KAPITEL 1
Lovens formål, anvendelsesområde og definitioner
§ 1
Loven har til formål at fremme en effektiv samfundsmæssig ressource- anvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere.1
Bestemmelsen, der kan føres tilbage til KRL 98, er ændret ved KRL 05 (for- brugerhensyn).
1. Forarbejder
KRL-Bet. 95, s. 382-385.
FT 1996-97, tillæg A, s. 3651 og erhvervsministerens besvarelse af spørgsmål 10 (af 20.03.1997) fra Erhvervsudvalget.
Erhvervsministerens besvarelse af spørgsmål 42-43 (af 02.05.2000) fra Erhvervsudvalget.
FT 2004-05, 1. samling, tillæg A 1635.
FT 2020-21, tillæg A, L 116 som fremsat, s. 70.
Bestemmelsen angiver konkurrencelovens formål. Med KRL 05 blev det præciseret, at den virksomme konkurrence skal være til gavn for virksomhe- der og forbrugere. Bestemmelsen er – som formålsbestemmelser i love ofte er
– ikke udtryk for en strikt juridisk hjemmelsbestemmelse, men mere en over- ordnet programerklæring, der dog kan få en vis betydning ved fortolkningen af de øvrige bestemmelser i loven.
3. Formål og midler
Konkurrencelovens overordnede mål er ikke konkurrence som sådan, men at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse. Midlet hertil er virksom konkurrence, som skal være til gavn for virksomheder og forbrugere. Selv om det i de indledende bemærkninger til KRL 98 var anført, at den overordnede målsætning i videst muligt omfang var at »sikre en fri og effek- tiv konkurrence« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3648, h.sp.), bør dette ikke føre til forvirring om, at virksom konkurrence kun er et overordnet middel og ikke et
mål i sig selv.
3.1. Effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse
Der er flere forskellige forhold, der kan have betydning for en effektiv sam- fundsmæssig ressourceanvendelse, hvori er indbygget det samfundsøkonomi- ske begreb effektivitetsbegrebet. Med en effektiv samfundsmæssig ressource- anvendelse menes således, at varer og tjenesteydelser skal produceres og di- stribueres til de lavest mulige omkostninger, at varer og tjenesteydelser skal være af den bedst mulige kvalitet, at udbuddet heraf skal ske i en mængde og sammensætning, som afspejler brugernes, herunder forbrugernes præferencer, og at ressourcerne skal anvendes de steder, hvor der er størst behov.
Der er to dimensioner i det samfundsøkonomiske effektivitetsbegreb. For det første den statiske effektivitet, hvorved menes, at samfundets ressourcer er optimalt udnyttet på et givet tidspunkt eller inden for en kortere tidsperio- de. For det andet den dynamiske effektivitet, hvori ligger, at ændringer i sam- fundets ressourcer sker på en sådan måde, at de til stadighed udnyttes mere effektivt i overensstemmelse med ændringer i brugernes præferencer. Der sigtes i denne forbindelse særligt til erhvervslivets omstillingsevne, således at der hele tiden foretages ændringer og forbedringer i form af nye produktions- processer, produkter og ydelser. Netop det konkurrencemæssige tryk tvinger
virksomhederne til løbende at foretage forbedringer samt at reducere deres omkostninger for at fastholde deres position på markedet.
Ifølge bemærkningerne dækker effektivitetsbegrebet, som ligger bag for- målet, både over den statiske og den dynamiske effektivitet og bygger på en antagelse om, at samfundets velfærd maksimeres, når ressourcerne udnyttes optimalt (FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1635, v.sp.).
Effektivitetsbegrebet er af særlig interesse i vurderingen efter § 8, stk. 1, af, hvorvidt en konkurrencebegrænsende aftale m.v. har så gunstige virknin- ger, at forbuddet i § 6, uagtet de negative, konkurrencebegrænsende elemen- ter i aftalen, ikke finder anvendelse. I bemærkningerne til § 8 i KRL 98 anfø- res det da også generelt, at en fritagelse skal være i overensstemmelse med lovens generelle målsætning om at fremme en effektiv samfundsmæssig res- sourceanvendelse (FT 1996-97, tillæg A, s. 3662, v.sp.).
Hvad særligt angår den første af de fire betingelser i § 8, stk. 1, hvorefter en konkurrencebegrænsende aftale m.v. skal bidrage til at styrke effektivite- ten – i produktionen eller distributionen – skal der i vurderingen heraf ikke blot tages hensyn til den driftsøkonomiske effektivitet, men tillige til den samfundsøkonomiske effektivitet, idet hovedvægten dog skal lægges på sidstnævnte. Aftaler, der tager sigte på at skabe miljømæssige forbedringer gennem udvikling af ny miljøteknologi eller miljøbevarende foranstaltninger, kan være eksempler på konkurrencebegrænsende aftaler, hvor samfunds- økonomiske effektivitetsbetragtninger kan begrunde, at betingelsen i § 8, stk. 1, nr. 1, anses for opfyldt.
Afg. af 26.08.1998 Kølebranchens Miljøordning, hvor fritagelsen efter § 8, stk. 1, til den konkurrencebegrænsende aftale mellem importører og distributører af kølemidler, der hav- de til formål at sikre, at brugte kølemidler kunne bortskaffes miljømæssigt forsvarligt, i udpræget grad var båret af miljømæssige hensyn.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 28.04.2004 Oliebranchens udfasningsplan for MTBE. Olieselskabernes aftale indebar dels, at selskaberne forpligtigede sig til at ophøre med at anvende MTBE i oktan 92 og 95 benzin, dels at der blev defineret et begrænset net af servicestationer af høj teknisk standard fordelt over hele landet, hvorfra oktan 98 benzin kunne sælges. Styrelsen fandt, at det sidste aftalevilkår udgjorde en horisontal markedsde- ling, omfattet af § 6, stk. 1. Aftalen blev imidlertid fritaget efter § 8, stk. 1, da den medførte en mindre belastning af miljøet til gavn for hele samfundet. Hertil kom, at aftaleparterne ville søge at finde egnede alternativer til MTBE til sikring af det rette oktantal, hvilket var med til at fremme såvel effektiviteten som udviklingen.
Xxxxx Xx Xxxxxx redegør i U 2020 B 75, »Grøn effektivitet i konkurrenceretten? – om konkurrencemål, virksom konkurrence og forbrugervelfærd«, for en række yderligere ek- sempler på samspillet mellem lovens grundlæggende formål og mulighederne for at vare- tage bl.a. miljøhensyn.
Effektivitetsbegrebet vil formentlig også skulle indgå i vurderingen af, om en adfærd, som ellers er i strid med forbuddet mod misbrug af dominerende stil- ling, undtagelsesvis kan være lovlig, idet den er objektivt begrundet. Der henvises til kommentaren ad § 11.
Hensynet til erhvervsfriheden indgår som et væsentligt hensyn, men udgør ikke et selvstændig mål som under KRL 90 (FT 1996-97, tillæg A, s. 3652, h.sp.). Dette indebærer, at når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eksem- pelvis kommer med forslag til fremme af konkurrencen i forbindelse med en begrundet udtalelse efter § 2, stk. 5, kan det bl.a. indgå i vurderingen, om den offentlige regulering begrænser etableringsfriheden på en måde, der indebæ- rer, at konkurrencen og effektiviteten skades. I forbindelse med ændringen af
§ 2, stk. 5, i KRL 00 nævner bemærkningerne som et eksempel på, hvornår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen »i øvrigt« kan rette henvendelse til en offentlig myndighed, at dette kan være tilfældet, hvor en offentlig regulering indebærer, at antallet af erhvervsudøvere på et givet marked begrænses (FT 1999-2000, tillæg A, s. 6809, v.sp).
At erhvervsfrihed ikke er et overordnet mål, betyder eksempelvis, at Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke nødvendigvis skal gribe ind for at sikre erhvervsfriheden, hvis det ikke tjener et effektivitetsformål. Hvis en leveran- dør eksempelvis vil effektivisere sin distribution ved at afskaffe et engrosled, er forholdet som udgangspunkt ikke umiddelbart omfattet af konkurrencelo- ven.
KAN’s kendelse af 29.09.1998 Søllerød Kommune kan tages som udtryk for, at en be- grænsning af erhvervsudøvelsen ikke nødvendigvis er ensbetydende med en begrænsning af konkurrencen. I sagen, der vedrørte et vilkår fastsat af udlejer (en kommune) i en leje- kontrakt om et erhvervslejemål, hvorefter lejer var afskåret fra at servere alkohol fra leje- målet, udtalte KAN således, at vilkåret vel indebar, at »hun (lejer) således er begrænset i sin erhvervsudøvelse dér ... Dette kan imidlertid ikke i sig selv anses for en konkurrence- begrænsning omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1.«
Af bemærkningerne til KRL 98 fremgik, at hensynet til forbrugerne – herun- der forbrugerbeskyttelse – fortsat ikke skulle udgøre en selvstændig målsæt- ning, idet virksom konkurrence vil kunne sikre det udbud af varer og tjeneste- ydelser, som bedst afspejler forbrugernes præferencer, både med hensyn til pris og kvalitet (FT 1997-97, tillæg A, s. 3652, h.sp.). Med KRL 05 blev dette dog strammet op, idet det blev anført, at der med ændringen (»til gavn for virksomheder og forbrugere«) var tale om en præcisering af, at forbrugerhen- syn indgik ved administrationen af loven (FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1628, h.sp.). Forbrugerhensyn kan varetages på mange måder, bl.a. gennem
et højere service- eller kvalitetsniveau, et større og mere varieret produktud- bud, forbedringer af distributionen, prisreduktioner, øget innovation m.v.
At der er én overordnet målsætning med konkurrenceloven, skal ikke ta- ges som udtryk for, at andre hensyn ikke kan tillægges vægt og endda efter omstændighederne større vægt end effektivitetshensynet. En af begrundelser- ne for at indsætte § 2, stk. 2, hvorefter politisk bestemte reguleringer truffet med hjemmel i offentlig regulering er undtaget fra lovens kapitel 2 og 3, var netop, at konkurrencemyndigheden ikke skulle kunne underkende disse regu- leringer, da de kan være betinget af andre samfundshensyn end hensynet til konkurrencen.
I KAN’s kendelse af 29.09.1998 Søllerød Kommune udtalte KAN således: »[...] Søllerød Kommune (har) som ejer og udlejer af Rosenhuset frihed til at betinge udleje af vilkår, som fastlægger og begrænser lejerens brug af ejendommen, uden hensyn til, hvilken anvendelse der ville indebære den mest effektive samfundsmæssige ressourceanvendelse, og uden hensyn til, hvorledes café-virksomhed sædvanligt eller driftsøkonomisk bedst drives«.
Hvor sådanne andre hensyn er udmøntet i konkurrencebegrænsninger, som er en direkte eller nødvendig følge af lov, vil konkurrencelovens effektivitets- målsætning som udgangspunkt blive tilsidesat. Konkurrence- og Forbruger- styrelsen har dog adgang til at afgive en begrundet udtalelse efter § 2, stk. 5, hvori rådet kan komme med forslag til fremme af konkurrencen. Der er en formodning for, at sådanne konkurrencefremmende forslag – som hidtil – vil være baseret på effektivitetsbetragtninger.
3.2. Virksom konkurrence
Om begrebet »virksom konkurrence« fremhæves det i bemærkningerne til KRL 98, at det sigter til både strukturelle og adfærdsmæssige forhold. Struk- turen på et marked med virksom konkurrence er karakteriseret ved, »[...] at antallet af aktører er tilstrækkeligt stort under hensyntagen til stordriftsforde- le, og at adgangen til markedet ikke er begrænset« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3652, v.sp.). I praksis anvendes også ofte betegnelsen effektiv konkurrence, som synonym med virksom konkurrence.
I den økonomiske teori anerkendes det, at stordriftsfordele i visse tilfælde kan føre til imperfekt konkurrence. På den ene side fører stordriftsfordele så- ledes til, at konkurrencen finder sted mellem færre virksomheder. På den an- den side finder produktionen sted til lavere omkostninger, når den er fordelt på få store virksomheder i stedet for på mange små. Når der er lavere om- kostninger forbundet med produktionen, er dette ofte ensbetydende med en økonomisk effektivitet, som mere end opvejer den imperfekte konkurrence,
og sådanne stordriftsfordele, der bl.a. kan være en følge af moderne teknolo- gi, bør derfor som udgangspunkt tillades.
Endvidere er et marked med virksom konkurrence karakteriseret ved, at der er fri adgang til (og fra) markedet. En fri adgang til og fra et marked vil i praksis være tilfældet, hvis der ikke er omkostninger forbundet med at kom- me ind på (ud af) markedet, som ikke også eksisterende konkurrenter er un- derlagt. Endvidere vil en sådan markedsstruktur forudsætte, at der heller ikke er kvantitative restriktioner, f.eks. i form af et begrænset antal licenser, for- bundet med at få adgang til markedet.
Afg. af 28.10.1998 Klage over Dansk Tipstjeneste, hvor rådet greb ind over for en aftale- klausul, som indebar, at andre virksomheder blev holdt ude af markedet. Ifølge klausulen skulle den franske producent af skrabelodder – BABN – informere Dansk Tipstjeneste, hvis XXXX indgik kontrakter om leverancer af skrabelodder til en konkurrerende virk- somhed i Danmark. DT havde derefter mulighed for at opsige kontrakten med BABN. DT anførte, at klausulen var begrundet i, at man vil sikre sig imod, at konkurrerende virksom- heder fik adgang til en række virksomhedsfølsomme oplysninger, herunder omkostnings- krævende markedsundersøgelser, spilundersøgelser m.v. vedrørende det danske marked, som BABN var kommet i besiddelse af som følge af samarbejdet. KR fandt, at klausulen var omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i § 6, stk. 1, idet den be- grænsede afsætningen af skrabelodder på det danske marked, jf. § 6, stk. 2, nr. 2, og idet den »reelt afskærer konkurrerende virksomheder til Dansk Tipstjeneste fra at få produceret og leveret skrabelodder hos BABN, og begrænser BABN's muligheder for at udvikle en uafhængig aktivitet på det danske marked for skrabelodder.«
De adfærdsmæssige forhold, som skal være opfyldt, for at der på et marked kan siges at være virksom konkurrence, er et grundlæggende krav om, at virksomhederne uafhængigt af hinanden kan foretage økonomiske dispositio- ner som led i deres naturlige tilpasning til markedet, herunder konkurrenter- nes adfærd. Hvis virksomhederne derimod foretager kunstige tilpasninger, dvs. indgår aftaler eller deltager i samordnet praksis, hvis formål eller følge er, at de deltagende virksomheders eller konkurrenternes markedsadfærd på- virkes, bliver den virksomme konkurrence svækket eller helt sat ud af kraft. Det samme vil være tilfældet, hvis virksomhederne deltager i aftaler eller samordnet praksis, som har til formål at oplyse deltagerne om den enkeltes fremtidige adfærd på markedet. Herved erstatter samarbejdet m.v. den kon- kurrencerisiko, som ellers vil betyde, at virksomhederne løbende vil skulle tilpasse produktionen til et samfundsmæssigt optimalt niveau.
Under behandlingen af konsortiesagen trykt i UfR 2020.524 H, blev der for Sø- og Han- delsretten indhentet flere økonomiske erklæringer, som bl.a. behandlede spørgsmål om ef- fektiv konkurrence, herunder betydningen af antallet af deltagere i et udbud for, om en af- tale om fælles bud kunne påvirke konkurrencen negativt. Højesteret forholdt sig ikke ud-
trykkeligt til erklæringerne, men det er i dommen forudsat, at det klare udgangspunkt er, at konkurrenter skal agere uafhængigt på markedet, og at en aftale mellem konkurrenter, hvorved antallet af bydere i et udbud begrænses, er egnet til at påvirke den effektive kon- kurrence negativt.
Hvor en virksom konkurrence svækkes eller sættes ud af kraft, indeholder lo- ven en række operative midler, der kan modvirke den »ødelagte« konkurren- ce. Dette afspejles for det første i lovens forbud i § 6, stk. 1, mod konkurren- cebegrænsende aftaler m.v., der indebærer, at en virksomhed netop afstår fra at konkurrere på (dele af) et marked. For det andet i lovens forbud i § 11, stk. 1, mod en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling, som i givet fald kan medføre, at en anden virksomheds muligheder for at konkurre- re på markedet – eller et beslægtet marked – derved bliver begrænset. For det tredje giver kapitel 3 a Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mulighed for indgreb over for offentlig støtte til fordel for bestemte former for erhvervs- virksomhed, hvilken støtte kan forvride konkurrencen mellem aktørerne på det pågældende marked. For det fjerde giver kapitel 4 om fusionskontrol mu- lighed for, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen enten kan forbyde en fusi- on, som hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, eller at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen omvendt kan godkende en fusion, men med vilkår eller påbud knyttet til godkendelsen. For det femte kan Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen afgive begrundede udtalelser om offentlig regulering, der enten har skadelige virkninger for konkurrencen eller som i øvrigt kan hindre for- målet med konkurrenceloven.
At virksom konkurrence er et, om end overordnet, middel, betyder, at der
er en forhåndsformodning for, at konkurrence fører til målet om effektivitet – medmindre andet konkret kan påvises. Denne tankegang har f.eks. givet sig udslag i § 8, stk. 1, hvorefter aftaler, der nok begrænser, men ikke helt ude- lukker konkurrencen, ikke er omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, hvis de er ef- fektivitetsfremmende og forudsat, at forbrugerne sikres en rimelig andel af fordelene herved.
Afg. af 27.01.1999 Klage over Dansk Kautions opsigelsesvilkår, hvor rådet i forbindelse med afvisning af klagen udtalte: »Konkurrencelovens formål er ikke at standardisere kon- kurrencen, men derimod at fremme effektiv konkurrence. Formålet kan derfor ikke være, at der skabes ens forhold på markedet, men at de forskellige udbydere på markedet har mu- ligheder for at konkurrere. Derfor må det også sikres, at der ikke skabes bindinger i marke- det, der reelt forhindrer, at konkurrencen bliver effektiv.«
Den omstændighed, at virksom konkurrence ikke er et mål i sig selv, indebæ- rer, at der helt undtagelsesvist kan være tilfælde, hvor den størst mulige effek- tivitet opnås gennem begrænset konkurrence. Det klassiske teoretiske eksem-
pel er tilstedeværelsen af et naturligt monopol i form af jernbanenet, distribu- tionsnet på energiområdet, havne og lign. Naturlige monopoler er karakterise- ret ved store investeringer, og de rent produktionstekniske forhold, der karak- teriserer et naturligt monopol, betyder, at omkostningerne bliver lavest, hvis én virksomhed forsyner markedet, da der er stordriftsfordele forbundet her- med. Eksistensen heraf kan være ensbetydende med mindre virksom konkur- rence.
I sådanne tilfælde må det imidlertid sikres, at målsætningen om effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse ikke bringes i fare. Som nævnt i lovbe- mærkningerne til KRL 98 kan dette ske ved at sikre lige adgang til at benytte en infrastrukturfacilitet, jf. § 16, stk. 1, nr. 4. Som oftest vil infrastrukturfaci- liteten være af samfundsmæssig betydning, hvorfor en række samfundsmæs- sige hensyn er søgt tilgodeset. Som eksempel herpå kan nævnes hensynet til miljø, kvalitet, forsyning og ikke mindst fordelingspolitiske hensyn.
Det forhold, at konkurrenceloven giver mulighed for at sikre lige adgang til at benytte en infrastrukturfacilitet, er imidlertid ikke ensbetydende med, at konkurrencen i selve infrastrukturen sikres. Midlet hertil er dog ikke indgreb via konkurrenceloven, men skal i stedet søges i relevant sektorlovgivning, som f.eks. giver mulighed for at regulere priser m.v.
§ 2
Loven omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed samt støtte ved hjælp af offentlige midler til erhvervsvirksomhed.
Stk. 2. Reglerne i kapitel 2 og 3 gælder ikke, hvis en konkurrencebe- grænsning er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. En konkurrencebegrænsning, som er fastsat af en kommunalbestyrelse, er kun en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, når konkur- rencebegrænsningen er nødvendig for, at kommunalbestyrelsen kan op- fylde de opgaver, den er pålagt i henhold til lovgivning.
Stk. 3. Beslutninger truffet af bestyrelsen i et kommunalt fællesskab, jf. § 60 i lov om kommunernes styrelse, sidestilles med beslutninger truf- fet af kommunalbestyrelsen, jf. stk. 2.
Stk. 4. Afgørelse af, hvorvidt en konkurrencebegrænsning er omfattet af stk. 2, træffes af den minister, under hvis ressortområde den pågæl- dende regulering henhører. Anmoder Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen vedkommende minister om at afgøre, hvorvidt en konkurrencebe- grænsning er omfattet af stk. 2, skal ministeren træffe afgørelse senest fire uger fra modtagelsen af styrelsens anmodning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan forlænge fristen.
Stk. 5. Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen finder, at en offent- lig regulering eller en støtteordning kan have skadelige virkninger for konkurrencen eller i øvrigt kan hindre en effektiv samfundsmæssig res- sourceanvendelse, kan styrelsen til vedkommende minister samt er- hvervsministeren afgive en begrundet udtalelse, som påpeger mulige skadelige virkninger for konkurrencen, samt fremkomme med forslag til fremme af konkurrencen på området. Vedkommende minister skal efter forhandling med erhvervs- og vækstministeren svare på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse senest fire måneder fra modtagelsen af styrelsens udtalelse. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan forlænge fristen.
Stk. 6. Når en konkurrencebegrænsende aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, en samordnet praksis mellem virksomheder eller et misbrug af en dominerende stilling kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne i Den Europæiske Union, anven- des EUF-Traktatens artikel 101 eller 102 parallelt med § 6 eller § 11 eller alene. Kapitel 5-8 finder ligeledes anvendelse på sådanne aftaler m.v. el- ler over for en sådan adfærd.
1. Forarbejder
For de oprindelige forarbejder fra KRL 98, se: FT 1996-97, tillæg A, s. 3653- 3655; Folketingets Erhvervsudvalgs betænkning afgivet den 22. maj 1997, jf. FT 1996-97, tillæg B, s. 1148-1150, samt ministerens besvarelse af følgende spørgsmål fra Folketingets Erhvervsudvalg (der er indeholdt i tillægsbetænk- ning afgivet af Folketingets Erhvervsudvalg den 29. maj 1997, jf. FT 1996- 97, tillæg B, s. 1450-1461):
Spørgsmål 4, 8, 11-12 (af 20.03.1997), 13-18 (af 21.03.1997), 19-21
(af 20.03.1997), 22-24 (af 21.03.1997), 25 (af 20.03.1997), 26-28, 30-31
(af 24.03.1997), 32-37 (af 25.03.1997), 39-41 (af 01.04.1997), 42
(af 02.04.1997), 46 (af 03.04.1997), 76 (af 15.04.1997), 91, 94-96
(af 22.04.1997), 101 (af 24.04.1997), 105 (af 06.05.1997), 111 (af
16.05.1997), 113-114 (af 26.05.1997), 115 (af 27.05.1997) samt spørgsmål
117-120 (af 28.05.1997).
For ændringen med KRL 00, se: FT 1999-2000, tillæg A, s. 6809, Folke- tingets Erhvervsudvalgs betænkning afgivet den 18. maj 2000, jf. FT 1999- 2000, tillæg B, s. 1286, samt ministerens besvarelse af spørgsmål 1 og 9 (af 13.04.2000) og spørgsmål 32-33 (af 02.05.2000) fra Folketingets Erhvervs- udvalg.
For ændringen med KRL 02, se: FT 2001-02, 2. samling, tillæg A,
s. 4445-4446, samt ministerens besvarelse af spørgsmål 5-7 (af 25.05.2002) fra Folketingets Erhvervsudvalg.
For ændringen med KRL 21, se FT 2020-21, tillæg A, L 116 som fremsat
s. 71 ff.
2.1. Det materielle anvendelsesområde
§ 2, stk. 1, angiver, at loven omfatter »enhver form for erhvervsvirksomhed samt støtte ved hjælp af offentlige midler til erhvervsvirksomhed«.
Denne kortfattede måde at angive lovens anvendelsesområde på er på be- kostning af visse mindre unøjagtigheder. Der er således tale om en sammen- blanding af, hvem der kan være pligtsubjekt efter loven, og en delvis angivel- se af lovens materielle anvendelsesområde. Erhvervsvirksomhed er kun om- fattet af loven i det omfang, der er knyttet konkurrencebegrænsninger hertil. Det fremgår endvidere af § 2, stk. 5, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har kompetence til at afgive en begrundet udtalelse om ikke alene en støtte- ordning, men også om en offentlig regulering, der kan have »skadelige virk- ninger for konkurrencen eller i øvrigt kan hindre en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse«.
Frigjort fra lovsproget kan en mere præcis angivelse af lovens materielle anvendelsesområde være: Loven omfatter konkurrencebegrænsninger, der stammer fra enhver form for erhvervsvirksomhed, og som består i 1) konkur- rencebegrænsende aftaler m.v., dominerende virksomheders generelle sam- handelsbetingelser, misbrug af dominerende stilling og fusioner. Endvidere omfatter loven 2) konkurrenceforvridende offentlig støtte til fordel for be- stemte former for erhvervsvirksomhed samt 3) enhver offentlig regulering,
»uanset formål, der kan have en afsmittende virkning på konkurrenceforhol- dene i Danmark« (FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4446, v.sp.).
2.2. Det geografiske anvendelsesområde
En negativ afgrænsning af konkurrencelovens geografiske anvendelsesområ- de følger af § 29, hvorefter loven ikke gælder for Grønland og Færøerne. Bå- de Grønland og Færøerne har dog konkurrencelove, som i vidt omfang er på linje med konkurrenceloven.
En positiv afgrænsning af lovens geografiske anvendelsesområde fremgår derimod ikke af lovteksten – i hvert fald ikke direkte.
Der var i den tidligere § 24, stk. 1 (erstattet af § 2, stk. 6), opstillet et krav om »tilknytning« til Danmark som betingelse for, at artikel 101 og 102 TEUF kan anvendes parallelt med § 6 og § 11. Dette krav giver en vis indikation af lovens geografiske anvendelsesområde, hvad angår konkurrencebegrænsende aftaler og adfærd. Xxxxx finder således anvendelse på konkurrencebegræn- sende aftaler eller adfærd, der har skadelige virkninger på konkurrencen i Danmark – uanset om virksomhederne er beliggende i Danmark eller ej.
Kravet om, at en konkurrencebegrænsning skal have virkning i Danmark for, at loven kan finde anvendelse, må ikke sammenblandes med afgrænsnin- gen af det relevante geografiske marked, der kan omfatte et større geografisk område end Danmark.
For praksis om lovens geografiske anvendelsesområde, se f.eks.:
UfR 2003.483 Ø om en konkurrencebegrænsning, der kunne henføres til virksomheder, der var beliggende i såvel Danmark som i udlandet, men hvor virkningerne indtrådte i Dan- mark. Ifølge en aftale, som Dansk Tipstjeneste havde indgået med en fransk producent af skrabelodder, var Dansk Tipstjeneste berettiget til at ophæve aftalen, hvis den franske pro- ducent indgik tilsvarende aftaler med konkurrenter til Dansk Tipstjeneste. Landsretten fandt, at aftalen havde til følge at begrænse konkurrencen – underforstået i Danmark.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 29.08.2001 Ikke-indgrebserklæring for aftale om eksport af ost til Japan, hvor styrelsen meddelte en ikke-indgrebserklæring efter § 9, stk. 1, til Mejeriforeningens »markedsordning«, der indebar »koordinering« af medlems- virksomhedernes kontraktforhandlinger med japanske importører om bl.a. mængder, priser og rabatter vedrørende særlige ostetyper. Det indgik i styrelsens vurdering, at det var nød- vendigt nationalt at optræde samlet, idet de japanske eksportører optrådte samlet i forhand- lingerne, herunder i forhandlinger med eksportører fra Australien og New Zealand.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 30.01.2002 Ikke-indgrebserklæring til Andels- smør’s vedtægter, hvor styrelsen mere tydeligt end i afgørelsen om eksport af ost til Japan udtalte, at der ved meddelelsen af ikke-indgrebserklæringen var lagt vægt på, at samord- ningen af de deltagende virksomheders (konkurrenters) priser »ikke umiddelbart« havde virkning på det danske marked.
3. Virksomhedsbegrebet
3.1. Definition
§ 2, stk. 1, anvender udtrykket »erhvervsvirksomhed«, mens forbudsbestem- melserne i § 6, stk. 1, og § 11, stk. 1, anvender udtrykket »virksomheder«. I bemærkningerne til de to forbudsbestemmelser henvises der dog udtrykkeligt til begrebet »erhvervsvirksomhed« i § 2, stk. 1 (FT 1996-97, tillæg A, s. 3659, v.sp., og 3666, h.sp.).
Uanset anvendelsen af forskellige udtryk i lovteksten er det umiddelbare pligtsubjekt efter loven erhvervsvirksomhed eller mere eksakt den, der udø- ver erhvervsvirksomhed. Det er uden betydning, om erhvervsvirksomheden udøves i privat eller offentligt regi; privat og offentlig erhvervsvirksomhed er således ligestillede pligtsubjekter efter loven (FT 1996-97, tillæg A, s. 3650, v.sp., og s. 3653, v.sp., samt tillæg B, s. 1148, h.sp.).
Ifølge bemærkningerne skal begrebet erhvervsvirksomhed forstås bredt. Det omfatter »enhver økonomisk aktivitet, der foregår i et marked for varer eller tjenester« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3653, v.sp.), og der opstilles ikke krav om, at der skal opnås en økonomisk gevinst ved aktiviteterne, eller at der skal være valgt en særlig selskabsform.
Begrebet skal forstås i overensstemmelse med det tilsvarende virksom- hedsbegreb i EU-retten (FT 2020-21, tillæg A, L 116 som fremsat, s. 104). Der er tale om et funktionelt og ikke et formelt begreb. Domstolen udtrykker det normalt således, at: »Begrebet virksomhed omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde« (se f.eks. præmis 38 i ETI m.fl., sag C-280/06, der henvi- ser til tidligere domme med tilsvarende udtalelse). Med økonomisk virksom- hed menes virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et bestemt marked (se f.eks. præmis 108 i Cassa di Risparmio di Firenze, sag C- 222/04, med henvisninger til tidligere praksis).
Sammenholdes bemærkningerne med Domstolens udtalelser omfatter be- grebet erhvervsvirksomhed dermed enhver enhed, der udøver økonomisk ak- tivitet, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde.
For offentlig virksomhed, der består i at indkøbe varer, se afsnit 3.7 neden- for.
Da der ikke opstilles krav om en særlig selskabsform, er f.eks. et aktiesel- skab, et anpartsselskab, en andelsforening, et interessentskab, en enkelt- mandsvirksomhed, et kommanditselskab, en brancheforening og en selv- ejende institution omfattet af begrebet erhvervsvirksomhed.
Det er, som nævnt, ikke afgørende, om virksomheden har til formål at op- nå en økonomisk gevinst. Et »nonprofitforetagende« kan derfor også være omfattet, f.eks. hvis den udøvede aktivitet normalt er af kommerciel karakter, og udbuddet af varer eller tjenesteydelser dermed konkurrerer med udbuddet fra erhvervsdrivende, der arbejder med gevinst for øje. Det er ikke afgørende, om der faktisk betales et vederlag, men dette kan indgå i den samlede vurde- ring af, om der er tale om økonomisk virksomhed, jf. allerede sag C-41/90, Xxxxxx, og fra senere praksis sag C-138/11, Compass-Datenbank, og sag C- 74/16, Betania.
Det afgørende er således, om den pågældende virksomhed udøver en øko- nomisk aktivitet, som er egnet til at øve indflydelse på markedsforholdene. For praksis, hvor dette særligt har været i fokus, se f.eks.:
XXX’x kendelse af 03.08.1999 Sygeforsikringen »danmark«, hvor ankenævnet fandt, at danmark udøvede økonomiske aktiviteter, bl.a. som følge af at danmark på en række om- råder ydede erstatning, uden at der på de pågældende områder blev ydet tilskud af den of- fentlige sygesikring eller foregik anden regningskontrol end danmarks egen. Ankenævnet
Samlet set har de afgørende faktorer for afgørelsen utvivlsomt været, at danmark var et gensidigt forsikringsselskab (med en ikke ubetydelig egenkapital), omfattet af lov om for- sikringsvirksomhed, at der forelå et marked, nemlig markedet for »ydelse af tilskud til tandplejebehandling«, hvor danmark dog var eneste udbyder, at danmark selvstændigt, dvs. uafhængigt af den offentlige sygesikring, ydede tilskud af en ikke ubetydelig størrelse, og at virksomheden ud fra betragtninger om potentiel konkurrence kunne siges at drive er- hvervsvirksomhed i konkurrence med andre forsikringsselskaber.
Afg. af 11.11.2002 Klage over Dansk Automobil Sports Union. Dansk Automobil Sports Union (DASU) havde besluttet, at et bestemt dækmærke skulle bruges under løb og træ- ning inden for kartingsporten. Styrelsen fandt, at DASU måtte betragtes som omfattet af virksomhedsbegrebet, bl.a. fordi DASU havde »en økonomisk og saglig interesse i at ind- gå sponsoraftaler, som er en naturlig del af indtjeningsgrundlaget for de aktiviteter, som DASU står for«. Stadfæstet ved KAN’s kendelse af 18.08.2003 HL Kart Racing.
Piau, sag T-193/02: »Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den omstændighed, at et sportsforbund eller en sportslig sammenslutning selv betegner sportsudøvere eller klubber som »amatører«, ikke uden videre udelukker, at de pågældende udøver en økonomisk virk- somhed i artikel 81 EF’s forstand« (præmis 70).
MOTOE, sag C-49/07, om en sammenslutning, hvis aktiviteter ikke alene bestod i, at den medvirkede i de administrative afgørelser om tilladelse til afholdelse af motorcykelvædde- løb, men også bestod i, at den selv arrangerede sådanne væddeløb og i den forbindelse ind- gik sponsor-, reklame og forsikringskontrakter. Domstolen udtalte i præmis 22 i dommen:
»Det skal i den forbindelse bemærkes, at enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et bestemt marked, er økonomisk virksomhed [...] Hvis denne betin- gelse er opfyldt, er den omstændighed, at en aktivitet har en forbindelse med sport, ikke til hinder for anvendelsen af traktatens bestemmelser [...] herunder de bestemmelser, der ved- rører konkurrencereglerne.«
Såfremt den pågældende juridiske enhed udøver flere aktiviteter, er er det kun den økonomiske aktivitet, der er omfattet af konkurrencereglerne, uanset om aktiviteterne finder sted inden for samme juridiske enhed, jf. C-205/03 P, XXXXX, sag C-113/07 P, Selex, sag C-288/11 P, Mitteldeutsche Flughafen, og sag C-74/16, Betania.
3.2. Fysiske personer
Fysiske personer, der ikke udøver en økonomisk aktivitet, omfattes ikke af begrebet erhvervsvirksomhed. Det kan f.eks. være en endelig forbruger eller en ansat, hvilket bl.a. indebærer, at en aftale mellem en detailvirksomhed og
en endelig forbruger eller en aftale mellem en virksomhed og ansat ikke om- fattes af forbuddet i § 6.
Xxxxx Xxxxxx, de forenede sager C-180/98-C-184/98, drejede sig om en speciallæge, der havde tegnet en tillægspension for sig selv. Kommissionen havde gjort gældende, at den pågældende havde handlet som endelig forbruger og ikke som virksomhed. Heri var Dom- stolen ikke enig. Domstolen fandt, at der for en selvstændig speciallæge var en så tæt sammenhæng mellem det at bidrage til en erhvervstilknyttet tillægspensionsordning og udøvelsen af erhvervsmæssig virksomhed, at den pågældende ikke kunne anses for at handle som en endelig forbruger.
I Becu, sag C-22/98, udtalte Domstolen: »[...] autoriserede havnearbejdere [befinder sig ]i forhold til de virksomheder, de udfører havnearbejde for [...] i et arbejdsforhold, der er kendetegnet ved, at de udfører det nævnte arbejde for hver enkelt af de pågældende virk- somheder og efter dennes anvisninger, og at de derfor må betragtes som »arbejdstagere« [...] Da havnearbejderne er en integrerende del af de pågældende virksomheder, så længe ansættelsesforholdet varer, og de således danner en økonomisk enhed med den enkelte virksomhed, udgør de derfor ikke selv »virksomheder« som omhandlet i Fællesskabets konkurrenceregler« (præmis 26).
I FNV Kunsten, sag C-413/13, indførte Domstolen begrebet »falske selvstændige« om tje- nesteydere, der befinder sig i en med arbejdstagere sammenlignelig situation (præmis 31). Samtidig opridsede Domstolen i præmis 33-36 en række karakteristika for en arbejdstager, som ikke er omfattet af virksomhedsbegrebet, og som omvendt kan føre til, at en tjeneste- yder mister sin status som selvstændig erhvervsdrivende: Hvis den pågældende i) i det hele handler efter arbejdsgiverens anvisninger (mht. arbejdstid, -sted og -indhold) og ikke på en uafhængig måde selv bestemmer sin adfærd på markedet, ii) ikke bærer økonomiske eller kommercielle risiko forbundet med arbejdsgiverens aktiviteter og iii) er en integreret del af arbejdsgiverens virksomhed. Se endvidere nedenfor om arbejdstagerbegrebet i kommenta- ren til § 3.
En fysisk person kan ikke anses for en virksomhed, blot fordi den pågælden- de er aktionær i et selskab, jf. Domstolens udtalelse i Dansk Rørindustri m.fl., de forenede sager C-189/02 P m.fl.:
»En fysisk person, som i denne sag xx. Xxxxx, kan imidlertid ikke alene i sin egenskab af selskabsdeltager eller indehaver af kapitalandele betegnes som »virksomhed« i traktatens artikel 85, stk. 1’s forstand« (præmis 111).
Hvis en fysisk person erhverver kontrol over en virksomhed, anses den fysi- ske person ifølge fusionskontrolreglerne for en virksomhed, når den pågæl- dende enten selv udøver anden økonomisk virksomhed eller kontrollerer en eller flere virksomheder (jf. Kbesl af 16.05.1999 Asko/Xxxxxx/Xxxx (M.82), samt pkt. 12 og 151 i jurisdiktionsmeddelelsen).
Se også afg. af 26.04.2000 Konkurrenceklausul i aftale om Danske Trælasts køb af C. Stürup & Co. A/S, hvor rådet fandt, at Xxxx Xxxx »gennem sit bestemmende ejerskab i
G.N.A.V. II ApS [...] som person reelt (udgør) en erhvervsdrivende virksomhed«.
For særligt EU-praksis, hvor fysiske personer er blevet anset for virksomhe- der i artikel 101’s forstand, under hensyntagen til at de udøvede en økono- misk aktivitet, se f.eks. patentlicensgiveren hr. Xxxxxxx i Kbesl af 02.12.1975 AOIP/Xxxxxxx (IV/26.949, EFT 1976 L 6/8); forskeren og rådgiveren dr. Xxxxxx i Kbesl af 26.07.1976 Xxxxxx/BASF (IV/28.996, EFT 1976 L 254/40); planteforædleren xx. Xxxx Xxxxxx i Nungesser, sag 258/78, og forretningsinde- haveren xx. Xxxxxx Xxxxxxx i Demo-Studio Schmidt, sag 210/81.
Den omstændighed, at virksomhedsbegrebet ikke omfatter fysiske perso- ner, der vel at mærke ikke udøver økonomiske aktiviteter, må ikke sammen- blandes med, hvem der efter § 23 og § 23 a kan pålægges sanktioner – se nærmere kommentaren til § 23 og § 23 a.
3.3. Liberale erhverv
Selv om udøvelsen af en række liberale erhverv som f.eks. advokater, reviso- rer, læger og tandlæger er undergivet en vis lovregulering, og nogle af er- hvervene i visse henseender udøves i det offentliges interesse, omfattes udø- verne af liberale erhverv også af virksomhedsbegrebet, se f.eks. Domstolens dom i Xxxxx Xxxxxx, de forenede sager C-180/98-C-184/98, hvor Domstolen fandt, at speciallæger udøvede økonomisk virksomhed og dermed var virk- somheder i artikel 101’s og 102’s forstand:
»[...] speciallægerne (leverer) tjenesteydelser på et marked, markedet for specielle lægetje- nester, som selvstændige erhvervsdrivende. Disse læger modtager betaling af deres patien- ter for de tjenester, som de yder dem, og bærer selv de økonomiske risici ved udøvelsen af deres virksomhed« (præmis 76).
Se også Domstolens dom i Wouters, sag C-309/99, hvor Domstolen udtalte følgende om advokater:
»Advokater tilbyder mod betaling tjenesteydelser vedrørende juridisk bistand, som består i udarbejdelse af responsa, kontrakter eller andre dokumenter, samt i udførelse af retssager for andre. Hertil kommer, at de bærer de økonomiske risici, der er forbundet med udøvel- sen af disse aktiviteter, eftersom advokaten, i tilfælde af, at der er et misforhold mellem udgifterne og indtægterne, selv må bære underskuddet.
Under disse omstændigheder bemærkes, at de advokater, der er registreret i Nederlan- dene, udøver økonomisk virksomhed og dermed udgør virksomheder som omhandlet i traktatens artikel 85, 86 og 90, og at det herved er uden betydning, at de leverer tjeneste- ydelser af en kompleks og teknisk karakter, og at udøvelsen af deres erhverv er reguleret [...]« (præmis 48-49).
3.4. Agenter
Domstolen har udviklet en praksis, hvorefter en agent i relation til konkurren- cereglerne ikke betragtes som en selvstændig virksomhed på markedet. Det forudsætter, at agenten er bemyndiget til på agenturgiverens vegne at for- handle og indgå kontrakter, og at agenten ikke eller kun i uvæsentligt omfang bærer økonomiske eller kommercielle risici i forbindelse med forhandlingen og indgåelsen af kontrakterne. Der henvises til afsnit 20.2 i kommentaren til
§ 6.
3.5. Foreninger og sammenslutninger af virksomheder
Foreninger, herunder brancheforeninger og fagforeninger, kan udøve økono- miske aktiviteter og dermed udgøre virksomheder.
Foreninger, hvis medlemmer er endelige forbrugere, er blevet anset for at udøve økonomiske aktiviteter, se f.eks.:
Afg. af 26.01.2000 Aftale mellem Codan Forsikring og Ældre Sagen, hvorefter Codan Forsikring eksklusivt til medlemmerne af Ældre Sagen tilbød visse forsikringer på særligt favorable vilkår. Som et led i samarbejdet havde Ældre Sagen påtaget sig aktivt at mar- kedsføre Codan Forsikrings produkter over for foreningens medlemmer. Xxxxx Xxxxx hav- de endvidere forpligtet sig til at afholde sig fra at tage kontakt til andre forsikringsselskaber med henblik på annoncering i foreningens medlemsblad.
Selvom Xxxxx Xxxxxx virke var at arbejde for generelt at forbedre ældres vilkår i Dan- mark, fandt rådet i relation til Ældre Sagens indgåelse af aftalen med Codan Forsikring, at den kunne føre »til en økonomisk tilvækst, der vil kunne få betydning for konkurrencefor- holdene, når et tilstrækkeligt antal medlemmer benytter sig af ordningen. Aftalen må for- modes at påvirke medlemmernes valg af forsikringsselskab.« Det blev i denne forbindelse understreget, at det forhold, at der var tale om en forening af især private forbrugere, ikke ændrede på vurderingen af, at der var tale om udøvelse af en økonomisk virksomhed, om- fattet af virksomhedsbegrebet i loven.
Afgørende var utvivlsomt, at foreningen Ældre Sagen med indgåelsen af aftalen påtog sig en forholdsvis aktiv rolle over for sine medlemmer alt med henblik på at formidle ind- gåelsen af private skadesforsikringer med Codan Forsikring.
Tilsvarende i afg. refereret på Konkurrencerådets møde 28.01.2004 Samarbejdsaftale mel- lem Ældre Xxxxx og F.A. Thiele A/S, med hvilken aftale Ældre Sagen via foreningens medlemsblad, hjemmeside og diverse hverveaktiviteter m.v. aktivt – og mod betaling – markedsførte xxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx over for medlemmerne og potentielle medlemmer.
En fagforening er formentlig ikke at betragte som en virksomhed, når den på medlemmernes vegne forhandler og indgår aftaler om rent arbejdsmarkeds- mæssige forhold, jf. også undtagelsen i § 3, 1. pkt. Men hvis en fagforening udfører økonomiske aktiviteter på et marked og dermed kan øve indflydelse på markedsforholdene, kan fagforeningen betragtes som en virksomhed, se f.eks.:
Afg. af 23.02.2000 ALKAs aftale om kollektiv personsikring med Dansk Frisør og Kosme- tiker Forbund, hvorved ALKA tilbød en kollektiv personsikring (gruppelivs- og gruppe- ulykkesforsikringer) for samtlige medlemmer af DFKF, hhv. individuelle skadesforsikrin- ger for medlemmerne. Rådet fandt, at en fagforening som DFKF i denne sammenhæng udøvede erhvervsvirksomhed og derfor var omfattet af loven. Rådet tillagde det vægt i re- lation til den kollektive personsikring, at DFKF optrådte som forsikringstager og indkøber på medlemmernes vegne, at forbundet administrerede ordningen (tilmelding, registrering, anmeldelse af skader og præmiebetaling), og at erstatningerne blev udbetalt via forbundet eller lokale afdelinger. Tilsvarende i afg. af 29.03.2000 ALKAs aftaler med SID.
I begge afgørelser vedrørende ALKA havde fagforeningen gjort gældende, at et fagforbunds virksomhed var baseret på et solidaritetsprincip, og at etable- ringen af en gruppeordning var sket ud fra et socialt sigte. XXXX havde sær- ligt henvist til Højesterets dom i UfR 1973.487H, som – i en anden sammen- hæng – anerkendte, at det kunne falde inden for et fagforbunds formål at gen- nemføre en fælles gruppelivsforsikringsordning. Konkurrencerådet forfulgte med rette ikke spørgsmålet om en fagforenings ret til at etablere gruppelivs- forsikringer. Givet er, at en fagforening kan etablere sådanne, men det bringer den ikke uden for konkurrencelovens anvendelsesområde, når fagforeningen som i de to sager optrådte som køber, hhv. sælger på et marked. Hvad angik argumentet om, at en fagforenings virksomhed er baseret på et solidaritets- princip, afviste rådet – ligeledes med rette – og med henvisning til Domsto- lens praksis, at dette i sig selv skulle kunne udelukke, at en fagforening i en konkret sammenhæng blev betragtet som en erhvervsvirksomhed, omfattet af konkurrenceloven (se afsnit 3.7.1 nedenfor).
For andre former for foreninger, se:
Utrykt dom af 06.01.2012 fra Sø- og Handelsretten i sag nr. U-4-10, Viasat Broadcasting UK Ltd. mod Konkurrencerådet: »[...] idet antenneforeninger således videresælger indkøb- te ydelser til husstandene mod betaling, udøver de en økonomisk aktivitet, uanset om den- ne efter den pågældende antenneforenings vedtægter skal drives med eller uden vinding for øje.«
Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i § 6, stk. 1, gælder også for vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder, jf. § 6, stk. 3. Iføl- ge bemærkningerne omfatter en sammenslutning af virksomheder »branche- foreninger af enhver slags og anden form for organiseret samarbejde mellem virksomheder« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3658, h.sp.). Denne definition er gentaget i forbindelse med KRL 21, hvor det flere steder er præciseret, at lo- ven omfatter virksomhedssammenslutninger (FT 2020-21, tillæg A, L 116 som fremsat, s. 104).
For EU-praksis og dansk praksis vedrørende sammenslutninger af virk- somheder, se f.eks.:
Dansk Pelsdyravlerforening, sag T-61/89 (andelsforening), Kbesl af 14.01.1992 Assurpol (IV/33.100, EFT 1992 L 37/16) (en såkaldt europæisk økonomisk firmagruppe), Kbesl af 30.01.1995 COAPI (IV/33.686, EFT 1995 L 122/37) (faglig sammenslutning af patent- agenter) og Kbesl af 07.12.1984 Milchförderungsfonds (IV/28.930, EFT 1985 L 35/35) (en sammenslutning af virksomhedssammenslutninger). Et særligt tilfælde forelå i Wouters, sag C-309/99, hvor Domstolen (i præmis 64) fandt, at det nederlandske advokatsamfund udgjorde en sammenslutning af virksomheder iht. artikel 101, stk. 1, hvorimod det neder- landske advokatsamfund ikke udøvede økonomisk virksomhed og derfor ikke var en virk- somhed i artikel 102’s forstand (præmis 112).
Utrykt dom af 14.05.2003 fra Østre Landsret i sag nr. B-735-01 og B-1787-01, Dansk Taxi Forbund som mandatar for Sønderborg Taxas Økonomiske Forenings Bestillingskontor mod Konkurrencerådet og Færdselsstyrelsen, om en sammenslutning af taxavognmænd; afg. af 25.05.2005 DSK’ koordinerende adfærd – undersøgelse af dankortgebyret om brancheorganisationen De Samvirkende Købmænd og afg. af 29.11.2006 Danhostels mak- simalprissystem om en sammenslutning af danske vandrerhjem.
3.6. En økonomisk enhed
Virksomheder i en koncern kan under visse betingelser anses som hørende til én og samme økonomiske enhed med den følge, at en aftale mellem et mo- derselskab og et datterselskab ikke omfattes af forbuddet i § 6, stk. 1, eller ar- tikel 101, stk. 1. Se nærmere herom i kommentaren til § 5, stk. 1. Såfremt virksomhederne tilhører samme økonomiske enhed, kan de enkelte virksom- heder til gengæld efter omstændighederne pålægges bøder og erstatningsan- svar for de andre virksomheders overtrædelser af konkurrencereglerne. Dette spørgsmål er nærmere omtalt i kommentaren til § 23 a.
3.7. Offentlig erhvervsvirksomhed
Bemærkningerne til § 2, stk. 1, indeholder en særlig definition af offentlig er- hvervsvirksomhed, hvorved forstås »erhvervsvirksomhed, der udøves af stats- eller kommunalforvaltningen, og som består i at udbyde eller efterspør- ge varer eller tjenesteydelser m.v., som har betydning for konkurrencen« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3653, v.sp.).
Denne definition synes umiddelbart at afvige fra definitionen af privat er- hvervsvirksomhed, idet der lægges vægt på, at den pågældende offentlige ak- tivitet »har betydning for konkurrencen« og ikke, at den foregår »i et mar- ked« (jf. afsnit 3.1 ovenfor). Definitionen i bemærkningerne efterfølges imid- lertid umiddelbart herefter af: »Det betyder, at hvis offentlige erhvervsvirk- somheder udbyder eller efterspørger varer og ydelser på et marked [egne fremhævelser], vil denne erhvervsvirksomhed være omfattet af loven.« Om end det ikke fremgår specielt tydeligt, er der hermed begrebsmæssigt tilsigtet en ligestilling af privat og offentlig erhvervsvirksomhed.
Definitionen af offentlig erhvervsvirksomhed medtager både tilfælde, hvor der udbydes varer eller tjenesteydelser, som tilfælde, hvor varer eller tjene- steydelser efterspørges. Denne definition skal imidlertid læses i sammenhæng med den senere dom fra Domstolen, FENIN, sag C-205/03 P, der fastslår, at EU-konkurrencereglerne som udgangspunkt ikke finder anvendelse, hvis en offentlig myndighed foretager indkøb til brug for myndighedsudøvelsen:
FENIN, en forening af virksomheder, der solgte hygiejneprodukter til anvendelse i hospi- talssektoren i Spanien, havde klaget til Kommissionen over, at det nationale sundhedsvæ- sen i Spanien (kaldet NSS) systematisk havde forsinket betalingerne for indkøb af hygiej- neprodukter fra FENIN’s medlemmer. NSS blev administreret af 26 organer, herunder tre ministerier i den spanske regering. Kommissionen afviste klagen bl.a. med henvisning til, at NSS ikke kunne anses for virksomheder, når de administrerede udførelsen af offentlige sundhedstjenester.
Kommissionens beslutning blev indbragt for Retten, der frifandt Kommissionen, FE- NIN, sag T-319/99. Retten udtalte bl.a.: »Når et organ køber et produkt, selv om det sker i store mængder, ikke for at tilbyde varer eller tjenesteydelser i forbindelse med en økono- misk aktivitet, men for at gøre brug heraf i forbindelse med en anden aktivitet, eksempelvis en aktivitet af rent social karakter, handler dette organ følgelig ikke som virksomhed, blot fordi det agerer som køber på et marked. Ganske vist kan et sådant organ udøve en meget væsentlig økonomisk magt, som i givet fald kan give anledning til en monopolstilling, men det forholder sig ikke desto mindre således, at i det omfang den virksomhed, som dette or- gan udøver, og til hvilket formål organet køber produkter, ikke er af økonomisk art, hand- ler organet ikke som virksomhed i den betydning, hvori dette begreb er anvendt i de fæl- lesskabsretlige konkurrenceregler, og er således ikke omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF og artikel 82 EF« (præmis 37).
Rettens dom blev opretholdt ved Domstolens dom i FENIN, sag C-205/03 P, med følgende udtalelse (præmis 26): »Retten udledte heraf med rette [...] at den virksomhed, der består i køb af produkter, således ikke kan adskilles fra den brug, der efterfølgende gøres af produkterne, med henblik på at vurdere arten af denne indkøbsvirksomhed, og at det er den økonomiske eller ikke- økonomiske karakter af den efterfølgende anvendelse af det købte produkt, der nødvendigvis bestemmer karakteren af den virksomhed, der består i køb [egne fremhævelser]«. Senere praksis fra Domstolen er på linje hermed.
Bemærkningerne indeholder eksempler på offentlig erhvervsvirksomhed, som bl.a. kan findes inden for områderne offentlige værker, offentlig trans- port, offentlig havnevirksomhed og renovation. Indtægtsdækket virksomhed, som drives af en række statsinstitutioner, vil også være offentlig erhvervs- virksomhed. I ministerens besvarelse af spørgsmål 11, 12 og 115 ad KRL 98 kan man finde yderligere eksempler på den række af opgaver, som det offent- lige udøver, og som har karakter af erhvervsvirksomhed omfattet af lovens bestemmelser. Heraf fremgår, at bibliotekers erhvervsservice, hospitalers ud-
For praksis, se f.eks.:
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 24.02.1999 Århus Sporvejes abonnementskort, hvor Århus Sporvejes busdrift blev anset for en erhvervsvirksomhed. Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 28.04.1999 Klage over Horsens Kommunes åbning af internetca- feer, hvor kommunens åbning af internetcaféer, der bl.a. tilbød gratis adgang for unge til en række pc-faciliteter, herunder internettet, blev anset for erhvervsvirksomhed. Afg. af 27.02.2002 DTL’s klage over taksterne på Storebæltsforbindelsen, hvor A/S Storebælt blev anset for at udøve erhvervsvirksomhed. Afg. af 26.11.2003 Konkurrenceudsætning af lodsvæsenet, hvor lodsvæsenet blev anset for erhvervsvirksomhed. Afg. af 24.11.2004 Forbruger-Kontakts klage over Post Danmarks misbrug af dominerende stilling (predato- ry pricing): Post Danmarks distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regional- aviser blev anset for erhvervsvirksomhed.
Afg. af 21.06.2006 Nordvestsjællands Renovationsselskab I/S (Noveren). Noverens aktivi- teter bestod bl.a. i modtagelse og videresalg af genanvendeligt jern og metal gennem Dan- børs A/S samt direkte salg af kompost m.v. fra Noverens anlæg. Rådet fandt, at Noveren for så vidt angik disse aktiviteter »utvivlsomt« udøvede økonomisk aktivitet, der foregik på et marked for varer og tjenester. Hvad derimod angik Noverens opgaver efter affaldsbe- kendtgørelsen om registrering af virksomheder og indberetninger, indgik de som et led i kommunernes pligter efter miljøbeskyttelsesloven m.v. til at varetage affaldshåndtering på forsvarlig vis. Rådet fandt, at Noverens opgaver i denne sammenhæng var administrative samt uløseligt og naturligt forbundet med deltagerkommunernes rettigheder og pligter efter miljølovgivningen. Efter rådets opfattelse var der således ikke tale om udbud eller efter- spørgsel af varer eller tjenester på et marked, men alene løsning af opgaver til eget brug, der ikke sigtede på markedsdeltagelse, og der var derfor ikke en sådan sammenhæng med en økonomisk aktivitet på et marked, at virksomhedsbegrebet var opfyldt.
3.7.1. Aktiviteter af almen interesse
Flere EU-lande har lovpligtige ordninger for diverse sociale forsikringer, der kun kan tegnes i ét forsikringsselskab. Dette har i tidens løb har givet anled- ning til en række domme om, hvorvidt de særligt udpegede forsikringsselska- ber kan betragtes som virksomheder, der er underlagt EU-konkurrence- reglerne, se f.eks. Cisal, sag C-218/00, og Xxxxxxx Stahlbau, sag C-350/07. Praksis på dette område kan for indeværende udlægges derhen, at hvis den pågældende virksomhed udøver aktiviteter af almen interesse, kan den ikke kan betragtes som en virksomhed i artikel 101’s eller 102’s forstand forudsat, at i) forsikringsordningen har et socialt formål, ii) bygger på et solidaritets- princip, hvorefter der ikke er nogen forbindelse mellem de indbetalte bidrag og de udbetalte ydelser, og iii) virksomheden er underlagt statslig kontrol.
I modsætning hertil fandt Domstolen i FFSA, sag C-244/94, at et organ, der uden gevinst for øje forvaltede en alderdomsforsikringsordning, der var indført i henhold til lov som en frivillig ordning til supplement af en obligatorisk ordning, var en virksomhed efter artikel 101, 102 og 106. Forsikringsordningen byggede i et begrænset omfang på solidaritetsprin- cippet, idet ordningen bl.a. indeholdt mulighed for, at medlemmerne kunne fritages for at betale bidrag i tilfælde af sygdom. Når Domstolen i denne sag nåede frem til, at organet var en virksomhed, der udøvede økonomisk virksomhed i konkurrence med livsforsik- ringsselskaber, skyldtes det, at forsikringsordningen var frivillig, byggede på et kapitalise- ringsprincip, og at de ydelser, ordningen gav ret til, udelukkende afhang af de indbetalte medlemsbidrag samt af de økonomiske resultater af organets investeringer.
Albany, sag C-67/96, Brentjens, de forenede sager C-115/97 m.fl. samt Drijvende Bokken, sag C-219/97, der alle angik en pensionsfond, der administrerede en tillægspensionsord- ning, som var oprettet i henhold til en kollektiv overenskomst indgået mellem en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, var tilslutning til pensionsordningen obligatorisk for alle arbejdstagere inden for branchen. Domstolen fandt imidlertid, at der var tale om en virksomhed i artikel 101’s forstand, bl.a. under hensyntagen til at pensions- fonden selv fastsatte bidragene og ydelserne, at fonden byggede på et kapitaliseringsprin- cip, at fondens ydelser derfor var afhængige af de økonomiske resultater af de investerin- ger, som fonden foretog, og at disse investeringer var undergivet forsikringstilsynets kon- trol, således som det var tilfældet for et forsikringsselskab. Den omstændighed, at fonden ikke handlede med gevinst for øje, og at der var visse elementer af solidaritet, kunne ikke ændre herpå.
I sag C-264/01 m.fl., AOK Bundesverband, fastslog Domstolen, at tyske sygekasser ikke er virksomheder i konkurrencereglernes forstand. Domstolen lagde herved vægt på, at syge- kasserne medvirker ved administrationen af den lovbestemte tyske sygesikringsordning. I den forbindelse udfører de en funktion af rent social karakter, der bygger på princippet om national solidaritet, og drives ikke med vinding for øje. Sygekasserne er retligt forpligtet til at yde deres medlemmer obligatoriske ydelser, som i det væsentlige er identiske, og som er uafhængige af bidragenes størrelse og sygekasser har ingen mulighed for at yde indflydelse på disse ydelser. Sygekasserne er organiseret i en slags solidaritetsfællesskab, som gør det muligt for dem at foretage en form for udligning for så vidt angår omkostninger og risici mellem de sygekasser, hvis udgifter er lavest, og de sygekasser, der dækker de mest om- kostningstunge risici, og hvis udgifter, der er forbundet hermed, er størst. Sygekasserne konkurrerer således hverken indbyrdes eller med private selskaber med henblik på leverin- gen af de lovbestemte ydelser vedrørende behandling eller lægemidler, som udgør deres væsentligste funktion. Den frihed, som sygekasserne råder over med henblik på at fastsætte bidragssatserne og på at indgive sig på en vis konkurrence med henblik på at tiltrække medlemmer, kunne efter Domstolens opfattelse ikke ændre herpå. Domstolen henviste til, at lovgiver havde indført dette element af konkurrence for så vidt angår bidragenes størrel- se for at tilskynde sygekasserne til at udøve deres virksomhed i overensstemmelse med principperne om god forvaltning, dvs. på den mest effektive og mindst omkostningskræven- de måde, af hensyn til den tyske socialsikringsordnings gnidningsløse funktion.
For organer, der har varetaget andre opgaver af almen interesse, og hvor or- ganet ikke har kunnet anses for en virksomhed, se f.eks.:
Eurocontrol, sag C-364/92, om Den Europæiske Organisation for Luftfartens Sikkerhed. Domstolen lagde bl.a. vægt på, at Eurocontrol på staternes vegne udførte opgaver af almen interesse med det formål at bidrage til opretholdelsen og forbedringen af luftfartens sikker- hed. »Ud fra en helhedsbetragtning er Eurocontrol’s virksomhed som følge af sin art, sit formål og de regler, den er undergivet, knyttet til udøvelsen af beføjelser vedrørende kon- trollen af og de politimæssige opgaver i luftrummet, som typisk er beføjelser, der henreg- nes til offentlig myndighed. Der er ikke tale om økonomisk virksomhed, som kan begrun- de anvendelsen af traktatens konkurrenceregler« (præmis 30).
Calì & Figli, sag C-343/95, om miljøovervågningsarbejde i Genovas havn, som ved en koncession var blevet overdraget til den private virksomhed SEPG. Domstolen udtalte:
»Det miljøovervågningsarbejde, SEPG har fået overdraget at udføre i oliehavnen i Genova, er en opgave af almindelig interesse, der henhører under statens væsentlige opgaver med hensyn til beskyttelse af havnemiljøet.
Et sådant overvågningsarbejde er som følge af sin art, sit formål og de regler, det er un- dergivet, således knyttet til udøvelsen af beføjelser vedrørende miljøbeskyttelse, som ty- pisk er beføjelser, der henregnes til offentlig myndighed. Der er ikke tale om økonomisk virksomhed, som kan begrunde anvendelsen af traktatens konkurrenceregler« (præmis 22- 23) – uanset om brugerne af havnen skulle betale en afgift, hvis provenu skulle finansiere arbejdet.
Altair, sag C-207/01, om den italienske elektricitetsvirksomhed ENEL, der af den italien- ske stat var bemyndiget til at opkræve tillæg i form af afgifter til elprisen. Da XXXX’x rolle alene bestod i opkrævning af tillæggene på statens vegne, skulle ENEL betragtes som skat- teopkræver og kunne ved udførelsen af denne opgave ikke anses for at udøve erhvervs- virksomhed.
Coname, sag C-231/03, hvor Domstolen fandt, at artikel 101 ikke fandt anvendelse på en koncessionsaftale, der var indgået mellem en kommune, som handlede i sin egenskab af offentlig myndighed, og koncessionshaveren, som havde fået til opgave at yde offentlig servicevirksomhed.
3.7.2. Offentlig in house produktion
Ifølge bemærkningerne til § 2, stk. 1, omfatter begrebet erhvervsvirksomhed ikke »offentlig in house produktion«, hvorved menes fremstilling af varer el- ler tjenesteydelser ved egne ansatte og til eget brug. Begrundelsen for at und- tage sådanne aktiviteter er, at de »ikke har direkte [egen fremhævelse] betyd- ning for konkurrencen i erhvervslivet« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3653, h.sp.). Sagt med andre ord foreligger der ikke erhvervsvirksomhed, da der ikke er tale om økonomisk aktivitet, der foregår i et marked for varer eller tjenester. Den omstændighed, at en offentlig myndighed kunne have benyttet en tred- jemand til at udføre aktiviteterne, kan ikke være tilstrækkeligt til, at der kan siges at eksistere et marked for aktiviteterne. I den forbindelse er det vigtigt at understrege, at konkurrenceloven ikke regulerer, hvornår staten eller en kommune skal udlicitere en opgave eller selv forestå varetagelsen heraf (jf.
ministerens besvarelse af spørgsmål 24, 96, 114-15 og 118-120 ad KRL 98 samt FT 1999/2000, tillæg F, s. 6590, h.sp.).
Som eksempler på offentlig in house produktion anføres i bemærkninger- ne en kommunes egen udførelse af trykkeriopgaver til kommunens eget brug eller en håndværkerafdeling, som udfører reparationer på kommunens faste ejendomme.
Tilfælde, der ikke kan anses for offentlig in house produktion, kan være børnepasning, ældrepleje og miljøbeskyttelse, herunder bl.a. opgaver inden for affaldshåndtering, spildevand og vandforsyning, idet disse ydelser består i at udbyde tjenesteydelser på et marked (ministerens besvarelse ad KRL 98 af spørgsmål 115, nr. 1.1).
Ved afgrænsningen af, om en ydelse kan betragtes som offentlig in house produktion, kan forvaltningsrettens kriterier for, hvornår et organ er en del af én og samme forvaltning, til en vis grad være vejledende. To karakteristika kan herefter indgå i vurderingen af, om en ydelse fremstilles ved egne ansatte til eget brug.
For det første kan man tage udgangspunkt i, om den enhed, der udfører opgaven, er underlagt en anden enheds instruktionsbeføjelser. Med andre ord skal det undersøges, om der er en sådan organisatorisk tilknytning mellem ordregiveren og den udførende enhed, at ordregiveren kan pålægge den udfø- rende enhed, at opgaven skal udføres. Hvis det er tilfældet, kan det begrunde, at opgaven betragtes som offentlig in house produktion.
For det andet kan man vurdere det funktionelle indhold ved at se på opga- vens materielle karakter, herunder om opgaven udføres på enhedens egne vegne eller er rettet mod en bredere kreds. Er opgaven afgrænset til en funk- tion, der består i at servicere enheden, kan det ligeledes pege i retning af, at opgaven er at betragte som offentlig in house produktion.
Vurdering af, om der er tale om offentlig in house produktion, må dog be- ro på en helhedsbedømmelse, hvor yderligere faktorer end de ovenfor nævnte hjælpekriterier kan indgå. Meget taler dog for, at begrebet skal fortolkes snæ- vert, jf. også pkt. 100 i afg. af 21.06.2006 Nordvestsjællands Renovationssel- skab I/S (Noveren): »For at tjene konkurrencereglernes formål bedst muligt, bør undtagelser til virksomhedsbegrebet fortolkes indskrænkende.«
I sagen fandt Konkurrencerådet dog, at Noverens opgavevaretagelse efter den daværende affaldsbekendtgørelse i form af registrering af virksomheder samt indberetning af oplys- ninger havde karakter af offentlig in house produktion. Det blev bl.a. begrundet med den tætte sammenhæng, der var mellem disse opgaver og kommunernes myndighedsudøvelse, og at opgaverne havde en snævert afgrænset funktion, der udelukkende var rettet mod at servicere kommunerne. Hertil kom, at opgavernes funktion alene var af værdi for kommu- nerne og kun i deres arbejde med affaldsplanlægning m.v. Dermed var der ikke tale om
Det er ikke endeligt afklaret i praksis, om staten i relation til in house- produktion er en enhed, således at der kan etableres tværgående statslige samarbejder omfattet af in house-undtagelsen, men det må formentlig anta- ges, idet det i sidste ende tilkommer statsministeren at fordele opgaver mel- lem de enkelte ministerområder, jf. grundlovens § 14.
For en ordens skyld skal det dog nævnes, at det i forhold til anvendelse af EU’s statsstøtteregler er et tvivlsomt spørgsmål, om in house produktion (og dermed finansieringen heraf) falder uden for virksomhedsbegrebet.
Endelig skal det fremhæves, at in house-begrebet ikke må forveksles med det in house-begreb, som anvendes i udbudsretten, og som skal vurderes efter andre kriterier.
4. Myndighedsudøvelse
Modstykket til erhvervsvirksomhed er myndighedsudøvelse, der som ud- gangspunkt falder uden for lovens anvendelsesområde, se dog nedenfor om ændringen af § 2, stk. 1 og 5, med KRL 00, hhv. KRL 02.
Begrebet »myndighedsudøvelse« har ikke en traditionel og veldefineret betydning i dansk ret. Det antages, at der foreligger myndighedsudøvelse, når forvaltningen ensidigt og bindende fastlægger borgernes rettigheder og plig- ter på grundlag af offentligretlige regler. Ved myndighedsudøvelse forstås ifølge bemærkningerne bl.a. udstedelse af konkrete forvaltningsakter, regler, regelfortolkning, regelhåndhævelse og betjening af Folketinget, minister, kommunalbestyrelse og amtsråd [regioner] (FT 1996-97, tillæg A, s. 3653, h.sp.).
Forud for udstedelsen af en forvaltningsakt kan en myndighed gennemføre en række undersøgelser som f.eks. tekniske undersøgelser. I det omfang der er tale undersøgelser ved egne ansatte og til eget brug, må der antages at være tale om offentlig in house produktion.
Hvis en myndighed fører kontrol med, at borgere og virksomheder over- holder gældende regler eller betingelser knyttet til f.eks. en tilladelse, er det myndighedsudøvelse at gennemføre tilsynet og i forbindelse hermed vurdere, hvilken reaktion (påbud, bøde og lign.) tilsynet bør føre til, hvis tilladelsen ikke overholdes.
Om staten udøver en virksomhed direkte gennem et organ, som er en del af den offentlige administration, eller gennem et organ, som staten har ind-
rømmet særlige eller eksklusive rettigheder, er efter EU-konkurrencereglerne uden betydning for, om der foreligger myndighedsudøvelse (præmis 17 i Calì & Figli, sag C-343/95). Tilsvarende må antages at gælde efter dansk ret.
Fra praksis om myndighedsudøvelse kan nævnes:
Afg. af 24.03.1999 Advokatrådet og Realkreditrådet vedrørende en aftale om salærbereg- ning i forbindelse med inkassation og tvangsauktion, når et realkreditinstitut anmodede en advokat om at inkassere en forfalden pantefordring eller at repræsentere realkreditinstitut- tet ved en tvangsauktion. Afregningsvilkårene tog udgangspunkt i fogedrettens salærfast- sættelse. Om denne salærfastsættelse udtalte rådet, at den konkurrencebegrænsende virk- ning, der fulgte heraf, ikke faldt ind under lovens kapitel 2, idet der ikke var tale om en økonomisk aktivitet, der foregik på et marked. Fogedrettens fastsættelse af salærer var en del af domstolenes myndighedsudøvelse, som skete med hjemmel i rpl..
XXX’x kendelse af 16.01.2001 Kommunernes Landsforening og Skorstensfejerlauget af
11. februar 1778 m.fl., hvor KAN ophævede afg. af 15.12.1999 Standardaftale om skor- stensfejning, hhv. afg. af 15.12.1999 Aftale om skorstensfejning i Roskilde Kommune.
Ved bekendtgørelse havde by- og boligministeren fastsat, at en kommunalbestyrelse skulle sørge for, at lovpligtigt skorstensfejerarbejde blev tilbudt kommunens borgere. Kommunernes Landsforening (KL) og Skorstensfejerlauget (SFL) havde indgået aftale om skorstensfejning, hvilken aftale blev anvendt i stort set samtlige af KL’s medlemskommu- ner. Ifølge denne aftale blev en skorstensfejer tildelt et bestemt geografisk og eksklusivt arbejdsområde. Endvidere var det aftalt, at en kommunalbestyrelse skulle fastsætte og op- kræve gebyrer hos husejere, eventuelt gennem skorstensfejermesteren, idet der blev hen- vist til de mellem KL og SFL fastsatte vejledende gebyrer om skorstensfejning. By- og bo- ligministeriet havde meddelt, at: »Det er efter skorstensfejerbekendtgørelsen den enkelte kommunalbestyrelse, der har kompetencen til at beslutte den nærmere organisering. Den enkelte kommunalbestyrelse har derfor også haft mulighed for at vælge andre løsninger, som er forenelige med hensynene bag reguleringen.«
Konkurrencerådet lagde herved til grund, at ministeriet havde truffet afgørelse om, at konkurrencebegrænsningerne i form af geografiske enerettigheder eller ensartede gebyrer ikke var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Rådet fandt, at de to vilkår i standardaftalen mellem KL og SFL var omfattet af § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og at der ikke kunne meddeles en fritagelse efter § 8. I konsekvens heraf blev de to vilkår påbudt ophæ- vet.
KAN udtalte: »Sagerne angår lovpligtigt skorstensfejerarbejde. Dette arbejde skal den enkelte kommune, herunder Roskilde Kommune, sikre udført inden for sit område. Kom- munen kan lade arbejdet betale over skatten eller pålægge husejerne et særligt gebyr. Kommunen kan lade arbejdet udføre ved egne ansatte, men også lade det udføre ved priva- te skorstensfejermestre.
På denne baggrund finder Ankenævnet, at aftalerne mellem Roskilde Kommune og de to skorstensfejermestre, hvorefter udførelsen af det lovpligtige skorstensfejerarbejde i kommunen overlades dem inden for hvert deres distrikt, ikke kan anses for omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1[...] Den mellem Kommunernes Landsforening og Skorstens- fejerlauget i fællesskab udarbejdede standardaftale om skorstensfejning og hermed for- bundne vejledende gebyrer angår en aftaletype, som efter det anførte ikke er omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1«.
Det må antages, at KAN med afgørelsen har lagt vægt på, at kommunen efter lovgivningen var tillagt et skøn over, hvorledes den lovpligtige skorstensfej- ning mest hensigtsmæssigt kunne varetages, og at udøvelsen af dette skøn var udtryk for myndighedsudøvelse. Se tillige:
UfR 2002.235H: Dansk Tandplejerforening havde anlagt sag mod sundhedsministeren med påstand bl.a. om, at sundhedsministerens beslutning om ikke at ville afslutte overenskomst med Dansk Tandplejerforening var en konkurrencebegrænsning i strid med konkurrence- loven, og at denne konkurrencebegrænsning ikke var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, jf. § 2, stk. 2.
Landsretten frifandt sundhedsministeren og udtalte bl.a.: » [...] de opgaver, som sag- søgte [sundhedsministeren] er pålagt ved lov om offentlig sygesikring med hensyn til det offentliges tilskud til tandeftersyn og tandbehandling, [har] ikke [...] erhvervsmæssig ka- rakter. Disse opgaver omfattes derfor ikke af konkurrenceloven, jf. lovens § 2, stk. 1«. Ved sagens behandling for Højesteret frafaldt Dansk Tandplejerforening denne påstand.
UfR 2015.1330H, hvor Højesteret fandt, at en bemyndigelse til Regionernes Lønnings- og Takstnævn til at forhandle og indgå overenskomster med bl.a. organisationer af sundheds- personer, nævnets anvendelse af bemyndigelsen og udvalgenes fastsættelse af højeste- grænser »efter formålet med denne ordning er udtryk for myndighedsudøvelse af almen samfundsmæssig karakter. Herefter finder Højesteret, at heller ikke EU's konkurrencereg- ler finder anvendelse, jf. herved virksomhedsbegrebet i TEUF artikel 101.«
UfR 2016.1830H: En privat udbyder af sprogkurser havde indgået aftale med Københavns Kommune om at påtage sig udførelsen af den danskundervisningsopgave, som kommunen efter danskuddannelsesloven havde pligt til at udbyde. Efter loven skulle en kommune yde tilskud til udbydere af uddannelse efter nærmere angivne takster. Under udførelsen af un- dervisningsopgaven opstod der tvist mellem parterne om betalingen. For Højesteret gjorde den private udbyder bl.a. gældende, at kommunen i strid med konkurrencelovens § 11 havde udnyttet sin magtposition til at presse den pågældende til »at levere danskundervis- ning til en urimeligt lav pris – langt under markedsniveau – hvorefter kommunen foretog videresalg af denne ydelse til omegnskommunerne til statens vejledende modultakster, der var omtrent dobbelt så høje«.
Højesteret fandt, at aftalen var indgået som led i kommunens myndighedsudøvelse og ikke angik udøvelse af erhvervsvirksomhed fra kommunens side. Allerede af den grund og med henvisning til § 2, stk. 1, fandt konkurrenceloven ikke anvendelse.
I tilfælde, hvor der til myndighedsudøvelsen er knyttet aktiviteter, der umid- delbart forekommer at udgøre økonomiske aktiviteter, kan der ikke desto mindre fortsat være tale om myndighedsudøvelse, hvis de økonomiske aktivi- teter er uløseligt forbundet med myndighedsopgaven, se:
Domstolens dom i Compass-Datenbank, sag C-138/11, om det offentligt ejede virksom- hedsregister Firmenbuch (den østrigske pendant til det danske Centrale Virksomhedsregi- ster (CVR)). Virksomheder i Østrig var forpligtede til at indgive virksomhedsoplysninger til Firmenbuch. Enhver havde ret til mod betaling at søge i registret, men det var forbudt at
oprette databaser med oplysninger fra Firmenbuch. Compass-Datenbank drev en elektro- nisk database med økonomiske oplysninger om virksomheder og havde behov for daglig adgang til oplysningerne i Firmenbuch, men den østrigske republik havde forbudt Com- pass-Datenbank at anvende oplysningerne fra Firmenbuch.
Til spørgsmålet om, hvorvidt Firmenbuch udøvede en økonomisk aktivitet, omfattet af artikel 102, udtalte Domstolen (præmis 40-42): »[...] en aktivitet, der består i at indsamle oplysninger om virksomheder på grundlag af en virksomhederne pålagt retlig oplysnings- forpligtelse og de tvangsmidler, som er forbundet dermed, hører under udøvelsen af offent- lig myndighed. Som følge deraf udgør en sådan aktivitet ikke en økonomisk aktivitet [...] En aktivitet, der består i at indsamle og stille de således indsamlede oplysninger til rådig- hed for offentligheden [...] udgør heller ikke en økonomisk aktivitet, idet driften af en da- tabase indeholdende disse oplysninger og tilrådighedsstillelsen deraf over for offentlighe- den er aktiviteter, der er uløseligt knyttet [egne fremhævelser] til indsamlingen af disse op- lysninger. [...] Hvad angår den omstændighed, at der kræves betaling for adgangen til op- lysningerne i en sådan database fra de interesserede personer, bemærkes det, at i det om- fang de gebyrer og afgifter, som er skyldige for offentlighedens adgang til disse oplysnin- ger, ikke er fastsat direkte eller indirekte af den omhandlede enhed, men er foreskrevet ved lovgivningen, kan opkrævningen af en sådan betaling [...] anses for at være uløseligt knyt- tet [egne fremhævelser] til denne tilrådighedsstillelse [...] hvorfor den ikke udgør en øko- nomisk aktivitet«.
Ved KRL 00 blev der med § 11 a indført hjemmel for Konkurrence- og For- brugerstyrelsen til at udstede påbud vedrørende offentlig konkurrenceforvri- dende støtte ydet til fordel for bestemte former for erhvervsvirksomhed. Da en myndigheds beslutning om at yde sådan støtte ikke kan siges at være ud- tryk for udøvelsen af erhvervsvirksomhed, men tværtimod har karakter af myndighedsudøvelse, blev lovens anvendelsesområde i § 2, stk. 1, i konse- kvens heraf blevet udvidet til også at omfatte denne form for myndigheds- udøvelse. Der henvises i øvrigt til kommentaren til § 11 a.
Ændringen ved KRL 02 af § 2, stk. 5, indebærer endvidere, at der kan af- gives en begrundet udtalelse om »enhver offentlig regulering, uanset formål, der kan have en afsmittende virkning på konkurrenceforholdene i Danmark. Det forudsættes i denne forbindelse, at Konkurrencerådet vil kunne afgive en begrundet udtalelse om ikke blot lovregler, men også om kommunale beslut- ninger og regulativer med hjemmel i offentlig regulering« (FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4446, v.sp.).
Selv om indgrebsmulighederne efter lovens kapitel 2 og 3 ikke finder an- vendelse på myndighedsudøvelse, og selv om forbudsbestemmelserne i § 6 og § 11 ikke kan påberåbes over for myndighedsudøvelse, jf. UfR 2015.1330H og UfR 2016.1830H, kan henvendelsesinstituttet efter § 2, stk. 5, dog finde anvendelse på myndighedsudøvelse, der giver sig udslag i offentlig regulering eller ydelse af offentlig støtte, som kan have skadelige virkninger
for konkurrencen eller i øvrigt hindre en effektiv samfundsmæssig ressource- anvendelse. Se afsnit 7 nedenfor om henvendelsesinstituttet.
5. Konkurrencebegrænsninger
5.1. Generelt
Efter § 2, stk. 2, finder reglerne i lovens kapitel 2 om forbud mod visse kon- kurrencebegrænsende aftaler m.v. og kapitel 3 om misbrug af dominerende stilling ikke anvendelse, hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Det gælder, uanset i hvilket regi – of- fentligt eller privat – erhvervsvirksomheden udøves. Der er tale om en undta- gelse til § 2, stk. 1, hvorefter loven, som nævnt, gælder enhver form for er- hvervsvirksomhed. Set fra en virksomheds synsvinkel indebærer § 2, stk. 2, således en mulighed for, at forbuddene i § 6 og § 11 ikke finder anvendelse på en konkurrencebegrænsende aftale eller adfærd, forudsat at vedkommende ressortminister, jf. § 2, stk. 4, har truffet afgørelse om, at konkurrencebe- grænsningen er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering.
Formålet med § 2, stk. 2, er:
»at sikre, at politisk bestemte reguleringer og beslutninger truffet med hjemmel i lovgiv- ning, herunder reglerne om kommunernes ulovbestemte opgaver (kommunalfuldmagten) ikke kan underkendes af konkurrencemyndigheden, idet disse reguleringer og beslutninger kan være betinget af andre samfundshensyn end hensynet til konkurrencen« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3654, v.sp.).
Heri ligger, at hensyn til f.eks. økonomi, sociale forhold, miljø, forsynings- sikkerhed m.v. – set fra en overordnet betragtning – kan være vigtigere end hensynet til konkurrencen, jf. erhvervsministerens besvarelse ad KRL 98 af spørgsmål 114 samt Erhvervsudvalgets betænkning af 22. maj 1997.
Det understreges endvidere samme sted i bemærkningerne, at det er en gi- ven forudsætning, at konkurrencemyndigheden ikke foretager en legalitets- prøvelse af sådanne reguleringer og beslutninger
Formuleringen af § 2, stk. 2, 1. pkt. – »Reglerne i kapitel 2 og 3 gælder ik- ke« – indebærer, at det kun er de former for konkurrencebegrænsninger, som er omhandlet i kapitel 2 og 3, dvs. konkurrencebegrænsende aftaler m.v. og misbrug af dominerende stilling, som loven ikke finder anvendelse på, hvis de er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering.
Bestemmelsen henviser ikke til kapitel 3 a og kapitel 4. Hvad angår kon- kurrencebegrænsninger som følge af konkurrenceforvridende offentlig støtte, tager § 11 a i kapitel 3 a højde for, at en konkret støtteforanstaltning kan have
hjemmel i offentlig regulering og dermed være lovlig med deraf manglende mulighed for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at gribe ind. Se nærmere herom i kommentaren til § 11 a.
For så vidt angår konkurrencebegrænsninger, der kan være følgen af en fusion mellem offentlige virksomheder eller en fusion mellem offentlige og private virksomheder, indebærer den manglende henvisning til lovens kapitel 4, at sådanne fusioner er omfattet af lovens anvendelsesområde, medmindre Folketinget har vedtaget en lov om en konkret sammenlægning af to eller fle- re virksomheder (se også erhvervsministerens besvarelse ad KRL 00 af spørgsmål 9). En særlig situation forelå i Konkurrencerådets afgørelser af 20. juni 2007 om etableringen af Metroselskabet I/S og Arealudviklingsselskabet I/S, som blev etableret ved lov, men hvor det var forudsat i den konkrete lov, at fusionsreglerne kunne finde anvendelse. Derfor blev fusionerne anmeldt, uanset at de var vedtaget ved lov.
Hvad angår andre former for konkurrencebegrænsninger, som ikke kan til- skrives virksomheders aftaler eller adfærd, kan en manglende anvendelse af indgrebsmulighederne efter lovens kapitel 2 og 3 følge af den omstændighed, at der ikke er tale om erhvervsvirksomhed, men om myndighedsudøvelse. Som nævnt i afsnit 4 ovenfor vil henvendelsesinstituttet efter § 2, stk. 5, dog kunne finde anvendelse på myndighedsudøvelse, der giver sig udslag i offent- lig regulering eller ydelse af offentlig støtte, som kan have skadelige virknin- ger for konkurrencen eller i øvrigt hindre en effektiv samfundsmæssig res- sourceanvendelse.
5.2. Statslige konkurrencebegrænsninger
§ 2, stk. 2, 2. pkt., vedrører konkurrencebegrænsninger fastsat af en kommu- nalbestyrelse. Heri ligger, om end lidt indirekte, at § 2, stk. 2, 1. pkt., vedrører statslige konkurrencebegrænsninger. I begge tilfælde er det et krav, at kon- kurrencebegrænsningen skal være »en direkte eller nødvendig følge af offent- lig regulering«. Kun i tilfælde af kommunale konkurrencebegrænsninger er det direkte angivet i lovbestemmelsen, hvad der menes hermed.
5.2.1. Offentlig regulering
Forarbejderne til § 2, stk. 2, indeholder en ikke-udtømmende opregning af, hvad der kan forstås ved offentlig regulering. Ifølge bemærkningerne kan det bl.a. omfatte lovgivning, bekendtgørelser, generelle budgetregler, aktstykker, reglerne om kommunernes ulovbestemte opgaver (kommunalfuldmagten) samt forpligtelser efter ratificerede konventioner og EU-forordninger (FT 1996-97, tillæg B, s. 1148, h.sp.).
Konkrete kommunale beslutninger eller kommunalt fastsatte regler og re- gulativer falder derimod ikke ind under begrebet. Om disse beslutninger m.v., se afsnit 5.3 nedenfor.
Cirkulærer kan som udgangspunkt ikke betragtes som offentlig regulering.
I erhvervsministerens besvarelse ad KRL 98 af spørgsmål 26 er det anført: »Cirkulærer er et af de midler, som en forvaltningsmyndighed kan benytte til at styre andre forvaltnings- myndigheder med; en form for tjenesteforskrift. Cirkulærer kan ifølge forfatningsretten udstedes uden anden hjemmel end den, der følger af det almindelige over-/underordnelses- forhold. Cirkulærer kan endvidere have hjemmel ved særlig lov.
Det overordnede kriterium for at undtage en konkurrencebegrænsning fra lovforslagets forbudsbestemmelser er, at den er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Med dette kriterium in mente vil cirkulærer være omfattet af begrebet »offentlig regule- ring«, i det omfang cirkulæret indeholder retlig bindende regler, der gengiver en politisk beslutning. Det vil f.eks. være tilfældet med cirkulærer, der indeholder regler, der gengiver og præciserer reglerne i bagvedliggende bekendtgørelser og love.«
Ved den ikke-udtømmende opregning i forarbejderne af, hvad der kan henfø- res til offentlig regulering, er der taget højde for, at dette begreb over tid kan ændre sig.
Et særligt spørgsmål er, om »politiske aftaler« kan indeholdes under be- grebet offentlig regulering, se:
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 30.09.1998 Klage over biomasseaftalen. I juni 1993 havde den daværende regering indgået en såkaldt biomasseaftale med Det Konserva- tive Folkeparti, Venstre og Socialistisk Folkeparti med tilhørende tillægsaftale fra juli 1997. Ifølge aftalen skulle der finde en øget anvendelse af biomasse sted i energiforsynin- gen ved, at uudnyttede rest- og affaldsprodukter som halm og træflis fra land- og skovbrug skulle danne grundlag for biomasseanvendelse til energiformål. Energiministeriet havde den 6. december 1993 med henblik på at sikre gennemførelsen af biomasseaftalen og i medfør af den daværende elforsyningslovs udstedt et pålæg, der pålagde elforsyningsvirk- somheder, der havde bevilling i henhold til elforsyningsloven, at indrette produktionsanlæg således, at halm og træflis kunne anvendes i produktionen. Da aftalen og det udstedte på- læg kun omfattede brugen af halm og træflis, kunne elværkerne afvise at anvende andre biobrændsler, hvilket medførte, at en brændselspille fra Pindstrup Bioenergi A/S ikke kun- ne benyttes i energiforsyningen. Pindstrup Bioenergi A/S klagede og anførte, at biomasse- aftalen tilsidesatte konkurrencelovens § 1.
Energistyrelsen fandt, at elværkernes brug af biomasse var omfattet af biomasseaftalen, og at Energiministeriets pålæg var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering omfattet af § 2, stk. 2, 1. pkt. Herved lagde Energistyrelsen til grund, at den politiske aftale kunne anses for offentlig regulering.
Afg. af 26.05.1999 Naturgasleveringsaftaler mellem Dansk Naturgas, Elkraft A.m.b.A. og I/S Elsam. Sagen vedrørte aftaler om levering af naturgas fra Dangas til de danske centrale
Energistyrelsen havde givet udtryk for, at man var af den opfattelse, at aftalernes be- stemmelser om uopsigelighed og lang løbetid var en direkte eller nødvendig følge af of- fentlig regulering. Energistyrelsen havde imidlertid ikke på grundlag af reguleringen set sig i stand til at afgøre, om de tre aftalers løbetid på henholdsvis 26, 23 og 10 år (benævnt »op- tionsaftalen«) kunne anses begrundet i et generelt behov for at kunne indgå langvarige kontrakter.
Konkurrencerådet fandt, at man »med respekt« for udtalelsen fra Energistyrelsen kunne tage stilling til, om længden af de indgåede aftaler var i overensstemmelse med konkurren- celoven. Rådet vurderede, at aftalerne i kraft af deres uopsigelighed og løbetid var i strid med såvel § 6, stk. 1, som § 11, stk. 1, og påbød Xxxxxx at nedsætte løbetiden til 10 år.
Rådets afgørelse blev indbragt for KAN, der ved KAN’s kendelse af 12.08.1999 Dansk Naturgas stillede ankesagen i bero med den begrundelse, at det for det første ikke fremgik af Energistyrelsens »afgørelse«, hvad der var grundlaget for styrelsens kompetence til at træffe afgørelse efter § 2, stk. 4. For det andet, at det kunne give anledning til tvivl, om Energistyrelsen havde truffet afgørelse om, hvorvidt konkurrencebegrænsningen som følge af bestemmelserne i aftalerne om uopsigelighed indtil år 2020 og de centrale kraftværkers binding var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Konkurrence- og For- brugerstyrelsen blev derfor anmodet om at rette henvendelse til Miljø- og Energiministeri- et, med henblik på at der »fra rette myndighed fremkommer en utvetydig [egen fremhævel- se] afgørelse af, hvorvidt den nævnte konkurrencebegrænsning er omfattet af konkurrence- lovens § 2, stk. 2, eller ej«.
Energistyrelsen svarede, at dens kompetence til at træffe afgørelse efter § 2, stk. 4, fulgte af det almindelige princip om delegation. For det andet, at det var en direkte eller nødvendig følge af den offentlige regulering på energiområdet, at 1991-aftalen og 1994- aftalen – som en ny oplysning – løb til 2012, hhv. at optionsaftalens løbetid var på 10 år. Ved en læsning af Energistyrelsens nye afgørelse, som gengivet i KAN’s kendelse, frem- går det, at styrelsen reelt baserede sin afgørelse på politiske aftaler i 1984, hhv. 1990 xxx- xxx den daværende regering og Socialdemokratiet.
Det er på den ene side klart, at sådanne politiske aftaler kan være båret af an- dre samfundshensyn end hensynet til konkurrencen i Danmark. På den anden side kan det give anledning til bekymring, hvis enhver form for »politisk afta- le« kan sætte konkurrenceloven ud af kraft, hvilket heller ikke kan antages at have været lovgivers mening, når der netop er anvendt begrebet »offentlig re- gulering« i § 2, stk. 2.
5.2.2. Direkte eller nødvendig følge
Det fremgår ikke af § 2, stk. 2, eller af bemærkningerne hertil, hvad der skal forstås ved, at en konkurrencebegrænsning er »en direkte eller nødvendig følge« af offentlig regulering.
En vis fortolkningsstøtte kan dog findes i KRL-Bet. 95, som dannede grundlag for KRL 98:
Betænkningen indeholder (s. 385) følgende udkast til bestemmelse om lovens anvendel- sesområde:
»Loven omfatter privat og offentlig erhvervsvirksomhed, medmindre andet følger af anden lovgivning, herunder regler fastsat i henhold til lov, som er af betydning for er- hvervsvirksomheders konkurrenceforhold [...]«.
I relation til undtagelsen fra lovudkastets anvendelsesområde (»medmindre andet føl- ger...«) er det anført (s. 387-388):
»Den forslåede bestemmelse indeholder en undtagelse for de tilfælde, hvor anvendelse af lovens forbudsbestemmelser og indgrebsbeføjelser vil stride mod anden lovregulering eller hermed ligestillet regulering af betydning for erhvervsvirksomheders konkurrencefor- hold. Der tænkes her på situationer, hvor private eller offentlige virksomheders, herunder koncessionerede virksomheders, konkurrencebegrænsende aftaler eller adfærd er en direk- te eller nødvendig følge af anden offentlig regulering [egen fremhævelse]. Der vil her ofte være tale om, at der ud fra almene samfundshensyn i anden offentlig regulering er fastsat bestemmelser, som nødvendiggør eller udtrykkeligt tillader [egen fremhævelse] private eller offentlige virksomheder en adfærd, der kan være i strid med forbuddene i § 6 og § 13 [...]
Der skal være tale om en offentlig regulering, som direkte nødvendiggør eller tillader en adfærd [egen fremhævelse], der kan indebære en overtrædelse af lovforslagets forbuds- bestemmelser og indgrebsbeføjelser. Den omstændighed, at en offentlig myndighed har hjemmel til at udstede regler, indebærer ikke i sig selv, at kravet om lovregulering er op- fyldt. Hertil kræves, at hjemlen til at gennemføre en offentlig regulering er udnyttet.«
På denne baggrund og ud fra en sproglig fortolkning synes begrebet »direkte følge« at indebære, at en konkurrencebegrænsning skal være direkte angivet eller i det mindste være klar og åbenbar og dermed tilladt i den offentlige re- gulering. Dette skal sammenholdes med bemærkningerne til § 2, stk. 2, 1. pkt., hvorefter der ikke stilles »særlige indholdsmæssige krav til regulerin- gens ordlyd« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3654, h.sp.). Det synes at indebære, at der f.eks. ikke kan opstilles krav om, at det eksakt skal være angivet i en lov, at »den pågældende konkurrencebegrænsning indebærer en undtagelse til konkurrencelovens § 6, stk. 1«. Afgørende er, at lovgiver har forholdt sig til, at der er tale om en konkurrencebegrænsning, som imidlertid er påkrævet på grund af de særlige forhold på området.
Hvad særligt angår et tilfælde, hvor f.eks. en lov bemyndiger en minister til at udstede nærmere regler, kan en virksomhed ikke påberåbe sig en be- myndigelsesbestemmelse som grundlag for en konkurrencebegrænsning; det er et krav, at hjemlen rent faktisk er udnyttet (FT 1996-97, tillæg A, s. 3654, h.sp.).
Ligeledes på baggrund af forarbejderne synes begrebet »nødvendig følge« at indebære, at selvom konkurrencebegrænsningen ikke er direkte angivet el- ler tilladt i selve den offentlige regulering, kan reguleringen imidlertid ikke efterleves uden en konkurrencebegrænsning. En virksomhed, der er forpligtet
til at efterleve den offentlige regulering, har således ikke andet valg end at begrænse konkurrencen.
Hvis den offentlige regulering omvendt åbner et vist spillerum for virk- somhederne, hvorefter de f.eks. kan indgå konkurrencebegrænsende aftaler – eller de kan afstå herfra – er det ikke et gyldigt forsvar for virksomhederne at henvise til § 2, stk. 2, 1. pkt. Den konkurrencebegrænsende aftale er ikke nødvendiggjort af den offentlige regulering, men vil være omfattet af forbud- det i § 6, stk. 1. Domstolen har meget præcist angivet dette i Deutsche Tele- kom, sag C-280/08 P:
»Ifølge Domstolens retspraksis er det kun, såfremt virksomhederne pånødes en konkurren- cestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, at ar- tikel 81 EF og 82 EF ikke finder anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen således ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig ad- færd fra virksomhedernes side. Derimod kan artikel 81 EF og 82 EF finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurren- ce, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side [...]
Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra anvendelsesom- rådet for artikel 81 EF og 82 EF, fordi den er blevet pålagt de pågældende virksomheder ved den gældende nationale lovgivning, eller fordi denne har fjernet enhver mulighed for konkurrencemæssig adfærd fra deres side, er således kun blevet anerkendt i begrænset om- fang af Domstolen [...]« (præmis 80-81).
Der er ikke samme tradition hos danske domstole for at komme med generel- le udmeldinger. De refererede domme nedenfor er i sagens natur derfor meget konkrete:
UfR 2015.1330 H: Det fremgik af sundhedsloven, at overenskomster om bl.a. vilkårene for det offentliges tilskud skulle afsluttes mellem Regionernes Lønnings- og Takstnævn og de enkelte faggrupper, herunder Dansk Kiropraktorforening. I henhold til en bestemmelse i landsoverenskomsten havde et landssamarbejdsudvalg (bestående af tre medlemmer fra Dansk Kiropraktorforening og tre medlemmer fra Regionernes Lønnings- og Takstnævn) fastsat en højestegrænse for det offentliges tilskud til kiropraktisk behandling hos to kiro- praktorer. De to kiropraktorer gjorde bl.a. gældende, at den pågældende bestemmelse i landsoverenskomsten indebar, at kiropraktorer skulle dele behandlingskrævende patienter mellem sig, og at en sådan markedsdeling var i strid med konkurrencelovens § 6 og artikel 101 TEUF.
Ud fra bl.a. forarbejderne til sundhedsloven og konkurrenceloven fandt Højesteret, at bestemmelserne om takster og vilkår i landsoverenskomsten om kiropraktik, herunder be- stemmelsen om en højestegrænse for ydelserne, måtte anses for en direkte eller nødvendig følge af den offentlige regulering på praksisområdet, jf. § 2, stk. 2, hvorefter § 6 ikke fandt anvendelse.
UfR 2016.251H: Airport Terminal A ApS havde i 2008 fra Københavns Lufthavne A/S fået afslag på en ansøgning om at leje et jordstykke i Københavns Lufthavn Kastrup, hvor Terminal A ønskede at opføre og drive en ny konkurrerende lavspristerminal. Terminal A havde klaget til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen over afslaget, som Terminal A fandt var i strid med forbuddet i § 11. Styrelsen bad efter § 2, stk. 4, transportministeren træffe afgørelse om, hvorvidt afslaget var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering på området. I første omgang overlod ministeren det til det daværende Statens Lufthavns- væsen at tage stilling hertil. Afgørelsen fra Statens Lufthavnsvæsen gik ud på, at der ikke var noget i luftfartslovgivningen eller lufthavnens etablerings- og driftstilladelse (koncessi- on), der udelukkede Københavns Lufthavne fra at give Terminal A adgang til at opføre den pågældende terminal. Mens sagen verserede for domstolene, traf transportministeren i 2015 en endelig afgørelse om, at luftfartsreguleringen var til hinder for drift af Terminal A som konkurrerende passagerterminal.
Der var for Højesteret enighed mellem Terminal A og transportministeren om, at Kø- benhavns Lufthavnes afslag indebar en konkurrencebegrænsning. Højesteret udtalte, at konkurrencebegrænsningen måtte anses for at være »en nødvendig følge af offentlig regu- lering, hvis det pågældende regelgrundlag skal ændres for at skabe mulighed for at etablere og drive den konkurrerende passagerterminal, eller hvis det reelt ikke vil være muligt at udforme et aftalegrundlag mellem Københavns Lufthavne A/S og en konkurrerende Ter- minal A, som er i overensstemmelse med den offentlige regulering.« Højesteret fandt, at den gældende luftfartslovgivning indebar, at der kun var én tilladelsesindehaver, som eje- de, drev og eventuelt udbyggede Københavns Lufthavn Kastrup, og at de gældende takst- bestemmelser ikke indeholdt mulighed for en undtagelse for en situation med konkurre- rende passagerterminaler i lufthavnen. På denne baggrund fandt Højesteret, at afslaget dels var en nødvendig følge af offentlig regulering, dels var i overensstemmelse med undtagel- sesbestemmelsen i artikel 106, stk. 2, jf. artikel 102, da det måtte anses for nødvendigt for at sikre opfyldelsen af den særlige opgave, som var overladt til Københavns Lufthavne A/S.
Administrativ praksis er af forholdsvis ældre dato. For praksis om statslige konkurrencebegrænsninger, hvor den relevante myndighed, jf. § 2, stk. 4, har truffet afgørelse om, at konkurrencebegrænsningen var en direkte eller nød- vendig følge af offentlig regulering, se f.eks.:
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 27.10.1999 POSTscandias klage over manglen- de adgang til bladtilskud m.v. Trafikministeriet havde truffet afgørelse om, at eksklusivite- ten af et bladtilskud til Post Danmark var en direkte følge af offentlig regulering. Afg. refe- reret på Konkurrencerådets møde 23.02.2000 Klage over Arbejdsmarkedets Erhvervssyg- domssikrings bidragsfastsættelse. Socialministeriet havde truffet afgørelse om, at AES’ bidragsfastsættelse var en direkte eller nødvendig følge af lov om sikring mod følger af ar- bejdsskader, og som indebar, at det bidrag, som en bagermester skulle betale til AES for en ansat medarbejder i en bagerforretning, var højere end det bidrag, som supermarkeder med egne bagerafdelinger skulle betale for en ansat. Et lidt tvivlsomt tilfælde forelå i afg. refe- reret på Konkurrencerådets møde 29.11.2000 Formidling af døvetolkning i Nordjyllands Amt, hvor Arbejdsmarkedsstyrelsen havde truffet afgørelse om, at et afslag på honorering af tolk var en direkte og nødvendig følge af den måde, som loven skulle fortolkes på. Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 30.05.2001 Forbud mod resultatafhængige salæraf-
taler i advokatbranchen. Justitsministeriet fandt, at en regel i Det Danske Advokatsam- funds daværende »Regler for god advokatskik«, der forbød en advokat i at indgå salærafta- ler om vederlæggelse af en andel af det udbytte, der måtte opnås ved gennemførelse af en sag, var en direkte eller nødvendig følge af rpl. § 126. Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 29.08.2001 Klage over stadskonduktørens eneret. By- og Boligministeriet havde truffet afgørelse om, at det fulgte af udstykningsloven, at matrikulært arbejde og andet ar- bejde, der efter lovgivningen skulle udføres af landinspektører, i Københavns og Frede- riksberg kommuner kun måtte udføres af matrikelmyndigheden, dvs. stadskonduktøren og stadslandinspektøren. Taget i betragtning, at matrikulært arbejde i resten af Danmark blev udført af beskikkede landinspektører, foreslog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at By- og Boligministeriet ved en fremtidig revision af udstykningsloven burde overveje, om ikke en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse, forbrugerhensyn og landinspektørernes erhvervsfrihed talte for en begrænsning af stadskonduktørens og stadslandinspektørens eneret. Afg. af 28.01.2015 Konkurrencerådet anbefaler ny regulering af speciallæger. Der var tale om en henvendelse efter § 2, stk. 5, der udsprang af en afgørelse truffet af sundhedsministeren om, at forskellige henvendelser fra Foreningen af Speciallæger og Forhandlingsberettigede Foreninger samt Foreningen af Praktiserende Speciallæger til for- eningernes medlemmer om at begrænse deres behandlingsaktiviteter var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering (så klart var det dog ikke udtrykt i ministerens af- gørelse).
For praksis, hvor domstolene har fundet, at en konkurrencebegrænsning ikke
var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, se:
Utrykt dom af 14.05.2003 fra Østre Landsret i sag nr. B-735-01 og B-1787-01, Dansk Taxi Forbund som mandatar for Sønderborg Taxas Økonomiske Forenings Bestillingskontor mod Konkurrencerådet og Færdselsstyrelsen. Sagen drejede sig om en vedtægtsbestem- melse for bestillingskontoret under Sønderborg Taxa, hvor det var fastsat, at tilsluttede vogne skulle følge de takster, som ledelsen fastsatte; ledelsen måtte dog aldrig fastsætte takster, der lå over de af Sønderborg Kommune fastsatte maksimaltakster.
Færdselsstyrelsen havde til brug for afg. af 26.04.2000 Klage over bindende priser for taxikørsel i Sønderjyllands Amt truffet en afgørelse, der måtte forstås således, at Færdsels- styrelsen fandt, at vedtægtsbestemmelsen ikke var en direkte eller nødvendig følge af den offentlige regulering af taxikørsel.
Ifølge taxiloven kunne trafikministeren fastsætte regler om bl.a. maksimaltakster for taxikørsel. Endvidere fremgik det af en bekendtgørelse om taxikørsel, at maksimaltakster skulle fastsættes af kommunalbestyrelsen.
Landsretten fandt ikke grundlag for at tilsidesætte Færdselsstyrelsens afgørelse og ud- talte bl.a.: »Efter ordlyden af disse bestemmelser er der således ingen krav om, at fastsatte maksimumstakster for taxikørsel samtidig skal være minimumstakster. I taxilovgivningens forarbejder findes der heller ikke støtte for – i strid med lovens ordlyd – at antage, at det har været tilsigtet, at muligheden for priskonkurrence skulle afskæres på lovens område [...] Landsretten finder derfor ikke grundlag for at tilsidesætte de skøn, der er udøvet af Færdselsstyrelsen i medfør af konkurrencelovens § 2, stk. 4, hvorefter taxierhvervet ikke er omfattet af bestemmelser, der umiddelbart eller som en nødvendig følge heraf udelukker tilladelsesindehavere fra at konkurrere indbyrdes om markedsandele.«
For praksis om statslige konkurrencebegrænsninger, hvor den relevante myn- dighed, jf. § 2, stk. 4, har truffet afgørelse om, at konkurrencebegrænsningen ikke var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, se f.eks.:
Afg. af 28.10.1998 Klage over Dansk Tipstjeneste. Skatteministeriet havde »stiltiende« truffet afgørelse om, at bestemmelse i en aftale mellem Dansk Tipstjeneste og en fransk virksomhed, der hindrede sidstnævnte i at afsætte skrabelodder i Danmark til andre end Dansk Tipstjeneste, ikke var en direkte eller nødvendig følge af lov om visse spil, lotterier og væddemål. Afg. af 21.06.2000 Retshjælpsforsikringen. Justitsministeriet havde fundet, at konkurrencebegrænsningen, som bestod i en kollektiv vedtagelse af ensartede forsik- ringsvilkår, ikke var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Afg. af 31.10.2001 Aftale mellem DBU og TV2/DR om tv- og radiorettigheder til dansk lands- holdsfodbold. Kulturministeriet havde truffet afgørelse om, at det ikke var en direkte eller nødvendig følge af bekendtgørelse om udnyttelse af tv-rettigheder til begivenheder af væ- sentlig samfundsmæssig interesse, at parterne for en periode på otte år havde aftalt eksklu- siv levering, fælles indkøb samt fordeling af rettigheder mellem parterne til kvalifikations- kampene til EM og VM. Afg. af 28.11.2001 Aftale mellem Naturgas Midt-Nord I/S og Aalborg Kommune, hvor Energistyrelsen havde truffet afgørelse om, at den markedsdeling i form af kundedeling, som forsyningsvirksomhederne havde aftalt, ikke var en direkte el- ler nødvendig følge af varmeforsyningsloven. Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 28.08.2002 Påbud til Fredericia Kommune. Økonomi- og Erhvervsministeriet havde truf- fet afgørelse om, at der ikke var hjemmel i restaurationsloven for Fredericia Kommune til at indføre en generel ordning for byens restaurationer om mindstepriser på øl og spiritus. På denne baggrund blev Bevillingsnævnet påbudt at ophæve prisaftalen, idet den var i strid med § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1. Afg. af 27.08.2003 Strukturordningen for sukkerroer. Fø- devareministeriet fandt, at et forbud mod omsætning af rettigheder til at dyrke sukkerroer, indeholdt i en brancheaftale indgået mellem Danisco og foreningen Danske Sukkerroedyr- kere, ikke var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Afg. af 30.11.2005 Insolvensaftalen − ulovligt apotekersamarbejde, hvor Danmarks Apotekerforening, så vidt ses, havde anført, at en aftale om fastlåsning af samhandelsmønstret mellem tre medicinal- grossister allerede fulgte konkursloven. Justitsministeriet traf imidlertid afgørelse om, at den aftalte insolvensordning ikke kunne anses for at være en direkte og nødvendig følge af reglerne i konkursloven om betalingsstandsning.
5.3. Kommunale konkurrencebegrænsninger
Efter § 2, stk. 2, 2. pkt., gælder reglerne i kapitel 2 og 3 heller ikke, hvis en konkurrencebegrænsning, som er fastsat af en kommunalbestyrelse, er en di- rekte eller nødvendig følge af offentlig regulering. I dette tilfælde kvalificerer selve lovteksten, hvornår en kommunal konkurrencebegrænsning kan anses for at være en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering.
Tre betingelser skal således være opfyldt: Konkurrencebegrænsningen skal 1) være fastsat af kommunalbestyrelsen; 2) være nødvendig for opgavens varetagelse, og 3) opgaven skal være pålagt i henhold til lovgivning. Hvis samtlige betingelser er opfyldt, er den kommunale konkurrencebegrænsning herefter undtaget fra forbudsbestemmelserne i kapitel 2 og 3.
Når det har været nødvendigt at fastsætte en særlig bestemmelse for kom- munale konkurrencebegrænsninger, skyldes det, at »offentlig regulering« i
§ 2, stk. 2, 1. pkt., ikke omfatter kommunale beslutninger (uden for kommu- nalfuldmagten) eller kommunale regulativer.
5.3.1. Fastsat
Konkurrencebegrænsningen skal være »fastsat« af kommunalbestyrelsen. Det er ikke tilstrækkeligt, at konkurrencebegrænsningen er en direkte eller nød- vendig følge af kommunalbestyrelsens beslutning. Det kræves, at kommunal- bestyrelsen direkte eller udtrykkeligt har truffet den konkurrencebegrænsende beslutning (se også erhvervsministerens besvarelse ad KRL 98 af spørgsmål 17).
5.3.2. Nødvendig
Konkurrencebegrænsningen skal være nødvendig for, at en kommunalbesty- relse kan opfylde en given opgave.
Hvad der menes med »nødvendig«, er ikke angivet i selve lovteksten. Fra forarbejderne kan det imidlertid udledes, at hvis lovgivningen åbner mulighed for, at en given erhvervsvirksomhed kan udføres på flere måder, skal kom- munalbestyrelsen vælge den mindst konkurrencebegrænsende løsning ved udførelsen heraf. Der skal således være proportionalitet mellem opgaveudfø- relsen og den valgte konkurrencebegrænsende løsning, og kommunalbesty- relsen kan ikke vælge den mest »hensigtsmæssige« løsning (FT 1996-97, til- læg B, s. 1149, v.sp., samt erhvervsministerens besvarelse ad KRL 98 af spørgsmål 114-115).
Det forhold, at den mindst konkurrencebegrænsende løsning skal vælges, udelukker imidlertid ikke, at en kommunalbestyrelse ved opgavevaretagelsen kan tilgodese andre hensyn end hensynet til konkurrencen. Inddragelsen af sådanne andre hensyn afhænger selvsagt af, hvilke hensyn der rent faktisk kan inddrages ved administrationen af den konkrete lov.
Nødvendighedskriteriet er heller ikke til hinder for, at en kommunalbesty- relse ved opfyldelsen af en lovbestemt opgave vælger selv at varetage opga- ven.
Omvendt må en konkurrencebegrænsning anses for unødvendig, hvis den er overflødig for på forsvarlig vis at udføre den opgave, som en kommune er blevet pålagt, og ud fra de hensyn, som ligger bag den pågældende lovgiv- ning.
Opgaven skal være pålagt en kommunalbestyrelse i henhold til lovgivning. At opgaven skal være pålagt, betyder, at det skal følge af lovgivningen, at en kommunalbestyrelse har ansvaret for eller skal varetage en bestemt opgave. Ved vurderingen af, om en opgave er pålagt, indgår almindelige principper for lovfortolkning, herunder lovens formål og forarbejder.
Dette opgaveansvar skal være tildelt ved lovgivning, som er et mere snæ- vert begreb end begrebet offentlig regulering:
Ved spørgsmål 35 ad KRL 98 fra Folketingets Erhvervsudvalg blev erhvervsministeren bedt om at svare på, hvorvidt »offentlig regulering« i § 2, stk. 2, 1. pkt., kunne erstattes af begrebet »lovgivning«.
Ministeren svarede bl.a., at begrebet lovgivning er et mere snævert begreb end offentlig regulering, idet det ikke omfatter generelle budgetregler og aktstykker, ligesom der kan rejses tvivl om, hvorvidt det også omfatter forpligtelser efter ratificerede konventioner. På denne baggrund fandt ministeren, at offentlig regulering ikke kunne erstattes af lovgivning.
Kommunale beslutninger og kommunale regulativer om opgaveudførelse skal selvsagt have lovhjemmel. For kommunale beslutninger kan hjemlen være de almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opga- vevaretagelse – kommunalfuldmagtsreglerne, som er et hjemmelsgrundlag for en kommune til at udføre nærmere afgrænsede former for opgaver. Kommunalfuldmagtsreglerne pålægger med andre ord ikke en kommune at udføre bestemte opgaver, men åbner alene mulighed for, at kommunen kan udøve visse former for opgaver (se også afsnit 9 i kommentaren til § 11 a).
I det omfang en kommunalbestyrelse træffer beslutning om at udøve er- hvervsvirksomhed efter kommunalfuldmagtsreglerne, er der ikke tale om tale varetagelsen af en opgave pålagt i henhold til lovgivning. Forbudsbestemmel- serne i § 6 og § 11 finder derfor anvendelse på de konkurrencebegrænsninger, der måtte opstå i forbindelse hermed (se også erhvervsministerens besvarelse ad KRL 98 af spørgsmål 111).
Ved læsning af praksis skal man være opmærksom på, at en kommunebe- styrelse frem til den 1. august 2002 selv havde kompetence til at træffe afgø- relse om, hvorvidt en kommunal konkurrencebegrænsning var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Med KRL 02 blev kompetence i ste- det tillagt vedkommende ressortminister.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 28.10.1998 Lejekontrakt mellem Herning Kommune og Café Garibaldi, hvor Herning Kommune i en lejekontrakt for en del af Her- ning Torv havde fastsat, at der skulle overholdes visse mindstepriser ved udeservering. Kommunen havde truffet afgørelse om, at prisbestemmelsen »formentlig« ikke kunne si- ges at være en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering (jf. styrelsens afgørelse
som gengivet i KAN’s kendelse af 21.10.1999 Café Garibaldi). Afg. refereret på Konkur- rencerådets møde 28.04.1999 Klage over Horsens Kommunes åbning af internetcafeer. Åbningen af to internetcaféer var sket som et led i kommunens status som ungdomskom- mune, som bl.a. forpligtede kommunen til at efterleve regeringens ungdomspolitiske mål- sætning om »Ung adgang til informationsteknologi«. Bevillingen til forsøgsordningen som ungdomskommune fulgte af en tilskudsordning, der direkte fremgik af Finansloven. Afg. af 27.10.1999 Aftale mellem Amtsrådsforeningen og Falck. Sagen vedrørte en standardaf- tale for de daværende amters indgåelse af aftale med Falck om varetagelsen af ambulance- beredskab, akut ambulancekørsel og liggende patientbefordring. Aftalen indeholdt be- stemmelser om amternes betalingsforpligtelser og beregningen heraf, samt en bestemmel- se, som kun »i ganske særlige tilfælde« tillod amterne at overlade udførelsen af kørslen til andre. Sundhedsministeriet traf afgørelse om, at aftalen ikke var en direkte eller nødvendig følge af sygehusloven, hvorefter amterne havde en forpligtelse til at stille befordring med ambulance eller særligt sygekøretøj til rådighed for borgerne. Det havde nok været mere korrekt, om Sundhedsministeriet i afgørelsen havde udtrykt, at denne fastsatte konkurren- cebegrænsning ikke var nødvendig for, at amterne kunne opfylde de opgaver, som de var pålagt i henhold til sygehusloven – se også rådets bemærkning herom i afgørelsen.
5.3.4. Beslutninger fra kommunale fællesskaber
Beslutninger truffet af bestyrelsen i et kommunalt fællesskab, jf. § 60 i lov om kommunernes styrelse, sidestilles efter § 2, stk. 3, med beslutninger truf- fet af en kommunalbestyrelse.
For at være undtaget fra lovens forbudsbestemmelser i kapitel 2 og 3 skal en konkurrencebegrænsning fastsat af bestyrelsen i et kommunalt fællesskab opfylde de samme kriterier som de konkurrencebegrænsninger, der er fastsat af en kommunalbestyrelse, jf. afsnit 5.3 ovenfor.
Den omstændighed, at selve etableringen af et kommunalt fællesskab efter
§ 60, stk. 1, skal godkendes af Ankestyrelsen, indebærer ikke, at konkurren- celovens forbudsbestemmelser dermed sættes ud af kraft over for det kom- munale fællesskabs konkurrencebegrænsende erhvervsaktiviteter. Ankesty- relsens godkendelse er således ikke offentlig regulering, som nødvendiggør eller udtrykkeligt tillader en bestemt konkurrencemæssig adfærd, der kunne indebære en undtagelse fra lovens forbudsbestemmelser og føre til, at lovens
§ 2, stk. 2, 2. pkt., kunne finde anvendelse.
Lovgivers begrundelse for at sidestille beslutninger truffet af bestyrelsen i et kommunalt fællesskab med beslutninger truffet af kommunalbestyrelsen har været, at kommunale fællesskaber er karakteriseret ved, at der sker en kompetenceoverførsel fra de deltagende kommuner til fællesskabet. Et kom- munalt fællesskab, der er godkendt efter § 60 i lov om kommunernes styrelse, er således udtryk for, at den i lovgivningen fastsatte kompetence- og opgave- fordeling er fraveget. Det kommunale fællesskab udøver ikke funktioner på kommunernes vegne i henhold til delegation, men har en selvstændig kompe- tence (FT 1996-97, tillæg A, s. 3654, v.sp.).
Erhvervsministeren har i besvarelsen ad KRL 98 af spørgsmål 27 nærmere redegjort for, hvad der skal forstås ved et kommunalt fællesskab. I besvarel- sen lægges der bl.a. vægt på, »at kommunen ikke længere har instruktionsbe- føjelser over for selskabet«. I besvarelsen af spørgsmål 18 er det anført: »[...] den enkelte kommune giver så at sige »slip« på opgaven, når den lægges ud i et kommunalt fællesskab«.
Populært sagt udgør § 60-selskaberne en art specialkommuner, hvis opga- vevaretagelse er klart afgrænset fra de deltagende kommuners øvrige opga- ver.
Et § 60-selskab adskiller sig bl.a. fra et fælleskommunalt selskab ved, at de deltagende kommuner bevarer instruktionsbeføjelsen i relation til det fæl- leskommunale selskab. Der afgives således ikke kompetence til selskabet. Fælleskommunale selskaber kan betragtes som et overbegreb for alle de er- hvervsaktiviteter, som kommunerne udøver i samarbejde med andre. Nogle af disse aktiviteter udøves med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne; andre aktiviteter udøves med hjemmel i særlovgivning (f.eks. lov nr. 548 af 8. juni 2006 om kommuners og regioners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber). Konkurren- cebegrænsninger, som opstår i forbindelse hermed, er ikke undtaget fra for- budsbestemmelserne i § 6 og § 11.
6. Kompetent myndighed
6.1. Konkurrencebegrænsninger uden samhandelspåvirkning
Hvorvidt en konkurrencebegrænsning er omfattet af undtagelsen i § 2, stk. 2, afgøres ifølge § 2, stk. 4, 1. pkt., af den minister, under hvis ressortområde den pågældende regulering hører til.
Før KRL 02 lå kompetencen til at træffe afgørelse om, hvorvidt en kon- kurrencebegrænsning var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regule- ring, hos den samme myndighed, som havde fastsat reguleringen (såfremt re- guleringen var fastsat ved lov eller EU-forordning, var det dog vedkommende minister, der havde kompetencen).
Når kompetencen med KRL 02 blev flyttet til den relevante ressortmini- ster, blev det bl.a. begrundet med et diplomatisk ønske om »[...]en ensartet og korrekt praksis, uanset hvilken myndighed der i den enkelte sag har foretaget vurderingen, og uanset hvorfra i landet vurderingen stammer. Med forslaget centraliseres vurderingen af konkurrencebegrænsningernes nødvendighed, således at vurderingen foretages direkte af den minister, under hvis ressort- område den pågældende regulering hører. Hermed vil vurderingerne komme
til at hvile på en ensartet fortolkning af reglerne og dermed kunne danne basis for en konsistent praksis« (FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4445, v.sp.).
Efter en ordlydsfortolkning af § 2, stk. 3, der henviser til § 2, stk. 2, har ressortministeren også kompetence til at afgøre, hvorvidt en konkurrencebe- grænsning, besluttet af bestyrelsen i et kommunalt fællesskab, er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering.
Hverken Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller Konkurrenceankenæv- net har kompetence til at efterprøve ressortministerens afgørelse om, at en konkurrencebegrænsning er omfattet af § 2, stk. 2. Den endelige afgørelse af, hvorvidt en konkurrencebegrænsning er omfattet af § 2, stk. 2, henhører un- der domstolene (se også FT 1996-97, tillæg A, s. 3654, v.sp., samt tillæg B, s. 1149, h.sp.).
»Domstolene har efter grundlovens § 63 adgang til at kontrollere, at de administrative myndigheder respekterer de retlige grænser for deres virksomhed, og domstolene har der- for den endelige kompetence til at afgøre spørgsmålet. I praksis vil det betyde, at hvor den administrative myndighed træffer afgørelse om, at en konkurrencebegrænsning er en direk- te eller nødvendig følge af offentlig regulering, vil der efter dansk rets almindelige regler kunne anlægges søgsmål ved domstolene med henblik på en legalitetsprøvelse af spørgs- målet« (erhvervsministerens besvarelse ad KRL 98 af spørgsmål 34).
Se også KAN’s kendelse af 16.01.2001 Dansk Taxi Forbund for Sønderborg Taxa: »Kon- kurrencerådet – og dermed også Ankenævnet – har ingen beføjelse til at efterprøve en så- dan afgørelse truffet af vedkommende myndighed, men Konkurrencerådet har uprøvet skulle lægge Færdselsstyrelsens afgørelse til grund for sin afgørelse. En prøvelse af Færd- selsstyrelsens afgørelse henhører under domstolene.«
XXX’x kendelse af 17.06.2002 Tandlæge Xxxxxxxx Xxxxxx, der havde klaget til styrelsen over, at han – ligesom alle privat praktiserende tandlæger i Danmark – var forpligtet til at betale til en praksisforsikring, som Dansk Tandlægeforening havde tegnet i Forsikringssel- skabet Codan. Sundhedsministeriet havde truffet afgørelse om, at praksisforsikringen var en direkte og nødvendig følge af offentlig regulering, men at det ikke var reguleret i tand- lægeoverenskomsten, i hvilke forsikringsselskaber den kollektive praksisforsikring skulle tegnes af Dansk Tandlægeforening.
KAN udtalte, at ankenævnet ikke kunne tage stilling til, om praksisforsikringsordnin- gen var omfattet af § 2, stk. 2, idet spørgsmål herom henhørte under domstolene.
Se også KAN’s udtalelse i KAN’s kendelse af 08.06.2007 Danmarks Apotekerforening m.fl.: »Ankenævnet tiltræder, at det hermed af Justitsministeriet med bindende virkning for konkurrencemyndighederne [egne fremhævelser] er afgjort, at der ikke som en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering påhviler en insolvent virksomhed pligt til ved fort- sat drift at opretholde sit hidtidige samhandelsmønster i forhold til leverandører«.
Domstolene vil således kunne efterprøve en ressortministers afgørelse om, at en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig følge af offentlig
regulering, herunder en afgørelse om, at kommunalt fastsatte konkurrencebe- grænsninger er nødvendige for, at en kommune, henholdsvis et § 60-selskab, kan opfylde de opgaver, de er blevet pålagt efter den relevante lovgivning.
Ved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens henvendelse til en ressortmini- ster, med henblik på at denne træffer afgørelse, skal styrelsen ifølge bemærk- ningerne anføre, dels hvori en eventuel konkurrencebegrænsning i forbindel- se med en offentlig regulering måtte bestå, dels det umiddelbare lovgrundlag, efter hvilket det skal vurderes, om konkurrencebegrænsningen er en direkte eller nødvendige følge af. Det vil i forbindelse hermed være »hensigtsmæs- sigt«, hvis der i henvendelsen til ressortministeren anføres andre og mindre konkurrencebegrænsende måder, som en given erhvervsvirksomhed kunne være udført på, alt med henblik på at dette kan indgå i ressortministerens vur- dering (FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4445, v.sp.).
I relation til kommunale konkurrencebegrænsninger vil det ifølge be- mærkningerne være »naturligt«, at ressortministeren, forinden denne vurde- rer, om en kommunal beslutning er en direkte eller nødvendig følge af res- sortlovgivningen, indhenter en udtalelse fra pågældende kommune (FT 2001- 02, 2. samling, tillæg A, s. 4445, v.sp.).
Ressortministeren skal, jf. § 2, stk. 4, 2. pkt., træffe en afgørelse senest fire uger fra modtagelsen af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens anmodning om en afgørelse. Der er ikke knyttet sanktioner til en ressortministers manglende overholdelse af tidsfristen.
Efter § 2, stk. 4, 3. pkt., er der mulighed for, at Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen kan forlænge fristen. Ifølge bemærkningerne forudsættes Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen at give en sådan forlængelse i bl.a. de tilfæl- de, hvor der er behov for høring, herunder partshøring, førend der træffes af- gørelse (FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4445, h.sp.). Med udtrykket
»partshøring« må menes ressortministerens høring af den myndighed, herun- der kommune, som har vedtaget den pågældende konkurrencebegrænsning. Der er heller ikke knyttet sanktioner til en manglende overholdelse af en for- længet frist.
Efter § 13, stk. 2, 1. pkt., offentliggør Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgørelsen fra den ansvarlige ressortminister, hvilket i praksis sker på Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside. Om baggrunden for, at der i det hele taget skal ske en offentliggørelse af denne afgørelse, er det anført i bemærkningerne, at der herved »tydeliggøres den samfundsmæssige afvej- ning af de skadelige virkninger for konkurrencen over for andre samfunds- mæssige hensyn end hensynet til konkurrencen. Der er hermed skabt grund- lag for en offentlig debat« (FT 1999-2000, tillæg A, s. 6830, h.sp.).
Hvis afgørelsen fra den pågældende ressortminister går ud på, at konkur- rencebegrænsningen ikke er en direkte eller nødvendig følge af en offentlig regulering, ligger der ikke heri en vurdering af, om konkurrencebegrænsnin- gen strider mod konkurrenceloven. Denne afgørelse træffes af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved en vurdering af sagen efter lovens kapitel 2 og 3 og med almindelig klageadgang til Konkurrenceankenævnet, jf. § 19, stk. 1.
Hvis afgørelsen fra ressortministeren går ud på, at en given konkurrence- begrænsning er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i givet fald kunne afgive en begrundet udtalelse efter § 2, stk. 5 – se nærmere nedenfor i afsnit 7.
I visse tilfælde, hvor det har været helt åbenbart, at en konkurrencebe- grænsning ikke er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen valgt ikke at rette henvendelse til den ressortansvarlige minister, med henblik på at denne træffer en afgørelse efter
§ 2, stk. 2:
Afg. af 25.05.2005 DSK’s koordinerende adfærd – undersøgelse af dankortgebyret. Efter betalingsmiddelloven kunne et pengeinstitut opkræve dankortgebyr af forretningerne på maksimalt 50 øre, og loven gav mulighed for, at forretningerne kunne overvælte gebyret på kunderne. Forretningerne måtte dog ikke opkræve et højere gebyr end det gebyr, som et pengeinstitut opkrævede af forretningerne. Konkurrencerådet fandt, at betalingsmiddello- ven ikke pålagde et pengeinstitut eller forretningerne at opkræve gebyr, at et pengeinstitut eller forretningerne heller ikke efter betalingsmiddelloven var forpligtede til at maksimere gebyret til 50 øre, såfremt de ønskede at opkræve gebyr, og at eventuelle konkurrencebe- grænsninger mellem et pengeinstitut og forretningerne ikke var en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Afg. af 31.05.2006 Momsforvridning på tog og busser, hvor rådet fandt, at en bestemmelse i momsloven var »så utvetydig, at det vil være unødvendigt at foretage en henvendelse til Skatteministeriet efter konkurrencelovens § 2, stk. 4, med anmodning om at vurdere, om momsfritagelsen er en direkte eller nødvendig følge af of- fentligretlig regulering«.
I KAN’s kendelse af 08.06.2007 Danmarks Apotekerforening m.fl. udtalte ankenævnet imidlertid: »Ankenævnet bemærker hertil, at det ikke henhører under konkurrencemyndighederne at træffe afgørelse herom [egne fremhæ- velser]. Det er i konkurrencelovens § 2, stk. 2, bestemt, at reglerne i bl.a. lo- vens kapitel 2 om forbud mod visse konkurrencebegrænsende aftaler ikke gælder, hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, og i § 2, stk. 4, bestemt, at afgørelse herom træffes af den minister, under hvis ressortområde den pågældende regulering henhører«. Udtalelsen må tages som udtryk for, at selv hvor det er helt åbenbart, at en konkurrencebegrænsning er eller ikke er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke, men kun
6.2. Konkurrencebegrænsninger med samhandelspåvirkning Proceduren efter § 2, stk. 4, jf. afsnit 6.1 ovenfor, vedrører de tilfælde, hvor en konkurrencebegrænsning ikke (mærkbart) kan påvirke samhandelen mel- lem medlemsstaterne.
For spørgsmålet om, hvornår en konkurrencebegrænsende aftale mærkbart kan påvirke samhandelen, henvises til afsnit 4 i kommentaren til § 6. For en virksomheds misbrug af en dominerende stilling, der kan påvirke samhande- len, henvises til kommentaren til § 11.
Hvis der er tale om en konkurrencebegrænsning, som mærkbart kan på- virke samhandelen, og som følger af offentlig regulering, har Domstolen i CIF, sag C-198/01, og med henvisning til tidligere praksis, udtalt, at selv om artikel 101 og 102 udelukkende vedrører virksomheders aftaler og adfærd og ikke omfatter medlemsstaternes love eller administrative bestemmelser, fremgår det ikke desto mindre af disse bestemmelser, sammenholdt med sa- marbejdsforpligtelsen indeholdt i artikel 4 TEUF, at medlemsstaterne ikke kan indføre eller opretholde foranstaltninger, herunder i form af love eller administrative bestemmelser, som kan ophæve den tilsigtede virkning af de konkurrenceregler, som gælder for virksomhederne (præmis 45).
En medlemsstat kan ved offentlig regulering ophæve den tilsigtede virk- ning af de konkurrenceregler, som gælder for virksomhederne, hvis den »en- ten foreskriver eller fremmer indgåelse af aftaler« i strid med artikel 101 eller
»forstærker sådanne aftalers virkninger, eller såfremt den fratager de af den [medlemsstaten] udstedte retsforskrifter deres statslige karakter ved til private erhvervsdrivende at uddelegere ansvaret for at træffe beslutninger om øko- nomisk intervention« – præmis 46 i CIF (den sidste del af præmis 46 er ikke specielt klar i den danske udgave af dommen; i den engelske udgave er det mere klart angivet: »or where it divests its own rules of the character of legis- lation by delegating to private economic operators responsibility for taking decisions affecting the economic sphere«).
Xxx en medlemsstat det, dvs. indfører eller opretholder offentlig regule- ring, der pålægger, fremmer eller forstærker virksomhederes indgåelse af konkurrencebegrænsende aftaler eller misbrug af en dominerende stilling, overtræder medlemsstaten loyalitetsforpligtelsen efter artikel 4 samt artikel 101 (eller artikel 102).
For domme om en medlemsstat uddelegering til private, se f.eks. Arduino, sag C-35/99, Salumificio Murru, sag C-121/16, samt Eurosaneamientos m.fl., de forenede sager C- 532/15 og C-538/15.
Ifølge præmis 49-50 i CIF, sag C-198/01, er virkningen af en sådan overtræ- delse fra en medlemsstats side, at ikke blot de nationale domstole, men også en national konkurrencemyndighed skal undlade at anvende den EU-stridige nationale lov:
»Når en national konkurrencemyndighed som den italienske myndighed har fået til opgave bl.a. at kontrollere, at artikel 81 EF overholdes, og når denne bestemmelse sammenholdt med artikel 10 EF pålægger medlemsstaterne en undladelsesforpligtelse, ville den effektive virkning af Fællesskabets konkurrenceregler mindskes, såfremt konkurrencemyndigheden inden for rammerne af en undersøgelse af virksomheders adfærd i forhold til artikel 81 EF ikke måtte fastslå, at en national bestemmelse tilsidesætter artikel 10 EF sammenholdt med artikel 81 EF, og såfremt den som følge heraf ikke undlod at anvende bestemmelsen«.
Med forbehold for, at der ikke endnu foreligger dansk praksis om rækkevid- den af denne udtalelse fra Domstolen, synes den imidlertid umiddelbart at kunne indebære, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i tilfælde, hvor en konkurrencebegrænsning, der kan påvirke samhandelen mellem medlemssta- ter, og som er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, kan an- vende artikel 101 og 102 direkte og uden anvendelsen af proceduren i § 2, stk. 4, hvis betingelserne i CIF-dommen i øvrigt er opfyldt.
Xxxx Xxxxxxxxx anfører i UfR 2003B.414 en anden løsning: »Det synes anbefalelsesvær- digt, at den danske konkurrencemyndighed i sager af fællesskabsdimension, hvor state ac- tion-doktrinen er involveret, grundigt overvejer hensigtsmæssigheden af selv at behandle sagen. Således er der meget, der taler for, at især hvor lovgivning, der er højt placeret i retskildehierarkiet, er involveret, søges sagen overdraget til Kommissionen. Herved kan det undgås, at »ræven sættes til at vogte gæs««.
For betydningen af CIF, sag C-198/01, for sanktioner over for virksomheders konkurrencebegrænsende aftaler og adfærd pålagt m.v. ved en lov, der strider mod artikel 101 eller 102, se afsnit 13 i kommentaren til § 6.
7. Henvendelsesinstituttet
Efter § 2, stk. 5, 1. pkt., kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen rette en så- kaldt begrundet udtalelse til vedkommende ressortminister samt til økonomi- og erhvervsministeren, hvis en offentlig regulering eller en støtteordning kan have skadelige virkninger for konkurrencen eller i øvrigt kan hindre en effek- tiv samfundsmæssig ressourceanvendelse. I den begrundede udtalelse skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen pege på de skadelige virkninger for
konkurrencen og kan komme med forslag til, hvorledes konkurrencen på om- rådet kan fremmes.
Ifølge bemærkningerne kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgive en begrundet udtalelse om »enhver offentlig regulering, uanset formål, der kan have en afsmittende virkning på konkurrenceforholdene i Danmark. Det for- udsættes i den forbindelse, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil kunne afgive en begrundet udtalelse ikke blot om lovregler, men også om kommu- nale beslutninger og regulativer truffet med hjemmel i offentlig regulering« (FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4446, v.sp.).
Som eksempel på et tilfælde, der kunne begrunde en udtalelse efter § 2, stk. 5, var følgende nævnt i bemærkninger til KRL 00: »En sådan henvendelse kan eksempelvis afgives til en minister, hvor en regulering indebærer, at antallet af erhvervsudøvere på et givet marked begrænses. I dette tilfælde er der hverken tale om, at flere virksomheder har indgået en konkurrencebegrænsende aftale eller, at en virksomhed misbruger sin dominerende stilling. Forbudsbestemmelserne i lovens kapitel 2 og 3 kan derfor ikke anvendes. Ikke desto min- dre begrænses adgangen til markedet, og der kan i et sådant tilfælde være grund til, at Konkurrencerådet retter en henvendelse til den pågældende minister om eksempelvis at udforme reguleringen på en sådan måde, at alle, der opfylder nogle nærmere angivne krav, kan få adgang til markedet« (FT 1999-2000, tillæg A, s. 6809, v.sp.).
Det må antages, at formuleringen »kan have« skadelige virkninger for kon- kurrencen, ikke indebærer, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal kunne påvise, at der rent faktisk er skadelige virkninger forbundet med en offentlig regulering eller en støtteordning. Det må være tilstrækkeligt, at styrelsen kan sandsynliggøre, at skadelige virkninger kan være et muligt resultat heraf.
Efter ordlyden af § 2, stk. 5, 1. pkt., (jf. »kan styrelsen«), består der ikke en pligt for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at rette en begrundet udta- lelse, hvilket indebærer, at en klager ikke har et krav herpå.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 25.03.1998 Klage over konkurrenceforvridning fra kommunal fritids- og ungdomsklub. Klagen vedrørte konkurrenceforvridninger som følge af en kommunal fritids- og ungdomsklubs tilbud om, at medlemmerne gratis kunne benytte syv pc’er. Styrelsen fandt, at den isolerede konkurrencebegrænsning ud fra de hen- syn, som lå bag en bestemmelse i bistandsloven, var nødvendig for at kunne opfylde den opgave, som kommunerne var pålagt at udføre. På denne baggrund, og da konkurrencebe- grænsningen blev anset for at være af mindre betydning, blev det konkluderet, at de skade- lige virkninger for konkurrencen ikke havde et sådant omfang, at der var grundlag for at rette en henvendelse til kommunen i medfør af § 2, stk. 5. Tilsvarende udtalelse i afg. refe- reret på Konkurrencerådets møde 28.04.1999 Klage over Horsens Kommunes åbning af internetcafeer. Se også afg. refereret på Konkurrencerådets møde 29.09.2004 Klage over konkurrenceforvridende adfærd på boligmarkedet.
Vedkommende ressortminister har pligt til at svare på Konkurrence- og For- brugerstyrelsens udtalelse, hvilket svar skal være afgivet senest fire måneder fra modtagelsen af styrelsens udtalelse, idet Konkurrence- og Forbrugersty- relsen dog kan forlænge fristen, jf. § 2, stk. 5, 2. og 3. pkt. Ligesom for fristen i § 2, stk. 4, er der heller ikke knyttet sanktioner til ressortministerens mang- lende overholdelse af svarfristen.
Forinden den ressortansvarlige minister svarer Konkurrence- og Xxxxxx- xxxxxxxxxxxx, skal ministeren have haft en »forhandling« med erhvervs- vækstministeren. Ifølge bemærkningerne skal denne dialog mellem ressort- ministeren og erhvervs- og vækstministeren sikre, at konkurrencehensyn og bredere erhvervspolitiske hensyn medtages i overvejelserne (FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4446, v.sp.). Dialogen kan, men behøver ikke, xxxxx xx x, at de to ministre afgiver et fælles svar.
Der er ikke knyttet indholdsmæssige krav til ressortministerens svar. Kon- klusionen på svaret kan f.eks. gå ud på, at ministeren vil fremsætte et lov- forslag til ændring af en bestående lov, at der vil blive nedsat en arbejdsgrup- pe eller et udvalg, som skal foretage en nærmere undersøgelse af forholdene eller, at der allerede i forbindelse med lovens vedtagelse er blevet foretaget en afvejning af konkurrencehensynet over for andre hensyn.
På Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside er offentliggjort den efterhånden lange række af henvendelser – og svar – i medfør af § 2, stk. 5. Et begrænset udpluk heraf følger nedenfor:
Afg. af 24.04.2002 HORESTAs klage over Arbejdsmarkedets Feriefond (AFF). Beskæfti- gelsesministeren havde i medfør af § 11 a, stk. 3, truffet afgørelse om, at AFF’s støtte til feriecentre, vandrerhjem og såkaldte aktivitets- og oplevelsesprojekter, hhv. til disse ferie- centres sideaktiviteter i form af f.eks. kursusvirksomhed og restaurationsvirksomhed, var lovlig. For at sikre konkurrencen i forhold til udlejere af overnatningsfaciliteter henstillede rådet til beskæftigelsesministeren at ændre reglerne for Arbejdsmarkedets Feriefond, såle- des at det bl.a. blev præciseret, at AFF fremover ikke kunne give støtte til vedligeholdelse af støttemodtagernes bygninger m.v.
For beskæftigelsesministerens svar herpå, se rådsmødet 25.09.2002 Arbejdsmarkedets Feriefond, hvoraf det fremgik, at ministeren med af skrivelse af 05.07.2002 havde meddelt, at Beskæftigelsesministeriet havde iværksat et arbejde med at revidere vedtægterne for Ar- bejdsmarkedets Feriefond.
Afg. af 26.05.2005 Døren åbnet på klem for lige konkurrencevilkår på tandplejeområdet om den ulighed, der bestod i, at patienter hos selvstændigt praktiserende tandplejere ikke kunne modtage sygesikringstilskud til behandlingerne, modsat hvis patienterne blev be- handlet hos en tandlæge – også selv om tandlægen havde ladet en ansat tandplejer udføre behandlingen.
Med indenrigs- og sundhedsministerens brev af 07.04.2005 til Sygesikringens For- handlingsudvalg meddelte ministeren, at man nu var indstillet på, at der – i lighed med be-
handlinger hos en tandlæge – skulle ydes tilskud til tandbehandling hos selvstændigt prak- tiserende tandplejere.
Afg. af 22.06.2005 Lov om Københavns Frihavn, hvor rådet anbefalede transport- og ener- giministeren at ophæve den særlige eneret for Copenhagen Malmö Port til at udføre en række tjenesteydelser i Københavns Frihavn samt ophæve den skattefrihed for ejendoms- skatter, som var indrømmet Københavns Frihavn.
For ministerens endelige svar herpå, se rådsmødet 20.06.2007 Svar på Konkurrencerå- dets henvendelse efter § 2, stk. 5, vedrørende frihavnsloven, hvoraf fremgik, at frihavnsom- rådet ville blive indskrænket, og at der efter denne indskrænkning ville blive fri og lige ad- gang i Københavns Havn til at udføre bagagehåndtering og proviantering på krydstogtski- be og andre serviceydelser. Endvidere ville antallet af erhvervslejemål blive reduceret til tre, som alle ville blive brugt til havnerelaterede formål og fritaget for ejendomsbeskatning.
Afg. af 21.06.2006 Konkurrencebegrænsende virkninger af Kort- og Matrikelstyrelsens prisfastsættelse, hvor rådet over for miljøministeren bl.a. anbefalede, at Kort- og Matrikel- styrelsens priser for kort og geodata blev ændret, således at de dækkede omkostningerne, og styrelsen ikke måtte give kombinationsrabatter ved salg af produkter, der var udsat for konkurrence, og produkter, der ikke var udsat for konkurrence.
For miljøministerens svar herpå, se rådsmødet 31.01.2007 Kommentarer til miljømini- sterens svar på KMS-henvendelsen, hvoraf fremgik, at ministeren ville tage initiativ til at følge op på anbefalingerne. Se også rådsmødet 20.06.2007 Drøftelser med Kort & Matri- kelstyrelsen (KMS) om prisberegning afsluttet.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 30.01.2008 Bibliotekslovens § 20, stk. 3. Den pågældende bestemmelse i biblioteksloven indeholdt hjemmel for en kommune til at lade et bibliotek udbyde særlige serviceydelser som f.eks. erhvervsserviceydelser og målrettede kurser i informationssøgning til priser, der var delvist finansieret af kommunen.
Styrelsen fandt, at bestemmelsen ikke var fremmende for konkurrencen, idet lave priser delvist finansieret af en kommune kunne have en afskærmende effekt for potentielle aktø- rer, der overvejede at træde ind på markedet. Styrelsen orienterede Kulturministeriet her- om, der tilkendegav, at man var indstillet på at fjerne bestemmelsen. Bestemmelsen optræ- der fortsat i biblioteksloven, men i bkg om biblioteksvirksomhed er der fastsat særlige reg- ler om bibliotekernes salg af ydelser, der udbydes i konkurrence med private.
Afg. af 28.01.2015 Konkurrencerådet anbefaler ny regulering af speciallæger. Rådet an- befalede, at reguleringen på speciallægeområdet blev udformet på en sådan måde, at kon- kurrencen mellem speciallæger ikke blev unødigt begrænset, herunder særligt at den ikke nødvendiggjorde, at Foreningen af Speciallæger og Forhandlingsberettigede Foreninger samt Foreningen af Praktiserende Speciallæger detailstyrede de praktiserende speciallæger.
I sundheds- og ældreministerens svar af 05.10.2015 var det bl.a. anført, at ministeriet på baggrund af de kommende erfaringer og i dialog med overenskomstens parter ville overveje at tildele regionerne en større rolle med at påse overholdelsen af den økonomiske ramme.
8. Anvendelse af artikel 101 og 102 TEUF
8.1. Generelle bemærkninger
Det følger af § 2, stk. 6, at når en konkurrencebegrænsende aftale, en vedta- gelse inden for en sammenslutning af virksomheder, en samordnet praksis mellem virksomheder eller et misbrug af en dominerende stilling kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne i EU, anvendes artikel 101 eller 102 TEUF parallelt med § 6 eller § 11 eller alene.
Der er tale om en videreførelse af den tidligere § 24, stk. 1, 1. pkt., idet begrebet tilknytning som afgørende faktor for anvendelse af bestemmelserne i TEUF dog er erstattet af begrebet påvirkning af samhandelen mellem med- lemsstaterne. Bestemmelsen gennemfører artikel 1, stk. 2, i direktiv 2019/1.
Hvis en konkurrencebegrænsende aftale m.v. eller et misbrug af en domi- nerende stilling kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, vil hjemmelsgrundlaget for en afgørelse således være enten konkurrencelovens
§ 6 og artikel 101 TEUF, henholdsvis konkurrencelovens § 11 og artikel 102 TEUF, eller alene artikel 101 eller 102 TEUF.
Hvad angår sager, hvor samhandelen mellem medlemsstaterne i EU ikke påvirkes af en konkurrencebegrænsende aftale m.v. eller et misbrug af en dominerende stilling, vil hjemmelsgrundlaget alene være § 6 eller § 11 i kon- kurrenceloven.
Begrebet påvirkning af samhandelen – herefter samhandelspåvirkning – skal efter forarbejderne til bestemmelsen fortolkes i overensstemmelse med Domstolens og Kommissionens praksis, som bl.a. udtrykt i Kommissionens meddelelse om retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handelen i traktatens artikel 81 og 82 (nu artikel 101 og 102), EUT-Tidende 2004, nr. C
101, s. 81 (samhandelsmeddelelsen).
Det fremgår heraf bl.a., at begrebet samhandelspåvirkning er et dynamisk begreb, som indeholder tre hovedelementer: 1) samhandelen mellem med- lemsstater, 2) kan påvirke og 3) mærkbarhed. Der henvises til den udførlige gennemgang i kommentaren til § 6.
8.2. Anvendelsen af reglerne i kapitel 5-8
Det følger af § 2, stk. 6, 2. pkt., at reglerne i konkurrencelovens kapitel 5-8 finder anvendelse på aftaler m.v. og adfærd, der kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne i EU, og hvor artikel 101 eller 102 TEUF derfor an- vendes som hjemmelsgrundlag – enten parallelt med konkurrencelovens § 6, henholdsvis § 11, eller alene.
Det fremgår af forarbejderne (Folketingstidende 2020-21, tillæg A, L 116 som fremsat, s. 16 f.), at bestemmelsen går videre, end hvad der kræves efter
8.3. Om arbejdsdelingen mellem konkurrencemyndighederne i Den Europæiske Union
Én ting er, at § 2, stk. 6, giver de danske konkurrencemyndigheder hjemmel til at anvende artikel 101 og 102 TEUF. Noget andet er, hvornår de danske konkurrencemyndigheder set i forhold til Kommissionen og de andre nationa- le EU-konkurrencemyndigheder så rent faktisk har kompetence til at behand- le en sag.
Kommissionen og de nationale EU-konkurrencemyndigheder har efter ar- tikel 4 og 5 i Rfo 1/2003 parallel kompetence til at anvende artikel 101 og
102. Rfo 1/2003 indeholder ingen regler, der regulerer Kommissionens, hhv. de nationale EU-konkurrencemyndigheders jurisdiktion i sager om anvendel- sen af artikel 101 eller 102. I forbindelse med vedtagelsen af Rfo 1/2003 af- gav Rådet og Kommissionen imidlertid en fælles erklæring, der bl.a. tog sigte på en effektiv arbejdsdeling mellem Kommissionen og de nationale EU- konkurrencemyndigheder (se Faull & Nikpay pkt. 2.156, og Xxx Xxxx & Bel- lis s. 958 f.). Indholdet af erklæringen er uddybet i Kommissionens såkaldte netværksmeddelelse (meddelelse om samarbejdet inden for netværket af kon- kurrencemyndigheder, EUT 2004 C 101/43). Det understreges, at der ikke er tale om jurisdiktionsbestemmelser, som en virksomhed i givet fald ville kun- ne påberåbe sig, men alene regler, der angiver en (ønsket) arbejdsdeling mel- lem myndighederne.
Systemet med parallel kompetence mellem Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder indebærer, at en sag om artikel 101 eller 102 kan behandles af en enkelt national konkurrencemyndighed, eventuelt med bi- stand fra andre medlemslandes konkurrencemyndigheder, eller af flere natio- nale konkurrencemyndigheder, der handler sagen parallelt, eller af Kommis- sionen (pkt. 5 i netværksmeddelelsen).
I de fleste tilfælde vil den myndighed, der modtager en klage eller indleder en procedure på eget initiativ, behandle sagen og træffe endelig afgørelse i den. Netværksmeddelelsen giver imidlertid mulighed for, at en omfordeling af sagerne kan finde sted, hvis det er nødvendigt »af hensyn til en effektiv be- skyttelse af konkurrencen og EU’s interesser« (pkt. 7 i netværksmeddelel- sen). Heri ligger enten, at den myndighed, der f.eks. har modtaget en klage, finder, at den ikke har »særlige forudsætninger« (se herom umiddelbart ne-
denfor) for at behandle sagen, eller at en anden konkurrencemyndighed me- ner, at den har særlige forudsætninger for at behandle sagen.
Drøftelser om, hvorvidt der skal ske en omfordeling af en sag, finder sted i netværket af konkurrencemyndigheder, dvs. Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder. En eventuel omfordeling, der indebærer, at en an- den konkurrencemyndighed skal (færdig)behandle sagen, skal ske så hurtigt som muligt og må ikke forsinke de undersøgelser af sagen, som allerede er iværksat – f.eks. forberedelse af en kontrolundersøgelse.
Det kriterium, som er afgørende for, hvilken af konkurrencemyndigheder- ne der skal behandle en sag – eventuelt med bistand fra andre nationale kon- kurrencemyndigheder – er, hvilken myndighed der kan anses for at have
»særlige forudsætninger« for at behandle sagen.
En konkurrencemyndighed anses for at have særlige forudsætninger for at behandle en sag om artikel 101 eller 102, hvis følgende tre betingelser er op- fyldt (pkt. 8 i netværksmeddelelsen):
1) Den pågældende aftale eller adfærd har en »betydelig, direkte, faktisk eller forudsigelig indvirkning på konkurrencen inden for dens område, eller af- talen gennemføres i eller stammer fra dens område«;
2) Den pågældende myndighed vil effektivt kunne bringe hele overtrædelsen til ophør, dvs. myndigheden kan forbyde overtrædelsen på en måde, som vil være tilstrækkeligt til at bringe overtrædelsen til ophør, og myndighe- den kan eventuelt pålægge passende sanktioner for overtrædelsen;
3) Myndigheden kan, eventuelt med bistand fra andre myndigheder, indsam- le det materiale, der er nødvendigt for at bevise overtrædelsen.
Alle tre betingelser skal være opfyldt. I tilfælde af f.eks. en konkurrencebe- grænsende aftale mellem virksomheder beliggende i forskellige EU- medlemsstater, kan de nationale konkurrencemyndigheder i de pågældende medlemsstater alle opfylde kriteriet om »særlige forudsætninger«. Efter net- værksmeddelelsen kan op til tre nationale konkurrencemyndigheder være in- volveret i behandlingen af en sag; myndighederne skal bestræbe sig på at samordne deres arbejde, herunder deres undersøgelsesforanstaltninger, mest muligt (pkt. 12-13 i meddelelsen).
Kommissionen anses for at være den konkurrencemyndighed, der har sær- lige forudsætninger for at behandle en sag, hvis en eller flere konkurrencebe- grænsende aftale(r), herunder et net af ensartede aftaler, eller adfærd påvirker konkurrencen i mere end tre medlemsstater (pkt. 14 i netværksmeddelelsen).
Endvidere anses Kommissionen for at have særlige forudsætninger for at behandle en sag om artikel 101 eller 102, hvis sagen har nøje tilknytning til
en anden bestemmelse i TEUF, som enten giver Kommissionen enekompe- tence til at anvende den (f.eks. artikel 106, stk. 3), eller som Kommissionen mest effektivt kan anvende.
Hvis der opstår nye konkurrencespørgsmål, er det Kommissionen, som træffer beslutning, hvis det af hensyn til EU’s interesser er vigtigt, at der ved- tages en kommissionsbeslutning for at »udvikle EU’s konkurrencepolitik«, eller for at sikre en effektiv håndhævelse af artikel 101 og 102 (pkt. 15 i net- værksmeddelelsen).
Endelig har Kommissionen efter artikel 11, stk. 6, 1. pkt., i Rfo 1/2003 kompetence til at indlede procedure med henblik på vedtagelsen af en beslut- ning. Følgen heraf er, at de nationale konkurrencemyndigheder mister deres kompetence til at træffe afgørelse efter artikel 101 og 102.
Netværksmeddelelsen angiver i pkt. 54 en række tilfælde, hvor Kommis- sionen navnlig kan tænkes at indlede procedure efter artikel 11, stk. 6:
i) hvis flere nationale konkurrencemyndigheder påtænker at træffe ind- byrdes modstridende beslutninger i samme sag;
ii) hvis en national konkurrencemyndighed påtænker at træffe en beslut- ning, der er i åbenbar strid med gældende EU-praksis (Domstolens, Ret- tens eller Kommissionens praksis);
iii) hvis en national konkurrencemyndighed forhaler procedurerne i sagen i urimelig grad;
iv) hvis det er nødvendigt, at Kommissionen træffer en beslutning med henblik på »at udvikle EU’s konkurrencepolitik, især når det samme konkurrencespørgsmål opstår i flere medlemsstater, eller for at sikre en effektiv håndhævelse«, eller
v) hvis den nationale konkurrencemyndighed ikke gør indsigelse.
I stedet for at indlede procedure efter artikel 11, stk. 6, vil Kommissionen dog nok forinden have valgt at fremsætte mundtlige eller skriftlige bemærkninger til et udkast til afgørelse, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har frem- sendt som led i forpligtelsen efter artikel 11, stk. 4, i Rfo 1/2003 til at under- rette Kommissionen (se nedenfor i afsnit 8.2).
Endelig skal nævnes artikel 16, stk. 2, i Rfo 1/2003, hvorefter de danske konkurrencemyndigheder ved anvendelsen af artikel 101 og 102 ikke kan, dvs. ikke må, træffe afgørelser, som »allerede er genstand for en Kommissi- onsbeslutning«, dvs. en beslutning, som Kommissionen allerede har truffet. Det er ikke umiddelbart klart, om der herved menes en beslutning mellem de samme parter og om samme genstand, eller om det kan udstrækkes til også at gælde for tilsvarende problemstillinger og mellem andre parter. Da hoved-
For øvrige spørgsmål om samarbejdet inden for netværket af europæiske konkurrencemyndigheder henvises til speciallitteraturen om artikel 101 og 102 – f.eks. Faull & Nikpay pkt. 2.154 ff. og Xxx Xxxx & Xxxxxx s. 960 ff.
8.4. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pligter efter Rfo 1/2003 Bestemmelsen i § 2, stk. 6, 1. pkt., skal også læses i sammenhæng med Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsens pligter efter Rfo 1/2003 og direktiv 1/2019.
Hvad angår de typer af beslutninger m.v., som de nationale myndigheder skal kunne træffe, og den bistand, som myndighederne skal yde Kommissio- nen, er Rfo 1/2003 nu suppleret med bestemmelserne i direktiv 1/2019, jf. nærmere bemærkningerne til de enkelte bestemmelser i konkurrencelovens kapitel 6.
Opmærksomheden henledes her særligt på bestemmelsen i Rfo 1/2003 ar- tikel 5, 2. led, hvorefter en national konkurrencemyndighed kan træffe afgø- relse om, at den på grundlag af de oplysninger, som den er i besiddelse af, ik- ke finder grundlag for at gribe ind efter artikel 101 eller 102. Dette svarer til en afgørelse truffet i medfør af § 15, stk. 1, 3. eller 4. pkt., om at indstille sagsbehandlingen. Det understreges, at som artikel 5, 2. led, er formuleret, er der kun hjemmel til at træffe afgørelse om, at der ikke er grundlag for at gribe ind ikke. Der er derimod ikke hjemmel til, at Konkurrence- og Forbrugersty- relsen træffer en »positiv« afgørelse om, at artikel 101 og 102 ikke finder an- vendelse; det er alene Kommissionen, der har kompetence hertil, jf. artikel 10 i Rfo 1/2003 og præmis 23 ff. i Tele2 Polska, sag C-375/09. Hertil kommer, at en sådan afgørelse kun kan træffes på myndighedens eget initiativ eller ef- ter klage, jf. artikel 5, 1. led, men ikke på grundlag af en henvendelse fra en virksomhed i form af en anmeldelse.
Hvis de danske konkurrencemyndigheder beslutter at anvende artikel 101 eller 102 i en konkret sag, følger det af artikel 11, stk. 3, 1. pkt., i Rfo 1/2003, at Kommissionen skriftligt skal underrettes herom. Efter artikel 11, stk. 3, 2. pkt., »kan« de andre nationale konkurrencemyndigheder modtage samme un- derretning. Efter pkt. 17 i netværksmeddelelsen underrettes de andre nationa-
le konkurrencemyndigheder rent faktisk samtidig med, at Kommissionen un- derrettes. Denne underretning skal efter artikel 11, stk. 3, 1. pkt., gives, inden eller umiddelbart efter at der er foretaget det »første formelle efterforsknings- skridt«. I pkt. 17 i netværksmeddelelsen er dette præciseret til: »inden eller umiddelbart efter der tages skridt svarende til de undersøgelsesforanstaltnin- ger, som Kommissionen kan iværksætte efter artikel 18-20 i Rådets forord- ning,« dvs. begæring om oplysninger efter lovens § 17 eller en kontrolunder- søgelse efter § 18.
Årsagen til dette tidsmæssige krav er dels at få klarlagt, om flere nationale konkurrencemyndigheder skulle have iværksat flere parallelle procedurer i samme sag, dels at få taget stilling til den arbejdsdeling, der er omtalt ovenfor i afsnit 5, herunder muligheden for, at en sag i givet fald omfordeles til anden myndighed, der har særlige forudsætninger for at behandle den.
Underretningen af Kommissionen og de andre nationale konkurrence- myndigheder sker ved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens indmelding af sagen på det særlige intranet, som er etableret mellem Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder.
Det følger endvidere af artikel 11, stk. 4, at Konkurrence- og Forbruger- styrelsen har pligt til at underrette Kommissionen, senest 30 dage inden der træffes afgørelse i en sag, hvis indhold er, at en overtrædelse af artikel 101 eller 102 kræves bragt til ophør, at tilsagn accepteres, eller at en gruppefrita- gelse inddrages.
Underretningspligten efter artikel 11, stk. 4, gælder ikke, hvis de danske konkurrencemyndigheder afviser en sag eller beslutter ikke at gribe ind, hvil- ket dog ikke hindrer, at Kommissionen rent faktisk underrettes herom.
Underretningen, der typisk sker ved fremsendelsen af en sagsfremstilling med angivelse af, hvad den påtænkte afgørelse går ud på, kan også gøres til- gængelig for de andre nationale konkurrencemyndigheder. De 30 dage gæl- der dog kun i forhold til Kommissionen.
Artikel 11, stk. 4, angiver alene, at der skal ske en underretning – ikke at Kommissionen skal svare på underretningen. Bestemmelsen skal dog ses i sammenhæng med artikel 11, stk. 6, hvorefter de nationale konkurrencemyn- digheder mister deres kompetence til at anvende artikel 101 eller 102, hvis Kommissionen beslutter at indlede procedure i den samme sag. Det indebæ- rer, at hvis Kommissionen efter udløbet af de 30 dage ikke har indledt proce- dure i sagen, kan de danske konkurrencemyndigheder træffe afgørelse i sa- gen. Men heri ligger også, at sagen reelt stilles i bero i de 30 dage, således at forstå, at der ikke kan træffes endelig afgørelse i sagen. Hvis det er af hasten- de karakter, at der træffes afgørelse i sagen, er der dog mulighed for, at
Kommissionen kan anmodes om en hurtig(ere) reaktion (jf. pkt. 47 i net- værksmeddelelsen).
Ifølge Faull & Nikpay pkt. 2.216 kræver artikel 11, stk. 4, at Kommissio- nen underrettes på ny, hvis sagen efter underretningen væsentligt ændres. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis et udkast til en forbudsbeslutning ændres til en afgørelse med tilsagn. Følgen af, at Kommissionen skal underrettes på ny, er, at der løber en ny periode på 30 dage.
8.5. Samarbejdet mellem Kommissionen og nationale domstole
Det følger nu direkte af konkurrencelovens § 2, stk. 6, at de danske domstole har pligt til at anvende artikel 101 og 102 på aftaler eller adfærd, der mærk- bart kan påvirke samhandelen.
Om samarbejdet mellem Kommissionen og de nationale domstole henvi- ses herudover til artikel 15-16 i Rfo 1/2003 samt Kommissionens meddelelse om samarbejdet mellem Kommissionen og domstolene i EU's medlemsstater om anvendelse af EF-traktatens artikel 81 og 82 (EUT 2004 C 101/54).
Når en dansk domstol skal træffe afgørelse om, hvorvidt en aftale eller ad- færd er omfattet af artikel 101 eller 102, er den således også underlagt for- pligtelserne efter artikel 16, stk.1, i Rfo 1/2003, som kodificerer Domstolens domme i Delimitis, sag C-234/89, og Masterfoods, sag C-344/98. Det frem- går af artikel 16, stk. 1:
»Når de nationale domstole i henhold til traktatens artikel 81 eller 82 træffer afgørelse om aftaler, vedtagelser eller praksis, som allerede er genstand for en kommissionsbeslutning [egne fremhævelser], kan de ikke træffe afgørelser, der er i strid med den beslutning, som Kommissionen har truffet. De skal ligeledes undgå at træffe afgørelser, som vil være i strid med en beslutning, som Kommissionen har til hensigt at træffe i en procedure, som den har indledt. Med henblik herpå kan de nationale domstole vurdere, om det er nødvendigt at ud- sætte sagen. Disse forpligtelser berører ikke rettighederne og forpligtelserne efter traktatens artikel 234.«
Forpligtelserne for en dansk domstol er forskellige, alt efter om Kommissio- nen eller den danske domstol først har truffet en afgørelse.
Hvis Kommissionen allerede har truffet beslutning, jf. artikel 16, stk. 1, 1. pkt., kan en dansk domstol ikke afsige en dom, der er i strid med denne be- slutning, selv om beslutningen er i strid med en tidligere dom truffet i sagen af en dansk domstol i første instans (præmis 52 i Masterfoods, sag C-344/98). Hvis den danske domstol er i tvivl om rigtigheden af Kommissionens beslut- ning og ønsker at afsige en dom, der afviger herfra, kan den kun gøre dette, hvis Domstolen har annulleret Kommissionens beslutning. Da der kan gå fle- re år, før en dom fra Domstolen foreligger, kan eller skal en dansk domstol,
der ikke mener, at Kommissionens beslutning kan lægges til grund for afgø- relsen af sagen, stille præjudicielle spørgsmål til Domstolen efter artikel 267 TEUF alt med henblik på at opnå tilstrækkelig sikkerhed for at kunne afsige en dom, der afviger fra Kommissionens beslutning.
Situationen kan også være den, at mens sagen verserer for en dansk dom- stol, verserer der for Retten eller Domstolen et søgsmål om annullation af Kommissionens beslutning. I dette tilfælde bør den danske domstol som ud- gangspunkt udsætte sagen, indtil der foreligger en dom fra Xxxxxx eller Dom- stolen. Den danske domstol kan dog undlade at udsætte sagen, hvis den me- ner, enten at spørgsmålet om gyldigheden af Kommissionens beslutning er uden betydning for den verserende sag, eller at det er mere hensigtsmæssigt at stille præjudicielle spørgsmål til Domstolen om gyldigheden af Kommissio- nens beslutning (præmis 57 i Masterfoods, sag C-344/98). Muligheden for at stille præjudicielle spørgsmål til Domstolen kan særligt være relevant i tilfæl- de, hvor den danske domstol ikke ønsker en alt for lang behandlingstid, som der jo i givet fald kan komme på tale, hvis dommen fra Retten bliver indbragt for Domstolen.
Hvis den danske domstol afsiger dom, før Kommissionen har truffet en beslutning, skal den, jf. artikel 16, stk. 1, 2. pkt., undgå at afsige en dom, som vil være i strid med den beslutning, som Kommissionen har til hensigt at træffe. Hvor forpligtelsen efter artikel 16, stk. 1, 1. pkt., går på resultatet (ikke afsige en modstridende dom), går forpligtelsen efter artikel 16, stk. 1, 2. pkt., på »vejen til resultatet«, hvor domstolen skal gøre sit bedste for at undgå at afsige en modstridende dom. Til opfyldelsen af dette krav om »best effort« (jf. Faull & Nikpay pkt. 2.267) har den danske domstol mulighed for i medfør af artikel 15 i Rfo 1/2003 at stille spørgsmål til Kommissionen; sådanne spørgsmål kan f.eks. dreje sig om, hvorvidt Kommissionen har indledt proce- dure om den samme aftale eller adfærd, medmindre parterne for den danske retssag allerede har oplyst dette, eller det er oplyst af Kommissionen efter en offentliggørelse af et kort resumé i medfør af artikel 27, stk. 4, i Rfo 1/2003. Det kan være af interesse for en dansk domstol at stille Kommissionen spørgsmål om, hvornår den forventer at træffe beslutning i sagen, alt med henblik på at kunne vurdere, om sagen i givet fald skal udsættes.
Det følger i øvrigt af EU-retspraksis, at en national domstol efter omstæn-
dighederne kan være forpligtet til ex officio at bringe artikel101, stk.1, eller artikel 102 i anvendelse, selv om ingen af parterne har påberåbt sig bestem- melserne, hvis dette er muligt efter national ret eller det i øvrigt undtagelses- vist måtte være påkrævet på grund af almene hensyn (jf. præmis 13-15 og 22 i van Schijndel, de forenede sager C-430/93 og C-431/93, og præmis 52 i Hochtief, sag C-300/17).
For samarbejdet i øvrigt mellem Kommissionen og domstolene i EU’s medlemsstater om anvendelsen af artikel 101 og 102 henvises til Kommissi- onens meddelelse herom samt Faull & Nikpay pkt. 2.270 ff. og Xxx Xxxx & Xxxxxx s. 967 ff.
§ 3
Loven omfatter ikke løn- og arbejdsforhold. Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen kan dog til brug for sit arbejde kræve oplysninger af orga- nisationer og virksomheder om løn- og arbejdsforhold.
Bestemmelsen kan føres tilbage til KRL 98.
1. Forarbejder
Forarbejderne til bestemmelsen er sparsomme. Bemærkningerne til § 3 i KRL 98 indeholder således blot en fuldstændig gengivelse af det ene afsnit om løn- og arbejdsforhold, som var anført i KRL-Bet. 95, s. 392. Udover at anføre, at bestemmelsen forudsættes administreret i overensstemmelse med hidtidig praksis, angives det, at bestemmelsen indebærer, at der skal foretages en af- grænsning af løn- og arbejdsforhold over for erhvervsvirksomhed. Undtagel- sen omfatter ifølge bemærkningerne til KRL 98 således kun forhold, der ved- rører »egentlige« løn- og arbejdsforhold, og i denne forbindelse alene forhol- det mellem arbejdsgiver og arbejdstager. Endelig anføres det, at undtagelsen gælder, uanset om forholdene er indeholdt i kollektive overenskomster. Der henvises til FT 1996-97, tillæg A, s. 3655, v.sp.
For ministerens besvarelse af spørgsmål under Folketingets behandling af KRL 98, se spørgsmål 3 (af 20.03.1997), spørgsmål 29 (af 24.03.1997) og
spørgsmål 43 (af 02.04.1997).
Forarbejderne til MPL og KRL 90 henviser til praksis efter tidligere love og indeholder ikke selvstændige bidrag af betydning for fortolkningen af be- stemmelsen.
Ordlyden af bestemmelsen i § 3, 1. pkt., om undtagelse af løn- og arbejds- forhold fra lovens anvendelsesområde kan føres tilbage til § 1, 2. pkt., i pris- aftaleloven (lov nr. 158 af 18. maj 1937), hvor bestemmelsen var udtryk for et ønske om at friholde arbejdsmarkedets lønaftaler fra en konkurrenceregule- ring, selv om loven i øvrigt tog sigte på kontrol med prisdannelsen for ar- bejdskraft. I bemærkningerne til prisaftaleloven var det anført:
»Det foreliggende lovforslag tager sigte på udøvelse af kontrol med prisaftaler af enhver art inden for al privat erhvervsvirksomhed, således at kontrollen skal omfatte såvel egentli- ge priser som takster, vederlag og avanceprocenter, og således at også de såkaldte liberale
erhvervs vederlag henhører under kontrollen, der dog ikke skal omfatte løn- og arbejdsfor- hold [...]« (Rigsdagstidende 1936-37, tillæg A, s. 5726).
Under behandlingen af lovforslaget udtalte ministeren for handel, industri og søfart følgende til bestemmelsen (Rigsdagstidende 1936-37, tillæg F, s. 4948):
»Den ærede ordfører spurgte først, hvorfor løn- og arbejdsforhold blev holdt udenfor. Der- til vil jeg gerne bemærke, at de lønsatser, der fremkommer ved forhandlinger mellem de to modstående parter, som i høj grad er afbalanceret gennem deres specielle interesser, intet har at gøre med de spørgsmål, der her er tale om. Jeg vil i øvrigt henvise til, at hele spørgsmålet om løn- og arbejdsforhold er legaliseret gennem lovgivningen og hviler i or- ganer og institutioner, som Rigsdagen gennem lovgivningen har sat sit stempel på. Der er altså ikke her tale om ensidige prisdannelser, men om løn- og arbejdsbetingelser, der fremkommer gennem forhandlinger mellem de to parter, forhandlinger, der, hvis de ikke bliver ført til ende på en sådan måde, at samfundet kan være tjent dermed, kan videreføres til andre organer, som samfundet har indstiftet, og den høje Rigsdag har jo mere end én gang grebet ind i forholdene i så henseende, når man følte, at visse samfundsinteresser var truede.« [egne fremhævelser]
Det blev således for det første tillagt vægt, at resultatet af forhandlinger om løn- og arbejdsforhold ikke var ensidige prisdannelser, men løn- og arbejds- betingelser, som var udtryk for en afbalancering af modstående interesser mellem arbejdsgiver og arbejdstager.
For det andet blev det tillagt vægt, at forhandlingerne på arbejdsmarkedet foregik – og foregår – i det arbejdsretlige system, der er specielt indrettet til at kontrollere processerne på arbejdsmarkedet. I dag vil det således være For- ligsinstitutionen og Arbejdsretten, der varetager kontrollen i tilfælde af mang- lende overholdelse af eller ved fortolkning af indgåede kollektive overens- komster. Det giver mening at betragte undtagelsen af løn- og arbejdsforhold fra konkurrencereguleringen som udtryk for en arbejdsdeling mellem de ar- bejdsretlige instanser og konkurrencemyndigheden; en arbejdsdeling, som ta- ger sit udgangspunkt i, at aftaler om løn- og arbejdsforhold primært er indgået med social- og arbejdsmarkedspolitiske målsætninger for øje. De problemer, som måtte opstå i forbindelse hermed, er af arbejdsretlig karakter, og de ar- bejdsretlige instanser er derfor bedst egnede til at behandle sådanne spørgs- mål.
Forarbejderne fra 1937 tager dog ikke stilling til den situation, hvor ar- bejdsgiver og arbejdstager har sammenfaldende interesser i begrænsning af tredjemands erhvervsinteresser. Se om dette i afsnit 6 nedenfor.
§ 3, 1. pkt., undtager løn- og arbejdsforhold fra konkurrencelovens anvendel- sesområde, uagtet at aftaler eller adfærd i forbindelse hermed kan have visse konkurrencebegrænsende virkninger. En kollektiv overenskomst, der f.eks. kun udpeger én bestemt leverandør til tegning af medlemmernes forsikringer eller pensioner udelukker andre leverandører fra dette marked og synes umiddelbart at være egnet til at kunne påvirke konkurrencen på forsikrings- eller pensionsmarkedet. Som det fremgår af kommentarerne nedenfor, har konkurrenceretlige indgreb imidlertid i visse tilfælde måttet vige ud fra en er- kendelse af, at de social- og arbejdsmarkedspolitiske hensyn, som kan ligge bag visse bestemmelser i en kollektiv overenskomst, vejer tungere end hen- synet til en effektiv konkurrence.
Ud fra forarbejderne til bestemmelsen skal det ved vurderingen af, om et forhold kan karakteriseres som et løn- og arbejdsforhold, der falder uden for lovens anvendelsesområde, undersøges, om der er tale om »egentlige« løn- og arbejdsforhold, dvs. alene forholdet mellem arbejdsgiver og arbejdstager, idet de pågældende undtagne forhold dels ikke må angå erhvervsvirksomhed, dels ikke må påvirke tredjemands erhvervsinteresser. I modsat fald er forhol- det ikke undtaget, og konkurrenceloven kan finde anvendelse.
Konkurrencerådet har i to afgørelser af 26.08.2020 om Xxxxx og Happy Helper gennemgået arbejdstagerbegrebet og afgrænsningen af løn- og arbejdsforhold dansk ret og EU-retten. Det fremgår af afgørelserne, at der i en konkurrenceretlig sammenhæng sammenfattende lægges vægt på, om den formodede arbejdstager præsterer ydelser mod vederlag, er under- lagt ledelses-, tilsyns- og sanktionsbeføjelser (over/underordnelsesforhold), bærer en del af den økonomiske risiko og udøver reel og faktisk beskæftigelse. Derudover kan der inddra- ges en række supplerende momenter, herunder om den formodede arbejdstager har en overenskomst, har et CVR-nummer, betaler A-skat, samt om den pågældende, ud over løn, modtager pligtmæssige ydelser, som ATP og sygedagpenge.
3. Forhold reguleret ved kollektive overenskomster
3.1. Egentlige løn- og arbejdsforhold
Forarbejderne indeholder ikke bidrag til fastlæggelsen af, hvad der nærmere skal forstås ved »egentlige« løn- og arbejdsforhold. Det må dog – naturligt – anses for at omfatte bestemmelser i kollektive overenskomster om løn, her- under betaling af pensionsbidrag, arbejdstid, ferie, barselsforhold, arbejdsmil- jø m.v., dvs. forhold og betingelser, som kun vedrører forholdet mellem ar- bejdsgiver og arbejdstager. Bestemmelser herom i kollektive overenskomster
har ikke givet anledning til afgrænsningsproblemer i forhold til konkurrence- loven.
3.2. Betydningen af en kollektiv overenskomst
Det forhold, at en bestemmelse, der for en umiddelbar betragtning kan fore- komme konkurrencebegrænsende, indgår i en kollektiv overenskomst, har ef- ter praksis i sig selv på det nærmeste haft til følge, at forholdet er blevet anset som vedrørende løn- og arbejdsforhold med det resultat, at konkurrenceloven ikke har kunnet finde anvendelse. Begrundelsen herfor har været, at arbejds- markedets kollektive overenskomster i almindelighed efter deres formål og baggrund anses for kun at vedrøre løn- og arbejdsforhold, og at de er frem- kommet ved forhandlinger mellem modstående parter, som hver især har kunnet lade deres specielle interesser afspejle i den endelige aftale, jf. de gamle forarbejder til prisaftaleloven fra 1937.
KAN’s kendelse af 03.08.1999 Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet: Sagen dre- jede sig om en kollektiv overenskomst indgået mellem Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet (RBF) og Hotel- og Restaurant- og Turisterhvervets Arbejdsgiverforening (HORESTA), hvor det var bestemt, at anvisning af løsarbejdere skulle foregå gennem de stedlige offentlige arbejdsformidlingskontorer. KAN ophævede rådets afg. af 30.09.1998 Overenskomstbestemmelse om vikarformidling af løsarbejdere med følgende bemærknin- ger:
»Arbejdsmarkedets kollektive overenskomster angår – i almindelighed – løn- og ar- bejdsforhold og fremkommer »ved forhandlinger mellem to modsatstående parter, som i høj grad er afbalanceret gennem deres specielle interesser« hvilket ifølge forarbejderne til den til konkurrencelovens § 3 svarende bestemmelse i den tidligere gældende prisaftalelov er begrundelsen for at holde løn- og arbejdsforhold uden for konkurrencebegrænsningsre- gulering, jf. Rigsdagstidende 1936-37, sp. 4948. Vilkår i kollektive overenskomster kan have virkninger på markedet, som ganske svarer til virkningerne af de konkurrencebe- grænsende forhold, som konkurrenceloven efter § 1 har til formål at modvirke. For at så- danne virkninger af vilkår i en kollektiv overenskomst skal kunne begrunde indgreb efter konkurrenceloven, skal der foreligge særlige omstændigheder i form af overenskomstpar- ternes varetagelse af sådanne erhvervsinteresser, som konkurrenceloven angår, jf. Højeste- rets dom af 14. juni 1965 (UfR 1965.634H).
Ankenævnet finder, at en sådan kollektiv aftaleregulering af HORESTAs medlems- virksomheders adgang til arbejdskraftsøgning m.v. ikke indebærer varetagelse af sådanne erhvervsinteresser, som konkurrenceloven angår, men må anses for at angå løn- og ar- bejdsforhold omfattet af konkurrencelovens § 3, 1. pkt.«.
XXX’x kendelse blev indbragt for Østre Landsret, der med utrykt dom af 16.11.2001 fra Østre Landsret i sag nr. B-2735-99 Skanvik Vikarservice ApS m.fl. xxxxxxxx ankenævnet. Østre Landsret lagde indledningsvis vægt på, at bestemmelsen om anvisning af løsarbejde- re var en del af en kollektiv overenskomst, og at formålet med bestemmelsen var at sikre, dels at RBF’s medlemmer havde en fortrinsstilling til at udføre det pågældende løsarbejde, dels at løsarbejdet blev udført på overenskomstens vilkår. Ud fra bevisførelsen fandt Østre
På denne baggrund udtalte Østre Landsret: »Herefter finder landsretten, at de omhand- lede bestemmelser efter deres karakter og formål angår løn- og arbejdsforhold, og at de dermed ikke er omfattet af konkurrenceloven, jf. dennes § 3, 1. pkt. En konkurrencebe- grænsende virkning i forhold til sagsøgerne 1-4 (de fire vikarbureauer) og andre lignende virksomheder ville ikke i sig selv bringe bestemmelserne inden for konkurrencelovens an- vendelsesområde, og de konkrete omstændigheder findes ikke at kunne føre til et andet re- sultat. Det bemærkes herved, at RBF findes at have varetaget en klar organisationsmæssig interesse ved bestemmelserne, og at vedtagelsen heraf må anses for resultatet af en afba- lancering af HORESTAs og RBF’s modstående interesser [...] Det var med rette, at anke- nævnet i sin kendelse af 3. august 1999 inddrog oplysningen om HORESTAs interesse i en ophævelse af de omhandlede bestemmelser, idet denne oplysning er egnet til at indgå i vurderingen af, om bestemmelserne er resultatet af en afbalancering af modstående interes- ser [...]«.
Konkurrenceankenævnets vurdering af muligheden for indgreb efter forbuds- bestemmelserne i konkurrenceloven var noget mere nuanceret end Østre Landsrets. Ankenævnet fandt således, at der er en vis mulighed for, at indgreb efter konkurrenceloven vil være muligt i helt særlige tilfælde, nemlig hvor af- taleparterne er gået ud over varetagelsen af rent fagretlige interesser og har varetaget sådanne erhvervsinteresser, som ellers henhører under konkurrence- loven. I denne forbindelse henviste KAN til højesteretsdommen i UfR 1965.634 H – refereret nedenfor i afsnit 6.
For EU-praksis, se f.eks. AG2R Prévoyance, sag C-437/09, præmis 29:
»Det bemærkes, at Domstolen har fastslået, at aftaler, der indgås i forbindelse med de kol- lektive forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter med henblik på at forbedre beskæf- tigelses- og arbejdsvilkårene, som følge af deres karakter og formål må anses for ikke at falde ind under artikel 101, stk. 1, TEUF [...].«
3.3. Udpegning af bestemte pensions- eller forsikringsselskaber Hvorvidt bestemmelser i kollektive overenskomster, der pålægger indbetaling af pensionsbidrag til ét bestemt pensions- eller forsikringsselskab, kan betrag- tes som løn- og arbejdsforhold, har særligt været genstand for sager for Dom- stolen, jf. Albany, sag C-67/96, Brentjens, de forenede sager C-115/97 m.fl., samt Drijvende Bokken, sag C-219/97.
I alle tre sager skulle Domstolen tage stilling til, om artikel 101 kunne fin- de anvendelse på en aftale indgået mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorga- nisationer, som indebar, at der blev oprettet én erhvervspensionsfond for hele branchen, som alle arbejdstagere, der var beskæftiget inden for branchen, som udgangspunkt skulle tilsluttes, og som fik eneret til at forvalte de tilvejebragte pensionsmidler. I denne forbindelse udtalte Domstolen generelt:
»Kollektive aftaler, der indgås mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, har ganske vist nødvendigvis visse konkurrencebegrænsende virkninger. De socialpolitiske målsætninger, der forfølges med sådanne aftaler, ville imidlertid blive bragt alvorligt i fare, hvis arbejdsmarkedets parter var underlagt traktatens artikel 85, stk. 1, [nu artikel 101, stk. 1] i forbindelse med deres fælles bestræbelser på at finde egnede foranstaltninger til at for- bedre beskæftigelses- og arbejdsvilkårene.
Det følger således af en formålsbestemt og sammenhængende fortolkning af traktatens bestemmelser som helhed, at aftaler, der indgås i forbindelse med kollektive forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter med sådanne målsætninger for øje, som følge af deres ka- rakter og formål må anses for ikke at falde ind under traktatens artikel 85, stk. 1.« (Præmis 59-60 i Albany. Tilsvarende i præmis 56-57 i Brentjens og i præmis 46-47 i Drijvende Bokken).
For så vidt angik de konkrete aftaler, lagde Domstolen vægt på, at de var re- sultatet af kollektive forhandlinger mellem arbejdsgiver- og arbejdstageror- ganisationer, og at de indgik i kollektive overenskomster. Domstolen fandt, at den enkelte ordning i sin helhed sigtede mod at sikre alle arbejdstagere inden for den pågældende branche et vist pensionsniveau, og at den direkte bidrog til en forbedring af et af arbejdstagernes arbejdsvilkår, nemlig deres løn. På denne baggrund konkluderede Domstolen, at de pågældende aftaler som føl- ge af deres karakter og formål ikke faldt ind under artikel 101. Sagerne er grundigt analyseret af Xxxxxx Xxxxx & Xxxx Xxxxxxxx: »Collective Agreement and Competition in the EU – The Report of the COLCOM-project«, DJØF Publishing Copenhagen, 2001.
I hovedsagerne i Albany, Brentjens og Drijvende Bokke var der tale om en kollektiv over- enskomst, der var almengyldig. I van der Woude, sag C-222/98, var der tale om en over- enskomst, der ikke var almengyldig. Også i denne sag udtalte EF-Domstolen sig imidlertid på samme måde som sagerne vedrørende Albany m.fl.
I dom af 17.11.2000 fra Arbejdsretten i sag nr. 1996.225, Landsorganisatio- nen i Danmark for Specialarbejderforbundet i Danmark for Chaufførernes Fagforening mod taxavognmand Xxxxx Xxx Xxxxxxxx, blev der taget stilling til en bestemmelse i en kollektiv overenskomst mellem Chaufførernes Fag- forening, København og Storkøbenhavns Taxivognmænds Arbejdsgiversam- menslutning, hvorefter vognmænd skulle indbetale pensionsbidrag til chauf- førerne til HTS-Pension. En vognmand havde som begrundelse for ikke at indbetale pensionsbidrag i henhold til ordningen gjort gældende, at den var i strid med artikel 81 (nu artikel 101) og konkurrencelovens § 3, og at Domsto- len ikke med udtalelserne i sagerne vedrørende Albany m.fl. havde taget stil- ling til en pensionsordning som den foreliggende, der ikke var almengyldig.
Arbejdsretten henviste udtrykkeligt til sagerne vedrørende Albany m.fl., men ikke til van der Woude-sagen, der, som nævnt, vedrørte en pensionsord-
»Hvad endelig angår pensionsordningens forhold til de fællesskabsretlige regler om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler bemærkes, at den konkrete pensionsordning ikke findes på relevant måde at adskille sig fra den hollandske ordning, om hvilken EF- domstolen i sin afgørelse af 21. september 1999 fastslog, at der ikke var tale om modstrid med traktatens artikel 85 (Amsterdamtraktatens artikel 81). Heller ikke ... [indklagedes] indsigelse om overenskomstens modstrid med de fællesskabsretlige konkurrenceregler kan herefter tages til følge.«
Se også:
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 24.11.1999 Flytning af pension fra Danica til Den Danske Bank, hvor styrelsen afviste en klage fra en forbruger, der af Danica var blevet nægtet at overflytte en opsparet pension til Den Danske Bank. Afvisningen blev begrundet med, at aftalen om en obligatorisk pensionsordning var en del af en overenskomst indgået mellem Kommunernes Landsforening og HK og således var resultatet af en kollektiv over- enskomst mellem arbejdsmarkedets parter om løn- og arbejdsforhold og derfor omfattet af
§ 3, 1. pkt.
Xxxx Xxxxxxx behandler i UfR 2001B.27, »Kollektive overenskomster og kon- kurrenceretten«, spørgsmålet om, hvorvidt det er et krav for, at en kollektiv overenskomst kan falde uden for artikel 101, at lønmodtagerparten er en re- præsentativ organisation. Der gives dog ikke svar herpå – modsat spørgsmå- let om arbejdsgiversiden, hvor det anføres, at der formentlig ikke kan opstil- les noget krav om, at det skal være en repræsentativ organisation. Kollektive aftaler indgået af enkeltarbejdsgivere antager Xxxx Xxxxxxx også at være und- taget fra artikel 101.
I dommen Xxxxx Xxxxxx, de forenede sager C-180/98-C-184/98, fandt Domstolen, at den udelukkelse fra traktatens anvendelsesområde, som blev fastslået med sagerne vedrørende Albany m.fl., ikke kunne udstrækkes til at omfatte en aftale om oprettelsen af en pensionsfond, der ikke var indgået in- den for rammerne af kollektive overenskomstforhandlinger mellem arbejds- markedets parter, men som var truffet af udøverne af et liberalt erhverv – selvstændige speciallæger – der udøvede økonomisk virksomhed.
4. Arbejdsretlige kampskridt
Xxxxxxxxxxx former fra kampskridt fra arbejdstagernes side for at tvinge ar- bejdsgiveren til at handle eller omvendt undlade at handle på en bestemt må-
de, vil efter omstændighederne også blive betragtet som løn- og arbejdsfor- hold, se:
XXX’x kendelse af 22.12.1997 Renholdningsselskabet af 1898 og I/S Amagerforbrænding: Sagen vedrørte en række restauranter i Nyhavn, som nægtede at indgå overenskomst med Restaurations- og Bryggeriarbejderforbundet. Dette forbund havde derfor etableret en ar- bejdsretlig lovlig blokade mod restauranterne. Dansk Metalarbejderforbund og Specialar- bejderforbundet i Danmark iværksatte en sympatikonflikt, der indebar, at ansatte i to ren- holdningsselskaber, R 98 og I/S Amagerforbrænding, ikke medvirkede til at fjerne affaldet fra restauranterne. De to renholdningsselskaber havde af Københavns Kommune fået ene- ret til afhente og bortskaffe affald fra restauranterne i Nyhavn.
I modsætning til rådet og med henvisning til UfR 1965.634 H fandt KAN, at en be- stemmelse i de to renholdningsselskabers overenskomst med deres ansatte, som indeholdt renholdningsselskabernes accept af de ansattes ret til at sympatiaktionere »og dermed an- vendelsen af et arbejdsretligt kendt middel i den faglige overenskomstkamp«, ikke indebar varetagelse af erhvervsinteresser i konkurrencelovens forstand. KAN anførte endvidere, at bestemmelsen var »konkurrenceretlig neutral« i forhold til de interesser, som skulle be- skyttes efter konkurrenceloven. Endelig konstaterede KAN, at bestemmelsen i overens- komsten angik et centralt spørgsmål i den kollektive regulering af arbejdsmarkedet, »der fremkommer ved forhandlinger mellem de to modstående parter, som i høj grad er afba- lanceret gennem deres specielle interesser«.
På denne baggrund fandt KAN, at renholdningsselskabernes manglende afhentning og behandling af affald fra restauranterne udelukkende var en følge af de ansattes sympatiak- tioner, at disse havde deres baggrund i kollektive overenskomster, og at forholdet – »uan- set virkningerne af de ansattes kampskridt« – faldt ind under undtagelsen i § 3, 1. pkt.
Utrykt dom af 17.10.2001 fra Højesteret i sag nr. 439/2000, NN mod Dansk Journalistfor- bund, tog kun stilling til, om der var tale om et kampskridt eller ej.
Dansk Journalistforbund havde i forbindelse med en vedtaget minimumsprisliste pålagt sine medlemmer – freelance pressefotografer – at undlade at levere billeder til en række nærmere angivne aftagere, herunder Se og Hør, alt med henblik på at opnå betaling fra af- tagerne i overensstemmelse med de mindstepriser, der var fastsat i prislisten. Et enkelt medlem brød denne blokade og leverede i en kortere periode billeder til Se og Hør, hvoref- ter vedkommende blev ekskluderet af Dansk Journalistforbund.
Denne eksklusion indbragte pressefotografen for Østre Landsret og efterfølgende for Højesteret, der indledte med at udtale, at Dansk Journalistforbunds beslutning om at på- lægge pressefotografer, der arbejdede som freelance, at undlade at levere billeder til en række nærmere angive aftagere, herunder Se og Hør, var et arbejdsretligt kampskridt for at opnå betaling i overensstemmelse med de mindstepriser, som var fastsat i prislisten. Eks- klusionen af medlemmet var derfor berettiget i henhold til lovene for Dansk Journalistfor- bund.
Endvidere udtalte Højesteret, at det forhold, at Konkurrencerådet i 1993 havde konsta- teret, at prislisten indeholdt en bestemmelse om bindende videresalgspriser for billedbu- reauer, som var i strid med § 14 i KRL 90, ikke kunne medføre, at også den øvrige del af prislisten var ulovlig og ugyldig, eller at leverancestoppet var ulovligt som stridende mod konkurrenceloven.
5. Ikke-fastansattes udøvelse af erhvervsvirksomhed
Forarbejderne til KRL 98 angiver, som nævnt, at det kun er de »egentlige« løn- og arbejdsforhold mellem arbejdsgiver og arbejdstager, der falder ind under undtagelsen i § 3, 1. pkt. Det har givet anledning til visse afgræns- ningsproblemer i de tilfælde, hvor arbejdstageren ikke har været fastansat hos én arbejdsgiver og i øvrigt har optrådt i en funktion, som til en vis grad kunne sidestilles med udøvelsen af erhvervsvirksomhed – f.eks. en freelancer.
I sin besvarelse af spørgsmål 3 (af 20.03.1997) udtalte ministeren bl.a., at afgrænsningen mellem løn- og arbejdsforhold og de aftaleforhold, som nor- malt kendes fra de liberale erhverv, skal foretages efter en helhedsbedømmel- se. Ved vurderingen af, om der består et løn- og arbejdsforhold, skal der læg- ges vægt på, om der består et typisk arbejdsgiver/arbejdstagerforhold, herun- der om den ene part er underlagt den anden parts instruktionsbeføjelse og ret- ten til afskedigelse, og om der udover lønnen også skal betales pligtmæssige ydelser som ATP, sygedagpenge og lovpligtig ulykkesforsikring.
For Konkurrenceankenævnets praksis, der synes at have lagt vægt på de helt konkrete forhold i den enkelte sag, se:
XXX’x kendelse af 27.04.1999 Dansk Journalistforbund vedrørende Dansk Journalistfor- bunds vejledende vilkår for freelancejournalistik. Modsat rådet fandt KAN, at der var tale om løn- og arbejdsforhold:
»Efter det oplyste må det lægges til grund, at et antal medlemmer af Dansk Journalist- forbund præsterer journalistisk arbejde for medievirksomheder af samme karakter som dis- se virksomheders fastansatte medarbejdere, men på løsarbejdsvilkår, at sådant løsarbejde hos nogle virksomheder er dækket af særlige freelanceoverenskomster indgået med Dansk Journalistforbund, at forbundets »Vejledende vilkår for freelancejournalistik« indeholder en vejledning vedrørende tilsvarende løsarbejdsopdrag, som ikke er dækket af en kollektiv overenskomst, med hensyn til vilkårene i individuelle aftaler herom, herunder navnlig om timelønssatser, og at vejledningen sigter mod løsarbejdsopdrag i ansættelsesforhold. Den journalist, som udfører arbejde for en medievirksomhed af samme karakter som virksom- hedens fastansatte medarbejdere, kan ikke – blot fordi arbejdet er opgavebestemt – anses for at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed. Ligesom Dansk Journalistforbunds kollekti- ve overenskomster vedrørende såkaldt freelancejournalistik må anses for at angå »løn- og arbejdsforhold«, jf. den dagældende konkurrencelovs § 3, må forbundets modsvarende vej- ledning for tilsvarende løsarbejdsopdrag i ansættelsesforhold på ikke-overenskomstdæk- kede områder anses for at angå løn- og arbejdsforhold.«
Med KAN’s kendelse af 10.09.2003 TV2/Danmark m.fl. ophævede ankenævnet afg. af 30.01.2002 Dansk Journalistforbunds kampskridt. Rådet havde fundet, at Dansk Journa- listforbunds eventuelle varsling og iværksættelse af kollektive kampskridt over for medie- virksomheder med henblik på at tvinge virksomhederne til at indgå kollektive overens- komster for forbundets freelancere udgjorde løn- og arbejdsforhold.
Se endvidere rådets afgørelser af 26.8.2020 Xxxxx og Happy Helper, refereret ovenfor i af- snit 2.
For et tilfælde, hvor der forelå et løn- og arbejdsforhold og ikke erhvervsvirk- somhed, se afg. af 26.10.2005 Praktiserende Dyrlægers Arbejdsgiverfor- enings vedtægter:
I relation til forhandling af aftaler med Fødevarestyrelsen om dyrlægernes honorarer for udførelse af kødkontrol fandt rådet, at aftalerne vedrørte løn- og arbejdsforhold. Rådet lag- de vægt på, at når dyrlægerne udførte offentlige kontrolopgaver på Fødevarestyrelsens vegne, var der tale om et arbejdsgiver-arbejdstagerforhold, uanset om dyrlægen i sin øvrige erhvervsudøvelse arbejdede som selvstændig dyrlæge med egen praksis, eller om denne indgik i et andet ansættelsesforhold ved siden af arbejdet med at udføre kødkontrol. I for- bindelse med kontrolopgaverne var dyrlægen således underlagt Fødevarestyrelsens instrukti- onsbeføjelser, honoraret blev udbetalt som A-indkomst, Fødevarestyrelsen skulle betale de pligtmæssige ydelser såsom ATP m.v., og dyrlægerne optjente feriepenge af honorarerne.
6. Begrænsning af tredjemands erhvervsinteresser
Hvis arbejdsgiversiden og arbejdstagersiden i forbindelse med indgåelsen af en kollektiv overenskomst har haft sammenfaldende interesser i at begrænse tredjemands erhvervsinteresser, vil den pågældende bestemmelse i den kol- lektive overenskomst ikke kunne anses for at vedrøre løn- og arbejdsforhold, undtaget fra konkurrencelovens anvendelsesområde. Første gang, der blev ta- get stilling til spørgsmålet, var med Østre Landsrets dom optrykt i UfR 1959.813 Ø:
Sagen vedrørte en lokal bagermesterforenings vedtagelse af, at medlemmerne skulle holde lukket mindst én dag om ugen. Den lokale bagermesterforening var tilsluttet en landsorga- nisation, som havde indgået en eksklusivaftale med Bageri- og Konditorarbejderforbundet om udelukkende at beskæftige svende, der var medlemmer af forbundet. En lokal bager- mester klagede til Monopoltilsynet over, at han for at beskæftige organiserede svende var nødt til at indmelde sig i den lokale bagermesterforening og dermed var forpligtet til at overholde lukketidsbestemmelsen. Monopoltilsynet anså lukketidsbestemmelsen for om- fattet af MPL og påbød foreningen at ophæve bestemmelsen. Monopolankenævnet stadfæ- stede afgørelsen. Også Østre Landsret anså lukketidsbestemmelsen for omfattet af MPL,
idet det blev anført, at bestemmelsen i monopolloven om undtagelse af løn- og arbejdsfor- hold ikke indebar, at der ved lovens administration skulle bortses fra foreliggende aftaler, der kunne have betydning for udøvelsen af de beføjelser, der var tillagt Monopoltilsynet. Landsretten fandt endvidere, at det måtte tages i betragtning, at en opretholdelse af den lo- kale bagermesterforenings lukkevedtagelse kunne betyde enten en tvungen butikslukning ud over lukkelovgivningens regler, eller at den pågældende bagermester i sin virksomhed ikke som hidtil kunne beskæftige bager- eller konditorsvende.
Østre Landsret må med disse, om end ikke umiddelbart klare, præmisser an- tages at have tilkendegivet, at de konkurrencebegrænsende virkninger af en vedtægtsbestemmelse for en faglig organisation kan opstå som følge af sam- menhængen med en overenskomstmæssig aftale (i dette tilfælde eksklusivaf- talen). Endvidere, at det forhold, at den konkurrencebegrænsende virkning er opstået ved samspillet med en aftale, der isoleret betragtet er omfattet af und- tagelsesbestemmelsen om løn- og arbejdsforhold, ikke som sådant bringer forholdet uden for konkurrencelovens anvendelsesområde.
Mere præcis er Højesteret i dommen optrykt i UfR 1965.634 H:
Som led i overenskomsterne mellem arbejdsgivere og arbejdstagere på konfektionsområdet var det bestemt, at levering af syede uniformer til navnlig stat og kommuner skulle ske ef- ter den priskurant, dvs. den sats, som var gældende for leverancearbejde i skrædderfaget. Alt andet leverancearbejde og beklædning skulle betales efter den sats, som var fastsat for konfektionssyning. Satsen for leverancearbejde i skrædderfaget var højere end satsen for konfektionssyning, og aftalen indebar således, at aftagerne af uniformer til stat og kommu- ner var afskåret fra at få uniformsleverancer til den billigere konfektionssats. Monopoltil- synet anså aftalen for omfattet af MPL og påbød organisationerne at ophæve den konkur- rencebegrænsende bestemmelse. Monopolankenævnet stadfæstede afgørelsen – og ligeså Østre Landsret og Højesteret.
I Højesterets præmisser anføres det bl.a.: »Retten må ved afgørelsen lægge vægt på, at de [...] aftalte bestemmelser [...] afskærer en bestemt gruppe af forbrugere fra at få beklæd- ning leveret efter en fremstillingsmåde, der står åben for andre kunder. Bestemmelserne findes for så vidt at gå ud over de ved monopollovens § 2, stk. 2, fra loven undtagne aftaler om løn- og arbejdsforhold, og parterne i aftalen findes ved dennes indgåelse at have vare- taget sådanne erhvervsinteresser [egne fremhævelser], at loven efter dens § 2, stk. 1, er anvendelig«.
I kommentaren til dommen – UfR 1965B.260 – anfører H. Xxxxxxxxxx, at: »Den op- fattelse, at det drejede sig om en løn- og arbejdsaftale, var utvivlsomt hos nogle blevet be- kræftet derved, at Den faste Voldgift som omtalt i 1942 havde erklæret sig kompetent til at påkende spørgsmålet om overtrædelse af aftalen. Herved overså de pågældende imidlertid, at voldgiftsretten alene havde beskæftiget sig med forholdet mellem staten som arbejdsgi- ver og de pågældende arbejdere. Staten som forbruger af uniformer havde ikke været re- præsenteret under voldgiftssagen, og dette havde slet ikke kunnet lade sig gøre, idet Den faste Voldgift ikke kunne have taget stilling til indgriben over for aftalen efter prisaftalelo- ven (nu monopolloven), men måtte lægge aftalen til grund, så længe der ikke var skredet ind over for den af de rette myndigheder. Endvidere må det fremhæves, at årsagen til, at løn- og arbejdsforhold er undtaget fra monopolloven (og tidligere prisaftaleloven) som al-
Afgørende var således, at overenskomstens parter havde haft sammenfalden- de interesser i at indgå en aftale, der ikke sigtede på forholdet mellem ar- bejdsgiver og arbejdstager, men derimod havde til formål at afskære visse af- tagere (udtrykket »forbruger« forekommer lidt uheldigt valgt) fra at opnå vis- se typer leverancer på samme vilkår som alle andre aftagere.
Om selve konkurrencebegrænsningen udtalte H. Schaumburg, at: »I hvert fald var ordningen udtryk for en prisdiskriminering over for de pågældende forbrugere. Eksklusivaftaler og prisdiskriminering er typiske eksempler på sådanne urimelige forhold, som kan give grundlag for indskriden efter mono- polloven«.
For afgørelser i øvrigt, se:
Afg. af 23.02.2000 ALKAs aftale om kollektiv personsikring med Dansk Frisør og Kosme- tiker Forbund, hvor rådet fandt, at eftersom ALKAs aftaler med DFKF også omfattede tegning af familieforsikring, familieulykkesforsikring og familievillaforsikring, forelå der en aftale, som gik ud over, hvad der kunne betegnes som en aftale om løn- og arbejdsfor- hold.
Afg. af 29.03.2000 ALKAs aftaler med SID, hvor styrelsen ligeledes fandt, at da aftalen omfattede en række forhold, der lå »uden for arbejdspladsen og arbejdssituationen (fami- lieulykke, villa og familie)«, da aftalen vedrørte en anden personkreds (hele familien), da der hverken var aftalt eller betalt med bidrag fra arbejdsgiveren, og da aftalerne ikke var indgået som led i en overenskomst, forelå der ikke en aftale om løn- og arbejdsforhold.
7. Kollegiale vedtægter
Foreningers såkaldte kollegiale vedtægter med bestemmelser om stillingskon- trol har givet anledning til en række sager. I disse tilfælde har der ikke været tale om arbejdsmarkedets parters varetagelse af løn- og arbejdsforhold, men om foreningens ensidige varetagelse af, hvad foreningen mener, at dens med- lemmer er bedst tjent med. Undtagelsen i § 3, 1. pkt., har selvsagt ikke kunne finde anvendelse. Se også kollegiale regler i kommentaren til § 6.
»Sygeplejersken«. Konkurrencerådet fandt ikke, at der var tale om løn- og arbejdsforhold, idet rådet tillagde det vægt, at § 3 kun vedrørte selve den fagretlige relation mellem ar- bejdsgiver og arbejdstager, »dvs. spørgsmål om løn, arbejdstid og øvrige overenskomst- eller aftaledækkede forhold«. Bestemmelsen blev ændret til, at medlemmerne fremover måtte tage ansættelse i stillinger, der forinden enten havde været annonceret i »Sygeplejer- sken«, eller hvis vilkår var godkendt af Dansk Sygeplejeråd (Dokumentation 1997, s. 44).
På linje hermed er – om end knap så tydelig – afg. refereret på Konkurrencerådets møde 24.02.1999 Opslagsregler i § 7, stk. 1, i kollegiale regler for læger, som fastsatte, at en læ- ge ikke måtte søge eller tage ansættelse i nogen – lønnet eller ulønnet – lægelig stilling, medmindre stillingen havde været meddelt ledig i Ugeskrift for Læger, eller medlemmet havde opnået tilladelse fra den delforening, under hvis forhandlingsområde stillingen hø- rer. Styrelsen fandt, at udformningen af den pågældende opslagsregel favoriserede Uge- skrift for Læger på bekostning af andre medier. Den Almindelige Danske Lægeforening besluttede herefter at ændre reglen således, at det fremgik, at ansættelsesvilkårene for stil- linger, der havde været bragt i andre medier, skulle godkendes af de respektive delforenin- ger, inden medlemmet tog ansættelse i en sådan stilling.
Med afg. af 27.09.2000 Danske Fysioterapeuters prisregulering tog rådet stilling til en vedtægtsbestemmelse, hvorefter et medlem af foreningen ikke »ved bevidst at underbyde et andet medlem (måtte) søge at skaffe sig eller fremme egen praksis eller forsøge at for- trænge en kollega«. Rådet fandt, at Danske Fysioterapeuter i relation til selvstændigt prak- tiserende fysioterapeuter var en sammenslutning af virksomheder, og at foreningens kolle- giale vedtægter, herunder den omhandlede vedtægtsbestemmelse, var at anse som vedta- gelser truffet inden for sammenslutningen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 3. Det forhold, at foreningen sideløbende også varetog ansatte fysioterapeuters interesser, og at reglerne der- for også blev anvendt som fagforeningspolitisk instrument, ændrede ikke ved, at forenin- gens regelsæt i relation til de selvstændigt praktiserende medlemmer var at anse som ved- tagelser inden for en sammenslutning af virksomheder. Dertil kom, at den del af bestem- melsen, der forbød medlemmerne at skaffe sig eller fremme egen praksis ved at underbyde andre medlemmer, efter rådets opfattelse vanskeligt kunne læses som en bestemmelse, der primært relaterede sig til ikke-selvstændige medlemmer og deres ansættelsesforhold. Kon- kret var bestemmelsen da også blevet bragt i anvendelse over for en privat praktiserende fysioterapeuts prisfastsættelse.
8. Jobklausuler
Job-, konkurrence-, kunde- og kombinerede klausuler aftalt mellem en ar- bejdsgiver og en lønmodtager er reguleret i ansættelsesklausulloven.
En aftale mellem to konkurrerende virksomheder om ikke at ansætte hin- andens medarbejdere kan principielt være omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1. Det kan således anføres, at aftalen kan siges at indebære en form for deling af
markedet, hvad angår udbuddet af arbejdskraft. I en konkret sag skal der dog foretages de sædvanlige undersøgelser efter § 6, stk. 1, af, hvilket marked der er tale om, markedets struktur, udvikling m.v., de pågældende virksomheders stilling på det pågældende marked, og om aftalen omfatter en væsentlig del af virksomhederne på markedet.
Afg. af 30.01.2008 Lokale pengeinstitutter, hvor rådet fandt, at brancheforeningen LOPI i strid med § 6, stk. 1, dels havde henstillet til medlemmerne, at de skulle afholde sig fra ved direkte kontakt til medarbejderne i et pengeinstitut at headhunte ny arbejdskraft, dels havde givet enkelte medlemmer påtale for »manglende kollegialitet« ved at have markedsført åb- ning af nye filialer med medarbejdere fra et andet pengeinstitut. Rådet lagde bl.a. vægt på, at XXXX’x markedsandel var på ca. 20 %, og at muligheden for at konkurrere om medar- bejdere var et vigtigt konkurrenceparameter.
Tilsvarende i afg. af 20.02.2013 Foreningen Danske Revisorers kollegiale regler, der for- bød et medlem at rette henvendelse til et andet medlems medarbejdere med tilbud om an- sættelse. Rådet fandt, at bestemmelsen sendte et signal til medlemmerne om, at beskyttelse af kollegaerne, dvs. medlemmerne, vægtede tungere end en normal markedsmæssig ad- færd, hvor konkurrerende virksomheder ville søge at optimere deres virksomhed gennem alle de midler, der var til rådighed. Rådet fandt dog ikke, at bestemmelsen i sig selv havde til formål at begrænse konkurrencen.
Herudover bør det formentlig indgå i vurderingen, om aftalen gælder alle an- satte eller kun nogle få nøglemedarbejdere, om aftalen forbyder et jobskifte til alle virksomheder eller kun til nogle få, konkret udpegede virksomheder, samt hvilke muligheder virksomhederne i øvrigt har for at erhverve kompe- tente medarbejdere. Endvidere skal det undersøges, om aftalen virker be- grænsende på mulighederne for at konkurrere aktivt for en væsentlig del af virksomhederne på det relevante marked.
I Kommissionens svar af 18.07.2007 på et spørgsmål fra Europa-Parlamentet (E- 1840/2007) om »non-solicitation aftaler« anfører Kommissionen bl.a. og med henvisning til Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger, at sådanne klausuler i for- bindelse med fusioner kan være berettiget i en periode på op til tre år, hvis det geografiske anvendelsesområde og den personkreds, som de omfatter, ikke rækker ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt for fusionens gennemførelse.
Det skal dog understreges, at den danske udgave af Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen af fusioner (EUT 2005 C 56/24) taler om »klausuler med forbud mod hvervning af kunder«, jf. pkt. 26 og 41; den franske og den engelske udgave taler om »les clauses de non- sollicitation«, hhv. »non-solicitation clauses«, mens den tyske udgave anfører »Abwerbe- verbote«.
Bestemmelsen i § 3, 2. pkt., supplerer den generelle bestemmelse i § 17 om Konkurrencerådets adgang til at kræve alle oplysninger, som skønnes nød- vendige for dets virksomhed eller til afgørelse af, om et forhold er omfattet af lovens bestemmelser. Bestemmelsen ses dog ikke i praksis at have haft nogen selvstændig betydning.
§ 4 (Ophævet)
§ 5
Bestemmelserne i kapitel 2 finder ikke anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis inden for samme virksomhed eller koncern.
Stk. 2. Erhvervs870ministeren fastsætter efter at have indhentet udta- lelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen nærmere regler om an- vendelsen af stk. 1, herunder regler om, hvad der forstås ved aftaler m.v. inden for samme virksomhed eller koncern.
Bestemmelsen kan føres tilbage til KRL 98.
1. Forarbejder
FT 1996-97, tillæg A, s. 3655, samt erhvervsministerens besvarelser ad KRL 98 af spørgsmål 38 (af 01.04.1997) og 56 (af 10.04.1997) fra Folketingets Erhvervsudvalg.
2. Generelt
Bestemmelsen lovfæster den praksis, som er etableret efter EU-kon- kurrenceretten, hvorefter forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler
m.v. i artikel 101, stk. 1, TEUF under visse betingelser ikke finder anvendelse på konkurrencebegrænsende aftaler indgået inden for samme virksomhed.
Det anføres således i bemærkningerne, at bestemmelsen »forudsættes ad- ministreret i overensstemmelse med EU-konkurrenceretten for så vidt angår koncernforhold« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3655, h.sp.). Hermed må menes, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-praksis om af- taler inden for samme økonomiske enhed, som er udviklet i relation til for- buddet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
Ifølge EU-praksis omfatter forbuddet i artikel 101, stk. 1, ikke en aftale eller en samordnet praksis inden for samme økonomiske enhed, selv om del- tagerne heri er selvstændige juridiske personer, og selv om aftalen m.v. er konkurrencebegrænsende. Sådanne aftaler betragtes i stedet som en intern fordeling af opgaver og funktioner inden for samme økonomiske enhed.
Hvis en modervirksomhed og en dattervirksomhed ikke kan anses for at udgøre én økonomisk enhed, finder forbuddet i § 6, stk. 1, (og artikel 101,
stk. 1, TEUF) anvendelse på en konkurrencebegrænsende aftale m.v., som virksomhederne måtte indgå.
Endvidere indebærer § 5, stk. 1, alene en undtagelse fra lovens kapitel 2 – derimod ikke fra kapitel 3. Hvis eksempelvis en modervirksomhed og en dat- tervirksomhed tilsammen har en dominerende stilling på et givet relevant marked, og denne dominerende stilling misbruges, finder forbuddet i § 11, stk. 1, anvendelse.
Efter bemærkningerne til § 5, stk. 1, er de afgørende elementer ved anven- delsen af bestemmelsen at være »bestemmende indflydelse«, »en økonomisk enhed« og ingen »reel selvstændighed ved fastlæggelsen af markedsadfær- den«:
»Dette er ensbetydende med, at forbindelserne mellem virksomheder, der tilhører samme koncern i egenskab af modervirksomhed og dattervirksomhed eller i egenskab af datter- virksomheder under bestemmende indflydelse af samme modervirksomhed, ikke udgør en aftale eller samordnet praksis og dermed er omfattet af undtagelsen. Dette forudsætter, at virksomhederne udgør en økonomisk enhed, inden for hvilken dattervirksomheden eller dattervirksomhederne ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af sin eller deres adfærd på markedet.« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3655, h.sp.).
Disse elementer afspejles til en vis grad i bkg nr. 1029 af 17. december 1997 om aftaler m.v. inden for samme virksomhed eller koncern, udstedt i medfør af § 5, stk. 2, og som trådte i kraft den 1. januar 1998.
Bkg 1029 indeholder tre kategorier af aftaler m.v., indgået inden for sam- me virksomhed eller koncern, som er undtaget fra forbuddet i § 6, stk. 1. Det drejer det sig om følgende aftaler, jf. § 2:
– Vertikale koncernaftaler
– Horisontale koncernaftaler
– Interne aftaler i andelsvirksomheder.
Det understreges, at bkg 1029 ikke alene vedrører aftaler, men også, jf. § 2, vedtagelser og samordnet praksis inden for samme virksomhed eller koncern. For en nærmere fastlæggelse af disse begreber henvises til kommentaren til § 6.
3. Vertikale koncernaftaler
Vertikale koncernaftaler, der vel at mærke er konkurrencebegrænsende, er ikke omfattet af forbuddet i § 6, stk. 1, eller i artikel 101, stk. 1, TEUF.
3.1. EU-konkurrenceretten
Domstolen fastslog allerede i 1974 i dommen Centrafarm/Sterling Drug, sag 15/74:
»Imidlertid omhandler artikel 85 [nu artikel 101 TEUF] ikke aftaler eller samordnet praksis mellem virksomheder, der i egenskab af moderselskab og datterselskab tilhører samme koncern, dersom virksomhederne udgør en økonomisk enhed, inden for hvilken dattersel- skabet ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af sin markedspolitiske linje, og dersom disse aftaler eller den samordnede praksis som formål har en intern fordeling af opgaverne mellem virksomhederne.« (præmis 41).
Se tilsvarende i præmis 32 i Centrafarm/Winthrop, sag 16/74, og præmis 19 i
Xxxxxx, sag 30/87.
Tankesættet er, at forbuddet i artikel 101, stk. 1, omfatter aftaler m.v. mel- lem to eller flere økonomiske enheder, som er i stand til at konkurrere med hinanden (jf. også præmis 356 i Società Italiana Vetro, de forenede sager T- 68/89 m.fl.).
En større tydeliggørelse af, hvilke forhold der kan gøre, at forbuddet i arti- kel 101, stk. 1, ikke finder anvendelse på en ellers konkurrencebegrænsende aftale mellem en modervirksomhed og en dattervirksomhed, findes i Viho, sag C-73/95 P, der vedrørte Xxxxxx-koncernens salgssystem. Dette salgssy- stem indebar, at lokale forespørgsler vedrørende levering af varer henvistes til Xxxxxxx datterselskaber i det pågældende område. For det nederlandske sel- skab Viho, der havde anmodet om at få leveret varer fra Xxxxxxx tyske datter- selskab, indebar det, at Viho blev henvist til Xxxxxxx nederlandske dattersel- skab, som skulle levere de ønskede varer.
Kommissionen havde afvist Xxxxx klage med den begrundelse, at Xxxxxxx datterselskaber var »absolut« afhængige af modervirksomheden Parker Pen UK og ikke havde nogen reel selvstændighed, at Parkers salgssystem holdt sig inden for de grænser, der ifølge Domstolens praksis udelukkede en an- vendelse af artikel 101, stk. 1, og at der ikke var grundlag for at fastslå, at salgssystemet gik videre end nødvendigt for en normal opgavefordeling inden for en koncern (Kbesl af 15.07.1992 Viho/Parker Pen (IV/32.725, EFT 1992 L 233/27)).
Datterselskabernes salgs- og marketingvirksomhed blev ledet af en områ- degruppe, der var udpeget af moderselskabet. Områdegruppen bestod af tre direktører, nemlig en områdedirektør, en finansdirektør og en marketingdi- rektør. Områdedirektøren var medlem af moderselskabets bestyrelse.
Områdegruppen fastlagde datterselskabernes salgsmål, bruttofortjeneste, salgsomkostninger, »cash flow«, reklamevirksomhed, varelagre, hvilket pro-
duktudvalg der skulle udbydes, og gav instrukser vedrørende priser og rabat- ter.
Såvel Retten som Domstolen opretholdt Kommissionens beslutning; dog synes kravet om, at formålet med aftalerne skulle være en intern fordeling af opgaverne mellem virksomhederne, opgivet:
»Heraf følger, at forbindelserne inden for en økonomisk enhed ikke, da disse forbindelser ikke hviler på en overenskomst mellem indbyrdes økonomisk uafhængige parter, kan ud- gøre en aftale eller en samordnet praksis mellem virksomheder, der begrænser konkurren- cen i traktatens artikel 85, stk. l's forstand [nu artikel 101, stk. 1, TEUF]. Når et dattersel- skab, som det er tilfældet i den foreliggende sag, selv om det er en selvstændig juridisk person, ikke selvstændigt fastlægger sin adfærd på markedet, men følger de instrukser, der meddeles det direkte eller indirekte af moderselskabet, som det er et helejet datterselskab af, er forbuddene i artikel 85, stk. 1, uanvendelige på forholdet mellem datterselskabet og det moderselskab, som det danner en økonomisk enhed med.« (præmis 51 i Viho, sag T- 102/92)
»Xxxxxx-koncernens datterselskaber udgør således en økonomisk enhed, inden for hvil- ken datterselskaberne ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af deres ad- færd på markedet, men udfører de instrukser, de modtager fra moderselskabet, hvis kontrol de er underlagt [...]
Herefter kan den politik bestående i henvisning af ordrer, som Xxxxxx har ført, og som i det væsentlige består i at opdele de forskellige nationale markeder mellem koncernens dat- terselskaber, have virkninger uden for Xxxxxx-koncernens sfære, der kan påvirke tredje- mands konkurrencestilling, men kan ikke medføre, at artikel 85, stk. 1, [nu artikel 101, stk. 1] finder anvendelse [...]« (præmis 16-17 i Viho, sag C-73/95 P)
Det afgørende synes således at være, at dattervirksomheden i) ikke selv fast- lægger sin adfærd på markedet og ii) følger modervirksomhedens instrukser til markedsadfærden. Modervirksomhedens ledelseskompetence vedrørende dattervirksomhedens markedsadfærd kan omfatte bl.a. dattervirksomhedens prispolitik for produkter eller tjenester, produktions- og distributionsaktivite- ter, varelagre, salgsmål, salgsomkostninger, markedsføringsaktiviteter og dækningsbidrag.
Dommen i Viho vedrørte et helejet datterselskab. Domstolen har i en ræk- ke senere domme fastslået, at hvis en modervirksomhed ejer hele kapitalen i en dattervirksomhed, gælder der en formodning for, at modervirksomheden udøver en afgørende indflydelse på dattervirksomhedens markedsadfærd; modervirksomheden kan dog afkræfte denne formodning, hvis der kan føres tilstrækkelige beviser for, at dattervirksomheden optræder selvstændigt på markedet (se f.eks. præmis 61 i Akzo Nobel, sag C-97/08 P). Disse domme og domme om tilfælde, hvor en modervirksomhed ejer aktiemajoriteten i en dat- tervirksomhed, hhv. tilfælde, hvor to virksomheder har fælles kontrol med et joint venture, vedrører imidlertid et helt andet spørgsmål, nemlig om en mo-
dervirksomhed kan gøres ansvarlig for en dattervirksomheds konkurrencebe- grænsende aftaler med andre virksomheder, som ikke tilhører samme økono- miske enhed. Det drejer sig om hæftelse for erstatningskrav og bøder og er principielt et andet scenarie end det, som § 5, stk. 1, angår, nemlig en konkur- rencebegrænsende aftale mellem to virksomheder inden for samme økonomi- ske enhed, selv om praksis i vidt omfang har samme indhold. Der henvises til kommentaren til § 23 a.
3.2. Bekendtgørelse nr. 1029 fra 1997
Vertikale koncernaftaler defineres i § 3, stk. 1, i bkg 1029 som »aftaler m.v., indgået mellem virksomheder, der har den i aktieselskabslovens § 2 ... angiv- ne forbindelse«.
Det er dog samtidig et krav, at dattervirksomheden ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af sin adfærd på markedet, jf. § 2, nr. 1, hvorved menes, at dattervirksomheden er underlagt modervirksomhedens in- struktionsbeføjelse, jf. § 3, stk. 2, modsætningsvis i bkg 1029. Disse to krav ligger på linje med EU-praksis, jf. afsnit 3.1 ovenfor.
Hvad angår den »forbindelse«, som der efter § 3, stk. 1, i bkg 1029 skal være mellem virksomhederne, menes den bestemmende indflydelse, som et selskab skal have over et andet selskab for, at det første selskab kan siges at være moderselskab og for, at moderselskabet og datterselskabet tilsammen kan siges at udgøre en koncern, jf. bemærkningerne til lovens § 5:
»Begreberne modervirksomhed og dattervirksomhed forudsætter, at der er tale om koncer- ner, hvor der i kraft af økonomisk ejerskab eller stemmerettigheder foreligger en bestem- mende indflydelse.« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3656, v.sp.)
Se også KAN’s kendelse af 07.11.2005 Wewers Belægningssten A/S og A/S Ikast Betonvarefabrik, der drejede sig udveksling af prislister (med det formål at få hævet priserne på fælles produkter) mellem en joint venture virksomhed og den ene af aktionærerne i joint venture-virksomheden:
Virksomhed IBF og virksomhed WT ejede hver 50 % af aktierne i joint venture- virksomheden WB. Derudover fremgik det af et udkast til aktionæroverenskomst, at hver aktionær skulle udpege et medlem til bestyrelsen, og at det tredje medlem skulle udpeges af aktionærerne i fællesskab. Alle bestyrelsens beslutninger skulle træffes ved flertalsaf- stemning, i særlige vigtige anliggender med enstemmighed.
KAN fandt, at der mellem joint venture-virksomheden WB og virksomhed IBF og virksomhed WT ikke bestod det nødvendige koncernforhold, idet virksomhed IBF ikke kunne udøve en bestemmende indflydelse over joint venturet WB. En samordnet praksis mellem de to virksomheder var således ikke i medfør af lovens § 5, stk. 1, undtaget fra for- buddet i § 6, stk. 1.
KAN’s kendelse ligger på linje med pkt. 23-24 i Kbesl af 16.01.1991 IJssel- centrale m.fl. (IV/32.732, EFT 1991 L 28/32), pkt. 30 i Kbesl af 15.05.1991 Gosme/Martell-DMP (IV/32.186, EFT 1991 L 185/23), og pkt. 9 i Kbesl af 18.10.1991 Eirpage (IV/32.737, EFT 1991 L 306/22).
Se endvidere:
Afg. af 27.01.1999 Sjællandske Kraftværker, hvor rådet fandt, at der ikke forelå en vertikal koncernaftale. Begrundelsen herfor var dog ikke umiddelbart klar. Afgørende var forment- lig, at uagtet, at NESA A/S i kraft af dette selskabs kapitalandel kunne antages at have en bestemmende indflydelse over SK, så blev dette selskabs markedsadfærd imidlertid reelt fastlagt i fællesskab af interessenterne, der, ud over NESA A/S, bestod af Frederiksberg Kommune, NVE samt SEAS Transmission.
Afg. af 16.06.1999 Svineavlssystemet DanAvl, hvor der i forbindelse med aftaler indgået mellem Landsudvalget for svin og selvstændige landmænd om avl og opformering af svin var indgået en aftale om oprettelsen af eksportforeningen SEA – et datterselskab under Danske Slagterier. SEA var organiseret som en erhvervsdrivende forening, hvis bestyrelse bl.a. fastsatte principperne for foreningens salg og for afregningen heraf til medlemmerne. Bestyrelsen var sammensat af to repræsentanter fra moderselskabet (Danske Slagterier), en repræsentant fra det såkaldte Landsudvalg for svin, mens avlere og opformeringsejere af svin var repræsenteret ved fire, hhv. to medlemmer. Da avlere og opformeringsejere af svin havde flertal i bestyrelsen, var det rådets opfattelse, at der ikke forelå en vertikal kon- cernaftale, eftersom SEA i forhold til moderselskabet Danske Slagterier selvstændigt kun- ne fastlægge markedsadfærden, herunder selv kunne fastsætte salgspriser og afregning over for leverandører.
Aktieselskabslovens § 2 blev med virkning fra den 1. marts 2010 ophævet og afløst af selskabslovens §§ 6-7. Det nye, set i relation til anvendelsesområdet for undtagelsen i konkurrencelovens § 5, er, at bestemmende indflydelse også kan foreligge, hvis et moderselskab i henhold til en vedtægt eller aftale har beføjelse til at styre »de finansielle og driftsmæssige forhold« i en virksom- hed, selvom moderselskabet ikke ejer mere end halvdelen af stemmerettighe- derne i en virksomhed, jf. § 7, stk. 3, nr. 2, i selskabsloven.
Det er vurderingen, at den særlige selskabsretlige mulighed for at statuere bestemmende indflydelse over en virksomhed ikke skal tillægges vægt ved administrationen af undtagelsen i konkurrencelovens § 5. Det må således væ- re EU-konkurrencerettens kriterium om manglende selvstændighed til at fast- lægge markedsadfærden, der må være afgørende.
Under inspiration af tysk koncernret er det anført i bemærkningerne til § 5, stk. 1, at undtagelsen også omfatter horisontale koncerner, som er kendeteg- net ved, at to eller flere virksomheder – »ofte gennem kontrakt, som til tider er udbygget yderligere gennem gensidige aktiebesiddelser (cross-holding)« – har stillet sig under en fælles ledelse:
»Det følger af Kommissionens praksis, at hvis der i sådanne tilfælde er tale om effektivt udøvet fælles ledelse, og samtlige deltagere er underordnet en fælles ledelse, og der eksi- sterer en udligningsordning for forretningsmæssige og økonomiske risici, er der tale om en virksomhedssammenslutning. Virksomhederne vil derfor blive opfattet som en økonomisk enhed, hvorfor deres indbyrdes aftaler ikke vil være omfattet af forbuddet mod konkurren- cebegrænsende aftaler [...] En sådan vurdering skal dog foretages konkret i hvert enkelt tilfælde.« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3656, v.sp.)
På denne baggrund anføres det i bemærkningerne, at bestemmelsen for så vidt angår aftaler inden for horisontale koncerner, forudsættes administreret i overensstemmelse med Kommissionens praksis (FT 1996-97, tillæg A, s. 3656, v.sp.).
I Kommissionens Syvende Beretning om Konkurrencepolitikken (1977) tog Kommissionen i lyset af artikel 101, stk. 1, stilling til en aftale inden for virksomheder i en horisontal koncern. Det var Kommissionens opfattelse, at der ikke i medfør af artikel 101, stk. 1, var mulighed for at gribe ind over for disse aftaler, idet der forelå en økonomisk enhed (pkt. 29-32 i beretningen). Der ses dog ikke at være sket en videreudvikling af Kommissionens praksis på dette område.
Som nævnt undtager bkg 1029 i § 2 tillige horisontale koncernaftaler fra forbuddet i lovens § 6, stk. 1. Med horisontale koncernaftaler skal forstås »af- taler m.v. indgået mellem to eller flere virksomheder, der ved skriftlig aftale eller i medfør af virksomhedernes vedtægtsbestemmelser stiller sig under en fælles ledelse eller er underlagt en bestemmende indflydelse fra denne«, jf.
§ 4 i bkg 1029. Der skal således være tale om, at to eller flere virksomheder enten er underlagt en fælles ledelse fra en eller flere andre virksomheder, eller at den eller disse andre virksomheder har bestemmende indflydelse over to eller flere virksomheder.
Med »fælles ledelse« må menes, at der netop ikke foreligger en bestem- mende indflydelse fra én virksomheds side, men at mindst to virksomheder i fællesskab ledes en tredje eller flere andre virksomheder.
»Bestemmende indflydelse« må skulle forstås i overensstemmelse med selskabslovens § 7, jf. afsnit 3.2.
Tre yderligere krav skal dog være opfyldt, jf. § 4 i bkg 1029. For det første skal den fælles ledelse koordinere de deltagende, dvs. de »underlagte« virk- somheders optræden på markedet. Udtrykket »optræden på markedet« må an- tages at være synonymt med »adfærd på markedet«, jf. § 2, nr. 1, og vil der- for skulle fortolkes i overensstemmelse med EU-praksis herom, jf. Viho, sag C-73/95 P, omtalt i afsnit 3.1 ovenfor.
For det andet skal de deltagende virksomheder »blivende« være underord- net den fælles ledelse. Dette krav må anses for opstillet for at udskille et kort- varigt »herredømme« i form af en samarbejdsaftale af begrænset varighed fra anvendelsesområdet og dermed fra at kunne nyde godt af undtagelsen.
For det tredje skal der foreligge en ordning for fordeling af forretnings- mæssige risici og økonomiske resultater – et krav, som må anses for opstillet for at kunne udskille en horisontal koncern fra et ulovligt kartel.
Afg. af 23.02.2000 Aftale mellem Xxxxxx Xxxxxxxx A/S og Renovation og Miljø Holding ApS m.fl. (konkurrenceklausul), der primært vedrørte spørgsmålet om en konkurrenceklau- sul i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. I forbindelse hermed havde MP aftalt et samarbejde med Waste Management International B.V, der med tiden kunne føre til, at WMI ville få bestemmende indflydelse over MP. Konkurrencerådet udtalte, at da WMI på afgørelsestidspunktet ikke endnu havde opnået bestemmende indflydelse over MP, kunne den samtidigt indgåede managementaftale mellem MP og WMI’s datterselskab i Danmark ikke tages som udtryk for, at der var etableret en fælles ledelse over de to virksomheder, eftersom de ikke havde fælles bestyrelse. Hertil kom, som anført af MP selv, at virksom- hederne ikke kunne siges »blivende« at være underlagt den fælles ledelse, idet virksomhe- derne efter forhandling kunne afbryde samarbejdet.
5. Interne aftaler i andelsvirksomheder
I bemærkningerne til lovens § 5, stk. 1, er det anført:
»I overensstemmelse med EU-konkurrenceretten omfatter virksomhedsbegrebet også an- delsselskaber, jf. bemærkningerne til § 6. For så vidt angår andelsselskabers interne aftale- forhold, det vil sige forholdet mellem andelsselskabet som sådan og dets medlemmer samt medlemmernes indbyrdes forhold, og som fastlagt i eksempelvis andelsselskabets vedtæg- ter, vil disse være omfattet af undtagelsen, såfremt de er begrænset til, hvad der er nødven- digt for at sikre en tilfredsstillende drift af andelsselskabet, herunder af en kontraherings- styrke.« (FT 1996-97, tillæg A, s. 3656, v.sp.)
I Coberco udtalte Domstolen, at en virksomheds retlige organisation i form af et andelsselskab ikke i sig selv er en konkurrencebegrænsende adfærd (Coberco, sag C-399/93). Det indebærer, at selve etableringen af et andelssel- skab, der via hele konstruktionen indebærer visse samarbejdsrelationer mel-
lem medlemmerne, der typisk er konkurrenter, med henblik på en fælles op- træden og deraf følgende begrænsninger på det enkelte medlem, ikke i sig selv bevirker, at forbuddet i artikel 101, stk. 1 – eller i § 6 – finder anvendel- se. Heraf følger imidlertid ikke, at vedtægterne for et andelsselskab automa- tisk falder uden for forbuddet i artikel 101, stk. 1, eller i § 6, stk. 1. Det må bero på en konkret vurdering af den enkelte vedtægtsbestemmelse.
I relation til undtagelsen i lovens § 5, stk. 1, af andelsvirksomheder skal fem betingelser være opfyldt.
For det første skal der, jf. § 5, stk. 1, i bkg 1029, være tale om »andels- virksomheder«, hvorved menes enheder, der har det formål, der er angivet i
§ 4 i lov om erhvervsdrivende virksomheder – se nu § 4 i erhvervsvirksom- hedsloven.
Heri ligger et krav om, at formålet med andelsvirksomheden skal være at
»[...] virke til fremme af deltagernes fælles interesser gennem deres deltagelse i virksomheden som aftagere, leverandører eller på anden lignende måde, og hvor virksomhedens afkast, bortset fra normal forrentning af den indskudte kapital, enten fordeles blandt medlemmerne i forhold til deres andel i omsæt- ningen eller forbliver indestående i virksomheden«.
Afg. af 16.12.1998 Klage over Kære Børn a.m.b.a. (som stadfæstet ved KAN’s kendelse af 12.11.1999 Per & Nille v/Xxxx Xxxxx). Rådet fandt, at Kære Børn, der var en andelsind- købsforening, havde et kooperativt formål i form af indkøb for medlemmerne. Foreningens afkast forblev indestående i foreningen og skulle i tilfælde af opløsning fordeles i forhold til medlemmernes andel af omsætningen. Kære Børn var derfor omfattet af begrebet an- delsvirksomhed.
Afg. af 28.04.1999 Den Danske Presses Fællesindkøbs-Forening. Foreningen havde til formål at indkøbe avispapir og andre varer med henblik på videresalg til foreningens med- lemmer til anvendelse i medlemmernes egne virksomheder. Udlodning af overskud til medlemmerne kunne kun ske pro rata efter køb i regnskabsåret, og henlæggelser forblev foreningens ejendom. På denne baggrund fandt rådet, at foreningen var omfattet af defini- tionen på en andelsvirksomhed i § 5, stk. 1, i bkg. 1029.
For det andet omfatter undtagelsen kun »interne« aftaler i andelsvirksomhe- der, jf. § 2, nr. 3, i bkg 1029, hvorved skal forstås »aftaler m.v. indgået mel- lem andelsvirksomheden som sådan og dens medlemmer eller aftaler m.v. mellem medlemmerne indbyrdes, f.eks. om medlemmernes indbyrdes hæftel- se, stemmegivning og repræsentation i andelsvirksomheden«.
For det tredje må de interne aftaler ikke have »mærkbare virkninger« for andre end medlemmerne og andelsvirksomheden, jf. § 5, stk. 2, i bkg 1029. Denne betingelse indebærer, at selv om aftalerne kan betragtes som rent in- terne, kan undtagelsen i lovens § 5, stk. 1, ikke finde anvendelse, hvis dette
mærkbarhedskrav ikke er opfyldt. Mærkbarhedskravet må utvivlsomt skulle fortolkes i overensstemmelse med det kvalitative mærkbarhedskrav i lovens
§ 6 – se kommentaren til denne bestemmelse.
Afg. af 25.11.1998 Danske Fragtmænd a.m.b.a., hvor rådet fandt, at selvom Danske Fragtmænd var organiseret som et andelsselskab, fandt bkg 1029 ikke anvendelse, idet af- talekomplekset for DF havde virkninger »langt ud over andelsselskabets medlemmer«. Herved mentes antageligvis, at da aftalekomplekset bl.a. indebar et fælles prissystem, mar- kedsdeling samt konkurrenceklausuler, havde det mærkbare virkninger for andre end med- lemmerne og andelsvirksomheden.
Afg. af 16.12.1998 Klage over Kære Børn a.m.b.a. (som stadfæstet af KAN ved KAN’s kendelse af 12.11.1999 Per & Nille v/Xxxx Xxxxx). Rådet understregede, at i relation til be- grebet »interne aftaler« omfattede dette begreb alene aftaler i forbindelse med Kære Børns indkøbsfunktion og ikke aftaler i forbindelse med markedsføring og salg, der ikke var om- fattet af det kooperative formål i vedtægterne (forbud mod videresalg til andre end med- lemmerne af varer indkøbt gennem foreningen og fastsættelse af medlemmernes udsalgs- priser).
Afg. af 28.04.1999 Den Danske Presses Fællesindkøbs-Forening. Rådet fandt, at følgende bestemmelser i vedtægterne var at betragte som »interne« aftaler: 1) en bestemmelse om pligt for ethvert medlem til at købe hele sit forbrug af avispapir til udgivelse af dagblade og distriktsblade samt til trykning af andre publikationer m.v. hos foreningen; 2) en bestem- melse vedrørende et medlems forpligtelser ved salg af virksomheden, hvorefter medlem- met skulle pålægge køberen af virksomheden en forpligtelse til at indtræde i medlemmets forpligtelser over for foreningen.
Hvad angik betingelsen om, at en aftale ikke må have mærkbare virkninger for andre end medlemmerne og andelsvirksomheden, fandt rådet, at bestemmelsen om købspligt ik- ke havde sådanne mærkbare virkninger for tredjemand. Hvad derimod angik et medlems forpligtelse i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse, var det rådets vurdering, at da en bindingsperiode også gjaldt for tredjemand, der endnu ikke var, men som i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse måtte indtræde som medlem af foreningen, var betingel- sen i § 5, stk. 2, ikke opfyldt (i afgørelsen refereres fejlagtigt til § 5, stk. 4).
For det fjerde skal de interne aftaler begrænset til, hvad der er nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende drift af andelsvirksomheden, jf. § 2, nr. 3, i bkg 1029. Denne betingelse er – ligesom den femte betingelse – inspireret af EU- praksis:
I Gøttrup-Klim, sag C-250/92, udtalte Domstolen sig om en vedtægtsbestemmelse i en an- delsindkøbsforening, hvorved det var forbudt medlemmerne at deltage i andre former for organiseret samarbejde i direkte konkurrence med foreningen. Domstolen fandt, at en så- dan bestemmelse ikke var omfattet af artikel 101, stk. 1, såfremt bestemmelsen var be- grænset til, hvad der var »nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende drift af andelsvirk- somheden og for at opretholde dens kontraheringsstyrke over for producenterne« (præmis 45).
Med »en tilfredsstillende drift af andelsvirksomheden« menes ifølge § 5, stk. 3, i bkg 1029 »en normal udnyttelse af virksomhedens kapacitet«.
Afg. af 28.04.1999 Den Danske Presses Fællesindkøbs-Forening: 1) en bestemmelse om pligt for ethvert medlem til at købe hele sit forbrug af avispapir til udgivelse af dagblade og distriktsblade samt til trykning af andre publikationer m.v. hos foreningen; 2) en bestem- melse vedrørende et medlems forpligtelser ved salg af virksomheden, hvorefter medlem- met skulle pålægge køberen af virksomheden en forpligtelse til at indtræde i medlemmets forpligtelser over for foreningen.
Rådet fandt, at bestemmelserne opfyldte kravet om, aftalerne skulle være begrænset til, hvad der er nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende drift af andelsvirksomheden, forstået som en normal udnyttelse af virksomhedens kapacitet, idet der måtte lægges vægt på, at foreningen havde investeret i skibe, lagre m.v. ud fra en forudsætning om, at der ved salg til medlemmerne kunne opnås en normal kapacitetsudnyttelse af disse aktiver.
Rådet vurderede imidlertid de to bestemmelser sammen med en bestemmelse om opsi- gelsesvarsel – se nedenfor under den femte betingelse – og nåede samlet frem til, at de tre bestemmelser ikke var omfattet af undtagelsen i lovens § 5, men omfattet af forbuddet i
§ 6, stk. 1.
Afg. af 30.08.2000 A/S De Forenede Teglværker, der oprindeligt blev påklaget til KAN, men siden trukket tilbage. Rådet havde allerede i afg. af 27.01.1999 Salgskontoret A/S De Forenede Teglværker fundet, at et salgssamarbejde mellem A/S De Forenede Teglværker og ni teglværker indebar konkurrencebegrænsninger i strid med § 6, stk. 1, og at der ikke kunne gives en fritagelse hertil.
Efterfølgende var der blevet anmeldt et nyt samarbejde, hvor der var blevet tilføjet et andelsselskab (DFT A.m.b.a.) som et søsterselskab til DFT A/S. Teglværkerne var andels- havere, der havde leveringsaftaler med andelsselskabet DFT A.m.b.a. Dette andelsselskab havde en eneforhandlingsaftale med DFT A/S, der imidlertid var ejet af de teglværker, hvis produkter selskabet videresolgte. DFT A/S fastsatte endvidere salgspriserne for teglvær- kernes produkter – og i vidt omfang også mængderne. I det hele virkede denne nye kon- struktion som etableret alene med det formål, at loven ikke skulle finde anvendelse, alene fordi en andelsvirksomhed var blevet indskudt.
Rådet fandt da også med rette, at de bindinger, der blev pålagt teglværkerne som an- delshavere med hensyn til muligheder for at sælge til andre end DFT A.m.b.a., samt det forhold, at det var andelsselskabet, der bestemte omfanget af leverancerne fra det enkelte teglværk, var så vidtgående, at de ikke kunne siges at være begrænset til, hvad der var nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende drift af andelsvirksomheden og opretholde en kontraheringsstyrke. I vurderingen heraf indgik bl.a., at andre andelsselskaber ikke opere- rede med produktionsfastsættelser/-begrænsninger. Rådet fandt, at der forelå et horisontalt pris- og mængdesamarbejde i strid med forbuddet i § 6, stk. 1, som ikke opfyldte betingel- serne for en fritagelse efter § 8, stk. 1. DFT A/S blev påbudt at ophæve den anmeldte rammeaftale inden 31.10.2000.
Med KAN’s kendelse af 09.01.2003 Arla Foods Amba fandt KAN, at eftersom Arla Foods bl.a. stod for opkøbet af 83 % af den økologiske råmælk produceret i Danmark, kunne et opsigelsesvarsel for råmælksproducenternes opsigelse til en 1. oktober med mindst 13 må- neders varsel ikke anses for »nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende drift af andelsvirk-
somheden« og dermed i medfør af lovens § 5 undtages fra forbuddet i § 6. Da afg. af 28.11.2001 Aftale om levering af økologisk mælk imidlertid ikke indeholdt fornødent fak- tuelt belæg for, at opsigelsesvarslet kunne siges at have en mærkbar negativ indvirkning på konkurrencen i strid med § 6, blev rådets afg. ophævet.
Med KAN’s kendelse af 04.11.2003 Arla Foods A.m.b.A. ophævede ankenævnet afg. af 28.08.2002 Arla Foods og de økologiske mælkeleverandører, hvor rådet havde fundet, at det udgjorde et misbrug i strid med § 11, stk. 1, at Arla Foods havde besluttet, andelshave- re, der ønskede at blive optaget enkeltvis som andelshavere i virksomheden, skulle betale en såkaldt negativ udligning, idet det opkrævede beløb oversteg en rimelig dækning af de ved optagelsen forbundne omkostninger. KAN fastslog efter en længere gennemgang af bl.a. andelsretlig litteratur og retspraksis, at Arla Foods’ beslutning måtte »betragtes som et selskabsfastsat vilkår for optagelse svarende til en vedtægtsbestemmelse om f.eks. betaling af indskud.« Videre konstaterede KAN, at rådets afg. ikke indeholdt nogen form for be- dømmelse af Arlas vedtægter, herunder vilkårene for udtræden, eller af den foreliggende indskudsordning i forhold til lovens §§ 5-6.
De tre mælkeproducenter, som havde givet anledning til rådets afg., indbragte KAN’s kendelse for Østre Landsret med påstand om ophævelse af ankenævnets kendelse. Med utrykt dom af 28.09.2006 fra Østre Landsret i sag nr. B-3784-03, Xxxxx Xxxxxxxx x.fl. mod Konkurrenceankenævnet, blev KAN frifundet. Landsretten foretog alene en efterprøvelse af KAN’s kendelse i lyset af § 11, stk. 1.
For det femte skal de interne aftaler være begrænset til, hvad der er nødven- digt for at »opretholde en kontraheringsstyrke«. Xxxxxx menes, jf. § 5, stk. 4, i bkg 1029, at der tillades en binding på medlemmerne i form af en pligt for dem til udelukkende at lade deres interesser som aftagere eller leverandører varetage gennem andelsvirksomheden for, at denne kan opretholde sin kon- traheringsstyrke på markedet.
Afg. af 16.12.1998 Klage over Kære Børn a.m.b.a. (som stadfæstet af KAN ved KAN’s kendelse af 12.11.1999 Per & Nille v/Xxxx Xxxxx). Kære Børn var en andelsindkøbsfor- ening, der oprindeligt kun havde stået for indkøb af babyudstyr, men siden havde ændret vedtægterne således, at foreningen også indkøbte børnetøj. Foreningens vedtægter inde- holdt bl.a. et forbud mod medlemskab af konkurrerende indkøbsforeninger (forbud mod dobbelt medlemskab). Kære Xxxx havde ekskluderet et medlem, der ønskede at forblive medlem af en anden indkøbsforening for børnetøj. Endvidere indeholdt vedtægterne en be- stemmelse om, at udmeldte medlemmer ikke kunne genoptages i Kære Børn før udløbet af en karenstid.
Til forbuddet mod dobbelt medlemskab, hvis overtrædelse blev sanktioneret med eks- klusion, udtalte rådet, at bkg 1029 ikke indeholdt en forpligtelse til samhandel med tredje- mand på bestemte vilkår, og at noget tilsvarende heller ikke, som påstået af klageren, kun- ne udledes af DLG-dommen (Gøttrup-Klim, sag C-250/92). Denne dom konstaterede iføl- ge rådet blot, at det kunne være muligt for ikke-medlemmer at købe på samme kommerci- elle vilkår, men dommen kunne ikke fortolkes således, at der gjaldt et krav om samhan- delspligt. Deltagelse i andre organiserede indkøbs- og/eller markedsføringssamarbejder ville forpligte medlemmerne til at være loyale over for to forskellige koncepter, og i det
omfang sådanne samarbejder var konkurrenter til Kære Børn, ville denne indkøbsforening ikke kunne være sikker på medlemmets loyalitet. Herved ville Kære Børns indkøbsstyrke kunne blive svækket. På denne baggrund fandt rådet, at forbuddet mod dobbelt medlem- skab var nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende drift og opretholde en kontraherings- styrke.
Det er værd at bemærke, at godkendelsen af forbuddet mod dobbelt medlemskab blev begrundet med, at det drejede sig om medlemskab af konkurrerende indkøbsforeninger. Det er derfor nok tvivlsomt, om et forbud mod deltagelse i ikke-konkurrerende samarbej- der, hvor de samme loyalitetshensyn ikke gør sig gældende, vil kunne anses for nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende drift af en andelsvirksomhed.
Klageren havde gjort gældende, at det var en urimelig begrænsning af medlemmernes adgang til at drive erhvervsvirksomhed, at forbuddet mod deltagelse i konkurrerende ind- købsforeninger ikke blot gjaldt for de forretningssteder, som var tilmeldt Kære Børn ved indbetaling af andelskapitalen, men også gjaldt ethvert andet forretningssted, som det på- gældende medlem var indehaver af eller havde en økonomisk interesse i. Konkurrencerå- det fandt, at det i relation til bkg 1029 ikke kunne anses for urimeligt, at forbuddet gjaldt i forhold til begge klagers forretninger, idet de blev drevet under samme ledelse og med samme økonomiske interesser, således at der naturligt ville kunne opstå et dilemma om medlemsloyalitet.
Umiddelbart synes rådets ræsonnement at være meget vidtgående, for så vidt at det sy- nes at kunne omfatte enhver situation, hvor et medlem ejer mere end én butik. Under anke- sagen præciserede rådet imidlertid, at det særlige i denne sag var, at de to produktgrupper, som klager solgte i hver sin butik, blev solgt så at sige i forlængelse af hinanden. Det må heraf kunne udledes, at et forbud mod dobbelt medlemskab næppe kan udstrækkes til at omfatte produktgrupper, der ikke har en naturlig forbindelse til de af en andelsvirksomhed indkøbte produkter, og hvor der derfor ikke er samme behov for at sikre medlemmernes loyalitet i forhold til konkurrerende indkøbssamarbejder
Hvad angik bestemmelsen om karenstid, fandt rådet, at det på den ene side og for at sikre en tilfredsstillende drift af indkøbsforeningen kunne være praktisk og nødvendigt med stabile medlemsforhold, således at medlemmerne ikke uden videre kunne gå ind og ud af foreningen. På den anden side gik en karenstid på tre år, før et udmeldt medlem atter kunne indmelde sig i foreningen, videre, end hvad der var nødvendigt for at sikre indkøbs- foreningen en tilfredsstillende drift, hhv. opretholde en kontraheringsstyrke. Samlet mun- dede rådets afgørelse ud i, at karenstiden på 3 år ved udmeldelse ikke var omfattet af und- tagelsen i lovens § 5, stk. 1, men derimod omfattet af § 6, stk. 1. Da vedtægterne ikke var blevet anmeldt, kunne der ikke gives en fritagelse efter § 8, stk. 1, og Kære Børn blev på- lagt at ophæve bestemmelsen. Rådet fandt til gengæld ikke, at Kære Xxxx havde en domi- nerende stilling, som var blevet misbrugt efter § 11.
Der gælder dog en tidsmæssig grænse for den tilladte bindingsperiode. Hvis en andelsvirksomhed ikke har en dominerende stilling, kan bindingsperioden maksimalt være på to år, jf. § 5, stk. 4, 2. pkt. Hvis en andelsvirksomhed har en dominerende stilling på markedet, skal bindingsperioden være væsentligt kortere alt afhængigt af en konkret helhedsvurdering, herunder en vurdering af markedsforholdene på det relevante marked.
Kravet om en bindingsperiode på maksimalt to år, når en andelsvirksom- hed ikke har en dominerende stilling, er en særlig dansk udfyldning af Dom- stolens generelle vendinger fra dommen i Gøttrup-Klim, som dog blev en anelse nuanceret i Coberco-dommen.
I Coberco, sag C-399/93, udtalte Domstolen følgende til en kombination i et andelssel- skabs vedtægter af en forpligtelse til enelevering til andelsselskabet og pålæggelsen af me- get høje udtrædelsesgodtgørelser, som bandt medlemmerne til andelsselskabet i lange peri- oder: »Disse klausuler kan således dels gøre et marked meget stift, på hvilket der opererer et begrænset antal erhvervsdrivende, som har en stærk konkurrencemæssig stilling og prak- tiserer tilsvarende klausuler, dels kan de konsolidere eller fastholde denne styrkeposition [egne fremhævelser] og således være til hinder for, at andre, konkurrerende erhvervsdri- vende kommer ind på markedet« (præmis 18)
For dansk praksis, se:
Afg. af 28.04.1999 Den Danske Presses Fællesindkøbs-Forening: En bestemmelse, der i tilfælde af et medlems udtræden af foreningen fastlagde et opsigelsesvarsel på mindst to år til en 1. januar.
Den Danske Presses Fællesindkøbs-Forening havde en markedsandel på ca. 95 % og havde således en dominerende stilling på det danske marked for avispapir. Bestemmelsen om opsigelsesvarslet indebar ifølge rådet, at foreningens medlemmer kunne være bundet til at aftage avispapir i en periode på to-tre år. Det var derfor rådets opfattelse, at bestemmel- sen ikke var begrænset til, hvad der var nødvendigt for at opretholde en kontraheringsstyr- ke, forstået som en forpligtelse for medlemmerne af en andelsvirksomhed til at lade deres interesser som aftagere varetage gennem andelsforeningen inden for en afgrænset tidsperi- ode, der for en dominerende virksomhed, som nævnt, maksimalt kan være på to år, jf. § 5, stk. 4.
Forbuddet i § 6, stk. 1, fandt derfor anvendelse, og da betingelserne for en fritagelse efter § 8, stk. 1, ikke var til stede, udstedte rådet påbud om ophævelse af bestemmelsen.
Afg. af 26.04.2000 DLG’s vedtægter, hvor det for såkaldte B- og D-medlemmer gjaldt, at de kunne udmelde sig med et varsel på seks mdr. til udløbet af en toårsperiode, dvs. udtræ- delsesperioden kunne maksimalt blive 2½ år. Allerede på grund af denne omstændighed, blev bkg 1029 ikke anset for anvendelig, jf. § 5, stk. 4, 2. pkt. Hertil kom en bindingsperi- ode på 10 år af medlemmernes kapital efter udtræden. Konkurrencerådet fandt, at en kapi- talbinding i sig selv kunne være nødvendig, jf. § 5, stk. 3, for at sikre en tilfredsstillende drift af andelsvirksomheden, men dette gjaldt ikke en periode på op til 10 år. Rådet pålagde derfor DLG at ændre vedtægterne fsva. de pågældende medlemmer således, at opsigelses- varslet blev på ikke over to år, og at andelskapitalen efter udtræden kunne udbetales i lige store rater over ikke mere end fem år.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 21.06.2000 Danægs vedtægter, hvor styrelsen fandt, at Danæg havde en dominerende stilling på markedet. På denne baggrund besluttede Xxxxx at ændre sine vedtægter således, at udmeldelsesfristen blev nedsat fra to år til 15 måneder.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 28.02.2001 Xxxx’x vedtægter. Daka var et an- delsselskab, der drev destruktionsvirksomhed vedrørende bortskaffelse og forarbejdning af animalsk affald. Andelshavere i selskabet var svine-, kreatur- og fjerkræslagterier samt op- skæringsvirksomheder. Daka aftog medlemmernes produktion af animalsk affald til forar- bejdning med henblik på salg af de færdige produkter til konsum, dyrefoder eller anden anvendelse. For medlemmerne var der leveringspligt til selskabet for den del af medlem- mernes produktion af animalsk affald, der ikke var godkendt til anden anvendelse end de- struktion. Selskabet var dominerende på det danske marked.
Styrelsen lagde vægt på, at adgangskravene til medlemskab af andelsselskabet var sag- lige, idet medlemmerne blot skulle være virksomheder eller foreninger, der havde behov for destruktion af animalsk affald eller andre såkaldte højrisikovirksomheder. Endvidere blev det tillagt vægt, at det var muligt for medlemmerne at udmelde sig af selskabet med et skriftligt varsel på 12 måneder til udgangen af en måned. Længden af opsigelsesvarslet bandt således ikke medlemmerne længere end nødvendigt for en forsvarlig drift af virk- somheden. Endelig blev der lagt vægt på, at et udtrådt medlems andelskapital kunne udbe- tales rentefrit over 5 år. På denne baggrund fandt styrelsen, at vedtægterne ikke begrænse- de handlefriheden for aftaleparterne eller tredjemænd i strid med § 6.
Afg. refereret på Konkurrencerådets møde 30.01.2002 Scan-Hide A.m.b.a.s vedtægter. Xxxxxxxxxxxxx var forpligtede til at levere til andelsvirksomheden Scan-Hide, ligesom Scan-Hide var forpligtet til at aftage medlemmernes produktion af huder og skind stam- mende fra kreaturer, kalve, lam, får og heste. Udmeldelse af virksomheden kunne ske til et årsregnskabs udløb med mindst ét års forudgående skriftligt varsel. Dette indebar i praksis et maksimalt udmeldelsesvarsel på 24 måneder. Styrelsen fandt, at da selskabet med en markedsandel på 2 % ikke havde en dominerende stilling, og da det maksimale udmeldel- sesvarsel ikke oversteg to år, var vedtægterne omfattet af undtagelsen i lovens § 5.
§ 5 a
Afgrænsningen af det relevante marked efter denne lov sker på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution og den potenti- elle konkurrence. Den potentielle konkurrence skal undersøges, når de involverede virksomheders stilling på det relevante marked er blevet do- kumenteret og denne stilling giver anledning til tvivl om, hvorvidt loven er overtrådt.
Stk. 2. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan inddrage ekstern sagkundskab til brug for vurderingen efter stk. 1.
Bestemmelsen blev indsat ved KRL 00.
1. Forarbejder
Bestemmelsen var ikke indeholdt i erhvervsministerens lovforslag – L 242 – som fremsat den 30. marts 2000. Formentlig under indtryk af, at en del af ind- læggene under 1. behandlingen af L 242 drejede sig om, at Konkurrencerå- dets hidtidige afgrænsning af det relevante marked havde været for snæver, valgte ministeren at fremsætte et ændringsforslag om en udtrykkelig bestem- melse om den markedsafgrænsning, der skal foretages efter loven. Forarbej- derne til bestemmelsen skal således findes i Erhvervsudvalgets betænkning afgivet den 18. maj 2000, jf. FT 1999-2000, tillæg B, s. 1286-1288.
Erhvervsministerens svar på spørgsmål 3 (af 13.04.2000), 17 (af 27.04.2000) og 26 (af 08.05.2000) skal ses i lyset af, at de blev besvaret før ministerens fremsættelse af ændringsforslaget. For spørgsmål (og svar) i rela- tion til § 5 a, som vedtaget med KRL 00, se spørgsmål 34-35 (af 02.05.2000). Under 3. behandlingen af L 242 blev erhvervsministeren afkrævet svar på, om der med bestemmelsen var tale om en reel ændring af gældende ret, hvil- ket ministeren bekræftede. Der henvises til FT 1999-2000, tillæg F, s. 8775- 8776.
2. Markedsafgrænsningens betydning
2.1. Generelt
Bestemmelsen fastlægger de faktorer, som altid skal undersøges, når der efter loven skal afgrænses et relevant marked. Det er således et krav efter § 5 a, stk. 1, 1. pkt., at afgrænsningen af det relevante marked, der omfatter et pro- duktmarked og et geografisk marked, skal ske på grundlag af en undersøgelse af efterspørgselssubstitutionen, udbudssubstitutionen og eventuelt tillige den potentielle konkurrence. Det konkurrencepres, som en virksomhed er under- lagt, kan henføres til disse tre faktorer som de væsentligste forhold, som umiddelbart kan påvirke en virksomheds prisfastsættelse, og som dermed kan
»disciplinere« den.
Ifølge bemærkningerne kan hverken Konkurrencerådet eller en dansk domstol foretage en markedsafgrænsning, uden at efterspørgsels- og udbuds- substitution samt i givet fald den potentielle konkurrence er undersøgt, jf. FT 1999-2000, tillæg A, s. 1287, v.sp). Hertil kan det anføres, at det allerede føl- ger af officialmaksimen, at der skal foretages disse undersøgelser i forbindel- se med fastlæggelsen af det relevante marked i en konkret sag, inden der kan træffes afgørelse.
Ifølge bemærkningerne indebærer bestemmelsen ikke, at der ikke kan ind- drages andre kriterier end de oplistede ved markedsafgrænsningen, jf. FT 1999-2000, tillæg A, s. 1287, v.sp.
Kommissionens meddelelse fra 1997 om afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997 C 372/5)
– i denne kommentar kaldet »meddelelsen om markedsafgrænsning« – er ifølge bemærkningerne vejledende for afgrænsningen af det relevante marked efter § 5 a (FT 1999-2000, tillæg B, s. 1297, v.sp.). Hertil kommer EU- praksis i øvrigt om afgrænsningen af det relevante marked, hvor f.eks. Kom- missionens retningslinjer for vertikale aftaler, horisontale samarbejdsaftaler samt teknologioverførselsaftaler indeholder særlige afsnit om markedsaf- grænsningen for disse kategorier af aftaler; se pkt. 86-95 i RL (V); pkt. 112- 118 og pkt. 197-199 i RL (H) og pkt. 19-26 i RL (T).
Afgrænsningen af det relevante marked må ikke forveksles med lovens geografiske anvendelsesområde, der som nævnt under kommentaren til § 2 er begrænset til Danmark. Det relevante marked kan imidlertid være større end Danmark. En, om end mere pædagogisk, understregning heraf skete ved æn- dringen af § 11, stk. 1, med KRL 00, hvor ordene »på det danske marked el- ler en væsentlig del heraf« efter »en dominerende stilling« udgik af bestem- melsen.
Afgrænsningen af det relevante marked i en given sag har til formål at identificere de produkter og geografiske områder, inden for hvilke der udøves et betydeligt konkurrencemæssigt pres på virksomheden/-erne. Markedsaf- grænsningen sætter de nødvendige rammer for at kunne vurdere, hvilke virk- somheder der er i konkurrence med hinanden, og som forhindrer dem i at kunne agere uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt pres. Dette sker ved at identificere de konkurrenter (om nogen), som kan tilbyde eller hurtigt vil kunne tilbyde kunden substituerbare produkter/tjenesteydelser til de in- volverede virksomheders produkter/tjenesteydelser.
Med »involverede virksomheder« menes deltagerne i en eventuelt konkur- rencebegrænsende aftale, den eller de virksomheder, der undersøges for i gi- vet fald at have misbrugt en dominerende stilling, herunder en kollektivt do- minerende stilling, samt deltagerne i en fusion.
Kunderne kan hindre en virksomhed i at opnå eller bevare en markeds- styrke ved at fravælge virksomhedens produkter, som følge af at prisen er blevet for høj. Det forudsætter imidlertid, at der er alternativer til virksomhe- dens produkter – såvel produktmæssigt som geografisk.
Hvis den involverede virksomhed sætter priserne på sine produkter op, kan det få den effekt, at virksomhedens kunder skifter til konkurrenternes produkter. Herved udsættes virksomheden for et konkurrencepres, som kan hindre den i at opnå eller bevare en markedsstyrke, hvor den ellers kunne handle uafhængigt. Dette konkurrencepres forudsætter imidlertid, at der rent faktisk er konkurrenter til den involverede virksomhed – eller at der i det mindste er virksomheder, som måske ikke aktuelt er til stede på det marked, hvor den involverede virksomhed opererer, men som forholdsvis nemt og uden de store omkostninger kunne gå ind på markedet.
Afgrænsningen af det relevante marked spiller en central rolle i de fleste konkurrencesager. Markedsafgrænsningen er dog ikke et mål i sig selv, men den skal give et udgangspunkt for den efterfølgende analyse af det konkur- rencemæssige problem (se f.eks. afg. af 18.12.2013 TDC’s priser på bred- bånd). Med baggrund i bl.a. markedsafgrænsningen er det muligt at vurdere, hvordan en fusion, misbrug af dominerende stilling eller en aftale påvirker konkurrencen på markedet.
Det vil ikke i alle sager være nødvendigt for Konkurrence- og Forbruger- styrelsen at nå en endelig konklusion om den præcise afgrænsning af det re- levante marked. Ofte vil det være tilstrækkeligt at konkludere, at markedet omfatter bestemte produkter og/eller geografiske områder. F.eks. kan det i fu- sioner være tilfældet, at der ikke vil være konkurrencemæssige betænkelighe- der ved fusionen selv ved den mest snævre mulige markedsafgrænsning. Og- så i en række § 6- og § 11-sager kan den endelige afgrænsning af det relevan-
te marked ofte stå åben. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis to parter i en konkurrencebegrænsende aftale er aktuelle eller potentielle konkurrenter uaf- hængigt af den endelige afgrænsning af det relevante marked, eller hvis en virksomhed er dominerende selv ved en bred afgrænsning af det relevante marked. I mange sager vil det være ressourcebesparende at kunne holde den endelige afgrænsning af det relevante marked åben, da en endelig afgræns- ning af det relevante marked ofte vil kræve betydelige ressourcer, f.eks. i form af omfattende markedsundersøgelser.
For et eksempel se afg. af 30.11.2016 Koordinering af abonnementspriser for service på naturgasfyr:
I denne sag lod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den endelige afgrænsning af det rele- vante produktmarked stå åben: »Styrelsen vurderer, at der til brug for denne sag kan af- grænses et relevant produktmarked for gasfyrsservice. Styrelsen bemærker, at det ikke kan udelukkes, at en nærmere undersøgelse af markedet kunne føre til en bredere afgrænsning af markedet til VVS-ydelser. Styrelsen vurderer imidlertid, at der ikke er behov for at fore- tage en endelig afgrænsning af produktmarkedet. Det skyldes, at styrelsen vurderer, at der i sagen er tale om en aftale og/eller samordnet praksis mellem aktuelle konkurrenter uanset om produktmarkedet afgrænses snævert til gasfyrsservice eller bredest muligt til VVS- ydelser [...].« (pkt. 213).
Afgrænsningen af det relevante marked kan føre til forskellige resultater af- hængigt af det konkurrencemæssige problem, der skal undersøges i den en- kelte sag. Disse forskelle bunder bl.a. i, at der f.eks. ved undersøgelsen af en fusion hovedsageligt er tale om en analyse af de fremtidige forhold, hvorimod der ved en undersøgelse af, hvorvidt en eller flere virksomheder har misbrugt en dominerende stilling, skal ske en undersøgelse af den tidligere adfærd. Disse forskelligheder i det tidsmæssige grundlag for vurderingen kan, af- hængigt af det konkurrencemæssige problem, medføre, at der f.eks. afgræn- ses forskellige geografiske markeder. Derudover tager markedsafgrænsnin- gen udgangspunkt i det produkt, den konkrete sag vedrører. Dette betyder, at en markedsafgrænsning kan falde forskelligt ud, afhængigt af sagens ud- gangspunkt, se afsnit 5.2 vedrørende envejssubstitution.
Afgrænsningen af et relevant marked er endvidere ikke statisk, men kan skifte over tid, bl.a. som følge af ændringer i efterspørgselsstrukturen, æn- dringer i den teknologiske udvikling eller de lovgivningsmæssige rammer, der f.eks. i ét år kan udgøre en adgangsbarriere, men måske tre år senere er ophævet og dermed ikke længere begrænser adgangen til markedet. Det inde- bærer, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke for tid og evighed er bun- det af sine tidligere afgørelser om markedsafgrænsning, idet disse kan variere afhængigt af de involverede virksomheders aktiviteter i den konkrete sag, jf. General Electric, sag T-210/01. I afg. af 22.12.2014 Energinet.dks køb af
DONG Storage A/S fra DONG Energy A/S anførte Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen, at øget substitution trak i retning af både et bredere produktmar- ked og et bredere geografisk marked for gaslagring end tidligere afgrænset. Det var dog ikke nødvendigt i denne sag at tage endelig stilling til afgræns- ningen af det relevante marked.
Da markedsafgrænsningen beror på de konkrete omstændigheder i den enkelte sag, skal de afgørelser og domme, som er refereret nedenfor, udeluk- kende ses som eksempler og ikke som en udtømmende angivelse af praksis.
2.2. Ankeadgang
Afgrænsningen af det relevante marked indgår som et led i en afgørelse om f.eks. anvendelsen af forbuddet i § 6, stk. 1, § 11, stk. 1, eller godkendelsen af en fusion efter § 12 c, stk. 2. Disse afgørelser kan påklages til Konkurrence- ankenævnet, jf. § 19, stk. 1, i hvilken forbindelse ankenævnet bl.a. foretager en efterprøvelse af, hvorvidt det faktuelle grundlag har været tilstrækkeligt for den markedsafgrænsning, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har foretaget, se KAN’s kendelse af 02.10.2007 Møns Bank m.fl.:
»Fastlæggelsen af det relevante marked i geografisk henseende til Østdanmark med Store- bælt som grænse er i strid med hidtidig praksis, hvorefter detailbankmarkedet har været nationalt afgrænset. Det må da også have formodningen mod sig, at Danmark, hvor ho- vedparten af kunderne betjenes af nogle få banker med et landsdækkende filialnet, kan op- deles i selvstændige markeder for henholdsvis Østdanmark og Vestdanmark. Der er ikke i det, som Konkurrencestyrelsen er fremkommet med til brug for nærværende sag, fornødent faktuelt belæg for i strid med hidtidig praksis og den nævnte formodning at fastlægge det relevante detailbankmarked i geografisk henseende som sket i den påklagede afgørelse.
På denne baggrund finder Ankenævnet, at det relevante marked geografisk omfatter hele landet.«
Der er derimod ikke adgang til en selvstændig påklage af den markedsaf- grænsning, som er foretaget i en given sag, jf. den manglende henvisning til
§ 5 a i listen i § 19, stk. 1, over, hvilke afgørelser der kan påklages til Konkur- renceankenævnet. Se også sagen om Viasat Broadcasting:
Med afg. af 29.03.2006 Placering af TV 3 og 3+ i programpakker havde rådet i anledning af en klage fra Forenede Danske Antenneanlæg over Viasats vilkår for placering af Viasats tv-kanaler fundet, at Viasats vilkår ikke udgjorde et misbrug af en dominerende stilling. I forbindelse hermed havde Konkurrencerådet afgrænset det relevante produktmarked til:
»markedet for frit tilgængelige kanaler og mini pay kanaler, med undtagelse af de tv- kanaler der er omfattet af radio- og fjernsynslovens § 6, stk. 4 (»must carry kanalerne«)« og havde udtalt, at der var en række forhold, »der indikerer, at Viasat indtager en domine- rende stilling på markedet«.
Viasat påklagede disse to punkter i rådets afgørelse til Konkurrenceankenævnet, der, jf.
XXX’x kendelse af 12.09.2006 Viasat Broadcasting, udtalte:
»Der ses ikke i adgangen til at påklage afgørelser efter konkurrencelovens § 19, stk. 1, at være hjemmel til isoleret at påklage elementer i motiveringen for en truffen afgørelse.
Viasat bestrider ikke rigtigheden af den trufne afgørelse for så vidt angår dennes resul- tat. Klagen fra Viasat vedrører således alene den markedsafgrænsning, som Konkurrence- rådet har lagt til grund for afgørelsen, samt en række tilkendegivelser fra rådet om Viasats position på dette marked. For så vidt angår det sidstnævnte, fremgår det af afgørelsen, at rådet ikke har taget endelig stilling hertil.
Efter det anførte har Konkurrenceankenævnet imidlertid ikke hjemmel til at underkaste disse elementer i begrundelsen for afgørelsen en selvstændig prøvelse, når afgørelsen som sådan ikke ønskes ændret«.
Se også KAN’s kendelse af 30.11.2006 DBC medier, hvor ankenævnet om den markedsafgrænsning og dominansvurdering, som Konkurrencerådet hav- de lagt til grund for afg. af 31.05.2006 DBC mediers eneretsaftaler (hvor DBC medier havde fået medhold), udtalte, at der ikke kunne ske påklage efter lovens § 19, stk. 1, idet denne bestemmelse ikke indeholder hjemmel til isole- ret at påklage elementer i motiveringen for en truffen afgørelse.
Efterprøvelsen af Konkurrenceankenævnet – og domstolene – foretages af
»afgørelsens vurdering af markedsforholdene på tidspunktet for afgørelsen«, jf. udtalelse i utrykt dom af 06.01.2012 fra Sø- og Handelsretten i sag nr. U- 4-10, Viasat Broadcasting UK Ltd. mod Konkurrencerådet. Det indebærer, at der ikke skal foretages en vurdering af ændringer, der eventuelt senere måtte være indtrådt på markedet.
3. Produktmarkedet
3.1. Generelt
Ved det relevante produktmarked forstås: »Markedet for de produkter eller tjenesteydelser, som forbrugerne betragter som substituerbare på grund af produkternes eller tjenesteydelsernes egenskaber, pris eller anvendelsesfor- mål«, jf. FT 1999-2000, tillæg B, s. 1287, v.sp., meddelelsen om markedsaf- grænsning, pkt. 7, samt præmis 31 i AstraZeneca, sag T-321/05, der udtryk- keligt henviser til dette pkt. i meddelelsen om markedsafgrænsning.
Som nævnt ovenfor skal såvel det relevante produktmarked som det rele- vante geografiske marked afgrænses ved hjælp af undersøgelser af efter- spørgsels- og udbudssubstitutionen.
3.2. Efterspørgselssubstitution
Ved afgrænsningen af det relevante marked skal efterspørgselssubstitutionen som det første fastlægges.
En undersøgelse af efterspørgselssubstitutionen tager sigte på at fastlægge, om der findes produkter eller tjenesteydelser ud over de produkter, som den involverede virksomhed producerer, hhv. leverer, og som forbrugerne, dvs. efterspørgselssiden, betragter som indbyrdes substituerbare alt under hensyn- tagen til en flerhed af faktorer, herunder produktets pris, karakteristika, for- brugerpræferencer, handelsmønstre m.v. I fusionssager er det tilsvarende de produkter, der er genstand for fusionsaftalen, som skal undersøges med hen- blik på at fastlægge efterspørgselssubstitutionen.
Det understreges, at begrebet »forbruger« skal forstås bredt, og at det ikke blot omfatter den endelige forbruger, men også mellemled i produktion og distribution, dvs. aftagere. I det følgende benyttes oftest den bredere beteg- nelse »kunder«.
Når efterspørgselssubstitutionen indgår som nok det vigtigste element ved afgrænsningen af det relevante produktmarked (og det relevante geografiske marked), skyldes det, at virksomheder ikke kan have indflydelse på konkur- rencevilkårene i form af f.eks. priserne, hvis kunderne uden vanskeligheder kan skifte til andre (substituerende) produkter eller til leverandører i andre områder. Det forudsætter imidlertid, at det overhovedet er muligt for kunder- ne at skifte til andre produkter eller andre leverandører. Såkaldte skifteom- kostninger kan umuliggøre dette – se afsnit 3.2.5 nedenfor. Det kan også væ- re, at en kunde ved aftale er bundet til én leverandør. I dette tilfælde er det kundens valgmuligheder efter aftalens ophør, der skal lægges til grund ved vurderingen af efterspørgselssubstitution, jf. FT 1999-2000, tillæg B, s. 1287, h.sp.
3.2.1. SSNIP-testen
Ved undersøgelse af efterspørgselssubstitutionen kan den såkaldte SSNIP-test (Small but Significant, Non-transitory Increase in Prices) f.eks. anvendes. SSNIP-testen er et tankeeksperiment, hvor det søges undersøgt, om en hypo- tetisk monopolist ville finde det profitabelt på varig basis (Non-transitory) at hæve sine nuværende priser med 5-10 % (Small but Significant). Strategien antages at være profitabel for den hypotetiske monopolist, så længe den eks- tra gevinst fra prisstigningen kan opveje nedgangen i den solgte mængde.
SSNIP-testen udføres ved at undersøge, hvorledes kundernes sandsynlige reaktion vil være på en lille (5-10 %), men varig stigning i de relative priser på den pågældende virksomheds produkter eller tjenesteydelser. Der tages af- sæt i de produkter, som er genstand for den konkrete konkurrenceretlige vur-
dering, dvs. de produkter, der er genstand for en aftale, herunder en fusionsaf- tale, eller som en konkret adfærd vedrører.
I praksis foretages testen ved at tage udgangspunkt i det mest snævre plau- sible marked. Viser testen, at en prisforhøjelse ikke er profitabel for den in- volverede virksomhed, »tilføjes« det nærmeste substitutionsprodukt, og te- sten gentages med yderligere produkter, indtil det er profitabelt for virksom- heden at øge sin pris med 5-10 %. De produkter, som undervejs i processen er
»tilføjet«, tilhører fra et efterspørgselsmæssigt synspunkt samme produkt- marked som de produkter, der er genstand for analysen.
Mere konkret skal der tages udgangspunkt i en varig prisstigning på 5-10
% for virksomhed A’s produkt. Betyder denne prisstigning da, at en betydelig del af kunderne vil skifte til virksomhed B’s produkt? Hvis det er tilfældet, kan det betyde, at tabet fra nedgangen i den solgte mængde overstiger gevin- sten fra den øgede pris, og dermed at prisstigningen ikke er rentabel for virk- somhed A. I så fald indebærer det, at B’s produkt kan substituere virksomhed A’s produkt, og i afgrænsningen af det relevante produktmarked skal såvel virksomhed A’s som virksomhed B’s produkter derfor indgå, set fra et efter- spørgselsmæssigt synspunkt. Denne undersøgelse fortsættes med øvrige pro- dukter (C, D etc.), indtil der kan konstateres en række produkter (f.eks. F og G), som kunderne ikke ville skifte til ved en stigning i prisen på de inkludere- de produkter. Tilsvarende gælder ved anvendelsen af testen i forskellige geo- grafiske områder, jf. afsnit 4.2.1.
Det er væsentligt at være opmærksom på, at ved SSNIP-testen er det ikke et spørgsmål om, hvorvidt alle kunder eller de fleste kunder vil skifte til andre produkter, men om der er tilstrækkeligt mange kunder, der vil skifte ved en hypotetisk prisstigning til, at de øgede priser ikke kan opveje nedgangen i salget, jf. f.eks. Topps Europe Ltd., sag T-699/14 (præmis 91).
SSNIP-testen kan gennemføres på baggrund af en stigning i én pris (singu- lær prisstigning), en stigning i flere priser eller en stigning i alle priser (uni- form prisstigning) på det marked, der undersøges. På markeder med differen- tierede produkter kan det være rationelt for en hypotetisk monopolist ikke at hæve priserne på alle produkter på samme måde, men derimod at hæve pri- serne asymmetrisk (større prisstigninger på nogle produkter og mindre pris- stigninger – eller slet ikke prisstigninger – på andre produkter). Det kan f.eks. gøre sig gældende for produktgrupper, hvor der både findes mærkevarepro- dukter og private label-produkter, hvor det kan være uprofitabelt for den hy- potetiske monopolist at hæve priserne på begge produkter samtidig, mens det kan være profitabelt at hæve priserne på private label-produktet alene, fordi en tilstrækkeligt stor andel af den tabte efterspørgsel på private label-produk- tet vil blive opfanget af mærkevareproduktet.
For eksempler på afgørelser, hvor SSNIP-testen har været inddraget:
Afg. af 18.12.2013 TDC’s priser på bredbånd. Rådet vurderede, at det ikke var relevant at foretage en markedsundersøgelse af, om kobberinfrastruktur kunne udskilles i sit eget marked. Dette skyldtes, at rådet på baggrund af de undersøgte fakta og praksis var i stand til at foretage en umiddelbar vurdering af markedsafgrænsningen. Denne vurdering var i første omgang baseret på en SSNIP-tilgang, hvoraf det kunne konkluderes, at det relevante marked byggede på kobberbaseret bredbånd, samt at dette marked kunne segmenteres i tre relevante engrosmarkeder.
Afg. af 28.05.2014 EY’s overtagelse af KPMG Danmark. Her fandt rådet, at der kunne af- grænses særskilte markeder for revisions- og regnskabsydelser samt rådgivning vedrørende skatter og afgifter, og at disse markeder kunne adskilles efter henholdsvis de største virk- somheder i Danmark samt de mindre og mellemstore virksomheder i Danmark. Markedet for rådgivning til de største virksomheder var karakteriseret ved, at de såkaldte Big4-revi- sionshuse stod stærkt. Fra et efterspørgselsmæssigt synspunkt viste det sig, at 75 % af re- spondenterne i styrelsens markedsundersøgelse havde angivet, at de ikke kunne/ville skifte til en revisor uden for Big4 i en situation, hvor Big4-virksomhederne hævede deres priser på revisions- og regnskabsydelser med 5-10 % For så vidt angik skatterådgivningsydelser angav 64 % af respondenterne samme svar.
Som nævnt skal kundernes reaktion på den hypotetiske prisstigning kunne vi- se sig på kort sigt, jf. meddelelsen om markedsafgrænsning, pkt. 16. Med kort sigt forstås »en periode, hvor der ikke sker nogen væsentlig tilpasning af de materielle og immaterielle aktiver«, jf. meddelelsen om markedsafgrænsning, jf. pkt. 23, note 4. Tidshorisonten vil variere afhængigt af markedets karakte- ristika og dynamik og vil afhænge af en konkret vurdering fra sag til sag.
Der er visse udfordringer forbundet med SSNIP-testen, bl.a. fordi den bygger på en antagelse om, at der er en gældende markedspris, som testen kan tage afsæt i, når det vurderes, om en prisstigning vil være profitabel. Denne antagelse holder ikke altid på markeder, som er kendetegnet ved, at prisen fastsættes efter et forudgående udbud eller ved større skræddersyede opgaver som f.eks. en broforbindelse. Tilsvarende gør sig gældende, når det relevante marked for et nyt produkt skal fastlægges eller på tosidede marke- der, herunder hvor der udbydes varer/ydelser »gratis«, f.eks. i den digitale økonomi.
Hertil kommer problemet med det såkaldte cellophane fallacy. Hermed menes risikoen for, at der med testen afgrænses et for bredt marked, hvis der på forhånd er kunstigt høje priser på et produkt X. Jo højere priserne er sat, jo mere prisfølsomme vil kunderne være, og jo mere sandsynligt er det, at de vil skifte ved en prisstigning. Ved kunstigt høje priser kan det se ud som om, at kunderne ved en prisforhøjelse vil skifte til produktet Y, således at X og Y er en del af samme marked. Dette havde derimod ikke været tilfældet, hvis pri-
serne på produkt X ikke havde været kunstigt høje. Begrebet stammer fra en amerikansk konkurrencesag om cellofan-producenten DuPont. Centralt for sagen var spørgsmålet om afgrænsningen af det relevante produktmarked. Konkurrencemyndighederne mente, at markedet alene skulle omfatte cello- fan, hvor XxXxxx havde en meget stærk markedsposition. Undersøgelser viste imidlertid, at kunderne ved en prisstigning på 5-10 % på cellofan ville skifte til andre fleksible indpakningsmaterialer. På baggrund heraf mente DuPont, at markedet skulle omfatte både cellofan og andre fleksible indpakningsmate- rialer, hvilket indebar, at DuPont alene havde en beskeden markedsposition. Supreme Court gav DuPont medhold. Efterfølgende er sagen imidlertid ble- vet kritiseret for ikke at have taget højde for, at DuPonts priser på cellofan måske allerede inden undersøgelserne var højere, end hvad en virksomhed, der var udsat for konkurrencepres, normalt ville kunne tage for sine produk- ter. Det var således alene de yderligere prisstigninger på de i forvejen for højt prissatte cellofan-produkter, der fik kunderne til at skifte, og derfor var det fejlagtigt (»a cellophane fallacy«) at konkludere, at cellofan og andre indpak- ningsmaterialer var en del af samme produktmarked.
Cellophane fallacy er også behandlet i dansk praksis:
I afg. af 24.06.2009 Klage over Post Danmarks direct mail-rabatsystem vurderede rådet, at SSNIP-testen var uegnet til at afgrænse markedet i den konkrete sag. Rådet fandt, at cel- lophane fallacy gjorde sig gældende, da en række forhold indikerede, at prisen i udgangs- punktet ikke var kompetitiv. Dermed ville det føre til et for bredt afgrænset marked, hvis SSNIP-testen blev anvendt.
Hvis der omvendt er tale om et marked, hvor der ydes subsidier, kan priserne i udgangspunktet være kunstigt lave. Dette kan – i modsætning til ovenfor – føre til for snæver en afgrænsning af det relevante marked.
Et andet opmærksomhedspunkt i forhold til brug af SSNIP-testen er, hvis der er tale om et marked med faldende priser og/eller faldende efterspørgsel. Hvis der er tale om faldende priser, kan det være vanskeligt for kunderne at svare på et spørgsmål om, hvordan de vil reagere på en hypotetisk prisstig- ning på 5-10 %. Hvis de f.eks. over en periode har været vant til prisfald på 5
%, betyder spørgsmålet en faktisk prisstigning på 10-15 %. Dermed er der ri- siko for, at andelen, der vil skifte væk ved en prisstigning på 5-10 %, bliver overvurderet, og at markedet dermed bliver afgrænset for bredt. Hvis der er tale om et marked med faldende efterspørgsel, er det også en udfordring at benytte SSNIP-testen, da en del af de respondenter, der i en markedsundersø- gelse angiver at ville skifte væk fra det pågældende produkt, ville have skiftet alligevel og uafhængigt af prisstigningen. Dermed er der igen risiko for, at markedet bliver afgrænset for bredt.