven undtager dog i forhold til 2004-udbudsdirektivet også juridiske tjenesteydelser, lån, civilforsvar mv., offentlig personbefordring med jernbane/metro og politiske kampagnetjenester.
e. Andre juridiske tjenesteydelser, der er forbundet med udøvelsen af of- fentlig myndighed, selv om den kun er lejlighedsvis.
5) Finansielle tjenesteydelser i forbindelse med udstedelse, salg, køb eller overførsel af værdipapirer eller andre finansielle instrumenter som nævnt i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (EU-Tiden- de 2004, nr. L 145, side 1), centralbankers tjenesteydelser samt operatio- ner, der udføres med den europæiske finansielle stabilitetsfacilitet og den europæiske stabilitetsmekanisme.
6) Lån, uanset om de ydes i forbindelse med udstedelse, salg, køb eller overførsel af værdipapirer eller andre finansielle instrumenter.
7) Ansættelseskontrakter.
8) Civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer, der ydes af nonprofitorganisationer eller -sammenslutninger, og som er omfat- tet af CPV-koder 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 og 85143000-3, und- tagen ambulancetjeneste, der transporterer patienter.
9) Offentlig personbefordring med jernbane eller metro.
10) Politiske kampagnetjenester, som er omfattet af CPV-koder 79341400-0, 92111230-3 og 92111240-6, når de tildeles af et politisk parti i forbindel- se med en valgkampagne.
I visse situationer, hvor ydelserne er kombineret med en anden ydelse, vil reglerne i udbudsloven alligevel finde anvendelse pga. reglerne om blandende kontrakter i udbudslovens §§ 25-28 (se herom i kapitel 3, afsnit 4.4).
Nedenfor omtales de enkelte undtagelser særskilt i afsnit 5.1-5.10.
5.1. Erhvervelse eller leje af jord, eksisterende bygninger eller anden fast ejendom eller rettigheder hertil
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 1,7 er følgende tjenesteydelse undtaget udbudslovens afsnit II og III: »Erhvervelse eller leje af jord, eksisterende bygninger eller anden fast ejendom eller rettigheder hertil«.
Lovbemærkningerne8 til bestemmelsen anfører, at undtagelsen ikke finder anvendelse i forbindelse med såkaldt skræddersyet byggeri, hvor en privat virk-
7. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra a.
8. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015.
somhed overtager bygherrerollen til et byggeri med offentligt formål fra ordre- giver (se kapitel 3, afsnit 4.3.1, for uddybning af skræddersyet byggerier).
Da sådanne ydelser næppe kan antages at have klar grænseoverskridende interesse, vil en kontrakt med en anslået værdi, der ligger under tærskelvær- dien alene være forpligtet af udbudslovens afsnit V, herunder de forvaltnings- retlige principper.
Skal ordregiveren sælge en ejendom, finder udbudsloven ligeledes ikke anvendelse. Her findes der dog særregler, der regulerer salg af fast ejendom.9
5.2. Indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af program- materiale
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 2,10 er følgende tjenesteydelser undtaget udbudslovens afsnit II og III: »Indkøb, udvikling, produktion eller sampro- duktion af programmateriale, der er beregnet til audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet, og som tildeles af udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområ- det, eller kontrakter om sendetid eller programudbud, der tildeles udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsom- rådet.« Tildeling af en programtilladelse er ikke omfattet af undtagelsen, men en sådan falder uden for udbudsdirektivet, da der ved tilladelser ikke er tale om en offentlig kontrakt (se herom i kapitel 3, afsnit 3). Det meget omtalte DAB-udbud, hvor Radio 24syv ikke fik tildelt en sendetilladelse, var udbuds- retligt alene omfattet af Traktatens principper (se herom kapitel 6 og 7).11
Baggrunden for undtagelsen er, jf. lovbemærkningerne til udbudslovens
§ 21,12 at der ved medietjenesteudbyderes tildeling af kontrakter om visse au- diovisuelle tjenesteydelser på tv- og radiospredningsområdet bør tages hen- syn til forhold af en sådan kulturel og samfundsmæssig betydning, at det gør det uhensigtsmæssigt at lade udbudsreglerne finde anvendelse på dem (sam- me formulering anvendes i udbudsdirektivets præambelbetragtning 23). Und- tagelsen sikrer desuden, at udførelsen af de offentlige radio- og tv-selskabers public service-opgave sker i fuld uafhængighed og upartiskhed.13
9. Se bekendtgørelse nr. 396 af 3. marts 2021 om offentligt udbud ved salg af kommunens henholdsvis regionens faste ejendomme samt vejledning om offentligt udbud ved salg af kommunens og regionens faste ejendomme (vejledning nr. 9175 af 3. marts 2021).
10. Undtagelsen findes i udbudsdirektivets artikel 10, litra b.
11. Om udbuddet se bl.a. xxxxx://xxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxx/xxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxxx/ afsluttede-udbud/udbud-af-dab-kanal/ (sidst besøgt juni 2021).
12. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015.
13. Jf. C-337/06, Bayerischer Rundfunk, pr. 63.
Derfor er sådanne offentlige tjenesteydelseskontrakter undtaget, når de er tildelt af medietjenesteudbydere selv (forudsat at der er tale om et offentlig- retligt organ) med henblik på køb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmer, der er klar til brug, og andre forberedende tjenester, f.eks. vedrørende manuskripter eller kunstneroptræden, der er nødvendige for pro- grammets tilblivelse. Undtagelsen gælder for både radio- og tv-medietjene- ster og for on demand-tjenester. Undtaget er også kontrakter om sendetid el- ler programudbud, der tildeles udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet.
Af udbudsdirektivets artikel 10, litra b, fremgår, at henholdsvis »audiovi- suelle medietjenester« og »medietjenesteudbydere« har samme betydning som i artikel 1, stk. 1, litra a og d, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/13/EU.14 »Program« har samme betydning som i artikel 1, stk. 1, litra b, i nævnte direktiv, men omfatter også radioprogrammer og radioprogrammate- rialer. I denne bestemmelse har »programmateriale« endvidere samme betyd- ning som »program«.
Undtagelsen gælder ikke for levering af teknisk materiel til produktion, samproduktion og udsendelse af disse programmer, jf. også udbudsdirektivets præambelbetragtning 23. I Bayerischer Rundfunk udtalte EU-Domstolen lige- ledes, at »Derimod er offentlige tjenesteydelsesaftaler, som ikke har nogen forbindelse med de aktiviteter, som er omfattet af udførelsen af de offentlige radio- og tv-selskabers egentlige public service-opgave, fuldt ud undergivet fællesskabsreglerne«.15
5.3. Voldgifts- og mæglingstjenesteydelser
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 3,16 er følgende tjenesteydelser undtaget udbudslovens afsnit II og III: »Voldgifts- og mæglingstjenesteydelser«.
Også lignende tjenesteydelser som alternativ tvistbilæggelse er omfattet af bestemmelsen. Sådanne tjenesteydelser leveres sædvanligvis af organer eller enkeltpersoner, der er udnævnt eller udvalgt på en måde, der ikke kan under- lægges udbudsregler. Derfor finder udbudsloven ikke anvendelse på tjeneste- ydelseskontrakter vedrørende levering af sådanne ydelser uanset deres beteg- nelse i henhold til dansk lovgivning. EU-Domstolen har udtalt om denne type
14. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/13/EU af 10. marts 2010 om samord- ning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne om udbud af audiovisuelle medietjenester (direktiv om audiovisuelle medietjenester) (EUT L 95 af 15.4.2010, s. 1).
15. Jf. C-337/06, Bayerischer Rundfunk, pr. 64.
16. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra c.
ydelser, at »Voldgiftsmænd og mæglere skal således altid godkendes af alle parterne i en tvist, og de udpeges efter fælles aftale mellem disse parter. Et offentligt organ, som iværksætter en procedure for tildeling af kontrakter om en tjenesteydelse vedrørende voldgift eller mægling, kan derfor ikke påtvinge den anden part den valgte tilbudsgiver som fælles voldgiftsmand eller mæg- ler«.17
5.4. Juridiske tjenesteydelser
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 4,18 er en række juridiske tjenesteydelser undtaget fra udbudslovens afsnit II og III. Det drejer sig om:
a. Juridisk repræsentation ved en advokat i forbindelse med voldgift eller mægling, der finder sted i en EU-medlemsstat eller ved en international voldgifts- eller mæglingsinstans, eller retssager ved domstole, retter eller offentlige myndigheder i en EU-medlemsstat eller et tredjeland eller ved internationale domstole, retter eller institutioner.
b. Juridisk rådgivning ydet af en advokat som forberedelse af sager, der er omfattet af litra a, eller hvor der er høj sandsynlighed for, at det spørgs- mål, som rådgivningen vedrører, vil blive genstand for en sådan sag.
c. Dokumentcertificerings- og autentificeringstjenester, der skal ydes af nota- rer.
d. Juridiske tjenesteydelser, der ydes af formueforvaltere eller udpegede værger, eller andre juridiske tjenesteydelser, der ydes af personer udpeget af en domstol, eller som er udpeget ved lov til at udføre særlige opgaver i forbindelse med tilsynet med sådanne domstole.
e. Andre juridiske tjenesteydelser, der er forbundet med udøvelsen af offent- lig myndighed, selv om den kun er lejlighedsvis.
Juridiske tjenesteydelser, der ikke er undtaget efter udbudslovens § 21, nr. 4, er omfattet af udbudslovens afsnit III om sociale og andre specifikke tjene- steydelser (light-regimet), hvis kontrakterne har en værdi, der overstiger EU’s tærskelværdier i udbudslovens § 7 (se herom i kapitel 7).
Undtaget fra udbudsloven er juridiske tjenesteydelser, hvor der er behov for advokatbistand til førelse af retssager, eller når der er tale om beskikkelse af forsvarer, samt andre juridiske tjenesteydelser, der er forbundet med udø-
17. C-264/18, P. M, pr. 32.
18. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra d, og fandtes ikke i 2004- udbudsdirektivet, hvor juridiske tjenesteydelser var at betragte som en bilag II-B- ydelse (se herom i kapitel 7, afsnit 2).
velse af offentlig myndighed, som f.eks. juridiske tjenesteydelser, der er for- bundet med blandt andet udstedelsen af forvaltningsakter.
Om baggrunden for at undtage visse juridiske tjenesteydelser anføres det i udbudsdirektivets præambelbetragtning 25, at »et vist antal juridiske tjeneste- ydelser ydes af tjenesteydere, der er udpeget af en ret eller en domstol i en medlemsstat, vedrører advokaters repræsentation af klienter i retssager, skal leveres af notarer eller er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.« Det anføres videre, at sådanne juridiske tjenesteydelser sædvanligvis leveres af organer eller enkeltpersoner, der er udpeget eller udvalgt på en måde, der ikke kan underlægges udbudsregler, for eksempel kammeradvokat som visse medlemslande, herunder Danmark, benytter. Disse juridiske tjenesteydelser bør derfor ifølge betragtningen undtages fra udbudsdirektivets anvendelses- område.
Kammeradvokaten er statens primære leverandør af advokatydelser og hviler på en aftale helt tilbage fra 1936. Aftalen er senest fornyet den 1. januar 2015. Aftalen har aldrig været sendt i udbud. Det overordnede formål med aftalen er at sikre staten en nem og stabil ad- gang til juridiske tjenesteydelser. Der er ingen pligt til at købe juridiske tjenesteydelser, og de statslige styrelser kan selv føre deres sager mv. Kammeradvokataftalen giver også mu- lighed for, at der kan anvendes andre advokater, hvor de tværgående faglige synergier, som ligger til grund for en samlet ordning, ikke gør sig gældende med særlig vægt. Anvendelse af andre advokater skal godkendes af Finansministeriet. Kammeradvokataftalen er offent- liggjort på Finansministeriets hjemmeside.19
Udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 4, litra a, vedrører juridisk repræsentation, der leveres af en advokat,20 f.eks. i forbindelse med en verserende retssag. Bi- standen skal således vedrøre en retssag, der konkret er anlagt eller vil blive anlagt, mens litra b vedrører juridisk rådgivning, der leveres af en advokat, som forberedelse af sager, der er omfattet af litra a, eller hvor der er en høj sandsynlighed for, at det spørgsmål, som rådgivningen vedrører, vil blive genstand for en sådan sag. Det fremgår af lovbemærkningerne til udbudslo- vens § 21, at det forhold, at en sag er kontroversiel, eller et retsområde ofte medfører retssager, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at opfylde betingelsen.21
19. Se mere om kammeradvokatordningen: xxxxx://xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxx-xx-xxxxxxxxx- ydelser/om-kammeradvokatordningen/ (sidst besøgt juni 2021).
20. Om kravet til advokat fremgår af udbudsdirektivet, at det skal være som omhandlet i artikel 1 i Rådets direktiv 77/249/EØF af 22. marts 1977 om lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters fri udveksling af tjenesteydelser (EFT L 78 af 26.3.1977, s. 17).
21. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015.
Omfattet af begrebet retssag vil også være sager ved administrative nævn, som f.eks. sager, der føres ved Klagenævnet for Udbud.
Udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 4, litra e, vedrører juridiske tjenesteydelser, der er forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed. Henvisningen til
»offentlig myndighed« indebærer, at bestemmelsen skal ses i sammenhæng med TEUF artikel 51, der vedrører en undtagelse til reglerne om etablerings- retten og indebærer, at bestemmelserne om etableringsfriheden og om den frie udveksling af tjenesteydelser ikke finder anvendelse på virksomhed, som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i en medlemsstat.
En enhed anses for at handle ved udøvelse af offentlig myndighed, når den omhandlede aktivitet er en opgave, der er et led i statens væsentlige opgaver, eller er forbundet med disse opgaver som følge af sin art, sit formål og de regler, den er undergivet.22 Artikel 51 TEUF skal fortolkes indskrænkende, og forudsætter at der foreligger tilstrækkeligt kvalificeret udøvelse af ekstra- ordinære retlige beføjelser, statsmagtens privilegier eller beføjelsen til at ud- øve tvang, samt at virksomheden er »direkte« og »særligt« forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.23 EU-Domstolen har f.eks. fundet, at udfø- relse af rent vejledende og forberedende funktioner i forhold til det organ, der faktisk udøver offentlig myndighed ved at træffe den endelige beslutning, ik- ke kan betragtes som forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i und- tagelsens forstand.24 Generaladvokat Trstenjak i Kommissionen mod Tysk- land sammenfatter kravene til anvendelse af artikel 51 TEUF således:
»Sammenfattende kan jeg konstatere, at der ifølge nu fast retspraksis må stil- les høje kvalitative krav til ‘udøvelsen af offentlig myndighed’ (...), og at for- søg på at påberåbe sig artikel 45 EF [nu artikel 51 TEUF] hidtil næsten uden undtagelse er mislykkedes.«25
Det er derfor også svært at se den egentlige anvendelse af undtagelsen i udbudsloven, og den er formentlig alene medtaget for at henvise til undtagel- sen i artikel 51 TEUF. Lovbemærkningerne til udbudslovens § 21 antager om undtagelsen, at »Det betyder, at juridiske tjenesteydelser i form af udøvelse af offentlige myndighed og juridiske tjenesteydelser forbundet med blandt andet udstedelsen af forvaltningsakter, eller anden offentlig myndighedsudøvelse,
22. Jf. C-364/92, SAT/Eurocontrol, pr. 30.
23. Se generaladvokat V. Xxxxxxxxxx forslag til afgørelse i C-160/08, Kommissionen mod Tyskland, fremsat den 11. februar 2010, pr. 54-58.
24. C-42/92, Xxxxxxxx, pr. 17.
25. Se generaladvokat V. Xxxxxxxxxx forslag til afgørelse i C-160/08, Kommissionen mod Tyskland, fremsat den 11. februar 2010, pr. 62.
selvom den kun er lejlighedsvis, er undtaget fra bestemmelsen. Under alle omstændigheder vil spørgsmålets afgørelse bero på en konkret vurdering, herunder hvorvidt løsning af opgaver, der ikke er knyttet til forvaltningsakter, er omfattet af bestemmelsen.«26 Der er ikke angivet eksempler på, hvornår undtagelsen konkret kan anvendes, men lovbemærkningerne giver indtryk af, at der eksisterer et anvendelsesområde, hvilket dog må vurderes at være me- get begrænset om muligt endda helt udelukket.
Juridiske tjenesteydelser, hvor rådgivning derimod er den juridiske tjene- steydelses hovedydelse, er omfattet af light-regimet. Præambelbetragtning 116 til udbudsdirektivet angiver, at »Store kontrakter vedrørende juridiske tjenesteydelser over denne tærskel kan være af interesse for forskellige øko- nomiske aktører såsom internationale advokatfirmaer, også på grænseover- skridende grundlag, navnlig hvis de omhandler juridiske spørgsmål, der ud- springer af eller har baggrund i EU-ret eller anden international ret eller ved- rører mere end ét land.« I lovbemærkningerne er angivet, at bygherrerådgiv- ning er et eksempel på en tjenesteydelse, der indeholder visse elementer af juridisk rådgivning, men ikke kan karakteriseres som en juridisk tjenesteydel- se, der er undtaget fra afsnit II og III.27
5.5. Finansielle tjenesteydelser
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 5,28 er visse finansielle tjenesteydelser undtaget udbudslovens afsnit II og III. Det drejer sig om »Finansielle tjene- steydelser i forbindelse med udstedelse, salg, køb eller overførsel af værdipa- pirer eller andre finansielle instrumenter,29 centralbankers tjenesteydelser samt operationer, der udføres med den europæiske finansielle stabilitetsfacili- tet og den europæiske stabilitetsmekanisme.«
Begreberne værdipapirer og finansielle instrumenter i bestemmelsen, skal forstås på samme måde som i MiFID-direktivet.30 Operationer, der udføres
26. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015.
27. Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015.
28. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra e, og fandtes ikke i 2004- udbudsdirektivet.
29. Som nævnt i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (EU-Tidende 2004, nr. L 145, side 1).
30. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om markeder for finansielle instrumenter, direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om ændring af Rådets direktiv 85/611/EF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævel- se af Rådets direktiv 93/22/EØF (EU-Tidende nr. L 145 af 30. april 2004 s. 1).
med den europæiske finansielle stabilitetsfacilitet, er også undtaget. Sådanne ydelser undtages på samme måde som centralbankydelser.31
5.6. Lån
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 6,32 er lån, uanset om de ydes i forbindel- se med udstedelse, salg, køb eller overførsel af værdipapirer eller andre finan- sielle instrumenter, undtaget udbudslovens afsnit II og III.
Lån er generelt undtaget udbudslovens afsnit II og III, uanset om der i for- bindelse med lånet udstedes eller handles med værdipapirer mv.33
5.7. Ansættelseskontrakter
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 7,34 er ansættelseskontrakter undtaget ud- budslovens afsnit II og III.
I 2004-udbudsdirektivet var anvendt ordlyden »arbejdsaftaler«
5.8. Civilforsvar, beredskabstjenester mv., der ydes af nonprofit- organisationer
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 8,35 er civilforsvar, beredskabstjenester og tjenester til forebyggelse af farer, og som er omfattet af en række specifikke CPV-koder,36 når disse ydes af nonprofitorganisationer eller -sammenslutnin- ger, undtaget udbudslovens afsnit II og III.
Bestemmelsen var ikke en del af Kommissionens forslag til 2014- udbudsdirektivet, Rådets ændringsforslag eller Parlamentets ændringsforslag, men blev indsat under triolog-forhandlingerne. Det er uvist, hvad der er bag- grunden for, at bestemmelsen blev indsat i sidste time, men retspraksis fra EU-Domstolen havde vist, at medlemsstaternes lovgivning kunne tillade lig-
31. Se Cluster 10 »Scope« Rådets dokument nr. 9315/12, s. 28. I 2004-udbudsdirektivets artikel 16, litra d, var der også henvist til »... navnlig transaktioner med henblik på den ordregivende myndigheds penge‐ eller kapitalanskaffelse.« Denne del blev ikke medtaget i 2014-udbudsdirektivet, henset til, at lån generelt er blevet undtaget.
32. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra f, og fandtes ikke i 2004- udbudsdirektivet.
33. Efter 2004-udbudsdirektivets artikel 16, litra d, var »penge- eller kapitalanskaffelse« kun undtaget fra direktivet, hvis det sker i forbindelse med en værdipapirtransaktion.
34. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra g.
35. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra h, og fandtes ikke i 2004- udbudsdirektivet.
36. CPV-koderne: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7,
75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 og 85143000-3.
nende undtagelse til nonprofitorganisationer, hvilket bl.a. foregik i Tyskland og Italien (se herom i afsnit 5.8.2).
Det særlige ved denne bestemmelse er, at det ikke er ydelserne alene, der afgør, om en kontrakt kan undtages udbudsloven og 2014-udbudsdirektivet. Det er afgørende, at der er tale om ydelser, der tildeles en nonprofitorganisa- tion. Undtagelsen skal i øvrigt ses i sammenhæng med udbudslovens § 184, hvoraf følger, at »tjenester i forbindelse med offentlig sikkerhed og rednings- tjenester«, der ikke er undtaget i henhold til § 21, nr. 8, er omfattet af light- regimet.
Nedenfor ses nærmere på, hvilke tjenesteydelser der er omfattet af be- stemmelsen (afsnit 5.8.1) og kravet om, at der skal være tale om en nonpro- fitorganisation (afsnit 5.8.2).
5.8.1. Tjenesteydelserne, der er omfattet
Følgende CPV-koderne er omfattet af bestemmelsen:
– 75250000-3 (brandvæsen og redningstjenester)
– 75251000-0 (tjenester ydet af brandvæsenet)
– 75251100-1 (brandbekæmpelse)
– 75251110-4 (brandforebyggelse)
– 75251120-7 (bekæmpelse af skovbrande)
– 75252000-7 (redningstjenester)
– 75222000-8 (civilforsvarstjenester)
– 98113100-9 (nukleare sikkerhedstjenester) og
– 85143000-3 (ambulancetjenester) dog undtagen ambulancetjeneste, der transporterer patienter.
Den mest interessante af de nævnte tjenesteydelser er opdelingen af ambulan- cetjenester. Sådanne er kun undtaget i det omfang, ydelsen ikke vedrører transport af patienter.
Bestemmelsen betyder, at der må skelnes mellem akutte ambulancetjenester og ambulancetjenester, der transporterer patienter. Akutte ambulancetjenester er således undtaget udbudsreglerne, men kun når de tildeles til en nonprofit- organisation, mens ambulancetjenester, der transporterer patienter, ikke er undtaget, med derimod omfattet af light-regimet.
Da ambulancetjenester ofte tildeles som en blandet kontrakt, bliver regler- ne herfor særligt relevante, hvilket indebærer, at der skal ses på værdien af hver af tjenesteydelserne. Præambelbetragtning 28 angiver desuden: »Som
følge deraf vil blandede kontrakter om levering af ambulancetjenester gene- relt også være omfattet af den lempelige ordning, hvis værdien af patient- transportambulancetjenesterne er højere end værdien af andre ambulancetje- nester.«
Kategoriseringen af ambulancetjenester har en længere historik. Allerede i 2002 blev Konkurrencestyrelsen af Centralforeningen af Taxiforeninger i Danmark anmodet om at tage stilling til om ambulancekørsel såvel som sid- dende patientbefordring var en bilag II A eller B-tjenesteydelse. Konkurren- cestyrelsen vurderede, at siddende patientbefordring såvel som ambulance- kørsel formentlig skulle kategoriseres som B-ydelser.
I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. april 2003, Dansk Taxiforbund mod Vestsjællands amt, og kendelse af 28. april 2003, Centralforeningen af Taxiforeninger mod Vestsjællands amt, har klagenævnet bl.a. udtalt, at ambu- lancekørsel dels bestod af en transportydelse (bilag A), dels bestod af behand- ling (bilag B). Klagenævnet fandt det for overvejende sandsynligt, at udgif- terne til transporten af personer væsentligt oversteg udgifterne til den præhospitale indsats, der udøves under den akutte ambulancekørsel, og at ydelsen derfor isoleret set skulle have været i EU-udbud (pga. det samlet ville være en A-ydelse). Amtet havde derfor handlet i strid med udbudsreglerne ved at indgå kontrakt med Falck Danmark A/S om akut ambulancetransport. Klagenævnet lagde sig dermed op ad EU-Domstolen, der behandlede spørgs- målet i C-76/97, Tögel. Denne sag angik en klage fra en østrigsk vognmand over, at en socialforsikringsinstitution ikke havde foretaget EU-udbud af sy- getransport. Et østrigske klageorgan (Bundesvergabeamt) adspurgte bl.a. EU- Domstolen, om udrykningskørsel og sygetransport ledsaget af en redder hører under A- eller B-ydelserne. Domstolen konkluderede herefter, at udryknings- kørsel og sygetransport ledsaget af en redder hører under såvel A- og B- ydelser, således at den indbyrdes værdirelation er afgørende for, om aftalen skal udbydes efter de detaljerede procedurebestemmelser.37
37. Kategoriseringen er efterfølgende blev gentaget af EU-Domstolen, se f.eks. C-113/13, Spezzino, pr. 34: »... ydelser vedrørende akut sygetransport henhører både under kate- gori 2 i bilag II A til direktiv 2004/18 for så vidt angår transportaspektet af disse tje- nesteydelser og under kategori 25 i bilag II B til direktivet for så vidt angår de lægeli- ge aspekter ved tjenesteydelserne ...«. Hvorefter, hvis værdien af transportydelserne, der er anført i det pågældende bilag II A, overstiger værdien af de lægelige tjeneste- ydelser (bilag II B), skal udbudsdirektivet følges. Hvis værdien af B-ydelsen derimod anses for at være størst, skal reglerne for B-ydelser (artikel 21 og Traktatens princip- per) iagttages. Domstolen lod det være op til den nationale ret at fastlægge, hvilken værdi der var størst.
Hvornår der er tale om en nonprofitorganisation, fremgår ikke yderligere af udbudsloven.
Det er muligt, at nogle af de samme betingelser, som der er knyttet til be- stemmelsen om reserverede kontrakter i udbudslovens § 190, der gennemfø- rer udbudsdirektivets artikel 77, også kan overføres til denne bestemmelse.38 I så fald vil det betyde, at for at der er tale om en nonprofitorganisation, skal følgende betingelser være til stede:
1. Formålet med organisationen er at varetage offentlige tjenesteydelsesop- gaver om en eller flere af de CPV-koder, der er angivet i udbudslovens
§ 21, stk. 1, nr. 8
2. Udbyttet geninvesteres for at opfylde organisationens målsætninger. Ud- loddes eller omfordeles udbyttet, skal dette ske ud fra deltagelsesoriente- rede hensyn.
3. Ledelses- eller ejerskabsstrukturerne i den organisation, der gennemfører kontrakten, er baseret på principper om medarbejderejerskab eller medar- bejderdeltagelse eller skal kræve aktiv deltagelse af medarbejdere, brugere eller interessenter.
Det er dog tvivlsomt, om betingelse 3 om ledelses- eller ejerskabsstrukturerne i den organisation også vil skulle være en betingelse for, at der er tale om en nonprofitorganisation efter udbudslovens § 21.
Efter EU-Domstolens praksis er betingelserne nærmere, at
– De frivillige organisationer må ikke forfølge andre formål end at fremme det sociale formål samt forfølge de formål vedrørende solidaritet og bud- getmæssig effektivitet,
– De frivillige organisationer må hverken opnå nogen vinding ved deres ydelser ud over godtgørelsen af de variable, faste og løbende omkostnin- ger, der er nødvendige for at levere ydelsen, eller skaffer deres medlem- mer nogen vinding.
– De frivillige organisationer virksomhed skal nøje overholde de krav, der stilles til dem i den nationale lovgivning.
– De frivillige organisationers virksomhed kan kun udøves af arbejdstagere inden for de grænser, der er nødvendige, for at de fungerer korrekt.
38. Se Xxxxxxx Xxxxxxx »Mapping the margins of EU public contracts law: covered, mixed, excluded and special contracts« i François, Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Xxxxxxx »Modernising Public Procurement: The New Directive« Djøf Forlag 2015.
Disse betingelser kan bl.a. udledes, af EU-Domstolens afgørelse i Spezzino.39
C-113/13, Spezzino
Sagen vedrørte italiensk lovgivning om, at lokale myndigheder fortrinsvis skal betro leve- ring af akutte sygetransporter til frivillige organisationer (som det italienske Røde Kors), der har indgået aftale med det offentlige, ved direkte tildeling uden nogen form for offent- liggørelse. Domstolen gentog Tögel, at »... ydelser vedrørende akut sygetransport henhører både under kategori 2 i bilag II A til direktiv 2004/18 for så vidt angår transportaspektet af disse tjenesteydelser og under kategori 25 i bilag II B til direktivet for så vidt angår de læ- gelige aspekter ved tjenesteydelserne (...)«.40 På samme måde som i Tögel fandt Domsto- len, at blandede tjenesteydelser, der både henhører under bilag II A og II B til direktiv 2004/18, og hvis anslåede værdi er over tærskelværdierne, skal indgås efter udbudsdirekti- vets fulde regelsæt (2004-udbudsdirketivet artikel 23-55), såfremt den værdi af transport- ydelserne, der er anført i det pågældende bilag II A, overstiger værdien af de lægelige tje- nesteydelser, der figurerer i det pågældende bilag II B. Hvis værdien af B-ydelsen derimod anses for at være størst, skal reglerne for B-ydelser (artikel 21 og Traktatens principper) iagttages. Domstolen lod det være for den nationale ret at fastlægge, hvilken værdi der var størst. Domstolen fandt herefter, at såfremt der samlet var tale om en ydelse omfattet af udbudsdirektivets fulde regelsæt, var udbudsdirektivet til hinder for den direkte tildeling af kontrakt til de frivillige organisationer. Herefter vurderede EU-Domstolen situationen, hvis der samlet var tale om en ydelse, der faldt uden for direktivet, og konstaterede først, at Traktatens principper alene fandt anvendelse, hvis kontrakten havde en klar grænseover- skridende interesse. Herefter henviser Domstolen til formålet med udbudsreglerne, pr. 51, er, »at sikre fri bevægelighed for tjenesteydelser og størst mulig adgang til en ufordrejet konkurrence i medlemsstaterne«. Med henvisning til formålet fandt EU-Domstolen, at en ordning som den i sagen (direkte tildeling) vil være i strid med formålet, og dermed vil der være tale om forskelsbehandling af virksomheder, medmindre forskelsbehandling objektivt vil kunne begrundes. Herefter udtalte Domstolen (præmis 59): »Følgelig kan en medlems- stat inden for rammerne af den skønsmargin, den råder over til at fastsætte niveauet for be- skyttelse af folkesundheden og til at udforme sin sociale sikringsordning, mene, at en an- vendelse af frivillige organisationer er i overensstemmelse med det sociale formål om akut- te sygetransporter og er af en karakter, der kan bidrage til styring af omkostninger, der er knyttet til denne ydelse.« En ordning om tilrettelæggelse af akutte sygetransporter, som består i fortrinsvis at gøre anvendelse af frivillige organisationer, skal rent faktisk fremme det sociale formål samt forfølge de formål vedrørende solidaritet og budgetmæssig effekti- vitet, som ordningen hviler på (præmis 60). Herefter opstillede Domstolen følgende betin- gelser for de frivillige organisationer:
– De frivillige organisationer må ikke forfølge andre formål end at fremme det sociale formål samt forfølge de formål vedrørende solidaritet og budgetmæssig effektivitet,
– De frivillige organisationer må hverken opnå nogen vinding ved deres ydelser ud over godtgørelsen af de variable, faste og løbende omkostninger, der er nødvendige for at levere ydelsen, eller skaffer deres medlemmer nogen vinding.
39. C-113/13, Spezzino.
40. C-113/13, Spezzino, pr. 34.
– De frivillige organisationer virksomhed skal nøje overholde de krav, der stilles til dem i den nationale lovgivning.
– De frivillige organisationers virksomhed kan kun udøves af arbejdstagere inden for de grænser, der er nødvendige, for at de fungerer korrekt.
Samlet set fandt Domstolen, at artikel 49 TEUF og 56 TEUF skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning, der som den i hovedsagen omhandlede lov- givning bestemmer, at levering af akutte sygetransporter fortrinsvis og ved direkte tildeling uden nogen form for offentliggørelse skal betros frivillige organisationer, der har indgået aftale med det offentlige, for så vidt som den retlige og kontraktmæssige ramme, hvorun- der organernes virksomhed udøves, rent faktisk bidrager til det sociale formål samt til for- følgelsen af formålene om solidaritet og budgetmæssig effektivitet, som denne lovgivning er støttet på.
Domstolens konklusion i Spezzino skal ses som en undtagelse til Traktaten, der skal fortolkes indskærpende. Anvendelsen af undtagelsen er begrænset til de tilfælde, hvor en kontrakt falder uden for udbudsdirektiverne, men hvor kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Undtagelserne er be- grundet i hensynet til den offentlige sundhed, der kan begrunde en fravigelse af Traktatens principper og finder formentlig alene anvendelse for ambulan- cetjenester.41
5.9. Personbefordring med jernbane eller metro
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 9,42 er personbefordring med jernbane el- ler metro, undtaget udbudslovens afsnit II og III.
Sådanne ydelser er omfattet af forordning nr. 1370/2007.
5.10. Politiske kampagnetjenester
Efter udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 10,43 er politiske kampagnetjenester,44 når de tildeles af et politisk parti i forbindelse med en valgkampagne, undtaget udbudslovens afsnit II og III.
Det fremgår af lovbemærkningerne til bestemmelsen, at »Danske politiske partier er ikke ordregivere, og bestemmelsen er derfor ikke relevant i Dan-
41. Om sagen se også særudgaven af European Procurement & Public Private Partnership Law Review, nr. 1, 2016.
42. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra i.
43. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 10, litra j.
44. Som er omfattet af CPV-koder 79341400-0, 92111230-3 og 92111240-6.
6. Tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling
mark. Bestemmelsen er alene medtaget i loven for at sikre en korrekt gen- nemførelse [af udbudsdirektivet].«45
Om undtagelsen er angivet i udbudsdirektivet præambelbetragtning 29:
»Det bør erindres, at dette direktiv kun finder anvendelse på ordregivende myndigheder i medlemsstaterne. Som følge deraf er politiske partier generelt ikke omfattet af dets bestemmelser, da de ikke er ordregivende myndigheder. Imidlertid kan politiske partier i nogle medlemsstater falde ind under beteg- nelsen »offentligretlige organer«. Visse tjenesteydelser (såsom propaganda- film og videofremstilling) er imidlertid så uløseligt forbundet med tjeneste- yderens politiske holdning, når de leveres i forbindelse med en valgkampag- ne, at tjenesteyderne normalt udvælges på en måde, der ikke kan underlægges udbudsregler. Endelig bør det erindres, at vedtægter for og grundlæggelse af europæiske politiske partier og stiftelser er omfattet af andre regler end reg- lerne fastsat i dette direktiv.«
6. Tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling
Ifølge udbudslovens § 2246 er kun visse offentlige tjenesteydelseskontrakter om forskning og udvikling, der er omfattet af CPV-koder 73000000-2 til 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 og 73430000-5, omfattet af udbudslo- ven, forudsat:
– udbyttet tilhører udelukkende den ordregivende myndighed til brug for egen virksomhed og
– tjenesteydelsen fuldt ud betales af ordregiveren.
Det betyder, at så længe ordregiveren bevarer eneretten til at anvende resulta- tet af forskningen og udviklingen til brug for egen virksomhed, vil betingel- sen være opfyldt, uanset om tjenesteyderen er indrømmet en sådan ret til of- fentliggørelse. Videregående rettigheder til andre end ordregiver vil føre til, at udbudsloven ikke finder anvendelse.
Det fremgår af udbudsdirektivet præambelbetragtning 35, at »... der bør tilskyndes til, at industrielle kilder samfinansierer forsknings- og udviklings- programmer, og at direktivet kun bør finde anvendelse, hvis sådan samfinan- siering ikke gør sig gældende, og når resultatet af aktiviteterne går til den or-
45. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 72.
46. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 14.
dregivende myndighed.« Det anføres endvidere, at direktivet også finder an- vendelse, selvom tjenesteyderen kan offentliggøre en opgørelse over de ud- førte aktiviteter, så længe den ordregivende myndighed bevarer eneretten til anvendelse af resultaterne i egen virksomhed. Endelig anføres det i betragt- ningen, at en fiktiv deling af resultaterne eller symbolsk deltagelse i betalin- gen dog ikke vil kunne hindre, at direktivet skal finde anvendelse.
Kendelse af 11. juli 2017, EnviDan A/S og SUEZ Water A/S mod Assens Spildevand A/S
I sagen havde ordregiver offentliggjort en profylaksebekendtgørelse med henblik på at indgå en OPI-aftale om etablering af et renseanlæg for behandling af spildevand i Assens Kommune til en samlet anslået værdi af 55 mio. kr. Ordregiver havde bl.a. angivet som begrundelse for, at der ikke skulle afholdes udbud, at »Assens har vurderet, at det ikke er muligt at opstille en kravspecifikation vedrørende opførelsen af et nyt renseanlæg uden for- inden at inddrage en eller flere private parter og gennemføre et udviklingsprojekt, hvor for- skellige tekniske muligheder udvikles, opstilles og afprøves samt trinvis implementering af ny teknologi«. Derfor ønskede ordregiveren at indgå en Offentlig Privat Innovationsaftale med Xxxxxx A/S, under hvilken der særligt skulle ske forskning og udvikling af en række forhold. Med baggrund i dette var ordregiveren af den opfattelse, at OPI-aftalen i sin hel- hed var undtaget fra udbudspligt i medfør af udbudslovens § 22. Klagenævnet tog ikke stil- ling til, om dette var tilfældet, men udtalte, at »Det påhviler herefter indklagede at godtgø- re, at betingelserne i undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens § 22 er opfyldt. (...).« Da der var tale om en afgørelse om opsættende virkning, fandt klagenævnet, at »... en vurde- ring om, bevisbyrden er løftet for, at aftalen i det hele er omfattet af undtagelsesbestem- melsen i udbudslovens § 22, først med mening vil kunne foretages efter en mere omfatten- de skriftveksling til belysning af vægten af parternes tekniske synspunkter og de fremlagte tekniske oplysninger i sagen«. Herefter tillagde klagenævnet klagen opsættende virkning.
Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med de nye muligheder i udbudsdirek- tivet for at lægge vægt på innovation (se herom i kapitel 12).
Varetager en ordregiver en opgave selv, er der ingen pligt til at sende opga- ven i udbud. Udbudsreglerne kommer først i spil, når der er en ekstern part involveret, og der er tale om en offentlig kontrakt (se herom i kapitel 3, afsnit 3), der er over EU’s tærskelværdier (se herom i kapitel 4). Det er således op til den enkelte ordregiver, om denne ønsker at varetage en opgave internt,
47. Afsnittet om in-house bygger på elementer af kapitel 9 i førsteudgaven af bogen skre- vet af Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
f.eks. ved at udføre opgaven selv (in-house) med egne ansatte eller om ordre- giver ønsker at opgaven skal udføres af eksterne leverandører.
Der kan generelt sondres mellem tre forskellige in-house-situationer, hvor aftaler af forskellige grunde ikke er udbudspligtige:
Den første situation omtales som klassisk in-house og vedrører den situati- on, hvor ordregiveren selv varetager en opgave. Ordregiveren kan f.eks. udfø- re en opgave med sit eget personale, herunder f.eks. ansætte personer til xxx- xxxxxx, kantinedrift mv. Når en ordregiver selv udfører en opgave, er der ikke tale om en offentlig kontrakt i udbudslovens forstand, jf. udbudslovens § 24, nr. 24, fordi aftalen ikke kan anses for at være gensidigt bebyrdende.
Den anden situation omtales som udvidet in-house og vedrører aftaler mel- lem en ordregiver og en ekstern leverandør, men hvor ordregiveren og leve- randøren har så tæt en tilknytning, at situationen kan sidestilles med en klas- sisk in-house-situation. Det afgørende er i den forbindelse, om ordregiveren kan udøve kontrol over den eksterne enhed (se herom i afsnit 7.1).
Den tredje situation omtales som horisontale samarbejdsaftaler og vedrø- rer aftaler om samarbejder mellem ordregivere. Her vil der blive etableret et samarbejde mellem flere ordregivere med det formål at sikre levering af en eller flere offentlige tjenester, der er i offentlighedens interesse (se herom i afsnit 7.2).
Det kan være svært at vurdere, om der rent faktisk er tale om en in-house- aftale, særligt i lyset af EU-Domstolens praksis på området. En fejlagtig vur- dering af, om en given kontrakt er en in-house-aftale, kan føre til, at der er ta- le om en direkte tildelt kontrakt, der skal erklæres for uden virkning (se her- om i kapitel 21).
7.1. Udvidet in-house
Udbudslovens §§ 12-1448 indeholder regler om udvidet in-house. Der er tale om forskellige situationer, hvor en ordregiver indgår en aftale med en fra or- dregiveren adskilt juridisk person. Kravene til in-house kommer fra EU- Domstolens praksis, der startede med Xxxxxx.49
C-107/98, Teckal
I sagen havde Viano Kommune (Italien) indgået en kontrakt uden udbud med Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (herefter AGAC) om varmeforsyning og drift af varmeforsyningsanlæg i forskellige kommunale bygninger. AGAC var et kon- sortium stiftet af flere kommuner, herunder Viano Kommune, netop med henblik på at le-
48. Bestemmelserne bygger på udbudsdirektivets artikel 12. 49. C-107/98, Teckal.
vere tjenesteydelser inden for bl.a. opvarmning. En privat aktør på varmeforsyningsområ- det anlagde sag med påstand om overtrædelse af de daværende udbudsdirektiver. EU- Domstolen udtalte, præmis 50, at det efter artikel 1, litra a, i direktiv 93/36 principielt er
»tilstrækkeligt, at aftalen er blevet indgået mellem på den ene side en lokal myndighed og på den anden side en fra denne myndighed juridisk forskellig person. Forholdet vil alene kunne bedømmes anderledes, såfremt den lokale myndighed både underkaster den pågæl- dende person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende person udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af«. [fremhævning foretaget].
I Teckal konstaterer EU-Domstolen, at udgangspunktet om udbudspligt for aftaler mellem to forskellige juridiske personer alene kan bedømmes anderle- des, hvis følgende to kriterier er opfyldt:
– Kontrolkriteriet: Ordregiveren fører en kontrol med den juridiske person, som ordregiveren agter at indgå en aftale med, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene.
– Virksomhedskriteriet: Den juridiske person, som ordregiveren agter at indgå en aftale med, udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med ordregiveren.50
I sagen C-26/03, Stadt Halle blev der tilføjet endnu en betingelse, nemlig for- buddet mod deltagelse af private.
I det følgende behandles de tre betingelser: kontrolkriteriet (afsnit 7.1.1), virksomhedskriteriet (afsnit 7.1.2), og forbuddet med privatkapitalandele (af- snit 7.1.3).
7.1.1. Kontrolkriteriet i § 12, nr. 1
I henhold til udbudslovens § 12, nr. 1, er det en betingelse for, at en aftale ik- ke er omfattet af udbudslovens anvendelsesområde, at »ordregiveren kontrol- lerer den juridiske person på en måde, der svarer til den kontrol, ordregiveren fører med sine egne organisatoriske enheder.« Denne betingelse kaldes oftest for kontrolkriteriet.51
Det er afgørende, at den form for kontrol ordregiveren udøver, har »be- stemmende indflydelse på den juridiske persons strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger. En sådan kontrol kan også foretages af en anden ju- ridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af ordregiveren«, jf. ud- budslovens § 12, stk. 2.
50. C-107/98, Teckal, pr. 50.
51. Bestemmelsen svarer til formuleringen i C-107/98, Teckal, pr. 50.
Det er ikke nødvendigt, at der er tale om fuldstændigt ejerskab, men der skal foreligge faktisk indflydelse på centrale beslutninger. Det betyder om- vendt også, at ejerskab ikke i sig selv tilstrækkeligt til at opfylde kontrolkrite- riet.52 Selvom ejerskab ikke i sig selv er nok, så er ejerskabet ofte en vigtig indikator for, at kontrolkriteriet er opfyldt. Oftest opnår ordregiveren den nødvendige kontrol via ejerskab kombineret med andre konkrete tiltag i ved- tægterne.
Et andet moment i vurderingen af, om kontrolkriteriet er opfyldt, er sel- skabets handlemuligheder. Som anført i Parking Brixen, var et af de momen- ter, der blev tillagt betydning, at bestyrelsen havde vide beføjelser. Såfremt en juridisk persons handlemuligheder er begrænset af ordregiverens indflydelse, vil det være en indikator for, at kontrolkriteriet er opfyldt. Omvendt vil en ju- ridisk person med omfattende selvstændighed indikere, at kontrolkriteriet ik- ke er opfyldt. Vedtægterne vil ofte indeholde bestemmelser om, i hvilken grad et selskab kan handle selvstændigt.
Henset til ovennævnte kan det være hensigtsmæssigt at tage højde for, at kontrolkriteriet opfyldes, når ordregiveren opretter en juridisk person. Det vil sige, at det sikres, at ordregiveren har bestemmende indflydelse på den juridi- ske persons strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger.
Kontrolkriteriet kan også være opfyldt, selvom kontrollen af enheden ud- øves af en anden juridisk person (dvs. via et indskudt selskab), der kontrolle- res af ordregiveren. Det kan f.eks. være tilfældet, hvor en kommune ejer et holdingselskab, der ejer alle aktierne i et affaldshåndteringsselskab. Før kommunen kan indgå en kontrakt med affaldshåndteringsselskabet, skal be- tingelserne nævnt ovenfor (§ 12, stk. 1, nr. 1-3) være opfyldt. Selvom det er holdingselskabet og ikke kommunen direkte, der ejer affaldshåndteringssel- skabet, kan kontrolkriteriet være opfyldt.
Udbudslovens § 13 giver mulighed for, at den kontrollerede juridiske per- son (datterselskabet) kan indgå kontrakter med den kontrollerende juridiske person (moderselskabet), uden at udbudslovens procedureregler finder an- vendelse.53 Dette er den såkaldte omvendte udvidede in-house. Kontrolkrite-
52. C-340/04, Carbotermo SpA, pr. 37 og C-458/03, Parking Brixen, hvor ordregiveren ejede 100 % af selskabet, men hvor EU-Domstolen afgjorde, at kontrolkriteriet ikke var opfyldt, da den juridiske person havde en »selvstændig handlefrihed«, der ude- lukkede den nødvendige kontrol. Bestyrelsen i selskabet havde blandt andet en omfat- tende fuldmagt til at »foretage enhver handling«, som bestyrelsen fandt nødvendig for gennemførelsen af selskabets formål.
53. Der bygger på udbudsdirektivets artikel 12, stk. 2.
riet skal være opfyldt i forholdet mellem den overordnede juridiske person (moderselskabet) og den kontrollerede juridiske person.
Derudover giver § 13 mulighed for, at juridiske personer, der kontrolleres af den samme juridiske person, kan indgå kontrakter med hinanden, uden at udbudsloven finder anvendelse. Det vil sige, at der kan indgås horisontale af- taler uden udbud mellem juridiske personer, der er søskende i kraft af samme overordnede juridiske person (moderselskab).
Udbudslovens § 1454 fastslår, at aftaler ikke er omfattet af udbudslovens anvendelsesområde, når der er tale om, at ordregiveren sammen med andre ordregivere kontrollerer den juridiske person, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor to kommuner sam- men ejer et selskab, og den ene kommune indgår en kontrakt med selskabet. Hvis betingelserne er opfyldt, vil denne kontrakt ikke være udbudspligtig. Muligheden for udvidet in-house ved fælles kontrol stammer fra EU-Dom- stolens retspraksis i Coditel.55
7.1.2. Virksomhedskriteriet i § 12, nr. 2
Udbudslovens § 12, nr. 2, indeholder virksomhedskriteriet og kræver, at »me- re end 80 pct. af den juridiske persons aktiviteter udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den juridiske person har fået betroet af ordre- giveren eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af ordregiveren.«
Virksomhedskriteriet stammer, som kontrolkriteriet, fra Teckal. Kriteriet sikrer, at der er en fair konkurrence mellem de økonomiske aktører i et ufor- drejet marked.56 EU-Domstolen har hidtil undladt at fastsætte en procentsats, hvilket har givet mulighed for at tage hensyn til andre specifikke forhold i den enkelte sag. I modsætning til Teckal, er der i udbudsloven fastsat en spe- cifik procentsats. Herefter skal mere end 80 pct. af den juridiske persons akti- viteter udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den juridiske person har fået betroet af ordregiveren eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af ordregiveren.57
Virksomhedskriteriet i § 12, nr. 2, angår de aktiviteter, som den kontrolle- rede juridiske person udfører. Af § 16 kan udledes, at der ved opgørelsen af de 80 pct. enten skal tages hensyn til gennemsnitlige samlede omsætning eller
54. Der bygger på udbudsdirektivets artikel 12, stk. 3.
55. Cluster 10 »Scope« Rådets dokument nr. 9315/12.
56. Fotini Avarkioti »The Application of EU Public Procurement Rules, Public Procure- ment Law Review, 2007, nr. 1, s. 22-35.
57. Kommissionen havde oprindeligt alene foreslået 90 %, men dette blev sænket efter ønske fra både Rådet og Parlamentet.
»et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger«. Dette virker hensigtsmæssigt, da fordelingen af omkostningerne viser, hvem den juridiske person primært udfører arbejde for. Derudover vil andre regn- skabstal kunne bruges, hvis de giver mulighed for at identificere, for hvem den juridiske person har udført arbejde.
7.1.3. Forbud mod private kapitalandele i § 12, nr. 3
Udbudslovens § 12, nr. 3, fastslår, at der som udgangspunkt ikke må være nogle direkte private kapitalandele i den juridiske person, som ordregiveren udøver kontrol over. Det betyder, at private ikke kan eje dele af den kontrol- lerede juridiske person.
Retspraksis fra EU-Domstolen har vist, at enhver deltagelse af private ka- pitalandele i forbindelse med aftaler omfattet af det udvidede in-house-begreb er udelukket.58 I Stadt Halle begrundede EU-Domstolen dette med, at private kapitalandele udelukker, at en ordregiver kan udøve en kontrol over en juridisk person, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. Dette er tilfældet, selvom en privat virksomheds andel kun er en minoritetsandel.59
Forbuddet mod direkte private kapitalandele indebærer, at der må være in- direkte private kapitalandele, hvilket umiddelbart ikke er lige så klar en regel. Forbuddet mod deltagelsen med direkte private kapitalandele medfører et forbud mod privat ejerskab i den kontrollerede juridiske person. Dette har- monerer med lovbemærkningerne til udbudslovens § 12 samt udbudsdirek- tivets præambelbetragtning 32, hvor det fremgår, at indirekte deltagelse i or- dregiveren ikke udelukker brugen af § 12. Dette begrundes med, at en sådan deltagelse ikke skader konkurrencen mellem private. Der er dog ikke et for- bud mod indirekte private kapitalandele, hvilket må forstås således, at der kan være private kapitalandele i det selskab, der indgår en kontrakt med den kon- trollerede juridiske person. Herved er der et indirekte ejerskab som følge af de private kapitalandele.
Baggrunden for muligheden for indirekte private kapitalandele skyldes formentlig hensynet til at sikre, at alle typer af ordregivere kan gøre brug af reglerne om udvidet in-house. Det er alene direkte private kapitalandele hos den kontrollerede juridiske person, der kan medføre, at udbudslovens § 12 ikke finder anvendelse. Derimod er det ikke en betingelse, at der ikke er pri- vate kapitalandele hos ordregiveren. Det er særlig relevant i forhold til offent- ligretlige organer, som er defineret i udbudslovens § 24, nr. 27. Selvom et of-
58. Se f.eks. C-26/03, Stadt Halle, C-196/08, Acoset, C-574/12, Centro Hospitalar de Setubal EPE, pr. 42.
59. C-26/03, Stadt Halle, pr. 49.
fentligretligt organ har deltagelse af private, vil aftaler indgået af det offent- ligretlige organ være udbudspligtige, hvis betingelserne herfor i øvrigt er op- fyldt. Såfremt et offentligretligt organ har deltagelse af private, og det offent- ligretlige organ kontrollerer en anden juridisk person i henhold til § 12, vil en privat deltager via det offentligretlige organ have indirekte private kapitalan- dele i den kontrollerede juridiske person. Hvis § 12, nr. 3, indeholdt et krav om ingen private kapitalandele (såvel indirekte som direkte), ville det afskære offentligretlige organer med privat deltage fra at benytte § 12. Det er en hen- sigtsmæssig løsning, at ordregivere behandles ens med hensyn til såvel pligter som muligheder.
Udbudslovens § 12, nr. 3, indeholder ydermere en undtagelse, eftersom der er mulighed for at have private kapitalandele i den kontrollerede juridiske person, hvis visse betingelser er opfyldt. Undtagelsen er bl.a. relevant for vis- se tyske delstater, hvor der er pligt til deltagelse af private i selskaber.60 Der- imod er der næppe konkrete situationer i Danmark, hvor undtagelsen finder anvendelse.
Det er ikke reguleret, hvilke private der kan deltage, eller hvordan disse udvælges. Henset til risikoen for, at private virksomheder opnår en konkur- rencemæssig fordel, er det en nærliggende forventning, at private deltagere skal findes ved et udbud, hvis der er den mindste valgfrihed.61
7.2. Horisontale samarbejdsaftaler
Udbudslovens § 1562 giver mulighed for, at samarbejdsaftaler indgået mellem ordregivere, ikke er omfattet af udbudsloven, når en række betingelser er op- fyldt. Muligheden for horisontale samarbejder stammer fra EU-Domstolens praksis, herunder Stadtreinigung Hamburg.63
Betingelserne for, at der er tale om et horisontalt samarbejde, fremgår af
§ 15, nr. 1-3,64 og indebærer at:
60. Xxxxxx Xxxxx »Contracting authorities, in-house services and public authorities co- operation« i Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxx (red.) »Moder- nising Public Procurement: The new directive« Djøf Forlag 2014, s. 49-66.
61. Se også Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxxxxx »EU’s udbudsregler i dansk kon- tekst« Djøf Forlag 2015, s. 418.
62. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 12, stk. 4.
63. C-480/06 Stadtreinigung Hamburg.
64. Betingelserne er dannet på baggrund af de betingelser, som Kommissionen fastsatte i sit Staff Working Paper SEC(2011) concerning the application of EU public procu- rement law to relations between contracting authorities (‘public-public cooperation’).
1. kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem ordregiverne med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som ordregiverne skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger
2. gennemførelsen af samarbejdet udelukkende er underlagt hensyn, der ved- rører forfølgelsen af formål af almen interesse og
3. ordregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, jf. § 16.
Det er ikke direkte anført i udbudslovens § 15, at der ikke må være deltagelse fra private kapitalandele i forbindelse med samarbejdsaftaler, hvilket står i kontrast til den udvidede in-house-situation, hvor der ikke kan være direkte private kapitalandele i den kontrollerede juridiske person. I præambelbetragt- ning 32 er det dog præciseret, at ordregivere, såsom offentligretlige organer, kan have private kapitalandele og stadigvæk deltage i et horisontalt samar- bejde, hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt. Det vil sige, at baggrunden for, at der i visse situationer kan være deltagelse af private kapitalandele, er den samme, som medfører, at betingelserne i § 12, nr. 3, og § 14, stk. 1, nr. 3, alene indeholder et forbud mod »direkte private kapitalandele« hos den kon- trollerede juridiske person (se herom ovenfor afsnit 7.1.3). Et forbud mod di- rekte private kapitalandele ville medføre, at offentligretlige organer i visse til- fælde ikke kunne deltage i samarbejdet, jf. § 15.
Ad. 1) Ægte samarbejde
Ordregiverne kan strukturere sig, som de vil, i forhold til at realisere den fæl- les målsætning, og det er ikke et krav, at samarbejdet skal antage en bestemt retlig form.65
Et samarbejde kan omfatte alle typer af aktiviteter i forbindelse med gen- nemførelsen af tjenesteydelser og opgaver, som de deltagende ordregivere har fået tildelt eller har påtaget sig. De forskellige deltagende ordregiveres tjene- steydelser behøver ikke nødvendigvis at være identiske, de kan også være komplementære.66
Selvom hverken udbudsdirektivet eller udbudsloven klarlægger de nærme- re betingelser for »et samarbejde«, har EU-Domstolen udtalt, at der skal være tale om »et ægte samarbejde«, og at »Det følger heraf, at det er absolut på- krævet, at alle parterne i samarbejdsaftalen deltager i fællesskab for at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres, og at denne betingelse
65. C-480/06 Stadtreinigung Hamburg, pr. 47.
66. Se også i udbudsdirektivets præambelbetragtning 33.
ikke kan anses for opfyldt, når visse medkontrahenters eneste bidrag begræn- ser sig til blot at godtgøre udgifter«.67
Det er ikke nødvendigt, at alle deltagerne i samarbejdet påtager sig udfø- relse af kontraktmæssige hovedforpligtelser. Det er heller ikke et krav, at alle skal deltage i samme omfang. Det kan eksempelvis være at den enkelte or- dregiver har en særlig specialisering, hvorfor der alene kan deltages i forhold til en specifik del af samarbejdet.68
Det forhold, at der skal være realitet i samarbejdet og deltagerne skal påta- ge sig visse forpligtelser, indikerer, at der også skal bidrages aktivt til samar- bejdet, således ordregivere ikke alene modtager ydelser udført af de øvrige deltagere i samarbejdet.69 Det sikrer, at ordregivere ikke kan etablere en kun- stig konstruktion, der skal bringe en udbudspligtig kontrakt uden for udbuds- lovens anvendelsesområde. Det er dog uklart, hvor meget de enkelte deltage- re skal yde til samarbejdet, før der er realitet i samarbejdet. I klagenævnets kendelse af 22. januar 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kom- mune, tog klagenævnet stilling til, om der forelå et reelt samarbejde om mad- produktion og -udbringning mellem Randers Kommune og Norddjurs Kom- mune. Randers Kommune skulle foretage hovedydelsen (madproduktion), mens de to kommuner hver især var ansvarlige for visitation, opstartsbesøg, madudbringning og kostvejledning til modtagerne i egen kommune, dog så- ledes at der ville være en løbende koordinering mellem parterne. Klagenæv- net fandt, at samarbejdet var omfattet af bestemmelsen, og udtalte bl.a. »... at parterne efter det, som i øvrigt er anført i aftalen, foreløbigt vurderet må anses for at have indgået et gensidigt forpligtende samarbejde i almen interesse om ikke blot at producere, men også at udvikle madservice efter servicelovens § 83, og at Norddjurs Kommune ved aftalen har påtaget sig forpligtelser, der ligger udover den rene betaling for Randers Kommunes madproduktion, og som har en anden karakter end de styrings- og samarbejdsmekanismer, der vil kunne findes i en almindelig udbudspligtig tjenesteydelseskontrakt.«
67. Se C-429/19, Remondis GmbH, pr. 29. Lovbemærkningerne til § 15 angiver desuden, at »samarbejdet baseres på reelt samarbejde«, se lovforslag L 19 »Forslag til udbuds- loven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 68.
68. Kommissionens »Staff Working Paper« pkt. 3.3.3.
69. Dette resultat synes støttet af EU-Domstolens afgørelse i C-386/11, Piepenbrock, særligt pr. 41. Se også Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af
1. oktober 2012 om L90’s indgåelse af aftaler om bortskaffelse af forbrændingsegnet affald og klagenævnets kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Af- faldsregion Nord I/S.
Afgørelsen er desuden et eksempel på, at det ikke alene er udbudsreglerne, der er relevante at iagttage, men også kommunalfuldmagten kan sætte græn- ser for samarbejder. Social- og Indenrigsministeriet vurderede om samarbej- det, at dette var i strid med kommunalfuldmagten,70 navnlig henset til at der var tale om erhvervsvirksomhed. Om dette udtalte Social- og Indenrigsmini- steriet, at der skal foreligge tungtvejende hensyn for, at forbuddet mod er- hvervsvirksomhed kan gennembrydes med hjemmel i kommunalfuldmagts- reglerne. Randers og Norddjurs Kommuner derfor ikke havde hjemmel i lov- givningen til at samarbejde om madproduktion.
Ad. 2) Forfølge et formål af almen interesse – § 15, nr. 2
Efter udbudslovens § 15, nr. 2, er det en betingelse, at samarbejdet udeluk- kende er underlagt hensyn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen inte- resse. Det vil sige, at samarbejdet skal angå udførelsen af en fælles public service-opgave. Kravet følger af Stadtreinigung Hamburg.71 Et eksempel, hvor der ikke var tale om en public service-opgave, er kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S, omtalt nedenfor.
Kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S Affaldsregion Nord I/S er et fælleskommunalt selskab etableret efter kommunestyrelseslo- vens § 60 og godkendt af statsforvaltningen. Selskabet er organiseret som et interessent- skab med Kolding, Tønder, Vejen og Haderslev Kommuner som interessenter. Kolding Kommune havde forpligtet sig til at levere alt genanvendeligt affald, som kommunen rå- dede over, til videre behandling hos Affaldsregion Nord I/S. Affaldsregion Nord I/S skulle levere en større mængde forbrændingsegnet affald til forbrænding hos Trekantsområdets Affaldsselskab I/S (TAS), som ejede et affaldsforbrændingsanlæg, hvori Kolding Kommu- ne også var interessent. Spørgsmålet i sagen var, om levereringsaftalen om forbrændings- egnet affald til TAS, som forestår affaldsforbrænding, var udbudspligtig. Affaldsregion Nord I/S havde indgået aftalen uden afholdelse af et udbud. TAS er ligeledes et interes- sentskab, hvor bl.a. Kolding Kommune er interessent. Klageren gjorde i sagen gældende, at allerede fordi Affaldsregion Nord I/S og TAS ikke sammen udfører en public service- opgave, herunder fordi TAS ikke er forpligtet til andet end at udføre en forbrændingsopga- ve mod betaling, finder undtagelsen om horisontale samarbejder ikke anvendelse i dette tilfælde. Klagenævnet udtalte bl.a.: »Et fælleskommunalt selskab kan derfor ikke identifi- ceres med de selvstændige kommuner, der deltager i det fælleskommunale selskab. Det forhold, at Kolding Kommune – som følge af kommunalreformen i 2007 – er deltager i begge de fælleskommunale selskaber, som indgår aftalen, kan således ikke føre til, at afta- len mellem indklagede og TAS skal vurderes efter in-house-reglerne, som disse er fastlagt i
70. Afgørelsen findes her: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxx/0000/0000- om-to-kommuners-samarbejde-om-madproduktion/ (sidst besøgt juni 2021).
71. C-480/06, Stadtreinigung Hamburg, pr. 47, hvilket blev bekræftet i C-159/11, Ordi- ne, pr. 35.
blandt andet EU-Domstolens domme i sagerne C-107/98, Teckal, og C-458/03, Parking Brixen.« Klagenævnet bemærkede i den forbindelse, at kontrolkriteriet ikke ville være op- fyldt, da Affaldsregion Nord ikke havde noget kontrol over TAS.
Om det horisontale samarbejde henviste klagenævnet til C-386/11, Piepenbrock, pr.
37-38, og de tre betingelser, der nu er at finde i udbudslovens § 15.
Om den konkrete situation udtalte klagenævnet, at denne primært havde til formål at sikre, at Affaldsregion Nord »kan bortskaffe forbrændingsegnet affald, som (affaldsregion Nord) ikke selv har kapacitet til at bortskaffe. Der er ikke i aftalen indeholdt en forpligtelse til, at parterne gensidigt skal afhjælpe kapacitetsproblemer hos den anden, og der er heller ikke indeholdt andre forpligtelser ud over den rene levering af affald til bortskaffelse mod betaling. Der kan på den baggrund ikke siges at foreligge et gensidigt samarbejde om en fælles public service-opgave som omhandlet i Domstolens praksis.«.
Det kan indledningsvis konkluderes, at aftaler, der har et kommercielt sigte, ikke opfylder betingelsen. Der kan muligvis hentes inspiration til vurderingen af almen interesse i udbudslovens § 24, nr. 27, der definerer offentligretlige organer (se herom i kapitel 2).
Ad. 3) Virksomhedskriteriet – § 15, nr. 3
Virksomhedskriteriet i forhold til de horisontale samarbejdsaftaler er udfor- met omvendt i forhold til reglerne om udvidet in-house i § 12 og § 14. I hen- hold til § 15, nr. 3, skal »ordregiverne på det åbne marked tilsammen udføre mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet«. Beregningen af de 20 pct. skal ske i henhold til § 16, der er nærmere beskrevet under afsnit
7.1.2. I klagenævnets kendelse af 22. januar 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune, udtalte klagenævnet med hensyn til kravet i ud- budslovens § 15, nr. 3: »... må den lovpligtige madservice til de borgere, som er visiteret hertil i de to kommuner, anses for en (udvidet) in-house-ydelse, som ikke leveres på et åbent marked. For så vidt som ydelserne ‘ekstratilbud’, som nævnes i brevet fra Madservice Kronjylland, kan anses for aktiviteter på et åbent marked, synes denne aktivitet efter beskrivelsen og det i øvrigt oply- ste at være marginal set i forhold til hovedydelsen. På det foreliggende grund- lag kan tærsklen på mindre end 20 % i udbudslovens § 15, nr. 3, herefter ikke anses for overskredet.«