Forord 23
Indholdsfortegnelse
Forord 23
Kapitel 1. Direktivvalg – Valget mellem udbudsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet, koncessionsdirektivet og
forsyningsvirksomhedsdirektivet 25
Xxxxxx Xxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx
1. Indledning 25
2. Udbudsdirektivet/Udbudsloven 27
2.1. Anvendelsesområde 27
2.1.1. Offentlig kontrakt 28
2.1.2. Tærskelværdi 31
2.1.3. Undtagelser 32
2.2. Blandede kontrakter 33
2.2.1. Blandede kontrakter, der alene vedrører ydelser, der
er omfattet af udbudsloven (udbudslovens § 25) 33
2.2.2. Blandede kontrakter, der vedrører ydelser, der er omfattet af udbudsloven, og ydelser, der ikke er
omfattet af udbudsloven (udbudslovens § 26) 34
2.2.3. Blandede kontrakter, der vedrører ydelser omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet (udbudslovens § 27) . 35
2.2.4. Blandede kontrakter, der vedrører forsvars- og sikkerhedsmæssige aspekter (udbudslovens § 28) 35
3. Forsvars- og sikkerhedsdirektivet 37
4. Koncessionsdirektivet 38
4.1. Indledning 38
4.2. Anvendelsesområdet 43
4.2.1. Omfattede koncessioner 44
4.2.2. Pligtsubjekter 49
4.2.3. Tærskelværdien 51
4.2.4. Undtagelser 52
4.3. Blandede kontrakter 53
5
Indholdsfortegnelse
4.3.1. Koncessionsdirektivet over for forsyningsvirksomhedsdirektivet og udbudsdirektivet 53
4.3.2. Koncessionsdirektivet over for forsvars- og sikkerhedsdirektivet 54
5. Forsyningsvirksomhedsdirektivet 55
5.1. Indledning 55
5.2. Anvendelsesområde 56
5.2.1. Pligtsubjekt 56
5.2.2. Kontraktens genstand 58
5.2.3. Tærskelværdien 61
5.2.4. Ikke omfattet af en undtagelsesregel 61
5.3. Blandede kontrakter 62
5.3.1. Forsyningsvirksomhedsdirektivet over for
5.3.2. Forsyningsvirksomhedsdirektivet over for forsvars-
og sikkerhedsdirektivet 62
6. Oversigt over regelsættet for blandede kontrakter 63
7. Væsentlige forskelle mellem direktivernes regelsæt 66
8. Retsvirkninger ved forkert direktivvalg – klagenævnspraksis 70
Kapitel 2. De udbudsretlige rammer for offentlige kontrakters
varighed 73
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx og Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
1. Indledning 73
2. Offentlige kontrakters varighed 74
2.1. Udgangspunktet for offentlige kontrakters maksimale
varighed 74
2.2. Mulighed for længerevarende offentlige kontrakter 76
3. Rammeaftalers varighed 77
3.1. Indledning og begreb 77
3.2. Mulighed for længerevarende rammeaftaler 79
4. Udvalgte problemstillinger 80
4.1. Indgåelse af supportaftaler med en varighed svarende til
varens levetid 80
4.1.1. Første spørgsmål: Kan aftalekomplekset kvalificeres
som én offentlig kontrakt? 81
4.1.2. Andet spørgsmål: Er der særlige omstændigheder, der
kan begrunde rammeaftaler af længere varighed? 82
4.2. Supportaftaler ved udskudt levering eller ved længerevarende leveringsperioder 83
6
Indholdsfortegnelse
4.3. Individuelle kontrakter, der er baseret på rammeaftalen 84
4.4. Forlængelse af offentlige kontrakter – kontraktændringer 85
4.4.1. Forlængelser, der falder inden for bagatelgrænsen 85
4.4.2. Forlængelser, der er nødvendiggjort af uforudseelige forhold 88
4.5. Håndtering af usikkerhed om aftalers tilladte varighed 89
Kapitel 3. Udelukkelse, egnethed og udvælgelse 91
Xxxxxx Xxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx
1. Indledning og baggrund 91
2. Udelukkelse 91
2.1. Obligatoriske udelukkelsesgrunde 92
2.1.1. Endelig dom eller vedtaget bødeforelæg – § 135,
stk. 1 og 2 92
2.1.2. Ubetalt, forfalden gæld til det offentlige – § 135,
stk. 3 93
2.1.3. Adgang til at undlade at udelukke – § 135, stk. 4 og 5 94
2.1.4. Interessekonflikt – § 136, nr. 1 94
2.1.5. Konkurrencefordrejning – § 136, nr. 2 95
2.1.6. Groft urigtige oplysninger mv. – § 136, nr. 3 96
2.2. Frivillige udelukkelsesgrunde 96
2.2.1. Miljømæssige, sociale eller arbejdsretlige
forpligtelser – § 137, stk. 1, nr. 1 97
2.2.2. Konkurs mv. – § 137, stk. 1, nr. 2 97
2.2.3. Tvivl om erhvervsmæssig integritet – § 137, stk. 1,
nr. 3 97
2.2.4. Aftale om konkurrencefordrejning – § 137, stk. 1,
nr. 4 102
2.2.5. Væsentligt misligholdt offentlig kontrakt – § 137,
stk. 1, nr. 5 103
2.2.6. Påvirket beslutningsproces, uretmæssige fordele mv.
– § 137, stk. 1, nr. 6 104
2.2.7. Ubetalt, forfalden gæld til det offentlige – § 137,
stk. 1, nr. 7, og stk. 2 105
2.3. Udelukkelsesperioden 106
2.4. Dokumentation for pålidelighed (»self cleaning«) 107
2.5. Udelukkelse efter kontraktindgåelse 108
3. Egnethed 109
3.1. Egnethed i forhold til udøvelse af det pågældende erhverv
(§ 141) ......................................................................................... 110
7
Indholdsfortegnelse
3.2. Egnethed i forhold til økonomisk og finansiel formåen (§ 142) .. 111
3.3. Egnethed i forhold til teknisk og faglig formåen (§ 143) 111
3.4. Mulighed for at basere sig på andres formåen 113
4. Udvælgelse 116
4.1. Eksempler på udvælgelseskriterier 118
Kapitel 4. Udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog 121
Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx-Xxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxxx
1. Indledning 121
2. Udbud med forhandling 123
2.1. Anvendelsesområde 123
2.1.1. Tilpasning af bestående løsninger 124
2.1.2. Design og innovative løsninger 125
2.1.3. Særlige omstændigheder 126
2.1.4. Fastlæggelse af tekniske specifikationer 127
2.1.5. Ikke-forskriftsmæssige eller uacceptable bud 128
2.2. Xxxxxxx og ulemper ved udbud med forhandling 129
2.3. Udarbejdelse af udbudsmateriale, herunder
udbudsbekendtgørelse 131
2.4. Frister for modtagelse af ansøgninger om prækvalifikation 134
2.5. Udvælgelse/prækvalifikation 134
2.6. Frister for det indledende tilbud (forhandlingstilbud) 135
2.7. Forhandling 136
2.7.1. Forhandling om indledende og efterfølgende tilbud 136
2.7.2. Hvad kan der forhandles om? 136
2.7.2.1. Overordnede bemærkninger 136
2.7.2.2. Definition af »ændring af grundlæggende elementer« 137
2.7.2.3. Ligebehandlingsprincippet 138
2.7.2.4. Forarbejderne til § 66 139
2.7.2.5. Ubetinget forbud mod ændring af
mindstekrav? 140
2.7.2.6. Ændringer af tildelingskriterier 141
2.7.2.7. Opsummering og anbefaling 141
2.7.3. Forhandlingsprocessen 145
3. Konkurrencepræget dialog 148
3.1. Indledning 148
3.2. Proceduren for konkurrencepræget dialog 149
3.2.1. Generelt 149
3.2.2. Dialogfasen 150
8
Indholdsfortegnelse
3.2.2.1. Fortrolighed 152
3.2.2.2. Generelt om ændringer af udbudsmaterialet
i dialogfasen 154
3.2.2.3. Ændringer af krav og mindstekrav i
dialogfasen 154
3.2.2.4. Ændringer af tildelingskriterier i
dialogfasen 156
3.2.2.5. Shortlisting 159
3.2.3. Tilbudsfasen 162
3.2.3.1. Afklaring, præcisering og optimering af
tilbud ............................................................. | 162 |
3.2.3.2. Slutforhandling ............................................. | 164 |
4. Skalering/tilpasning af forhandlings- eller dialogfasen ...................... | 166 |
5. Valget mellem udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog .................................................................................................... | 168 |
Kapitel 5. Innovationspartnerskaber – intelligent offentlig efterspørgsel .............................................................................................. | 171 |
Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxx Xxxxx Xxxx 1. Baggrund .............................................................................................. | 171 |
2. OPI under det hidtidige udbudsdirektiv ............................................... | 172 |
2.1. Udvikling og anskaffelse af løsning holdes adskilt ................... | 172 |
2.2. Udvikling og anskaffelse af løsningen sker samlet ................... | 173 |
3. Innovationspartnerskaber ..................................................................... | 174 |
3.1. Generelt ....................................................................................... | 174 |
3.2. Hvornår kan ordregiver anvende udbudsformen innovationspartnerskab? ............................................................. | 175 |
3.3. De tre faser .................................................................................. | 176 |
3.4. Udbudsfasen ............................................................................... | 177 |
3.4.1. Udbudsbekendtgørelsen ................................................ | 177 |
3.4.2. Udbudsmaterialet .......................................................... | 180 |
3.4.3. Prækvalifikation ............................................................ | 183 |
3.4.4. Modtagelse af indledende tilbud og forhandlingsfasen .. 3.4.5. Modtagelse af endelige tilbud og endelig tilbudsevaluering – tildeling af en eller flere partnerskabskontrakter .................................................. | 184 187 |
3.5. Innovationsforløbet ..................................................................... | 187 |
3.5.1. Faser og delmål ............................................................. | 187 |
3.5.2. Samarbejdsformen ........................................................ | 189 |
3.6. Et eventuelt køb af den endelige løsning ................................... | 190 |
9 |
Indholdsfortegnelse
3.6.1. Hvis ét innovationspartnerskab 190
3.6.2. Hvis flere parallelle innovationspartnerskaber 191
4. Overblik over udbudsmaterialet 192
4.1. Beskrivelse af de enkelte dokumenter 192
4.2. Det samlede udbudsmateriale 193
5. Sammenfatning 194
Kapitel 6. Nyt om rammeaftaler 195
Xxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx og Xxxxxx Xxxxx Xxxx
1. Indledning og baggrund 195
2. Generelt om rammeaftaler 196
2.1. Definition af en rammeaftale og rammeaftalens karakteristika 196
2.2. Krav om identifikation 198
2.3. Retningslinjer for indgåelse af rammeaftaler 200
2.4 Rammeaftalers varighed 202
2.5. Typer af rammeaftaler 202
3. Nærmere om den efterfølgende tildeling ved parallelle
rammeaftaler 204
3.1. Direkte tildeling (udbudslovens § 99) 204
3.2. Miniudbud (udbudslovens § 100) 206
3.3. Brug af begge tildelingsformer samtidig 210
4. Håndteringen af flere rammeaftaler med sammenfaldende sortiment 212
5. Periodekøbskontrakter – om tildeling af leveranceaftaler, der ligner rammeaftaler (»Ramme i rammen«) 214
6. Særligt om sortimentsudbud 215
6.1. Generelt om sortimentsudbud og de tilknyttede udfordringer 215
6.2. Beskrivelse af kontraktgenstanden samt håndtering af
evaluering 216
6.3. Sortimentsopdateringer 219
7. Indkøbscentralers anvendelse af rammeaftaler 220
8. Afslutning 224
Kapitel 7. Light-regimet og indkøb under tærskelværdi 225
Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxxx
1. Indledning 225
2. Anvendelsesområdet for de tre regelsæt 226
3. Sociale og andre specifikke tjenesteydelser 229
3.1. Indledning og anvendelsesområdet 229
3.1.1. De omfattede »light-ydelser« 230
3.1.2. Tærskelværdien og blandede kontrakter 232
10
Indholdsfortegnelse
3.2. Procedureregler for light-regimet 233
3.2.1. Annoncering – light-bekendtgørelse eller forhåndsmeddelelse 233
3.2.2. Undtagelser fra annonceringspligten 235
3.2.3. »Passende frister« 235
3.2.4. Underretning og begrundelse 236
3.2.5. Standstill og klage 237
3.2.6. Ordretildeling mv. 237
3.3. Tilrettelæggelse af proceduren ................................................... | 237 |
3.4. De generelle princippers betydning ........................................... | 241 |
4. Indkøb under tærskelværdi med klar grænseoverskridende interesse | 245 |
4.1. Anvendelsesområdet ................................................................... | 245 |
4.2. Klar, grænseoverskridende interesse .......................................... | 246 |
4.3. Procedurereglerne i udbudslovens afsnit 4 ................................ | 250 |
4.3.1. Annoncering .................................................................. | 250 |
4.3.2. »Passende frister« .......................................................... | 250 |
4.3.3. Proceduren for tildeling ................................................ | 250 |
4.3.4. Underretning af alle tilbudsgivere ................................ | 251 |
4.3.5. Standstill og klage ......................................................... | 251 |
5. Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse ................................................................................................ | 252 |
5.1. Anvendelsesområdet ................................................................... | 252 |
5.2. Indkøb på markedsmæssige vilkår ............................................. | 252 |
5.2.1. Markedsafdækning ........................................................ | 254 |
5.2.2. Indhentelse af tilbud ...................................................... | 255 |
5.2.3. Proces og valg af tilbud ................................................. | 256 |
5.2.4. Underretning .................................................................. | 258 |
5.3. Klagenævnets kompetence ......................................................... | 258 |
6. Oversigt, ligheder og forskelle mellem de 3 regelsæt ......................... | 259 |
Kapitel 8. Projektkonkurrencer ............................................................. | 261 |
Xx Xxxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx 1. Indledning ............................................................................................. | 261 |
2. Projektkonkurrencer ............................................................................. | 261 |
2.1. To former for projektkonkurrencer ............................................ | 263 |
2.2. Tilrettelæggelse af projektkonkurrencer .................................... | 264 |
2.3. Formkrav ved gennemførelse af projektkonkurrencer .............. | 266 |
2.3.1. Bedømmelseskomité ..................................................... | 267 |
2.3.2. Anonymitetskrav ........................................................... | 269 |
3. Opsamling ............................................................................................ | 270 |
11 |
Indholdsfortegnelse
Kapitel 9. Livscyklusomkostninger og totalomkostninger i en udbudsretlig kontekst 271
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx
1. Introduktion 271
2. Begreberne og den retlige ramme 273
2.1. Totalomkostninger og livscyklusomkostninger 273
2.2. Udbudslovens regulering af livscyklusomkostninger 276
2.2.1. Interne og eksterne livscyklusomkostninger, jf. § 166 . 277
2.2.2. Gennemsigtighed og proportionalitet (§ 167) 279
2.2.3. Særligt om metoden til vurdering af eksterne livscyklusomkostninger, jf. § 168 279
3. Mulighederne for indarbejdelse i en anskaffelsesproces 281
3.1. Ved de indledende arbejder, herunder ved hjælp af dialog med markedet før udbuddet 281
3.2. Som mindstekrav til ydelsen 282
3.3. Ved udbud af en samlet ydelse (ILS, OPP, BOT etc.) 284
3.4. I tilbudsevalueringen 285
3.4.1. Som kvalitativ konkurrenceparameter 285
3.4.2. Som kvantitativ konkurrenceparameter 286
3.4.2.1. Nærmere om opgørelsen af de interne totalomkostninger 288
4. Udvalgte emner/problemstillinger 289
4.1. Særligt om omstillingsomkostninger 289
4.1.1. Xxx ordregiver inddrage omstillingsomkostninger i tilbudsevalueringen? 291
4.1.2. Hvornår må ordregiver inddrage
omstillingsomkostninger i tilbudsevalueringen? 292
4.2. Verificerbarhed og kontrol 296
4.3. Kontraktuel opfølgning 298
5. Betydningen af den udvidede adgang til udbud med forhandling 299
Kapitel 10. Små og mellemstore virksomheders adgang til udbud;
lidt om kontraktopdeling og omsætningskrav 301
Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx
1. Introduktion 301
1.1. Baggrunden for de nye regler og den øgede fokus på SMV’er . 301
1.2. EU-lovgivers nye initiativer for at fremme SMV’ers
deltagelse i udbud 302
2. Opdeling af kontrakter i delkontrakter 303
2.1. Baggrunden for de nye regler 303
12
Indholdsfortegnelse
2.2. Tilvalg af opdeling 304
2.2.1. Tilbudsafgivelse, tildeling og oplysningspligt ved
opdeling af kontrakter i delkontrakter 305
2.3. Fravalg af opdeling – »opdel-eller-forklar-princippet« 308
2.3.1. Begrundelsespligten og dens indhold mv. 310
2.4. Prøvelse 311
2.4.1. Prøvelse af beslutningen om opdeling 312
2.4.2. Prøvelse af begrundelsen 312
3. Egnethed og omsætningskrav 313
3.1. Bagrunden for de nye regler 313
3.2. Hovedregel: Maksimumgrænse for
minimumsomsætningskrav 314
3.3. Undtagelse: Højere minimumsomsætningskrav 314
3.4. Særligt om minimumsomsætningskrav ved delkontrakter 315
3.5. Fastsættelse af krav til minimumsomsætning ved
rammeaftaler med miniudbud og dynamiske indkøbssystemer 318
Kapitel 11. Ordregivers undersøgelsespligt 319
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx
1. Indledning 319
2. Ordregivers (hidtil gældende) undersøgelsespligt 320
2.1. Den retlige ramme 320
2.2. Undersøgelsespligtens udgangspunkt og indhold 321
2.2.1. Klagenævnspraksis på området 321
2.2.2. Hvornår foreligger der »særlige omstændigheder« og hvornår er noget »åbenbart«? 323
2.2.3. Hvilken undersøgelse skal der i givet fald foretages? 327
2.2.4. Den tidsmæssige afgrænsning for vurdering af, om
noget er »åbenbart« 331
3. Udbudsloven – Ordregivers undersøgelsespligt i ny kontekst? 333
3.1. Bestemmelserne og forarbejder 333
3.1.1. Hvad forstås ved »tvivlstilfælde«? 336
3.1.1.1. Den tidsmæssige afgrænsning for
vurderingen af et »tvivlstilfælde« 340
3.2. Hvordan gennemføres en »effektiv kontrol« 342
3.3. Tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen og genoptagelse af tilbudsevalueringen 344
3.4. Hvordan skal ordregiver konkret forhold sig til de nye regler? 346
13
Indholdsfortegnelse
Kapitel 12. E-udbud 349
Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxx
1. Indledning 349
2. Kommunikation og informationsudveksling 350
2.1. Generelt om udbudsdirektivets artikel 22 og elektroniske
midler 350
2.2. Mundtlig kommunikation 351
3. E-udbudsprocessen 351
3.1. Indledning 351
3.2. Elektronisk fremsendelse af udbudsbekendtgørelse 351
3.3. Elektronisk adgang til udbudsmaterialet 352
3.3.1. Nyt udgangspunkt 352
3.3.2. Fri, direkte og fuld elektronisk adgang 352
3.3.3. Undtagelser til udbudslovens § 132, stk. 1 354
3.3.3.1. Udbudsmaterialets særlige karakter 354
3.3.3.2. Fortrolighed 355
3.3.4. Frister i relation til adgangen til udbudsmaterialet 356
3.4. Prækvalifikation 357
3.5. Adgang til supplerende oplysninger 358
3.6. Elektronisk indgivelse af tilbud 358
3.6.1. Udgangspunkt og krav til elektroniske midler 358
3.6.2. Undtagelser i relation til elektronisk tilbudsafgivelse 360
3.6.3. Elektroniske kataloger 360
3.6.4. Behandling og evaluering af tilbud 361
3.6.5. Frister for tilbudsafgivelse 361
3.7. Elektroniske meddelelser til økonomiske aktører og
bekendtgørelse om indgåede kontrakter 362
3.8. Kommunikation i den efterfølgende kontraktperiode og
ordregivers interne kommunikation 362
4. Tidsfrister 362
4.1. Offentligt Udbud 363
4.2. Begrænset udbud 363
4.3. Udbud med forhandling og Innovationspartnerselskaber 364
4.4. Konkurrencepræget dialog 364
Kapitel 13. Indsigt og fleksibilitet ved udbud af it-anskaffelser efter udbudsloven 365
Xxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxx
1. Indledning 365
2. Karakteristika ved udbud af it-anskaffelser 366
14
Indholdsfortegnelse
3. Gennemførelse af indledende markedsundersøgelse .......................... | 367 |
3.1. Generelt ....................................................................................... | 367 |
3.2. Gennemførelse af en indledende markedsundersøgelse ............ | 368 |
3.3. Krav om passende foranstaltninger og udelukkelse .................. | 370 |
4. Fleksible udbudsprocedurer ved anskaffelse af IT .............................. | 371 |
4.1. Adgangen til at benytte de fleksible procedurer ved it- anskaffelser ................................................................................. | 371 |
4.2. Xxxxxxxx og rammer ved anvendelse af de fleksible procedurer ................................................................................... | 373 |
4.3. Forhandlings- og dialogtemaer ved udbud af it-anskaffelser .... | 375 |
4.3.1. Generelt ......................................................................... | 375 |
4.3.2. Forhandlingstema 1: Løsningens funktionalitet ........... | 376 |
4.3.3. Forhandlingstema 2: Immaterielle rettigheder til programmel ................................................................... | 377 |
4.3.4. Forhandlingstema 3: It-sikkerhed ................................. | 379 |
5. Anvendelse af praktiske tilbudselementer ........................................... | 380 |
5.1. Generelt ....................................................................................... | 380 |
5.2. Proof of concept .......................................................................... | 382 |
5.2.1. Generelt ......................................................................... | 382 |
5.2.2. Evaluering af brugervenlighed ...................................... | 382 |
5.2.3. Evaluering af leverancesikkerhed ................................. | 383 |
5.3. Code camp og prøveopgaver ...................................................... | 384 |
5.3.1. Generelt ......................................................................... | 384 |
5.3.2. Evaluering af code camps og prøveopgaver ................. | 385 |
Kapitel 14. Ændringer af udbudte kontrakter II ................................ | 387 |
Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxx 1. Indledning og formål ............................................................................ | 387 |
1.1. Behovet for kontraktændringer .................................................. | 388 |
2. De nye regler om kontraktændringer ................................................... | 389 |
2.1. Udbudslovens § 178 – Ændring af grundlæggende elementer . | 389 |
2.2. Udbudslovens § 179 – Ændringsklausuler ................................ | 390 |
2.3. Udbudslovens § 180 – De-minimis-reglen (bagatelgrænsen) ... | 392 |
2.4. Udbudslovens § 181 – Supplerende ydelser .............................. | 393 |
2.5. Udbudslovens § 182 – Udskiftning af leverandøren ................. | 394 |
2.6. Udbudslovens § 183 – Uforudsete forhold ................................ | 395 |
2.7. Udbudslovens § 184 – Beregning af værdien af ændringer ...... | 396 |
3. Udbudsloven i praksis .......................................................................... | 397 |
3.1. Udskiftning af kontraktens parter ............................................... | 397 |
3.1.1. Udskiftning af leverandøren ......................................... | 397 |
15 |
Indholdsfortegnelse
3.1.1.1. Interne omstruktureringer 398
3.1.1.2. Overdragelse af ejerandele 400
3.1.1.3. Fusioner og spaltning 401
3.1.1.4. Aktivoverdragelse 403
3.1.1.5. Ændringer i et konsortium 404
3.1.1.6. Leverandørens konkurs 406
3.1.1.7. Udskiftning af leverandøren i medfør af kontrakten 412
3.1.2. Udskiftning af underleverandører 414
3.2. Ændringer af nødlidende kontrakter 416
3.2.1. Ændring med henblik på at bringe kontrakten
førtidigt til ophør 418
3.2.2. Ændring med henblik på at videreføre kontrakten 421
3.2.3. Sammenfatning 422
3.3. Ændringsklausuler 422
3.3.1. Indledning 422
3.3.2. Optioner og ændringsklausuler 423
3.3.3. Udbudslovens krav til klausuler om
kontraktændringer 424
3.3.4. Områder med særligt behov for ændringer 425
3.3.4.1. Ydelsens art og omfang 425
3.3.4.2. Prisen 427
3.3.4.3. Kontraktens løbetid 430
3.3.4.4. Sammenfatning 430
Kapitel 15. Ordregiverinterne aftaler og kontrakter mellem ordregivere: Undtagelserne om In house-leverancer og horisontale
samarbejder 433
Xxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx og Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx
1. Indledning og formål 433
1.1. Indledning 433
1.2. Struktur 434
2. In house-Leverancer 435
2.1. Generelt om in house-leverancer 435
2.2. Klassisk in house 436
2.3. Udvidet in house 438
2.3.1. Vertikale in house-leverancer 439
2.3.1.1. Kontrolkriteriet 441
2.3.1.2. Virksomhedskriteriet 444
2.3.1.3. Ingen direkte private kapitalandele 447
16
Indholdsfortegnelse
2.3.2. In house-leverancer fra datter til moder, eller fra
søster til søster 450
2.3.3. Udøvelse af fælles kontrol 452
2.3.3.1. Nærmere om betingelserne for udøvelse af
fælles kontrol 454
3. Horisontale samarbejder 456
3.1. Generelt om horisontale samarbejder 456
3.2. Fra uklarhed til (mere) klarhed – udviklingen i horisontale samarbejder 457
3.3. Horisontale samarbejder i medfør af udbudsloven 459
3.3.1. Hvem kan indgå et i horisontalt samarbejde? 460
3.3.2. Nærmere om betingelserne for etablering af et
horisontalt samarbejde 462
3.3.2.1. Samarbejdet sker med henblik på at
realisere fælles målsætninger 462
3.3.2.2. Samarbejdet forfølger formål af almen
interesse 463
3.3.2.3. Samarbejdets aktiviteter på det åbne
marked er begrænsede 465
4. Afrunding 466
Kapitel 16. Privatisering og brug af »dåbsgaver« 469
Xxxx Xxxxxxxx-Xxxxxx og Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
1. Indledning 469
2. In house og brug af dåbsgaver 471
2.1. Generelt om den udvidede in house-doktrin 471
2.2. Den udvidede in house-doktrin og privatisering 472
2.2.1. Tildeling efter privatisering 472
2.2.2. Tildeling før privatisering 472
2.2.3. Tildeling som led i en privatisering 473
3. Princippet om blandede kontrakter 476
3.1. Princippet om blandede kontrakter 476
3.2. De nye regler om blandede kontrakter 477
4. Særligt om blandede kontrakter og dåbsgaver 479
4.1. Kort om Club Hotel Xxxxxxxx 000
4.2. Kort om Oulon Kaupunki 480
4.3. Momenter fra Oulon Kaupunki og Club Hotel Loutraki – om uadskillelighed 481
4.3.1. Uadskillelighed – leverandørmarkedet 481
17
Indholdsfortegnelse
4.3.2. Uadskillelighed – kontrakten skal objektivt set nødvendigvis indgås med en eneste medkontrahent 482
4.3.3. Uadskillelighed – ydelserne har økonomisk
sammenhæng med frasalget 483
4.3.4. Uadskillelighed – betydningen af en udbudsprocedure omkring frasalget 483
4.3.5. Uadskillelighed – behovet for »fødselshjælp« 484
4.3.6. Uadskillelighed – det kan påvises, at den nuværende kontrakt er fordelagtig og konkurrencedygtig 485
4.3.7. Uadskillelighed – sikring af ansættelsesforholdet for
de ansatte medarbejdere 486
4.3.8. Uadskillelighed – hensigt om at indlede
udbudsprocedure efter overgangsperioden 486
4.3.9. Uadskillelighed – omgåelse 486
4.3.10. Yderligere momenter? 487
4.4. Momenter fra Oulon Kaupunki og Club Hotel Loutraki –
om hovedformål 488
4.5. Club Hotel Loutraki vs. Oulun Kaupunki 489
4.5.1. Hensigten med at udbyde en samlet kontrakt skal være objektivt funderet og underbygge, at
fremgangsmåden er nødvendig 490
4.5.2. Klassificering af kontrakten – et nationalt
anliggende? 490
4.5.3. Forskellige tilgange til hovedformål og
uadskillelighed? 491
5. Sammenfatning 493
Kapitel 17. Klagenævnsloven 495
Xxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxx
1. Introduktion 495
2. Kort om Klagenævnslovens formål og tilblivelse 496
3. Opsættende virkning af klager 497
3.1. Automatisk midlertidig opsættende virkning, herunder
standstill 497
3.2. Tillagt opsættende virkning 498
3.2.1. »Xxxxx xxxx juris« – Klagen har noget på sig 499
3.2.2. Uopsættelighed 500
3.2.3. Xxxxxxxxxxxxxxxxxx 000
4. Profylaksebekendtgørelser (Frivillig forudgående gennemsigtighed) 501
5. »Uden virkning«, annullation og ophør af kontrakt 504
18
Indholdsfortegnelse
5.1. Uden virkning 505
5.2. Annullation af udbudsforretning eller beslutninger 508
5.3. Overvejelser omkring udbudslovens § 185, stk. 2 511
5.3.1. Et tænkt scenarie 511
5.3.2. Xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx 000
Kapitel 18. Aktindsigt og udbudsprocesret 517
Xxxxxx Xxxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxxx
1. Indledning og baggrund 517
2. Aktindsigt 518
2.1. Retsgrundlaget 518
2.1.1. Klagenævnsbekendtgørelsen 518
2.1.2. Udbudsloven 518
2.1.3. Offentlighedsloven og forvaltningsloven 518
2.2. Omfanget af aktindsigtsadgangen 519
2.2.1. Indledende bemærkninger 519
2.2.2. Dokumenter, der kan undtages aktindsigt 520
2.2.2.1. Interne dokumenter 520
2.2.2.2 Korrespondance med ekstern advokat mv. 526
2.2.3. Oplysninger, der kan undtages aktindsigt 527
2.2.3.1. Forretningshemmeligheder mv. 527
2.2.3.2. Det offentliges forretningsvirksomhed 534
2.2.4. Meroffentlighed 536
2.3. Håndtering af aktindsigtsbegæringer 536
3. Udbudsprocesret 537
3.1. Klagenævnets kompetence 538
3.2. Krav til retlig interesse 540
3.3. Retssproget og klagegebyr 541
3.4. Påstande og anbringender 542
3.5. Intervention og bevisførelse 544
3.6. Bevisbyrde 547
3.7. Syn og skøn/sagkyndig erklæring 551
3.8. Forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen 551
3.9. Klagenævnets prøvelse 552
3.10. Afgørelse og genoptagelse 554
3.11. Sagsomkostninger 555
3.12. Præjudikatværdi 556
3.13. Domstolsprøvelse 556
19
Indholdsfortegnelse
Kapitel 19. Udbudslovens betydning for forsvarsanskaffelser 559
Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx
1. Indledning 559
2. Afgrænsningsregler, udbudsloven vs. forsvarsdirektivet 560
2.1. § 23 – primær afgrænsning over for forsvarsdirektivet 561
2.2. § 20, stk. 1, nr. 3 – troppestationering 563
2.3. § 28 – blandede kontrakter 564
3. Regler, der kan få betydning ved fremtidig anvendelse af forsvarsdirektivet 566
3.1. Nyskabelser – eventuel virkning for forsvarsdirektivet 566
3.1.1. § 49, stk. 2 – »Opdel eller Forklar«-princippet 566
3.1.2. §§ 123-126 – fælles udbud 567
3.1.3. § 130 – national offentliggørelse 568
3.1.4. § 132 – adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen 569
3.1.5. §§ 137-138 – nye frivillige udelukkelsesgrunde 571
3.1.6. § 142 – nyt loft for minimums-omsætningskrav ved egnethedsvurderinger 572
3.1.7. § 144 – støtteerklæringer og andre enheders formåen . 572
3.1.8. § 160 – offentliggørelse af evalueringsmetoder 573
3.1.9. § 65, § 66, stk. 4, § 171, stk. 3 – procedurer for udbud
med forhandling 575
3.2. Kodificering og videreudvikling af praksis – eventuel
virkning for forsvarsdirektivet 577
3.2.1. § 31 – decentrale enheder 577
3.2.2. § 39 – indledende markedsundersøgelser 577
3.2.3. § 147 – ændringer i en ansøger 577
3.2.4. §§ 162-168 – tildelingskriterier 578
3.2.5. § 170 – regler for tilbagekaldelse af
tildelingsbeslutninger og ny-tildeling 578
3.2.6. § 182 – udskiftning af leverandør 579
3.2.7. §§ 178-180 og §§ 183-184 – ændringer i kontrakter 579
3.2.8. § 191 – annonceringspligten på xxxxx.xx 579
3.2.9. § 193 – kontrakter under tærskelværdien og ingen grænseoverskridende interesse 580
4. Afslutning 581
Kapitel 20. Evalueringsmetoder 583
Xxx Xxxxxx og Xxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx
1. Indledning og baggrund 583
20
Indholdsfortegnelse
1.1. Kort om dansk praksis 585
2. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet 587
2.1. Generelt 587
2.2. Tildelingskriterier 588
2.3. Evalueringsmetode og bedømmelsesmodel 590
2.4. Ordregivers begrundelsespligt 593
2.4.1. Hensyn til fortrolighed 598
3. Evalueringsmetoder 599
3.1. Indledende bemærkninger 599
3.2. Udbudslovens krav til evalueringsmetoder 600
3.2.1. Mulighed for anvendelse af sekundære metoder og
for at ændre metoden 601
3.3. Hvornår kan en evalueringsmetode tilsidesættes efter den nye udbudslov 601
4. Praktiske Eksempler på evalueringsmetoder og beskrivelser 602
4.1. Indledende bemærkninger 602
4.2. Point på pris og point på kvalitet – »Pointmodellen« 603
4.3. Price/quality-ratio – »Kommissionsmodellen« 607
4.4. Prosamodel – »Forskelsmodellen« 608
4.1.1. Fordele og ulemper ved en prosamodel 609
Domsregister 611
Stikordsregister 621
21
Forord
Vedtagelsen af det nye udbudsdirektiv, 2014/24, og navnlig gennemførelsen af direktivet ved en udbudslov, har skabt en ny generation af regler vedrøren- de dette retsområde, som igennem de seneste 15 år har fået en stadig stigende praktisk betydning. På en række punkter er direktivet en videreførelse af de hidtil gældende regler, idet domspraksis er blevet kodificeret i direktivets me- re detaljerede regler, men herudover er der gennemført en række nyskabelser, f.eks. ved opgivelsen af sondringen mellem bilag IIA og IIB tjenesteydelser og i stedet indførelsen af en ny mere fleksibel »udbud light-procedure« med færre krav til tilrettelæggelsen og gennemførelsen af et udbud.
I 2011 udgav Xxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Aktuel ud- budsret, en antologi af artikler om en række udbudsretlige emner. Her tog vi med baggrund i de problemstillinger, som vi særlig som advokat for staten har bistået de ordregivende myndigheder med at håndtere, en række emner op til en mere generel behandling, men med fokus på de praktisk betonede spørgs- mål og dilemmaer, som ordregivende myndigheder typisk stilles overfor.
Udbudsloven er en nyskabelse, idet det gældende udbudsdirektiv hidtil er implementeret ved bekendtgørelse. Det er således gennemført et omfattende lovforberedende arbejde først i regi af Udbudslovsudvalget med udarbejdelse af rapport og dernæst i regi af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med ud- arbejdelse af lovforslag med bemærkninger.
Gennemførelsen af udbudsloven har inspireret os til at give en række bud på lovens anvendelse i praksis. Det gælder ikke alene de nyskabelser, som må introduceres for de ordregivende myndigheder, og hvor beskrivelsen og ana- lysen i høj grad må angå loven, direktivet og de omfattende forarbejder, men også de regler, hvor loven og direktivet bygger videre på en omfattende prak- sis, og hvor der derfor er et nyt og bredere grundlag for at sætte udbudsretlige problemstillinger og den praktiske håndtering heraf i en opdateret kontekst. Desuden har vi også behandlet problemstillinger, der ikke direkte udspringer af udbudsloven, som f.eks. privatisering og brug af »dåbsgaver«.
Det er blevet til 20 kapitler i denne Aktuel udbudsret II, der typisk er skre- vet af to af vores advokater, advokatfuldmægtige eller erhvervsjuridiske råd- givere i fællesskab, med en fælles ambition om at give en praktisk orienteret
23
Forord
introduktion til disse problemstillinger, uden at den samlede bog får karakter af en kommentar til direktivet eller udbudsloven.
Hvert kapitel er de enkelte forfatteres ansvar, men der er i den redaktionel- le tilrettelæggelse søgt opnået et vist ensartet præg i synsvinkel og fremlæg- gelsesform. Herudover vil vi gerne rette en tak til vores studentermedarbejde- re, der har ydet en stor bistand ved indsamling af doms- og klagenævnsprak- sis, forarbejder m.v.: Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxx Xxxx Xxxxxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. Endvidere tak til advokatsekretær Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, der har ydet en omfattende bistand ved tilrettelæggelsen og færdiggørelsen af teksten. Endelig vil vi gerne takke de fuldmægtige og advokatsekretærer, som på forskellig vis også har bidraget til projektets gennemførelse.
Alle bogens kapitler er naturligvis ajourført i overensstemmelse med de ændringer af forslaget til udbudsloven, der er vedtaget under Folketingets be- handling siden begyndelsen af oktober 2015. Men domme og klagenævns- kendelser er kun undtagelsesvis medtaget efter september 2015.
Xxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxx, Partner, advokat (H)
24
KAPITEL 1
Direktivvalg
– Valget mellem udbudsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet, koncessionsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet
Xxxxxx Xxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx
1. Indledning
Med vedtagelsen af 2014-reformpakken findes der nu fire forskellige ud- budsdirektiver. Foruden udbudsdirektivet,1 som i Danmark er implementeret med udbudsloven, findes der tre specialdirektiver, nemlig forsvars- og sik- kerhedsdirektivet,2 koncessionsdirektivet3 samt forsyningsvirksomhedsdirek- tivet.4 Med fire selvstændige udbudsdirektiver aktualiseres spørgsmålet om, hvilket direktiv der finder anvendelse, når ordregiver står over for at skulle anskaffe en udbudspligtig vare, tjenesteydelse eller et bygge- og anlægsar- bejde.
I modsætning til udbudsdirektivet vanskeliggøres vurderingen af anven- delsesområdet for de tre specialdirektiver af, at anvendelsesområdet for disse i højere grad beror på et skøn, ligesom der for specialdirektiverne findes en
1. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentli- ge udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF EØS.
2. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF.
3. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter.
4. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om frem- gangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, trans- port samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF.
25
Kapitel 1. Direktivvalg
mere beskeden mængde forarbejder, praksis, vejledninger mv. Dette afspejles også i gennemgangen af specialdirektiverne nedenfor, som i mangel på ud- fyldende retskilder (for tiden) nødvendigvis må være tekstnær.
Afhængigt af direktivvalget gives ordregiver forskellige muligheder for valg og tilrettelæggelse af udbudsproceduren. Generelt er rammerne mere snævre for anskaffelser omfattet af udbudsdirektivet end for anskaffelser om- fattet af ét af de tre specialdirektiver.
Langt størstedelen af alle udbudspligtige anskaffelser er omfattet af ud- budsdirektivets anvendelsesområde. Ofte vil ordregiver derfor – med rette – ikke skænke spørgsmålet om direktivvalg mange tanker, men (blot) gennem- føre udbudsprocessen efter udbudsdirektivets regler. Selvom udbudsdirekti- vet ofte er det rigtige (direktiv)valg, er der ved siden af udbudsdirektivets an- vendelse en række tilfælde, hvor ordregiver kan eller skal anvende ét af de øvrige specialdirektiver ved gennemførelse af en udbudsproces.
Denne artikel angår nogle af de overvejelser, ordregiver kan gøre sig i for- bindelse med spørgsmålet om direktivvalg. Det falder uden for denne artikels formål og mulighed at give et dækkende billede af anvendelsesområdet for de fire forskellige udbudsdirektiver.
Kapitlet er opbygget således, at anvendelsesområdet for udbudsdirekti- vet/udbudsloven gennemgås under afsnit 2. Under afsnit 3 omtales forsvars- og sikkerhedsdirektivet kort, idet der for dette direktivs vedkommende henvi- ses til gennemgangen i Aktuel udbudsret (2011), kapitel 11, og i denne bogs kapitel 19. Anvendelsesområdet for koncessionsdirektivet følger under afsnit 4, mens anvendelsesområdet for forsyningsvirksomhedsdirektivet gennemgås under afsnit 5. Under afsnit 6 er de forskellige bestemmelser om blandede kontrakter, herunder i forhold til direktivvalg, oplistet i et oversigtsskema, hvori der foruden de enkelte bestemmelser også henvises til de relevante af- snit i dette kapitel. I afsnit 7 gives en oversigt over de væsentlige forskelle i udbudsdirektivernes regelsæt. Endelig omhandler afsnit 8 spørgsmålet om retsvirkninger ved forkert direktivvalg.
26