KAPITEL 1
Introduktion
1. Emnebeskrivelse og problematisering
Det overordnede tema for denne afhandling er vurderingen af tilbudskonsor- tier under konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler.1 Ved tilbudskonsortier skal her forstås samarbejder mellem to eller flere virk- somheder om at afgive fælles bud på kontrakter udbudt af offentlige ordregi- vere, selvom begrebet tilsvarende kan dække over fælles tilbudsgivning på kontrakter udbudt af private ordregivere.2 Sådanne samarbejder er ganske almindelige i Danmark såvel som i resten af verden, men har tiltrukket sig fornyet opmærksomhed både konkurrenceretligt og udbudsretligt i de senere år, ikke mindst i Skandinavien, hvor to sager er gået hele vejen til de nationa- le højesteretter (og forbi EFTA-Domstolen), førend det blev endeligt fastslå- et, at samarbejderne var uforenelige med konkurrencereglerne.
Disse sager har skabt en del furore om lovligheden af denne udbredte samarbejdsform, og den anvendte analytiske tilgang er, især af erhvervslivet, men også af retsanvendere og retsvidenskabelige forfattere, blevet kritiseret for at skabe en usikker og rigid retstilstand, der
»... sætter virksomhederne i en uholdbar situation, hvor de kan vælge mellem at undlade at byde på opgaver eller indgå i måske ulovlige konsortier, hvor de i sidste ende kan risikere fængselsstraf«.3
I sin simpleste version er udfordringen, at et samarbejde mellem virksomhe- der om at afgive fælles bud i langt de fleste tilfælde nødvendiggør, at virk- somhederne fastsætter en fælles salgspris; nemlig den tilbudspris der bydes
1. Krl. § 6, stk. 1, der svarer til EU-konkurrencerettens forbud i TEUF art. 101, stk. 1.
2. For en nærmere afgrænsning af begrebet tilbudskonsortier, se nærværende kapitel, afsnit 4.
3. Forhenværende branchedirektør (nu vicedirektør i Dansk Industri), Xxxxxxxxx Xxxxxxx, i XXXxxxxxxx.xx: DI-direktør efterlyser nye regler for konsortier: Udbud kan indeholde ulovlige opfordringer [xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx 30.5.2017].
ind med til den offentlige ordregiver.4 Fastsættelse af salgspriser er imidlertid udtrykkeligt angivet som eksempel på en konkurrencebegrænsende aftale, der er forbudt, jf. Krl. § 6, stk. 2, nr. 1.5 Virksomheder, der ønsker at afgive bud i regi af et tilbudskonsortium, foretager endvidere normalt en fordeling af de udbudte opgaver forud for tilbudsafgivelsen, så hver enkelt konsortiedeltager bliver i stand til at prisfastsætte afhængig af dennes ansvar og risici. Denne opgavefordeling kan tage mange former, men undertiden følger den ordregi- vers opdeling af et udbud i geografiske delkontrakter, delkontrakter opdelt efter produkt eller delkontrakter opdelt efter mængde. Dette kan få den for- udgående opgavefordeling til at ligne en aftale om markedsdeling, der lige- som prisfastsættelse er udtrykkeligt nævnt som eksempel på en konkurrence- begrænsende aftale, der er forbudt, jf. Krl. § 6, stk. 2, nr. 3.6 Tilbudskonsorti- er har således nogle iboende karakteristika, der udtrykkeligt er omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, samtidig med at det er gene- relt accepteret – også af konkurrencemyndighederne – at sådanne samarbej- der kan være til gavn for konkurrencen og derfor bør tillades.7
I Danmark indkøber det offentlige for ca. 380 mia. kr. årligt, svarende til omkring 16 pct. af bruttonationalproduktet.8 Markedet for offentlige kontrak- ter er altså forholdsvis stort og for mange virksomheder attraktivt, men det er ikke alle, der har mulighed for at konkurrere effektivt om de offentlige kon- trakter. Det skyldes bl.a., at udbuddene til stadighed bliver større og mere komplekse, herunder pga. den stigende tendens på ordregiversiden til at sam- le indkøb for at opnå bedre priser eller vilkår.9 Muligheden for at danne til- budskonsortier kan i det lys være afgørende både for små og mellemstore virksomheder (SMV’er), der ønsker at være med i kampen om de attraktive kontrakter og ikke blot vil forlade sig på muligheden for at blive underleve- randører, og for de større virksomheder, der gennem konsortiedannelse kan opnå den nødvendige styrke til at konkurrere effektivt om ressourcekrævende projekter mod større og mere erfarne internationale virksomheder. Sådanne
5. Tilsvarende TEUF art. 101, stk. 1, litra a.
6. Tilsvarende TEUF art. 000, xxx. 0, xxxxx x.
7. Xxxxx Xxxx, direktør i KFST: Vi vil gerne konsortier, der er til gavn for kunderne [xxx.xxxxxxxxxxxx.xx 10.3.2020].
8. KFST: Status for offentlig konkurrence, 2020 s. 5.
tilbudskonsortier, der styrker konkurrencen om offentlige udbud og sikrer or- dregiver mere værdi for skattekronerne, er selvsagt positive.
Tilbudskonsortier kan dog også anvendes som middel for virksomheder til at reducere konkurrencepresset om offentlige kontrakter med henblik på at opnå højere profitter enten i det enkelte udbud eller i markedet generelt. Dette vil være til skade for ordregiverne og i sidste ende forbrugerne. Sådanne til- budskonsortier er uønskelige og bør om muligt udelukkes fra at deltage i of- fentlige udbud for at undgå skadevirkninger. Udfordringen for såvel virk- somhederne og disses juridiske rådgivere som ordregivere og konkurrence- myndigheder består i at skelne mellem de tilbudskonsortier, der er til gavn for konkurrencen og for ordregiver, og de tilbudskonsortier, der reelt blot er til- budskarteller/tilbudskoordinering (bid rigging) i forklædning, og som kom- promitterer hele pointen med at sende offentlige opgaver i udbud.10
Sondringen mellem lovlige tilbudskonsortier og ulovlig tilbudskoordine- ring er af stor betydning, fordi den medvirker til at sikre den bedst mulige ud- nyttelse af de offentlige ressourcer, ligesom den kan medvirke til at forbedre virksomhedernes konkurrenceevne og bidrage til at skabe vækst. Derfor er det positivt, at konkurrenceloven i nyere tid er blevet ændret med henblik på
»... at medvirke til at gøre det nemmere for virksomhederne at vurdere, om et potentielt konsortiesamarbejde vil være lovligt«,11 og at KFST løbende har lagt en indsats i at tilvejebringe retningslinjer for vurderingen af sådanne samarbejders forenelighed med konkurrencereglerne i takt med udviklingen i retspraksis.12 Der synes imidlertid stadig i lyset af den nyere praksis at være skabt en vis tvivl om, i hvilket omfang virksomheder kan gå sammen om at afgive bud i fællesskab, ligesom der udvises en vis bekymring for, at sam- fundsgavnlige konsortier ikke vil blive indgået af frygt for at overtræde kon- kurrencereglerne.13 Dette vil selvsagt være en uheldig konsekvens for en lov-
10. Bid rigging omfatter bl.a. lånepriser/cover bidding (virksomheder afgiver tilbud base- ret på andre virksomheders priser mv. for at give indtryk af, at der foreligger en reel konkurrencesituation), bid suppression (virksomheder afstår efter aftale med de andre karteldeltagere fra at byde), bid rotation (virksomheder aftaler, hvem der skal vinde hvilke udbud/opgaver) og markedsdeling. Se bl.x. Xxxxxxx & Child: European Union law of competition, Oxford University Press, 2018, s. 390 ff; OECD Competition Committee: Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement, 2009 s. 2.
11. FT 2017-18 tillæg A, L 6 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven s. 5, v.sp.
12. Senest i konsortievejledningen (2020).
13. Se f.eks. IT-Branchen: Stopper vejstriber muligheden for at samarbejde om udbud? [xxx.xxx.xx 29.1.2020]; SMVdanmark (Xxx Xxxxxx): Udbud: Konsortium eller kar- tel? [xxx.xxxxxxxxxx.xx 19.12.2019].
givning, hvis fremmeste formål det er at forbedre den økonomiske (forbru- ger)velfærd.14
2. Forskningsspørgsmål
På baggrund af ovenstående, og ud fra et overordnet ønske om at foretage en vurdering af, i hvilket omfang konkurrencelovens forbud mod konkurrence- begrænsende aftaler er til hinder for dannelsen af tilbudskonsortier, formule- res følgende forskningsspørgsmål:
Hvordan vurderer de danske konkurrencemyndigheder og domstole, om tilbudskonsortier udgør konkurrencebegrænsninger omfattet af konkurrencelovens forbud mod konkurren- cebegrænsende aftaler, og er denne tilgang i overensstemmelse med EU-praksis og de mål- sætninger, der tilstræbes med konkurrencereglerne?
Forskningsspørgsmålet besvares via den i kapitel 2 anvendte metode og med indsigt fra økonomisk teori og empiri. For en oversigt over afhandlingens en- kelte dele henvises til afsnit 6 i nærværende kapitel.
3. Afhandlingens bidrag til forskningen – state of the art review
Samspillet (eller manglen på samme) mellem udbuds- og konkurrenceretten har i de senere år fået fornyet opmærksomhed inden for retsvidenskaben, ikke mindst for så vidt angår forskellige former for virksomhedssamarbejder i for- bindelse med tilbudsgivning, såkaldt joint tendering/joint bidding.15 Joint
14. Se mere om konkurrencereglernes formål i afhandlingens kapitel 3.
15. For et uddrag, se Xxxx Xxxxxxxxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxxx: Konsortier i offentlig up- phandling, Upphandlingsrättslig Tidskrift, 3 (2020): 137-152; Xxxxxxxxx Xxxxx og Xxxxxxxx Xxxxxxx: Combating Collusion in Public Procurement: Legal Limitations on Joint Bidding, Elgar European Law and Practice, 2020; Xxxxx Xxxxx Xxxxx: Joint bidding: a smelly looking fish or a rockpool goby? An update from the Nordics, ECLR, 41, nr. 7 (2020): 335-344; Xxxxxx Xxxx: Joint Tendering in the European Eco- nomic Area, 20, nr. 1 (2020): 201-219; Xxxx Xxxx-Xxxxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxx: Dan- ish Court: Consortium Agreement and Joint Bidding Permissible under Competition Law, JECLAP (2019); Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx: Competition and Public Procurement, JECLAP, 9, nr. 8 (2018): 551-559; Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx: Joint Bidding and Object Restrictions of Competition: The EFTA Court’s Take in the »Taxi Case«, CoRe, 1, nr. 2 (2017): Case Note 1-6; Xxxxx Xxxxxx (DG Comp): Joint Tendering Un- der EU Competition Law (2017); Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx: Ski Taxi: Joint Bidding in
tendering er en samlebetegnelse, der kan dække over såvel virksomheders fælles tilbudsgivning i regi af konsortier som virksomheders individuelle af- givelse af bud baseret på andre virksomheders formåen, f.eks. ved brug af underleverandøraftaler eller støtteerklæringer. Begrebet er endda set anvendt (i USA) til at beskrive virksomhedssamarbejder gående ud på, at alene én af de samarbejdende virksomheder skulle afgive bud.16 Nærværende afhandling er et bidrag til denne forskning om virksomhedssamarbejder i forbindelse med offentlige udbud.
Da arbejdet med denne afhandling påbegyndtes primo 2017, havde EFTA- Domstolen lige afsagt dom i den norske sag Ski Taxi,17 der et halvt år senere blev endeligt afgjort ved Norges Høyesterett med den konklusion, at det på- gældende samarbejde var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsen- de aftaler.18 En tidligere instans var kommet til det modsatte resultat.19 På samme tid verserede den danske Vejstribesag ved Sø- og Handelsretten, som i august 2018 kom til den modsatte konklusion af Konkurrencerådet og Kon- kurrenceankenævnet; nemlig at det pågældende samarbejde ikke var i strid med konkurrencelovens forbud. Lidt over et år senere slog den danske Høje- steret dog fast, at samarbejdet, således som Konkurrencerådet og Konkurren- ceankenævnet var kommet frem til, udgjorde en konkurrencebegrænsning, der var uforenelig med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Dis- se sagskomplekser tiltrak sig en del opmærksomhed uden for de skandinavi- ske grænser og affødte flere retsvidenskabelige artikler om den konkurrence- retlige tilgang til tilbudskonsortier, der forud herfor synes at have været et noget overset emne.
Indtil for ganske nylig eksisterede der så vidt vides ingen samlet fremstil- ling – i hvert fald ikke på engelsk eller de skandinaviske sprog – om de kon- kurrenceretlige implikationer ved joint tendering i EU og slet ikke fælles til- budsgivning via konsortier mere specifikt. Emnet var alene sparsomt behand-
Procurement as Price-Fixing?, JECLAP, 8, nr. 7 (2017): 451-453; Xxxxxx Xxxxxxx- Xxxxxxx: Public procurement and the EU competition rules, Hart Publishing, 2015; Xxxxxxxxxxx Xxxxxx: Two Bids or not to Bid? An Exploration of the Legality of Joint Bidding and Subcontracting Under EU Competition Law, JECLAP, 6, nr. 9 (2015): 629-638.
16. J. Xxxxx XxXxxxxx: U S. v. Gunnison: Antitrust Risk in Oil & Gas Joint Bidding and Other Collaborations [xxx.xxxxxxxx.xxx nov. 2012].
17. EFTA-Domstolens dom af 22.12.2016 i sag E-3/16 Ski Taxi SA m.fl. mot Staten v/Konkurransetilsynet [2017/C 133/05].
18. Norges Høyesteretts dom af 22.6.2017 Ski Taxi SA m.fl. mot Staten v/Konkurran- setilsynet.
19. Follo tingretts dom af 8.2.2013 Ski Taxi BA m.fl. mot Staten v/Konkurransetilsynet.
let i få tidsskriftartikler og kortfattede afsnit i ofte ganske voluminøse konkur- rence- og/eller udbudsretlige fremstillinger.20 Dette er måske ikke så overra- skende, eftersom EU-Domstolen aldrig har taget stilling til sådanne samar- bejders forenelighed med konkurrencereglerne, og Kommissionen alene i få og ældre sager, senest i 1990, har forholdt sig hertil.
I oktober 2020 udkom publikationen Combating Collusion in Public Pro- curement: Legal Limitations on Joint Bidding af de to polske praktikere Ka- tarzyna Kuźma og Xxxxxxxx Xxxxxxx.21 Denne bog søger i et vist omfang, li- gesom nærværende afhandling, at redegøre for den konkurrenceretlige tilgang til tilbudskonsortier og behandler endvidere de konkurrenceretlige implikati- oner ved at afgive bud med anvendelse af underleverandører eller ved forla- den på andre virksomheders, herunder koncernforbundne selskabers, for- måen. Dette medfører selvsagt nogle overlap med analyserne i denne afhand- ling. I modsætning til nærværende afhandling er udgivelsen dog i langt højere grad funderet i og centreret omkring udbudsreglerne, og præmissen for bo- gens redegørelser og analyser synes at være et ønske om at tydeliggøre, hvor- når ordregivere kan udelukke økonomiske aktører fra udbudsprocedurer i medfør af udbudsdirektivets art. 57, stk. 4, litra d, snarere end et ønske om at vurdere den konkurrenceretlige tilgang til tilbudskonsortier. Af bogens 8 ka- pitler er det alene dele af kapitel 3 (primært afsnit B og C) samt kapitel 5, der reelt beskæftiger sig med den konkurrenceretlige analyse af tilbudskonsortier. Disse bidrag er primært centreret om den analyse, der anvendes med henblik på at fastlægge, om to virksomheder, der byder sammen, kunne have afgivet bud hver især og dermed er konkurrenter (se nærværende afhandlings del II), mens det ikke i nævneværdig grad er behandlet, i hvilket omfang tilbudskon- sortier retmæssigt kan klassificeres som havende til formål at begrænse kon-
20. Se fodnote 15 ovenfor. Se videre af dansk litteratur: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: Konkurren- ceretten, Djøf Forlag, 2019, s. 318-320 samt 384-392; Xxxxx Xx Xxxxxx: Markedsret 1: Konkurrencebegrænsningsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2018, s. 132; Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Udbudsretten og konkurrenceretten – samspil eller konflikt, i Xxx Xxx Xxxxxxx m.fl. (red.), Festskrift til Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Jurist- og Øko- nomforbundets Forlag, 2017, 533-544; Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx x.fl.: Regulering af konkurrence i EU, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s. 751; Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx: Udbudsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2021, s. 492 f, 541 ff og 721 f; Xxxx Xxx Xxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Dansk markedsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2015. Af internationale værker, se Xxxxxxxx Xxxxx og Xxx Xxxxxx: The EU Law of Competition, Oxford University Press, 2014; Xxxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxxx: Competition law, Oxford University Press, 2012; Bellamy & Child: European Union Law of Competition, 2018, s. 394-396.
21. Kuźma og Hartung: Combating Collusion in Public Procurement: Legal Limitations on Joint Bidding, 2020.
kurrencen, og hvilke elementer der kan være af betydning for, om en eventuel konkurrencebegrænsning er mærkbar. Disse to elementer er centrale i nærvæ- rende afhandling (del III, respektive del IV). Xxxxxx set synes denne nyere udgivelse således ikke at substituere denne afhandling, men snarere at supple- re den. Bogen giver i øvrigt et glimrende indblik i relevant retspraksis og ad- ministrativ praksis fra især Polen, Tyskland og Spanien, der kan bidrage til at perspektivere analyserne af primært dansk, svensk og norsk praksis i nærvæ- rende afhandling.
Denne afhandling er den første samlede fremstilling, der behandler den analyse, som anvendes i dansk konkurrenceret til at vurdere, i hvilket omfang tilbudskonsortier udgør konkurrencebegrænsninger som omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, og som sammenholder denne tilgang med den nyeste EU-retspraksis om konkurrencebegrænsninger. Afhandlingen vil i kraft heraf udgøre et bidrag til den stadigt voksende retsvidenskabelige litteratur, der centrerer sig om emner inden for samspillet mellem udbuds- og konkurrenceret. Relevansen af afhandlingen er styrket af, at de problemstil- linger, der arbejdes med, i det væsentligste bygger på spørgsmål, som i løbet af ph.d.-forløbet er blevet stillet forfatteren af danske virksomhedsledere, chefjurister, advokater, ordregivende myndigheder og akademikere, der til daglig møder udfordringer i forhold til at forstå og navigere i den konkurren- ceretlige regulering af tilbudskonsortier. Dette er med til at sikre, at afhand- lingen som en del af den juridiske forskning forankres i »den juridiske virke- lighed«,22 og at den dermed kan tjene »det helt igennem jordnære sigte at væ- re til nytte for det praktiske retsliv«.23
22. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx: Hvad kan man egentlig bruge juridisk litteratur til i praksis,
U 2017B.312, s. 312 v.sp.
23. Ibid. h.sp.
24. Se f.eks. Xxxxxxx-Xxxxxxx: Competition and Public Procurement, 2018 afsnit IV.
For god ordens skyld skal det understreges, at det ikke er et formål med afhandlingen at bidrage til den økonomiske videnskab. Den økonomiske litte- ratur spiller en stor rolle i afhandlingen, men dette primært ved at medvirke til at underbygge de juridiske argumentationer og kvalificere fundamentet for at fremsætte mere retspolitiske udtalelser. Afhandlingen tager afsæt i den eksi- sterende økonomiske litteratur og videreudvikler ikke herpå.
4. Begrebet tilbudskonsortier
Som allerede nævnt skal der ved tilbudskonsortier i nærværende afhandling forstås aftaler mellem virksomheder om at afgive fælles bud på opgaver ud- budt af ordregiver. Denne definition sondrer ikke mellem, hvilken type aftale der ligger til grund for samarbejdet, men forudsætter blot:
(i) at der foreligger en aftale, og
(ii) at denne aftale vedrører afgivelse af fælles bud.
Ofte vil tilbudskonsortier være etableret ved formelle samarbejdsaftaler be- nævnt konsortieaftaler.25 Aftalens betegnelse er dog i sig selv ligegyldig, for som Xxxxxxx Xxxxxxxx har bemærket, kan der sættes lighedstegn mellem kon- sortier, joint ventures, samarbejdsaftaler, strategiske alliancer osv., idet de al- le blot er overbegreber for forskellige grader af og former for samarbejde.26 Det konkurrenceretlige udgangspunkt er da også, at analyserammen er den
25. Se f.eks. Kammeradvokatens standardkonsortieaftale af 13. april 2012, der var en del af konsortievejledningen (2012), jf. vejledningen s. 6. Standardkontrakten kan gen- findes via dette link: xxxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxx/0000/xxxxxxxxxxxxxxx.xxx. Se også KFST: Udbud med deltagelse af konsortier – Vejledning til ordregivere (december 2018) s. 7. Her fremgår, at ordregiver kan vedlægge en standardkontrakt til konsortie- aftalen i udbudsmaterialet for at lette virksomhedernes dannelse af konsortier og del- tagelse i udbud.
26. Xxxxxxx Xxxxxxxx: Joint ventures, RB.8.1991.29, s. 29.
samme for konsortieaftaler som for alle andre aftaler.27 Som følge heraf, og for simpelhedens skyld, anvendes begrebet tilbudskonsortier i afhandlingen, uanset om samarbejdet i praksis er etableret ved en joint ventureaftale, en in- teressentskabskontrakt, en konsortieaftale, en partnerskabsaftale eller endog mundtligt.
I afhandlingen anvendes også betegnelserne »konsortier« eller »konsortie- samarbejder« om tilbudskonsortier, selvom disse betegnelser i sig selv er upræcise. Konsortier kan, ligesom joint ventures eller andre former for sam- arbejder, have andre formål end at afgive fælles bud på offentlige opgaver, hvorfor sådanne reelt først falder under definitionen af tilbudskonsortier, i det øjeblik der indgås en mere eller mindre formaliseret (tillægs)aftale om sådan tilbudsafgivelse.
At det bud, der afgives, skal være fælles, udelukker ved en sproglig og in- tuitiv forståelse samarbejdskonstruktioner, hvor det alene er én af virksomhe- derne i samarbejdet, der afgiver buddet, eller hvor virksomhederne alene af- giver separate, selvstændige bud. En sådan forståelse medfører, at én virk- somheds bud med anvendelse af en anden virksomhed som underleverandør eller baseret på en anden virksomheds formåen via en støtteerklæring, jf. fig. 1, ikke kan betegnes som værende et tilbudskonsortium.
Fig. 1.
Til venstre: et underleveranceforhold mellem virksomhed A og en række underleverandø- rer, dvs. A afgiver selvstændigt bud og er alene ansvarlig for opfyldelse af kontrakten med ordregiver. Underleverandørerne er ansvarlige for opfyldelse af deres kontrakter med A, men er ikke ansvarlige over for ordregiver.
Til højre: virksomhed A afgiver selvstændigt bud ved brug af støtteerklæring fra B. B kan i sådanne tilfælde blive ansvarlig over for ordregiver for opfyldelse af det i støtteerklæringen indeholdte.
27. Se Konkurrencerådets udtalelse i U 2019.102 SH Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S mod Konkurrencerådet pkt. 3.2.
Ligeledes udelukker kravet om fælles tilbudafgivelse de fleste former for til- budssamarbejde, der traditionelt falder under betegnelsen bid rigging,28 og som på dansk går under de noget bredere og mindre præcise betegnelser til- budskoordinering eller tilbudskarteller. Sådanne aftaler involverer ikke nor- malt afgivelse af fælles bud, men individuelle bud ud fra en fælles forståelse af de tilbudte priser og fordelingen af de forskellige opgaver/markeder/kunder mellem de individuelle tilbudsgivere.29 Se fig. 1a. Sådanne tilbudssamarbej- der vil i øvrigt sjældent forventes at være nedfældet i formaliserede skriftlige aftaler, der opfylder det obligationsretlige aftalebegreb, men alene aftaler der opfylder konkurrencerettens aftalebegreb som et udtryk for samordnet prak- sis.
Fig. 1a.
Individuelle bud med evt. koordinering mellem virksomhed A og B, f.eks. i form af låne- priser eller aftale om, hvem der skal vinde og til hvilken pris, anses ikke for at udgøre et tilbudskonsortium.
§ 5 b, nr. 6.
Det er underordnet for begrebsanvendelsen, om et tilbudskonsortium er ind- gået mellem virksomheder, der opererer på samme led eller forskellige led i omsætningskæden. To virksomheder, der traditionelt anses for at operere i hver deres omsætningsled, f.eks. en entreprenør og en underleverandør, om- fattes således af begrebet, såfremt begge er parter i den aftale, der etablerer og betinger tilbudskonsortiet. Samarbejdets varighed er ligeledes uden betydning for begrebsanvendelsen, idet det dog må bemærkes, at der kan opstå udfor- dringer i forhold til at bestemme, om et samarbejde mellem to virksomheder er et udtryk for ét langt konsortiesamarbejde eller flere separate ad hoc-kon- sortiesamarbejder.
Fig. 1b.
Klassisk aftalebaseret konsortium som i vejstribesagen og det mundtlige samarbejde i Ca- teringsagen.
I stedet for at anvende en aftalebaseret konstruktion kan virksomhederne op- rette et fællesejet selskab, der byder på vegne af konsortiedeltagerne. Sådanne konstellationer omfattes ligeledes af konsortiebegrebet.
Fig. 1c.
Selskabsbaserede konsortier, hvor et selvstændigt selskab indgiver bud på vegne af en række virksomheder. Eksempler herpå er de to joint ventures i den udbudsretlige Ba- neDanmark-sag, MTH-Züblin JV og JV Pihl-Aarsleff-TP 4 Urban Tunnel I/S, der begge var etableret som interessantskaber (I/S’er).30 For I/S’er hæfter interessenterne, A og B, for I/S’ets forpligtelser, dvs. A og B hæfter for opfyldelse af kontrakten med ordregiver, selv- om denne er indgået mellem ordregiver og C (se figuren til venstre). Et andet eksempel er setuppet i den norske Ski Taxi, hvor de to taxiselskaber havde oprettet et fælles driftssel- skab, der afgav tilbud på vegne af de to selskaber med disses chauffører som underleve- randører. Det fremgik, at tilbuddene var afgivet på vegne af taxiselskaberne, selvom drifts- selskabet stod som aftalepart over for ordregiver (se figuren til højre). Et sidste eksempel på en dog mere atypisk form for tilbudskonsortier er brancheforeningers afgivelse af bud på vegne af deres medlemmer. Konkurrencerådet slog i SOV-sagen fast, at en branchefor- enings bestyrelse er valgt på vegne af medlemmerne, og at brancheforeningens aftaleind- gåelse med ordregiver derfor skete på vegne af medlemmerne.31 I sagen havde foreningen derfor afgivet bud på vegne af sine medlemmer, uanset at foreningen som selvstændig ju- ridisk enhed alene var part i aftalen med ordregiver, og at medlemmerne skulle anvendes som underleverandører.32
Kan en samarbejdskonstruktion ikke klassificeres som et tilbudskonsortium, betegnes den i afhandlingen som et tilbudssamarbejde. Selvom sondringen er klar i afhandlingen, er det den generelle opfattelse, at tilbudssamarbejder i form af enkeltstående virksomheders afgivelse af selvstændige bud ved an- vendelse af underleverandører og baseren på andre virksomheders formåen kan substituere tilbudskonsortier som organiseringsstruktur, og at disse sam- arbejdsformer derfor i konkurrenceretlig henseende overvejende (bør) vurde-
30. Se Klfu kdl. af 20.6.2017 MT Xxxxxxxx A/S og Züblin A/S mod Banedanmark.
31. Konkurrencerådets afg. af 30.4.2014 SOV’s Tilbudskoordinering pkt. 87-90.
32. Ibid. pkt. 26 og 86.
res på samme måde.33 De argumentationer og konklusioner, der fremføres i afhandlingen, forventes derfor i et vist omfang at finde anvendelse på be- dømmelsen af sådanne tilbudssamarbejder.
5. Afgrænsninger og præciseringer
For at sikre den forskningsmæssige dybde i afhandlingen er det fundet nød- vendigt at foretage en række afgrænsninger og præciseringer af afhandlingens forskningsfelt. Disse præsenteres i det følgende.
5.1. Afgrænsninger og præciseringer af udbudsretlig karakter
Et af de centrale regelsæt for tilbudskonsortiers virke er udbudsreglerne, der etablerer retten for virksomheder til at afgive bud i fællesskab på offentlige kontrakter ved en udtrykkelig angivelse af, at »sammenslutninger af økono- miske aktører, herunder midlertidige sammenslutninger, kan deltage i ubuds- procedurer.«34 Udbudsreglerne udgør et selvstændigt regelsæt, der håndhæ- ves særskilt fra de konkurrenceregler, som er omdrejningspunkt for nærvæ- rende afhandling, og er i øvrigt stilet til de ordregivende myndigheder i mod- sætning til konkurrencereglerne, der er rettet mod virksomhederne. En ind- dragelse af udbudsreglerne giver dog mulighed for at reflektere over samspil- let mellem de to regelsæt i deres tilgang til konsortier.
I afhandlingen er de udbudsretlige rammer for tilbudskonsortier sekundæ- re. Det betyder, at der ikke vil blive foretaget en retsdogmatisk analyse af dis- se rammer, men at de udbudsretlige bestemmelser, der har eller kan have be- tydning for den konkurrenceretlige analyse af tilbudskonsortier, inddra- ges. Når den udbudsretlige regulering inddrages i et konkurrenceretligt pro- jekt, er det, fordi de muligheder og begrænsninger, som udbudsreglerne op- stiller, i høj grad medvirker til at definere det (bud)marked, ordregiver vælger at etablere til at indkøbe et givet produkt eller ydelse. Tilrettelæggelsen af et udbud kan have stor indflydelse på de potentielle tilbudsgiveres incitamenter og adfærd og dermed på konkurrencesituationen, og det findes derfor relevant med en vis indsigt i den udbudsretlige regulering. Generelt tilstræbes en så- dan inddragelse af og indsigt i udbudsreglerne, at den konkurrenceretlige ana- lyse af tilbudskonsortier ikke bliver abstrakt og hypotetisk, ligesom eventuel- le retspolitiske forslag, der fremsættes i spændingsfeltet, nødvendigvis må
33. Se f.eks. konsortievejledningen (2020), s. 7. Se også Stockholms tingsrätts dom af 3.1.1997 Cementa AB och Aalborg Portland A/S mot Konkurrensverket s. 6n.
34. Udbudsdirektivets art. 19, stk. 2. Udbudslovens § 139, stk. 2.
harmonere med begge regelsæt for ikke at fremstå utroværdige og praktisk irrelevante.
Udbudsreglerne opstiller forskellige typer af udbudsprocedurer, der hver især har fordele og ulemper i forhold til at skabe den ønskede konkurrence om en given opgave. I afhandlingen fokuseres alene på offentlige udbud og begrænsede udbud, der er de mest anvendte udbudsformer.35 Ved offentlige udbud kan alle interesserede aktører afgive tilbud, mens det ved begrænsede udbud alene er et begrænset antal aktører, der opfordres til at afgive tilbud ef- ter en forudgående prækvalifikationsrunde. Udbudsprocedurerne udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog, innovationspartnerskaber og pro- jektkonkurrencer kan formentlig give anledning til særlige konkurrenceretlige implikationer som følge af den udvidede adgang til dialog og forhandling in- den tilbudsafgivelse. Disse særlige konkurrenceretlige aspekter behandles ik- ke i afhandlingen. De tre førstnævnte af disse fleksible udbudsprocedurer ba- serer sig på en konkurrencesituation mellem et udvalgt felt af tilbudsgivere, hvorfor afhandlingens analyser og konklusioner om begrænsede udbud i vidt omfang vil være vejledende for tilbudskonsortier, der dannes med henblik på at konkurrere om kontrakter udbudt i henhold til disse procedurer.36 For så vidt angår projektkonkurrencer, kan disse både designes som åbne og lukke- de, og retningslinjerne for tilbudskonsortier, der ønsker at konkurrere om så- danne opgaver, kan derfor i vidt omfang følge dem, der gælder for offentlige henholdsvis begrænsede udbud.
I afhandlingen fokuseres alene på offentlige kontrakter udbudt af offentli-
ge ordregivere i henhold til udbudsreglerne og dermed ikke på private ordre- giveres udbud. Når denne sondring er relevant, skyldes det ikke, at de kon- kurrenceretlige principper for, hvornår et tilbudskonsortium er lovligt, for- ventes at være væsensforskellige, afhængig af om ordregiver er offentlig eller privat. Særligt ikke hvis den private ordregiver vælger at følge de udbudsreg- ler, som offentlige ordregivere er underlagt, eller er forpligtet hertil som følge
35. KFST: Status for offentlig konkurrence, 2019 s. 6 f. Der ses dog en tendens mod me- re hyppig anvendelse af de fleksible procedurer, se KFST: Status for offentlig kon- kurrence, 2020 kapitel 3.
36. Det bemærkes dog, at der under visse omstændigheder kan ske et skifte fra offentligt eller begrænset udbud til udbud med forhandling, f.eks. hvis der alene modtages ikke- forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud, jf. udbudsdirektivets art. 26, stk. 4, litra b, og tilsvarende udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2. En sådan overgang kan eventuelt komplicere en konkurrenceretlig analyse af eventuelle tilbudskonsortier, der måtte blive indgået efter overgangen. Denne særlige problemstilling behandles ikke i af- handlingen.
af offentlig støtte.37 Afgrænsningen skyldes, at der ikke ønskes en diskussion af den udfordring, der måske kan opstå ved, at ordregiver er en offentlig myndighed, der varetager samfundets interesser gennem velfærdsmaksime- ring, mens private ordregiveres overvejende mål er profitmaksimering, samt at der i afhandlingen inddrages rapporter og analyser, som indikerer, at der kan være forskellige omkostninger, risici og incitamenter forbundet med at byde på offentlige, henholdsvis private udbud.38
Afhandlingen koncentrerer sig endvidere ikke særligt om offentlig-private partnerskaber (OPP) og offentlig-private innovationspartnerskaber (OPI), hvor den offentlige ordregiver spiller en anden og større rolle, og hvor der typisk er tale om længerevarende kontraktperioder på 15-30 år, ligesom af- handlingen ikke behandler de forskelle, der i sammenligning med udbudsdi- rektivet måtte være i forpligtelser, procedurer mv. under forsyningsvirksom- hedsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet samt koncessionsdirektivet.
Til sidst skal fremhæves, at afhandlingens fokus er nationalt. Det centrale udbudsretlige scenarium, der danner grundlag for afhandlingen, er således det, hvor en dansk offentlig ordregiver udbyder en offentlig kontrakt i hen- hold til udbudslovens eller tilbudslovens regler om offentligt eller begrænset udbud, og hvor tilbudsgiver er et konsortium bestående af danske virksomhe- der. Overvejelser omkring mere grænseoverskridende elementer inddrages dog, hvor det vurderes at kunne have betydning for den konkurrenceretlige analyse. F.eks. vil der blive reflekteret over, om og i så fald hvordan det kan påvirke den konkurrenceretlige analyse, at et tilbudskonsortium er etableret med henblik på at kunne byde på en offentlig kontrakt i en anden EU- medlemsstat, eller at et tilbudskonsortium består af virksomheder fra flere forskellige lande.39
37. Jf. udbudslovens § 6, stk. 3. Se også konsortievejledningen (2020), s. 15.
38. For eksempel viser en rapport fra COPS, at ca. 2/3 af tilbudsgiveres omkostninger forbundet med at byde på et offentligt it-udbud afholdes ex ante, dvs. før kontraktind- gåelsen, mens det for private it-udbuds vedkommende er ca. 1/2. Se også IT- Branchen: Stor forskel på offentlige og private udbud [xxx.xxx.xx 22.10.2018] og rapporten; Xxx Xxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Private virksomheders transaktionsomkostninger ved offentlige udbud – en surveyundersøgelse på tværs af brancher, 2017, COPS.
39. Dansk Industri anfører, at der i visse udbud stilles krav om en udenlandsk partner, og at dette de facto nødvendiggør dannelsen af et grænseoverskridende konsortium. Se Dansk Industri: Notat om konsortier til KFST og OPS, Maj 2016 s. 2. Dette er i strid med udbudsreglerne. Se hertil KFST: Konsortier og udbud – Kortlægning af ordregi- veres valg af egnetheds- og udvælgelseskriterier, 2016 s. 7.
5.2. Konkurrenceretlige afgrænsninger og præciseringer Konkurrenceretten består, foruden forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling samt regler om fu- sionskontrol.40 De konkurrenceretlige implikationer, som kan opstå for til- budskonsortier i lyset af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling, her- under som følge af kollektiv dominans, og fusionsreglerne, underlægges ikke nærmere analyse i afhandlingen.
Med denne afgrænsning følger, at tilbudskonsortier, som begrebet skal forstås i nærværende afhandling, tilhører kategorien ikke-selvstændigt funge- rende joint ventures, der behandles efter reglerne om konkurrencebegrænsen- de aftaler, og ikke selvstændigt fungerende joint ventures, der behandles efter reglerne om fusionskontrol.41 Har to eller flere virksomheder dannet et selv- stændigt fungerende joint venture, herunder med henblik på at afgive bud på offentlige opgaver, er det alene en eventuel samordning af de stiftende virk- somheders adfærd, der kan underlægges en vurdering efter forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, mens selve etableringen af det tilbudsgi- vende joint venture følger reglerne for fusionskontrol.42 KFST gjorde op- mærksom på denne sondring mellem selvstændigt og ikke-selvstændigt fun- gerende joint ventures i konsortievejledningen (2014),43 men bemærkningen genfindes ikke i de efterfølgende konsortievejledninger. Dette virker fornuf- tigt, eftersom den gængse forståelse af begrebet tilbudskonsortier formentlig sjældent vil omfatte samarbejdskonstellationer, der på »varigt grundlag vare- tager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner«, hvilket er
40. Se konkurrencelovens kapitel 3, respektive kapitel 4.
41. Historisk er ikke-selvstændigt fungerende joint ventures også betegnet kooperative joint ventures eller joint ventures oprettet i samarbejdsøjemed, mens selvstændigt fungerende joint ventures er betegnet koncentrative joint ventures eller joint ventures oprettet i fusionsøjemed.
42. C-248/16 Austria Asphalt [EU:C:2017:643] særligt pr. 32-33. Se også FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, L 171 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven bemærk- ninger til lovforslagets nr. 5.
43. Se konsortievejledningen (2014), s. 5, 4. afsnit, hvori det anføres »... at samarbejdets struktur og varighed vil kunne indebære, at der kan være tale om en fusion, der skal behandles og anmeldes efter reglerne om fusionskontrol«.
essensen af et selvstændigt fungerende joint venture.44 Tilbudskonsortier vil i stedet oftest være etableret som en hjælpefunktion for de etablerende selska- ber (konsortiedeltagerne) for en tidsbegrænset periode, og uden at den selv- stændige ledelse hos de respektive konsortiedeltagere opgives til fordel for en fælles ledelse i konsortiet.
At konsortievejledningen ikke længere fremhæver sondringen mellem selvstændigt og ikke-selsvtændigt fungerende joint ventures, er ikke ensbety- dende med, at sondringen ikke er relevant, og virksomheder bør naturligvis afklare, om et påtænkt konsortiesamarbejde undtagelsesvis skal behandles ef- ter fusionsreglerne. Dette undersøges ikke nærmere i afhandlingen.
I afhandlingen foretages ikke en selvstændig analyse af, hvorvidt informa- tionsudvekslingen mellem konsortiedeltagerne forud for, i forbindelse med og efter tilbudsafgivelse er i overensstemmelse med konkurrencereglerne, når altså bortses fra den informationsudveksling, der er implicit i selve konsortie- aftalen, dvs. fastsættelsen af den fælles tilbudspris, opgavefordelingen mv. 45
Derudover fokuserer afhandlingen ikke på de særlige problematikker, som måtte være forbundet med tilbudskonsortier bestående af koncernforbundne virksomheder46 samt eventuelle specifikke konkurrenceretlige rammer, der måtte gælde for tilbudskonsortier inden for områder dækket af særregulering, såsom linjerederier.47 Afhandlingen søger at udlede de retlige rammer, der i bred forstand gælder for tilbudskonsortier i medfør af forbuddet mod konkur- rencebegrænsende aftaler, uden at der heri skal tages hensyn til særlige ræ- sonnementer og hensyn, som måtte lægge bag en særregulering. Når denne særregulering inddrages i afhandlingen, er det således, fordi der i et vist om-
44. For praksis om sondringen mellem selvstændigt og ikke-selvstændigt fungerende JV, se C-248/16 Austria Asphalt [EU:C:2017:643]. Se også Pinborg m.fl.: Konkurrence- loven med kommentarer, 5. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2022,
s. 339 ff. og mere generelt om JV; Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx: Joint ventures: struktur og regulering, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2006.
45. Se om informationsudveksling i forbindelse med konsortiedannelse: konsortievejled- ningen (2020), kapitel 4.
46. Aftaler inden for samme virksomhed eller koncern falder uden for forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, jf. Krl. § 5, stk. 1, og bkg. nr. 1029 af 17.12.1997 om aftaler mv. inden for samme virksomhed eller koncern. Det kan dog undertiden være vanskeligt at fastlægge, hvornår virksomheder til stadighed har en sådan mulig- hed for at udvise uafhængig markedsadfærd, at der ikke kan siges at være tale om en økonomisk enhed. Se nærmere Xxxxxx: Markedsret 1: Konkurrencebegrænsningsret, 2018, s. 146-149 og; Xxxxx og Hartung: Combating Collusion in Public Procure- ment: Legal Limitations on Joint Bidding, 2020 kapitel 4.
47. Jf. Kfo 906/2009 (linjerederier). Se også transportforordningen.
xxxx kan udledes alment gældende principper herfra om, hvordan Kommissi- onen anskuer konsortier fra et konkurrenceretligt perspektiv.
Sidst, men ikke mindst, foretages en meget essentiel afgrænsning, der er den væsentligste årsag til, at afhandlingen ikke fremstår som en komplet fremstilling over de retlige rammer for tilbudskonsortier, som følger af for- buddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Det drejer sig om muligheden for, at tilbudskonsortier kan fritages enten via gruppefritagelse, jf. Krl. § 10, stk. 1, eller ved individuel fritagelse, jf. Krl. § 8, respektive TEUF art. 101, stk. 3. Afgrænsningen fra at behandle disse fritagelsesmuligheder har den konsekvens, at de rammer og den retstilstand, der udledes i afhandlingen, alene kan anvendes til at belyse, hvornår tilbudskonsortier omfattes af for- buddet eller falder uden for dette, fordi de ikke opfylder betingelserne for, at forbuddet finder anvendelse, men ikke til at belyse om tilbudskonsortierne endegyldigt er uforenelige med forbuddet og dermed ulovlige. Konkurrence- reglerne er nemlig bygget sådan op, at selvom et tilbudskonsortium måtte kvalificere som en konkurrencebegrænsning omfattet af Krl. § 6, så kan det være lovligt, hvis det opfylder de kumulative betingelser for fritagelse i Krl.
§ 8, dvs. det:
(1) bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling,
(2) sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved,
(3) ikke pålægger konsortiedeltagerne begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål, og
(4) ikke giver konsortiedeltagerne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
Det er konsortiedeltagerne, der har bevisbyrden for, at disse fire betingelser er opfyldt, mens bevisbyrden for, at konsortiesamarbejdet i første omgang om- fattes af forbuddet i Krl. § 6, påhviler konkurrencemyndigheden.
Fokus i afhandlingen er på Krl. § 6, stk. 1, og mere præcist to af de fire be- tingelser, der skal være opfyldt, førend et samarbejde kan anses for omfattet af forbuddet nemlig (3) konkurrencebegrænsningskriteriet og (4) mærkbar- hedskriteriet. De fire betingelser er:
(1) Der skal være tale om virksomheder,
(2) Der skal foreligge en aftale,
(3) Aftalen skal have til formål eller følge at begrænse konkurrencen, og
(4) Påvirkningen af konkurrencen skal være mærkbar.
Årsagen til, at fokus er på betingelse (3) og (4), er, at (1) og (2) kun undtagel- sesvis forventes at give anledning til udfordringer i relation til tilbudskonsor- tier. Det skyldes, at begrebet »virksomheder« omfatter enhver økonomisk ak- tivitet, der foregår i et marked for varer og tjenester, uanset virksomhedens retlige status og finansieringsmåde.48 Begrebet er således bredt formuleret og omfatter i praksis både traditionelle selskabsformer som aktie- og anpartssel- skaber og interessentskaber og andre organiseringsformer, såsom branchefor- eninger.49 Tilbudskonsortier vil som oftest bestå af konsortiedeltagere, der er etableret i regi af de traditionelle selskabsformer, hvorfor de forventes omfat- tet af dette virksomhedsbegreb.50 Det konkurrenceretlige aftalebegreb er lige- ledes bredt og omfatter, foruden egentlige aftaler, også vedtagelser og sam- ordnet praksis.51 Det afgørende er, at mindst to virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde.52 For så vidt angår tilbudskonsortier, vil der forventeligt i langt de fleste tilfælde fore- ligge en skriftlig (konsortie)aftale mellem konsortiedeltagerne, der specifice- rer de nærmere rammer for den fælles tilbudsgivning og den efterfølgende udførelse, hvis konsortiet vinder opgaven. Aftalen om at afgive fælles bud el- ler dele af dens indhold kan dog også være udtrykt via mailkorrespondance eller være mundtlig, uden at dette i sig selv har betydning for, om samarbej- det omfattes af det konkurrenceretlige aftalebegreb.
Betingelserne (3) (konkurrencebegrænsningskriteriet) og (4) (mærkbar- hedskriteriet) – hvor sidstnævnte undertiden anses som en del af førstnævnte, fordi præmissen for, at forbuddet finder anvendelse er, at der skal være tale om en mærkbar konkurrencebegrænsning – indebærer derimod større udfor- dringer i forhold til at fastslå, hvornår et tilbudskonsortium er omfattet af for- buddet.
s. 3653, v.sp. Se også C-280/06 ETI m.fl. [EU:C:2007:775] pr. 38 og praksis nævnt heri.
49. FT 1996-97 tillæg A s. 3658. Se også Pinborg m.fl.: Konkurrenceloven med kommen- tarer, 5. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2022 s. 91.
50. Se hertil også Xxxxx-Xxxxx Xxxxxx: Public procurement and the Community competi- tion rules, PPLR, 1993, nr. 2: 93-114, s. 96.
51. jf. Krl. § 6, stk. 3, samt TEUF art. 101, stk. 1. Se også FT 1996-97 tillæg A s. 3657, h.sp.
52. Xx Xxxxxx: Markedsret 1: Konkurrencebegrænsningsret, 2018, s. 110 og heri nævnt EU-retspraksis.
I afhandlingen fokuseres ikke på samhandelskriteriet, altså om en konsor- tieaftale kan påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne mærkbart, således at de nationale konkurrencemyndigheder er forpligtede til at anvende trakta- tens konkurrenceregler, eventuelt parallelt med de nationale.53 Er dette tilfæl- det, kan konkurrencemyndighederne ikke erklære konsortieaftalen uforenelig med Krl. § 6, stk.1, hvis ikke den ville være uforenelig med TEUF art. 101, stk. 1.54 I nogle sager kan det formentlig være særligt relevant, om samhan- delskriteriet er opfyldt,55 ligesom det mere generelle spørgsmål, om samhan- delskriteriets opfyldelse påvirkes af, om der er tale om EU-udbud eller ej, i sig selv er interessant. KFST har tilkendegivet, at der kan være en sammen- hæng mellem dét, at der er tale om EU-udbud (og formentlig udbud med grænseoverskridende interesse) og samhandelskriteriets opfyldelse pga. den måde, hvorpå EU-udbud offentliggøres, men at det ikke er givet, at denne på- virkning vil være mærkbar.56 Dette underlægges imidlertid ikke nærmere analyse i afhandlingen, hvis fokus er på det materielle indhold af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, der forventes at være det samme, bl.a. som følge af intentionen om at tilpasse national konkurrenceret til EU- konkurrenceretten og forpligtelsen til at fortolke EU-konformt.57
53. Jf. Rfo 1/2003, art. 3, stk. 1.
54. Ibid. art. 3, stk. 2.
55. Se f.eks. Konkurrencerådets afg. af 28.2.2018 ØFP’s koordinering af sine medlem- mers tilbudsgivning. Her argumenterede ØFP for, at samhandelskriteriet var opfyldt, således at transportforordningen ville finde anvendelse. Se pkt. 84-87, 116-121 samt 161-170.
56. Se ibid. pkt. 166. Tilsvarende kan der formentlig heller ikke sluttes modsæt- ningsvis. Se for en diskussion Trepte: Public procurement and the Community com- petition rules specifikt afsnit 2.1.4. Se også Aleris, hvor tingsrätten fandt, at der ikke var samhandelspåvirkning, da det relevante (bud)marked var regionalt (Stockholm), mens PMÖD fandt, at der var samhandelspåvirkning, fordi såvel ordregiver som ak- tørerne i markedet havde en forventning om, at udenlandske virksomheder ville afgi- ve bud, jf. Stockholms tingsrätts dom af 28.12.2015 Konkurrensverket mot Aleris Di- agnostik ABm.fl. s. 149 samt PMÖD dom af 28.4.2017 Aleris Diagnostik AB m.fl. mot Konkurrensverket s. 8 f.
57. Se mere om forholdet til EU-konkurrencereglerne i Xxxxxx: Markedsret 1: Konkur- rencebegrænsningsret, 2018, s. 59-60.
6. Videre plan for fremstillingen
Afhandlingens opbygning kan illustreres som følger:
Fig. 2. Afhandlingens opbygning.
Del I: Introduktion, metode og fundament
Del I består foruden nærværende kapitel af kapitlerne 2 og 3.
Kapitel 2 beskriver afhandlingens metodiske tilgang og diskuterer primært værdien af de relevante retskilder, især soft law, udfordringerne forbundet med den begrænsede konkurrence(rets)praksis, der eksisterer for tilbudskon- sortier, samt relevansen af praksis fra fremmed ret.
I kapitel 3 diskuteres den eller de målsætning(er), som søges opnået via konkurrencereguleringen, konkurrencerettens hensyn samt midlerne anvendt til opnåelse heraf, herunder set i lyset af den relevante praksis om tilbudskon- sortier. Når det i afhandlingen er fundet aktuelt at drøfte disse emner, der har været genstand for debat siden konkurrencerettens tilblivelse, er det, fordi
samspillet mellem udbudsretten og konkurrenceretten synes at give anledning til særlige overvejelser over især betydningen af konkurrence, forholdet mel- lem statisk og dynamisk efficiens; altså mellem økonomisk effektivitet i de(t) enkelte udbud og i det fremtidige marked generelt, samt forholdet mellem or- dregivers value for money og økonomisk forbrugervelfærd.
Del II: Konkurrenter og objektiv nødvendighed
Del II består af kapitlerne 4, 5 og 6 og beskæftiger sig med den analyse, der anvendes til at vurdere, om et tilbudskonsortium falder uden for forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler som følge af dets objektive nødvendig- hed.
Kapitel 4 fokuserer på de konsekvenser, der er forbundet med, at et til- budskonsortium er indgået mellem konkurrenter, henholdsvis ikke-konkur- renter i forhold til vurderingen af, om tilbudskonsortiet er objektivt nødvendigt. Kapitel 5 centrerer sig om den analyse, der anvendes med henblik på at fastslå, om to virksomheder er konkurrenter i forhold til det eller de udbud, som deres konsortiesamarbejde vedrører; altså om de kunne have afgivet in- dividuelle bud. Her analyseres og diskuteres bl.a., hvordan virksomhederne skal opgøre deres objektive evne til at afgive bud og betydningen af deres
subjektive intentioner herom.
I kapitel 6 ses nærmere på de tilfælde, hvor virksomhederne ikke umid- delbart er konkurrenter, men hvor der givetvis stadig kan sættes spørgsmåls- tegn ved deres samarbejdes objektive nødvendighed, f.eks. fordi konsortiet består af (for) mange virksomheder eller (for) store virksomheder, eller fordi det har en (for) fast karakter. Derudover undersøges det, om og i så fald hvil- ken betydning ordregiveres tilskyndelse til konsortiedannelse kan have for vurderingen af tilbudskonsortiers objektive nødvendighed.
Til slut opsummeres de væsentligste elementer i del II.
Del III: Til formål eller til følge
Kapitel 7 beskriver med afsæt i nyere EU-retspraksis den konsensus, der foreligger om, hvordan formålsovertrædelser identificeres, samt de mere kon- troversielle stridspunkter. Derudover drøftes årsagen til denne sondring mel- lem formåls- og følgeovertrædelser.
Det følger af EU-Domstolens faste praksis, at formålsovertrædelser skal identificeres under hensyntagen til en given aftales indhold og de formål, der tilstræbes med aftalen, samt til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalen indgår. Derudover skal der foreligge pålidelige og solide erfa-
ringer for, at en aftale som den pågældende efter sin art er skadelig for kon- kurrencen. De følgende kapitler afspejler denne analytiske fremgangsmåde.
I kapitel 8 analyseres konsortieaftalers indhold og formål, som disse kommer til udtryk i praksis om tilbudskonsortier.
I kapitel 9 diskuteres, om der foreligger pålidelige og solide erfaringer for tilbudskonsortiers skadelige karakter. Sådanne erfaringer kan følge af kon- sensus i den økonomiske videnskab og/eller af praksis fra medlemsstaters konkurrencemyndigheder og domstole. Det er derfor disse elementer, der er omdrejningspunkt for kapitlet.
I kapitel 10 analyseres praksis om tilbudskonsortier med henblik på at be- lyse, hvordan den retlige og økonomiske kontekst påvirker klassificeringen af tilbudskonsortier som konkurrencebegrænsende ved deres formål.
Til slut opsummeres. Der søges hermed skabt et overblik over den analyti- ske tilgang, som konkurrencemyndigheder og domstole anvender til at fast- lægge tilbudskonsortiers konkurrencebegrænsende karakter, og det diskute- res, hvordan denne tilgang stemmer overens med de præmisser, som EU- Domstolen har opstillet for identifikationen af formålsovertrædelser mere ge- nerelt.
Del IV: Mærkbarhed
Del IV består af kapitel 11, der omhandler mærkbarhedskriteriet, som skal være opfyldt, førend et tilbudskonsortium, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, omfattes af forbuddet i Krl. § 6, stk. 1. I kapitlet ana- lyseres og diskuteres, om mærkbarhedskriteriet er illusorisk for tilbudskon- sortier, der har til formål at begrænse konkurrencen. Derudover adresseres udfordringen forbundet med at vurdere mærkbarhed på baggrund af markeds- andele, der ikke altid giver et retvisende billede af virksomheders konkurren- cemæssige styrke i relation til udbud.
Del V: Konklusion og perspektivering
DEL V består af kapitel 12, der sammenfatter afhandlingens konklusioner og drøfter tiltag, der kan indføres for at øge virksomhedernes retssikkerhed og styrke konkurrencen om offentlige opgaver. Derudover foreslås emner til fremtidig forskning inden for afhandlingens forskningsfelt.