KAPITEL 13
KAPITEL 13
1. Kontrahering kan være en ansvarspådragende og skadevol- dende handling
Det er som oftest forbundet med omkostninger – variable eller faste, større eller mindre – at forberede og indgå en kontrakt. En kontrahent kan f.eks. have fundet det nødvendigt eller hensigtsmæssigt at udarbejde tegninger, beskrivelser, modeller og lign. som grundlag for sit tilbud, at opstille kalkula- tioner, at foretage rejser og besigtigelser eller at søge bistand fra sagkyndige. Kontrahenterne må i almindelighed selv afholde alle sådanne udgifter, hvad enten der ikke kommer en kontrakt i stand, eller der indgås en aftale, som fastholdes. Opfyldes kontrakten, modtager kontrahenten det aftalte vederlag, og kontrahenten må af dette vederlag, hvor ikke andet er aftalt, i almindelig- hed både dække anskaffelses- og produktionsudgifter mv., omkostninger ved kontraheringen og avance.
Misligholdes kontrakten, kan kontrahenten kræve en erstatning svarende til opfyldelsesinteressen eller kontraktens økonomiske resultat, hvis medkon- trahenten er ansvarlig for misligholdelsen. I tilfælde, hvor kontrakten hæves, hvor kontrakten ikke er gyldig, eller hvor kontrakten ikke er kommet endeligt i stand, kan kontrahenten efter omstændighederne kræve erstatning af det tab (de udgifter), der er påført ham ved kontrakten, såfremt medkontrahenten ved forberedelsen eller indgåelsen af den ikke behørigt vedtagne og gennemførte kontrakt har begået en ansvarspådragende, skadevoldende handling. En er- statning, der udmåles således, at den stiller kontrahenten, som om ingen kon- trakt er indgået, kaldes den negative kontraktsinteresse. En kontrahent kan kun kræve erstatning af den positive opfyldelsesinteresse, såfremt parterne har indgået en gyldig kontrakt, der misligholdes af medkontrahenten. Et krav om erstatning af den negative interesse er derimod ikke betinget af, at der er kommet en gyldig kontrakt i stand.
307
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
Den negative kontraktsinteresse er interessen i kontraktens negation.1 Hovedsynspunktet for erstatningen af den negative kontraktsinteresse er, at en part kan kræve sig stillet, som han ville være stillet, hvis han ikke havde indgået kontrakten.2 De to hændelsesforløb eller situationer, der skal sam- menlignes for at udfinde det, der ligger imellem (id quod interest), er ikke – som ved den positive opfyldelsesinteresse – situationen med og uden opfyl- delse af kontrakten, men situationen med og uden kontrakt i det hele taget.
Efter den klassiske lære om negativ kontraktsinteresse skal kontrakten simpelthen tænkes bort, jf. Ihering i Iherings Jahrbücher, Bd. IV s. 16 (»ein Interesse am Nichtabschluβ des Contracts – hier würde er erhalten, was er haben würde, wenn die äuβere Thatsache des Contractsabschlusses gar nicht vorgekommen wäre«). Den negative kontraktsinteresse er dermed ikke, som det anføres af Xxxxxx: Kontraktsrett s. 813, »negativ bare fordi skadelid- te avstår fra – eller er avskåret fra – å kreve oppfyllelsesinteressen«. Noget andet er, at den blotte negering af kontrakten ikke er tilstrækkelig. Der må konstrueres et hypotetisk hæn- delsesforløb ud fra den antagelse, at kontrakten ikke havde foreligget. Dette kan være vanskeligt: »At spørge hvorledes situationen ville have været, hvis X ikke havde forelig- get, svarer – i hvert fald i princippet – til at spørge, hvorledes vejret ville have været, hvis det ikke havde været snevejr«, som det udtrykkes af Lego Xxxxxxxx: Xxxxxxxxxxxx s. 151.
En erstatning af den negative kontraktsinteresse, der fuldt ud stiller kontra- henten økonomisk, som om kontrakten aldrig havde været forhandlet eller var blevet indgået, må foruden kontrahentens kontraheringsomkostninger bl.a. også dække udgifter til opbevaring og udlevering af ydelser, som allerede er modtaget eller erlagt, f.eks. fragt samt told og andre afgifter, der ikke kan fås refunderet. Erstatningen skal principielt også dække det »disponeringstab«, kontrahenten måtte have lidt, dvs. det tab, der følger af, at kontrahenten i tillid til kontrakten har undladt at kontrahere til anden side. Dette tab kan i kroner og øre udgøre et beløb, der svarer til – eller endog overstiger – den positive opfyldelsesinteresse. Krav om erstatning for et sådant disponering- stab, der er en følgeskade eller et konsekvenstab, vil dog ofte være umulige at gennemføre. Det kan være vanskeligt at bevise, at kontrahenten har lidt det påståede tab, at tabet er opstået som en følge af kontrakten, og at tabet har været uundgåeligt. Selv om det lykkes at føre et tilstrækkeligt bevis, vil et tab af denne art ofte forekomme upåregneligt eller inadækvat, fordi det er usæd- vanligt.
1. Jf. ovenfor i kapitel 12, afsnit 1.
2. Jf. Ussing: Alm. del s. 154.
308
1. Kontrahering kan være en ansvarspådragende ...
At kontraktsinteressen principielt omfatter disponeringstabet, er anerkendt og fastslået af bl.a. Xxxxx Xxxxxxxx: Personret s. 64, Xxxxxx-Xxxxxx: Personretten s. 95, Lego Andersen: Gavebegrebet s. 190 og Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1992 B s. 72, men afvises af Xxxxxxx Xxxx: Retsvirkninger af ugyldighed og ophævelse i løsørekøb s. 244 og s. 250. Xxxxx Xxxxxxxx nævner l.c. som eksempel »den travle skrædder«, som påtager sig en opgave iht. en ugyl- dig kontrakt, og som lider tab ved at måtte sige nej til en anden opgave (tilsvarende Xxxxxx-Xxxxxx l.c. og Lego Xxxxxxxx l.c.). Hos Xxxxxx Xxxxxxxx l.c. er eksemplet moder- niseret til at angå en duelig advokat, som ville have solgt sine timer til anden side. Også i f.eks. norsk og tysk ret er det anerkendt, at kontraktsinteressen omfatter disponeringstabet, jf. Brækhus i TfR 1947 s. 522 (med forbehold), Hagstrøm: Obligasjonsrett s. 541, Larenz: Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts s. 387, Medicus/Xxxxxx: Schuldrecht, Allgemeiner Teil s. 346 (marginnr. 671) og Brox/Walker: Allgemeines Schuldrecht s. 335 ff. (§ 29, marginnr. 8 ff.) og s. 251 (§ 22, marginnr. 80). Se om deliktserstatning for loss of profits i engelsk ret XxXxxxxx: Damages s. 62 f. (marginnr. 4-053 ff.) – Fjernere end disponeringstabet er tab, som kontrahenten hævder at have lidt, fordi han ville have an- vendt fortjenesten fra den første kontrakt til at indgå en senere kontrakt, jf. Krokeide i TfR 1979 s. 173 og Xxxxxxx Xxxx: Retsvirkninger af ugyldighed og ophævelse i løsørekøb
s. 244. Erstatning for sådanne påståede tab må afskæres allerede under henvisning til pengemangelsdoktrinen og ikke blot ved – som anført af Krokeide l.c. – at stille strenge krav til adækvansen.
En alternativ udtryksmåde, som ofte benyttes, er, at erstatning af den negative kontraktsinteresse skal dække det tab, som kontrahenten lider, fordi han sto- lede på, at der ville komme, eller at der var kommet, en (gyldig) kontrakt i stand.3 Den skadelidte kontrahents skuffede tillid er en væsentlig del af ska- desårsagen, og den negative kontraktsinteresse kan derfor også betegnes som tillidsinteressen i modsætning til den positive opfyldelsesinteresse, som kan kaldes for forventningsinteressen.
På engelsk tales om reliance interest og expectation interest og på tysk om Vertrauensinte- resse und Erfüllungsinteresse, jf. Treitel: Remedies s. 88 ff., Larenz: Schuldrecht, Allge- meiner Teil s. 430 f. og Brox/Walker: Allgemeines Schuldrecht s. 335 f. (§ 29, marginnr. 8 ff.).
De to forskellige formler for den negative interesse – enten at kontrahenten skal stilles, som om kontrakten ikke forelå, eller at han skal have erstatning for tabet ved at stole på kontrakten – fører ikke nødvendigvis i alle tilfælde til samme resultat.4 Det er heller ikke sikkert, at betingelserne for at kræve er- statningen opgjort efter de to formler er nøjagtig de samme.5 Det er dispone-
3. Jf. Ussing: Alm. del s. 154.
4. Sml. Brækhus i TfR 1947 s. 522.
5. Jf. nedenfor i afsnit 5.
309
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
ringstabet, der kan give anledning til tvivl. Forgæves omkostninger – dvs. omkostninger, der er afholdt i tillid til kontrakten – kan uden tvivl kræves erstattet efter begge formler.
Det kan være fordelagtigt for en kontrahent, der hæver en gyldig kontrakt og kræver erstatning, at nøjes med at kræve erstatning for forgæves omkost- ninger, dvs. tab, der står i forbindelse med kontraheringen og erlæggelse af egen ydelse eller modtagelse af modydelsen, fremfor at søge at bevise, hvad han ville have tjent på kontrakten. Omkostningerne ved kontraheringen kan ofte bevises og derfor gennemføres med færre omkostninger og mindre ulej- lighed end krav om mistet fortjeneste. Kontraheringsomkostningerne andra- ger ofte kun mindre beløb og angår bestemte udgifter, som var uundgåelige, påregnelige og lette at konstatere. Denne situation beskrives undertiden på den måde, at kontrahenten vælger at kræve den negative kontraktsinteresse i stedet for den positive opfyldelsesinteresse, men det er ikke nødvendigt – og næppe hensigtsmæssigt – at beskrive situationen således. I hvert fald er det vigtigt at være opmærksom på, at et krav om erstatning for forgæves omkost- ninger ikke er et krav på fuld negativ kontraktsinteresse, idet kravet ikke inkluderer disponeringstabet.
En lang række tabsposter kan rummes i både den negative og den positive
interesse, således f.eks. udgifter til kontrahering og opfyldelse,6 til konstate- ring af mangler og til tabsbegrænsning mv. Selv en form for driftstab kan tænkes at blive krævet som led i den negative kontraktsinteresse, nemlig hvis køberen af en virksomhed har fortsat driften med tab i en periode, inden han kræver aftalen tilsidesat som ugyldig eller hæver denne, sml. U 1978.48 H (hvor kravet dog ikke blev imødekommet) og U 1996.928 H (hvor kravet ikke blev fremsat, idet køberen ikke krævede handelen tilsidesat som ugyldig eller ophævet ex tunc). Forskellige former for følgeskader – f.eks. produkt- skader – kan også falde ind under begge interessebegreber. Tab, som kreditor lider, fordi debitor forsømmer at underrette ham om en forestående mislig- holdelse, kan også falde ind under såvel den positive interesse (fordi debitor ikke har opfyldt sin pligt til at give underretning) som den negative interesse (fordi kreditor ikke skulle have afholdt udgiften, hvis kontrakten ikke var blevet indgået).7
Den afgørende forskel på den negative kontraktsinteresse og den positive
opfyldelsesinteresse ligger i, om kreditor kræver sig stillet økonomisk, som om kontrakten slet ikke havde foreligget, eller som om den var blevet opfyldt
6. Jf. ovenfor i kapitel 12, afsnit 6.1.3.
7. Jf. Xxxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsberegning s. 657.
310
2. Ugyldige kontrakter
efter sit indhold. Kreditor kan derfor aldrig kræve sin mistede fortjeneste på den pågældende kontrakt erstattet som en post i den negative kontraktsinter- esse. Omvendt kan kreditor aldrig kræve dispositionstabet, dvs. den mistede fortjeneste ved en anden kontrakt, som han hævder at ville have indgået i stedet for den misligholdte, erstattet som en post i den positive opfyldelsesin- teresse.
I dette kapitel omtales i afsnit 2-5 de situationer, hvor opgørelse efter prin- cippet om negativ kontraktsinteresse kan komme på tale, således ved ugyldi- ge kontrakter, resultatløse forhandlinger, urigtige oplysninger eller råd og gyldige kontrakter, der kan hæves – og bliver hævet – med virkning tilbage fra indgåelsen, ex tunc.
Negativ kontraktsinteresse er bl.a. omtalt af Jul. Lassen: Alm. Del s. 363 ff. og s. 457 ff.,
Ussing: Alm. del s. 154 ff., X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 64 ff., Spleth i U 1962 B
s. 213 f., Xxxx Xxxxxxxxx: Kontraktsret 2 s. 187 ff., Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obliga- tionsret I s. 276 ff., Xxxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsberegning s. 667 f., Xxxxxxxxxx m.fl.: Købeloven s. 417 ff. og s. 467 ff., Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx m.fl.: Køberet s. 104 f., Xxxxxxxxx og Xxxxxxx: Køb s. 225, Jul Clausen m.fl.: Købsretten s. 97, Xxxxxx Xxx: Ud- budsretlige erstatningsspørgsmål s. 155 ff., s. 178 ff. og s. 217 ff., Xxxxxxx Xxxx: Retsvirk- ninger af ugyldighed og ophævelse i løsørekøb s. 223 ff. samt Brækhus i TfR 1947 s. 515 ff., Fleischer i Festskrift til Arnholm s. 41 ff., Krokeide i TfR 1979 s. 165 ff., Xxxxx Xxxxx- xxx: Prekontraktuelt ansvar s. 304 ff., Xxxxxx: Kontraktsrett s. 813 og s. 835 ff., Hagstrøm: Obligasjonsrett s. 539 ff., Almén: Köp s. 325 ff., Rodhe: Obligationsrätt s. 493 ff., Xxxxxxx x Xxxxxxxxxxx Almén s. 157 ff. og Ramberg: Köplagen s. 649. – Som anført af Xxxxxxx Xxxx: op. cit. s. 231 ff. synes norsk og svensk teori at være mere skeptisk indstillet over for vær- dien af begrebet negativ kontraktsinteresse end dansk teori.
De almindelige erstatningsbetingelser, såsom kausalitet og adækvans, er fælles for erstatning af den positive og af den negative interesse. Der kan derfor om disse betingelser henvises til kapitel 12.
En kontrahent er ikke ansvarlig for medkontrahentens positive opfyldelsesin- teresse, hvis kontrakten er ugyldig, og kontrahenten gør ugyldigheden gæl- dende. Undladelse af at opfylde en ugyldig kontrakt er ikke et kontraktsbrud. Det kan derimod pålægges en kontrahent at erstatte medkontrahenten hans negative kontraktsinteresse, selv om kontrakten er ugyldig, såfremt betingel- serne for at kræve erstatning efter den almindelige erstatningsregel er opfyldt. Skade, der er forvoldt ved kontrahering, kan ligesom skade forvoldt på anden måde kræves erstattet efter culpareglen, som er den almindelige erstatnings-
311
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
regel, dvs. at reglen gælder, hvor den ikke er fraveget, og der ikke er særlig grund til at fravige den. Ansvaret er, da der ingen gyldig aftale foreligger, reguleret af deliktsrettens regler. Kontrahenten er ansvarlig for den skade, som han eller hans medarbejdere har forvoldt ved uforsvarligt forhold ved kontraheringen (culpa in contrahendo), såfremt medkontrahenten har lidt tab ved i god tro at stole på kontrakten, f.eks. hvor medkontrahentens løfte er fremkaldt ved at give urigtige oplysninger eller ved at udnytte medkontrahen- tens vildfarelse eller underlegenhed. Såfremt medkontrahenten kendte eller burde kende (er i ond tro om) den omstændighed, der bevirker kontraktens ugyldighed, er han afskåret fra at kræve erstatning på grund af egen skyld, medmindre den af kontrahenten udviste fejl er af grovere karakter, således at der må foretages en fordeling af tabet.8
En kontrahent kan efter omstændighederne ifalde ansvar for medkontrahentens negative interesse som følge af sin efterfølgende culpa, f.eks. som følge af manglende reklamation over for en medkontrahent, der åbenbart er gået ud fra, at kontrakten var bindende. Mang- lende reklamation medfører dog efter dansk ret oftere, at aftalen bliver bindende, jf. Us- sing: Aftaler s. 259 f. og s. 393 ff., Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mel- lemmænd s. 104 samt Gomard m.fl.: Alm. kontraktsret s. 61 f.
Krav om negativ kontraktsinteresse er nærliggende ved de svage ugyldig- hedsgrunde, hvor ugyldigheden jo kun kan gøres gældende af medkontrahen- ten, såfremt kontrahenten er i ond tro.
Den, der besviger en anden, er ikke blot i ond tro, men udviser forsætligt et retsstridigt forhold ved at fremkomme med urigtige oplysninger eller ved at fortie sandheden, jf. AFTL § 30. (Forholdet vil ofte være strafbart, jf. STRFL § 279 samt Øvergaard: Det strafbare bedrageri s. 32 ff.). Den, der er blevet besveget, behøver imidlertid ikke at gøre ugyldighed gældende og at nøjes med den negative kontraktsinteresse. Det kan efter om- stændighederne være gunstigere for ham at påberåbe sig svigen som en ansvarsbegrunden- de misligholdelse, jf. f.eks. KBL § 42, og kræve positiv opfyldelsesinteresse, jf. U 1977.876 V og Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1978 B s. 276 ff. samt ovenfor i kapitel 9, afsnit 4.3.
Krav om negativ kontraktsinteresse kan også komme på tale ved de stærke ugyldighedsgrunde, f.eks. i tilfælde hvor en umyndig har forledt en anden til at indgå en aftale med sig ved i strid med sandheden at have fortalt, at han er fyldt 18 år, eller at han har sin værges (sine værgers) samtykke. Den umyndi- ge er i så fald efter VML § 45, stk. 2, pligtig til at erstatte medkontrahenten
»det tab, som aftalen har medført« i det omfang, hvori dette findes rimeligt.
8. Jf. Ussing: Aftaler s. 129 med note 29 og Gomard: Erstatningsregler s. 91 ff.
312
3. Resultatløse kontraktsforhandlinger
En lignende regel gælder efter VML § 46, stk. 3, om aftaler indgået af en person, der manglede evnen til at handle fornuftsmæssigt. Er den umyndiges forhold strafbart, er der dog ikke adgang til lempelse af ansvaret efter billig- hed, jf. VML § 45, stk. 3.
Se Xxxxx Xxxxxxxx: Personret s. 63 ff. og Xxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Umyndiges formue s. 203 ff. samt om negativ kontraktsinteresse ved ugyldige aftaler i øvrigt Ussing: Aftaler s. 127 ff., Xxxx Xxxxxxxxx: Kontraktsret 1 s. 128, Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd s. 142 ff. jf. s. 107, Gomard m.fl.: Alm. kontraktsret s. 119 ff., Xxxxx Xxxxx- xxx: Grundlæggende aftaleret s. 109 f. og Arnholm: Privatrett II s. 18 ff. og s. 363 ff.
3. Resultatløse kontraktsforhandlinger
En part må selv bære de omkostninger, som han har afholdt i forbindelse med kontraktsforhandlinger, der ikke fører til noget resultat. Kontraktsfrihedens grundsætning indebærer ikke blot, at man som udgangspunkt frit kan indlede forhandlinger, med hvem man vil, men også, at man som regel frit kan afbry- de disse forhandlinger, hvornår man vil. En part kan i almindelighed ikke kræve erstatning af sin forhandlingspartner for udgifter, f.eks. til udregning og præsentation af et tilbud, hvis kontrakten ikke kommer i stand, jf. U 1981.874 V og U 1996.309 V.
Efter omstændighederne kan resultatet dog blive et andet, således hvor en part har udbedt sig et mere omfattende projekt, forslag eller tilbud, som han ikke med rimelighed kunne gå ud fra, at modparten ville udarbejde uden krav på vederlag, såfremt en kontrakt om udfø- relse ikke blev indgået, jf. U 1981.592 V samt Gomard i Forhandlingerne ved det 30. nordiske Juristmøde, Del I, s. 286 ff.
En part kan efter omstændighederne kræve erstatning for unødvendige spildte udgifter, hvis den anden part ved at give urigtige oplysninger eller ved andet uforsvarligt forhold har givet parten grund til at anse forhandlingerne for at være målrettede og seriøse.9
I U 1989.53 H blev der tilkendt positiv opfyldelsesinteresse i et tilfælde, hvor den ene part culpøst havde afbrudt forhandlingerne, men for landsretten var det ubestridt, at erstat- ningskravet skulle opgøres efter dette princip (dommen s. 67), og for Højesteret var der enighed om, at erstatningen i givet fald skulle udgøre 850.000 kr.
9. Jf. Spleth i U 1962 B s. 213 f. og f.eks. U 2002.1180 H, omtalt af Xxxxxxx: Tilbudslo- ven s. 258, hvor udbyderen på forhånd havde besluttet sig for at entrere med en an- den.
313
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
En part kan også kræve erstatning for udgifter, han kunne have undgået, der- som modparten har forsømt at give ham rettidig underretning om, at kontrak- ten ikke vil komme i stand.10
Ansvar over for en forhandlingspartner forudsætter, at parten har pådraget sig ansvar efter den almindelige erstatningsregel, dvs. udvist culpa in contra- hendo.11 Parten kan f.eks. have handlet i strid med redelig forretningsskik ved at forhandle på skrømt for at skaffe sig fordele i form af oplysninger, referen- cer mv. Bliver kontrakten ikke til noget, uden at dette kan tilregnes en af parterne som culpøst, må hver part selv bære de udgifter, han har afholdt i tillid til, at kontrakten kom i stand, jf. U 1939.1179 Ø.
Bestemmelser om culpa in contrahendo findes også i DCFR art. II-3:301 og PECL art. 2:301 om pligt til at udvise redelighed og god tro i forhandlingsfasen samt UPICC art.
2.1.15 om erstatningsansvar for forhandlinger på skrømt eller mala fide i øvrigt. I tysk ret er princippet om culpa in contrahendo siden 1. januar 2002 lovfæstet, jf. BGB § 311.
Det kan ikke i sig selv betegnes som stridende mod redelig forretningsskik, at en part ikke følger en hensigtserklæring (letter of intent) om indgåelse af en kontrakt op.12 U 1994.470 H (U 1994 B s. 436) fandt, at en støtteerklæring benævnt »hensigtserklæring« indebar et løfte om likviditetstilførsel, men sml. U 1989.618 V, U 1998.1289 H og U 2009.1512 H.13 Afgørende er, om erklæ- ringen efter sit indhold er mere end en ren, uforbindende hensigtserklæring. Benævnelsen hensigtserklæring eller lign. er et indicium, men ikke i sig selv afgørende.
4. Urigtige oplysninger og fejlagtige råd
En kontrakt kan efter sit indhold gå ud på, at debitor skal give kreditor en oplysning eller et råd. Er oplysningen urigtig eller rådet fejlagtigt, og kan debitor pålægges ansvar herfor, vil erstatningen skulle udmåles til det tab, kreditor lider ved at stole på den urigtige oplysning eller følge det fejlagtige råd, dvs. det tab, kreditor lider ved at indrette sig i tillid til oplysningen eller rådet (tillidsinteressen). Dette opgørelsesprincip minder om det princip, der
10. Sml. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd s. 109.
11. Jf. herom ovenfor i kapitel 11, afsnit 7.3.
12. Jf. Gomard m.fl.: Alm. kontraktsret s. 94 f. og Xxxxxxx Xxxxxxx: Støtteerklæringer
s. 84 ff.
13. Retspraksis gennemgås af Xxxxx Xxxxxxxx i Juridiske emner 2009 s. 240 ff.
314
4. Urigtige oplysninger og fejlagtige råd
anvendes, når man skal opgøre den negative kontraktsinteresse. Tabet ved at stole på oplysningen eller rådet indbefatter utvivlsomt det disponeringstab, modtageren af oplysningen eller rådet lider. Tabet kan derimod normalt ikke opgøres ved at borttænke den urigtige oplysning eller det fejlagtige råd, men må oftest udfindes ved at overveje, hvorledes modtageren ville have handlet, hvis oplysningen eller rådet havde været korrekt.
I U 1993.52 H (jf. Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1993 B s. 217 ff.) havde en ejendomsmægler afgivet en alt for lav vurdering af en erhvervsejendom, og sælgeren, der havde solgt i tillid til vurderingen, fik tilkendt en skønsmæssig erstatning. Vurderingen var måske op til 1 mio. kr. under værdien, og erstatningen blev udmålt til 500.000 kr. Forskellen skyldes, dels at der må være en vis margin ved vurderinger, dels at den rigtige værdi næppe kunne bestemmes sikkert. Se om en ejendomsmæglers vurdering i en sale and lease back-kon- struktion U 1994.280 H.
Ansvar for tab lidt i tillid til en urigtig oplysning er ikke det samme som indeståelse for oplysningens rigtighed. En indeståelse er det samme som en tilsikring (garanti) fra afgive- rens side, og en sådan vil give modtageren ret til at kræve sig stillet, som om oplysningen stemte med virkeligheden. Hvis ejendomsmægleren vurderede ejendommens salgsværdi for højt, ville sælgeren i så fald kunne afkræve mægleren erstatning for differencen til den virkelige, lavere værdi. Sml. de særegne regler i ejendomsformidlingslovens § 47, der har videreført § 24 i lov omsætning af fast ejendom § 24, stk. 2, jf. om sidstnævnte Stolt: Lov om omsætning af fast ejendom s. 304 ff. og Xxxxxx: Omsætning af fast ejendom s. 247 ff.
Manglende oplysning om, at et lån er inkonvertibelt, har ført til flere retssager, jf. f.eks. U 1996.621 Ø, U 1997.1337 H, U 1997.1582 V, U 1998.380 Ø, U 1998.1012 Ø, U 1999.1133 V, U 1999.1640 V, U 2000.1721 H og U 2004.1486 H samt Ellegaard og
Auster i U 1999 B s. 187 ff. og Xxxxxxxx i U 1998 B s. 233 ff. Afgørelsen U 1996.621 Ø diskuteres under synsvinklen skuffede forventninger af Xxxxxxx i U 1997 s. 9 ff. Tabsopgø- relsen kan naturligvis (altid) diskuteres, men der savnes holdepunkter for at sammenligne situationen med godtgørelse for skuffede forventninger.
Danske pengeinstitutter giver ikke længere oplysning om en kundes kredit- værdighed eller soliditet, og tidligere praksis har nu i det væsentlige kun hi- storisk interesse.
Se U 1992.867 H og U 1987.101/2 H. Pengeinstituttet blev frifundet i U 1994.818 H (erklæringen var ikke afgivet til tabslidende) og U 1999.1969 H (dissens 3-2). I U 1995.160 H havde en bank klart kun videregivet modtagne oplysninger og blev ikke pålagt ansvar. Se også Xxxxx Xxxxxxxx i U 1992 B s. 466. Gomard m.fl.: Alm. kontraktsret s. 88 ff., Xxxxxxx Xxxxxxx: Støtteerklæringer s. 22 ff., Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligations- ret I s. 455 f. og Ulfbeck: Erstatningsretlige grænseområder s. 122 f. – Persondataforord- ningen (2016/679/EU) gælder selvsagt for kreditoplysningsbureauer, hvilket bl.a. betyder, at den registrerede skal have meddelelse om registreringen og kan forlange nærmere un- derretning om, hvilke oplysninger der er registreret, og hvem de er videregivet til.
315
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
Urigtige (herunder manglende eller mangelfulde) oplysninger spiller en stor rolle i børsretten, hvor aktiekursen kan påvirkes mærkbart af, hvad der oply- ses eller ikke oplyses om virksomhedens forhold.14 De tidligere regler herom i VPHL §§ 27 og 34 er nu blevet spredt ud på bestemmelser i kapitalmar- kedslovens kapitel 5, en bekendtgørelse om udstederes oplysningsforpligtel- ser (bkg. 1173 af 31. oktober 2017) og EU’s markedsmisbrugsforordning.
I U 2000.2176 H havde en bank (B) urigtigt oplyst, at en aktieemission i et selskab var fuldtegnet, mens der i virkeligheden kun var tegnet aktier for ca. 9 mio. kr. ud af de udbud- te ca. 22 mio. kr. Det var usikkert, hvorledes den enkelte investor ville have handlet, der- som B havde udsendt en korrekt børsmeddelelse, men en tvivl herom burde ikke komme B til gode. B blev derfor dømt til at dække det tab, som en investor havde lidt ved i tillid til rigtigheden af børsmeddelelsen at have undladt at sælge aktierne. (Fremkomsten af et senere regnskab for selskabet fandtes af flertallet (4-3) at have afbrudt kausaliteten, således at investor ikke kunne få erstatning for yderligere tab). I U 2000.595 H fandtes en urigtig børsmeddelelse – bl.a. på baggrund af efterfølgende begivenheder – at have spillet en så ringe rolle for beslutning om køb af aktier, at der ikke var den fornødne årsagsforbindelse. Se også U 1982.595 H, omtalt af Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1992 B s. 71.
Ansvar for f.eks. en uforsvarlig og urigtig soliditetsoplysning, revisorpåteg- ning eller lignende erklæring omfatter formentlig kun det direkte, adækvate tab, som erklæringen har påført en person, der hører til kredsen af erklærin- gens naturlige adressater, men ikke tab i andre mellemværender, som ikke umiddelbart og naturligt er støttet på erklæringen, jf. de almindelige erstat- ningsbetingelser samt U 1962.335 H, U 1994.818 H og U 1999.1969 H.
I U 1994.818 H forsøgte en entreprenør uden held at påberåbe sig en soliditetsoplysning afgivet over for en leverandør til samme byggeri. I U 1999.1969 H var der i Højesteret enighed om, at to underentreprenører inden for den entreprise, deres hovedentreprenør havde fået en soliditetsoplysning om, kunne påberåbe sig oplysningen.
Der kan også være givet vildledende eller ukorrekte oplysninger i forbindelse med kontrakter, hvor den primære ydelse ikke er rådgivning mod vederlag. Dette er f.eks. tilfældet i de mange sager, hvor debitor pålægges erstatnings- ansvar for mangler, som han kendte. I sådanne tilfælde kræver kreditor ikke negativ kontraktsinteresse, men positiv opfyldelsesinteresse, idet han vil stil- les økonomisk, som om han havde fået rigtig opfyldelse. Det kan imidlertid tænkes, at en kontrahent har givet urigtige oplysninger, som har fået medkon- trahenten til at udvide sit engagement med tab til følge. Et sådant tab kan formentlig rubriceres under både positiv og negativ interesse, da tabet ville
14. Jf. Xxxxxx Xxx Xxxxxx: Informationsmisbrug s. 72 ff.
316
5. Gyldige kontrakter, der hæves ex tunc
være undgået ved korrekt oplysning, sml. U 2017.2465 H om uigennemskue- lige leasingarrangementer.
En part i et løsere samarbejde om et fælles udviklingsprojekt må i almindelighed være underlagt en forpligtelse til at sige fra, hvis han beslutter sig for at opgive projektet i en situation, hvor den anden part kendeligt fortsætter med at pådrage sig betydelige omkost- ninger for at realisere det. Der er reelt tale om en slags »parallelforskydning« af forhand- linger på skrømt, idet forhandlingerne her er nået så lagt, at der er indgået en løsere aftale om et fælles projekt. Tilsidesætter en part sin underretningsforpligtelse, kan modparten som udgangspunkt kræve erstatning for det heraf følgende tab, sml. U 2007.3027 H og hertil Lego Andersen i ET 2008 s. 145 ff. Se om erstatning for »underretningsinteressen« også ovenfor i kapitel 12, afsnit 4.2.1.
5. Gyldige kontrakter, der hæves ex tunc
Der har i dansk retslitteratur været en over hundredårig diskussion om, under hvilke betingelser en kontrahent, der hæver kontrakten på grund af mislighol- delse fra medkontrahentens side, kan kræve sin negative kontraktsinteresse erstattet. Der er opstillet tre teorier: (1) Kontraktsinteressen kan kræves erstat- tet, hvis der er ansvar efter den almindelige erstatningsregel, dvs. udvist culpa (Jul. Lassens teori). (2) Kontraktsinteressen kan kræves erstattet, hvis der kan hæves, også uden at der skal påvises noget ansvarsgrundlag (X. Xxxxx- Xxxxxxxxx teori). (3) Kontraktsinteressen kan kræves erstattet, overalt hvor der er ansvar efter kontraktsreglerne, herunder bl.a. en regel som KBL § 24 (Us- sings teori).
Når det drejer sig om gyldige kontrakter, kan krav på den negative kon- traktsinteresse som sådan – dvs. også omfattende disponeringstabet – næppe anerkendes i ret vidt omfang. Diskussionen i retslitteraturen har i virkelighe- den været begrænset til at angå forgæves afholdte omkostninger, og herom samles interessen i det følgende.
Forgæves omkostninger kan også kræves erstattet som led i den positive opfyldelsesinte- resse, evt. således at nettofortjenesten lægges til, jf. ovenfor i afsnit 1 samt i kapitel 12, afsnit 6.1.3. I forretningsmæssige forhold må der gælde en formodning for, at omkostnin- ger, der er afholdt for at få en ydelse, ville være tjent hjem i tilfælde af rigtig opfyldelse, jf. Jul. Lassen: Alm. Del s. 457 f., Xxxxx-Xxxxxxxx i TfR 1898 s. 29 og Xxxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsberegning s. 665 ff. I tysk ret betegnes denne bevisregel som die Rentabilitäts- vermutung, jf. Lange: Schadensersatz s. 66 og s. 258 f. Efter en modernisering af BGB ved en Schuldrechtsmodernisierungsgesetz med ikrafttræden den 1. januar 2002 kan erstatning for forgæves afholdte omkostninger kræves med hjemmel direkte i BGB § 284. Formod- ningsreglen anvendes også i engelsk ret, jf. XxXxxxxx: Damages s. 49 f. (marginnr. 4-030 f.). Se hertil afgørelsen U 1999.1943 H, hvor den forurettede krævede erstatning for de i
317
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
kontrakten nedlagte omkostninger og kaldte det for »negativ kontraktsinteresse«, skønt kontrakten netop ikke kunne tænkes bort, da den havde løbet i nogen tid. Højesteret til- kendte blot et beløb i »erstatning«.
Der er enighed om, at der kan pålægges ansvar for forgæves omkostninger, når der er udvist culpa ved kontraktsindgåelsen, såkaldt culpa in contrahen- do.15 Der er også enighed om, at der kan pålægges ansvar for tab, der lides som følge af, at en part forsømmer at give modparten underretning om en forestående misligholdelse, en form for culpa in contractu.16 Alle er således enige om, at erstatning for forgæves omkostninger som minimum kan tilken- des i overensstemmelse med Jul. Xxxxxxx teori. Uenigheden angår spørgsmå- let, om man kan gå videre end det – og hvor meget videre man kan gå.
Mest vidtgående er X. Xxxxx-Xxxxxxxxx teori, som går ud på, at den, der hæver en kontrakt som følge af modpartens misligholdelse, i alle tilfælde kan kræve sine forgæves omkostninger erstattet af medkontrahenten.17
Xxxxx-Xxxxxxxxx opfattelse kan have en sammenhæng med, at ansvaret for mangler bl.a. på grund af affattelsen af reglen i KBL § 42, som nævnt ovenfor i kapitel 12, afsnit 2.2, tidligere blev opfattet som begrænset til svig og garanti. Der var derfor behov for at give køber en forbedret retsstilling. Opfattelsen fik tilslutning af Hurwitz: Husdyrvoldgift s. 138 og X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 65 ff., men mødte modsigelse fra Jul. Lassen: Alm. Del s. 459 note 89 a og Ussing: Alm. del s. 158 f., der begge bl.a. henviser til, at et sådant generelt ansvar er uomtalt i og derfor uforeneligt med købeloven. Mere væsentligt end denne formelle begrundelse om manglende hjemmel i loven er det, at pålæggelse af ansvar i sådanne tilfælde forekommer reelt umotiveret. I nyere teori er også Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 278 og Xxxxxxxxxx m.fl.: Købeloven s. 419 afvisende over for at tilkende negativ kontraktsinteresse, når et ansvarsgrundlag ikke kan påvises. Ander- ledes Xxxxxxx Xxxx: Retsvirkninger af ugyldighed og ophævelse i løsørekøb s. 303 ff. og samme i U 2005 B s. 173 ff.
Xxxxx-Xxxxxxxxx teori kan forenes med enkelte domme, men har i øvrigt ingen støtte i retspraksis.18 Spørgsmålet er holdt åbent i U 1992.393 H om en ejendomshandel. Landsretten havde tillagt den hævende part nogle handels- omkostninger »uanset om (appellanten) har udvist noget erstatningspådrag- ende forhold«. Højesteret fandt imidlertid, at sælgeren havde handlet culpøst, og tog dermed ikke stilling til, om der kunne være tilkendt køberen handels-
15. Jf. Jul. Lassen: Alm. Del s. 363 ff. og ovenfor i afsnit 2 og 3.
16. Jf. Jul. Lassen: Alm. Del s. 457 ff.
17. Jf. X. Xxxxx-Xxxxxxxx i TfR 1898 s. 1 ff.
18. Sml. Xxxx Xxxxxxxxx: Kontraktsret 2 s. 189.
318
5. Gyldige kontrakter, der hæves ex tunc
omkostninger også for det tilfælde, at sælgeren ikke havde udvist noget cul- pøst forhold.
Selv efter Xxxxx-Xxxxxxxxx (vidtgående) teori kan en part dog kun kræve forgæves omkostninger erstattet af modparten, når denne har misligholdt kontrakten på en måde, der resulterer i kontraktens ophævelse. En kontrahent kan ikke kræve sine kontraheringsudgifter eller andre dele af den negative interesse erstattet i tilfælde, hvor kontrakten »hæves« (bortfalder) på grund af force majeure efter grundsætningen i KBL § 24, sml. U 1982.215 V.19 For- gæves omkostninger kan heller ikke kræves erstattet, hvor kontrakten bortfal- der på grund af forrykkelse af beslutningsgrundlaget (svigtende forudsætnin- ger), som ikke kan lægges medkontrahenten til last, sml. bl.a. U 1970.666 V, U 1981.646 H samt U 1996.1625 H.20
Ussings teori går ud på, at en kontrahent (som negativ kontraktsinteresse) kan kræve erstatning for sine forgæves omkostninger, overalt hvor der er hjemmel for at kræve erstatning for den positive opfyldelsesinteresse, også efter regler som KBL § 24 om ansvar uden culpa og KBL § 42, stk. 2, om ansvar for tilsikring (garanti) og efterfølgende misligholdelse. Hvor en kon- trakt hæves, uden at medkontrahenten er ansvarlig efter nogle af disse regler, har kontrahenten derimod ikke krav på nogen erstatning.
Ussings teori har fået den helt generelle formulering, at den negative interesse kan kræves, overalt hvor der er hjemmel for den positive, men denne formulering er for vidtgående. Begrebsmæssigt indebærer et krav om den (fulde) negative kontraktsinteresse, at man tænker kontrakten bort, men gør man det, bortfalder jo også de særlige ansvarsregler, der følger af kontrakten. Kontraktsansvarsreglerne kan således vanskeligt begrunde ansvar for den negative kontraktsinteresse som sådan, da denne interesse netop er interessen i kon- traktens negation. Ussings teori har et temmelig beskedent anvendelsesområde: Den er kun anvendelig ved aftaler om køb, hvorom der gælder det særegne, at kontrakten hæves ex tunc. I alle andre tilfælde, hvor der kun kan hæves ex nunc, og hvor udvekslingen af ydel- ser er påbegyndt, giver det ingen mening at hævde, at en kontrahent kan kræve sin negative kontraktsinteresse erstattet: Xxxxx kan ikke skrues tilbage, (den erlagte del af) realydelsen kan ikke gives retur, og den, der hæver kontrakten, kan ikke kræve sig stillet, som om kontrakten aldrig var indgået. Endelig stemmer Xxxxxxx teori ikke med opfattelsen i frem- med ret, f.eks. norsk, svensk eller tysk ret. – Ussings teori har imidlertid vundet udbredt tilslutning i dansk retslitteratur, jf. Illum: Alm. formueret s. 138 (dog med forbeholdet: »Er denne opfattelse rigtig ...«), Xxxxxxxxxx m.fl.: Købeloven s. 419, 3. udg. af denne bog (2003), Xxxxxx Xxx: Udbudsretlige erstatningsspørgsmål s. 178 og (formentlig) Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 277.
19. Jf. Xxxxxxxx i TfR 1987 s. 761 ff.
20. Jf. hertil Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xx Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd s. 125.
319
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
Ussings teori må anerkendes, hvis den formuleres således, at en kontrahent er ansvarlig for medkontrahentens forgæves afholdte omkostninger, overalt hvor der er ansvar i medfør af kontraktsansvarsreglerne. At de forgæves om- kostninger kan kræves erstattet, er gældende ret og af stor praktisk betydning. Om de kan kræves erstattet som led i den negative eller positive interesse, er næppe afgjort i gældende ret, men i det væsentlige kun af teoretisk interesse.
Når det ikke kræves, at den erstatningssøgende skal angive, om han støtter sin påstand på, at modparten har misligholdt en kontrakt, eller på, at modparten har udvist en adfærd, der kan medføre ansvar efter reglerne om erstatning uden for kontrakt,21 kan det end mindre kræves, at den erstatningssøgende angiver, om han kræver negativ eller positiv interesse.
Begrundelsen for, at en part kan kræve forgæves omkostninger erstattet af modparten, hvor kontrakten hæves, kan findes i, at den pågældende har lidt tabet enten ved at stole på kontrakten eller ved at stole på kontraktens rigtige opfyldelse. Når en part kan kræve erstatning for omkostninger, han har af- holdt i tillid til modpartens rigtige opfyldelse, er det både logisk og følgerig- tigt, at kravet kan støttes på det ansvar, modparten har påtaget sig ved kon- trakten, uanset om det er en individuel garanti for en ydelses egenskaber (jf. KBL § 42, stk. 2, om tilsikring), eller et tilnærmelsesvis objektivt ansvar for at kunne fremskaffe varer af en angiven art (jf. KBL § 24 om genuskøb).
Ussings teori kan – når den begrænses til at angå krav om erstatning for forgæves omkostninger – forenes med bl.a. U 1920.305 V, U 1923.518 H, U 1960.499 H og U 1963.280 H, men dommene giver dog næppe nogen særlig støtte for teorien.22 Resultaterne i dommene kan i stedet begrundes med en formodningsregel om, at den erstatningssøgende ville have opnået dækning for sine omkostninger i tilfælde af rigtig opfyldelse, jf. ovenfor med omtale af die Rentabilitätsvermutung i tysk ret.
Den praktiske betydning af Xxxxxxx teori viser sig især ved kontrakter, som ikke er af forretningsmæssig karakter. For mange kontrahenter – således tilnærmelsesvis alle forbrugere – er formålet med kontrakten ikke at opnå fortjeneste ved erhvervsmæssig virksomhed, men at opfylde et personligt behov: et behov for en bolig, for mad og klæder, for et transportmiddel, for en computer osv. Sædvanlige og rimelige omkostninger, som forbrugeren har afholdt forgæves – dvs. uden at få den tilsagte modydelse – kan kræves er- stattet af den erhvervsdrivende, hvor denne er ansvarlig efter kontraktsan- svarsreglerne. Retten til at kræve faktiske udgifter erstattet er i sådanne kon-
21. Jf. Gomard: Erstatningsregler s. 80.
22. Jf. Xxxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsberegning s. 667 med note 69.
320
6. Krav på kontraktsinteressen ...
trakter en nyttig og hensigtsmæssig beskyttelse mod ansvarspådragende mis- ligholdelse.23
6. Krav på kontraktsinteressen og compensatio lucri cum damno
Grundsætningen om compensation lucri cum damno er omtalt ovenfor i kapi- tel 12, afsnit 6.1.6. Det er imidlertid både ved beregningen af den positive opfyldelsesinteresse og ved opgørelsen af den negative kontraktsinteresse, at der kan opstå spørgsmål om, hvorvidt en opnået fordel skal fratrækkes i det lidte tab.
Den negative kontraktsinteresse kan undertiden kræves erstattet, selv om parten ikke ville have tjent noget, men måske endda ville have tabt på kon- trakten. Dette er f.eks. tilfældet, hvor kontrakten er ugyldig, fordi en part er blevet forledt til at indgå den af modparten, der har udvist culpa (eller endog dolus) in contrahendo, eller hvor kontrakten aldrig kommer i stand, fordi modparten blot har forhandlet på skrømt. Når en part kan træde helt tilbage fra kontrakten under påberåbelse af ugyldighed og kræve en erstatning, der stiller ham, som om kontrakten aldrig havde foreligget, er det uden betyd- ning, at kontrakten i tilfælde af opfyldelse ville have bragt ham tab.
Dermed er det ikke udelukket, at der kan opstå andre spørgsmål om compensatio, sml. U 1998.344 V, hvor køberen (K) af en fast ejendom havde lidt tab som følge af kursfald på obligationer, hvilket K’s advokat (A) fandtes ansvarlig for, da han havde forsømt at rådgi- ve om muligheden for kurssikring. Situationen var den, at K både skulle optage et nyt lån og indfri et gammelt lån. Som følge af kursfaldet led K tab på det nye lån, men fik en gevinst på det gamle lån. K krævede erstatning for det tab, han havde lidt ved kursfaldet på det nye lån. A hævdede, at fordelen ved kursfaldet ved det gamle lån skulle fradrages i tabet. Landsretten afviste, at der skulle tages hensyn til fordelen. Resultatet forekommer ikke oplagt, da risikoen formindskes mest muligt ved kurssikring af begge lån, men hvis udgifterne til kurssikring af indfrielsen af det gamle lån ville være uforholdsmæssigt store, kan resultatet være rigtigt.
I det omfang der indrømmes erstatning for den negative kontraktsinteresse – eller rettere: for de forgæves omkostninger – ved misligholdelse af en gyldig kontrakt, er det mindre klart, om en gevinst ved at komme ud af kontrakten skal modregnes i det tab, der hævdes at være lidt ved at stole på samme. Hvis en part kræver erstatning for forgæves omkostninger under henvisning til kontraktserstatningsreglerne, træder han jo netop ikke helt tilbage fra kon-
23. Jf. Xxxxxxx og Herre: Köplagen s. 554 f.
321
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
trakten, og denne kan dermed ikke på forhånd frakendes betydning ved tabs- opgørelsen.
Det kan undertiden være tvivlsomt, hvad der sigtes til, når en kontrakt hævdes ikke at indebære nogen fortjeneste eller ligefrem at medføre tab for en part, eller når det siges, at en ophævelse befrier en part for en ugunstig eller tabsgivende kontrakt. Den omstændighed, at en sælger, der har solgt en genstand for 100 kr., efter at have hævet over for den misligholdende køber kan sælge den samme genstand til anden side for 120 kr., godtgør ikke i sig selv, at det første salg skete med tab. Dette afhænger jo af, hvad genstanden blev købt for. Det kan også tænkes, at en part – f.eks. en virksomhed, der vil opretholde sin drift – med åbne øjne indgår en kontrakt, der er tabsgivende, fordi alternativet er værre: En kontrakt, der giver et endnu større tab. Det tager tid for en virksomhed at reducere sin kapacitet, og det er oftest bedre at bruge tiden til at opfylde nogle lidet lukrative ordrer end at standse produkti- onen helt. Overstiger kapacitetsomkostningerne i perioden dækningsbidraget på ordrerne, er det klart, at virksomhedens drift er tabsgivende, men alternati- vet – ingen produktion – ville være endnu værre.
Ved kontrakter, der ikke tilsigter opnåelse af nogen fortjeneste, er der
ingen grund til at reducere erstatningskravet ud fra et synspunkt om, at kon- trakten ville have været tabsgivende. En forbrugers erstatningskrav for for- gæves omkostninger skal ikke reduceres med gevinsten ved, at han nu kan dække behovet for en lavere pris (hvis f.eks. en ikke-leveret computer senere er faldet i pris). Der kan anføres den formelle juridiske begrundelse for at afskære compensatio, at kontrakten gav forbrugeren tabet, ophævelsen gevin- sten.24 Hovedsagen er dog, at praktiske hensyn taler afgørende for at afskære enhver compensatio-argumentation fra den erhvervsdrivendes side.
For det første ville forbrugeren undertiden have undgået omkostningerne, hvis den er- hvervsdrivende havde underrettet ham om misligholdelsen så tidligt som muligt. Det er imidlertid ofte vanskeligt eller umuligt for forbrugeren at godtgøre, at den erhvervsdriven- de kunne have givet underretning tidligere end sket (skjult skyld). For det andet har for- brugeren ikke pligt til at gå ud og købe en anden computer, og det vil være helt tilfældigt, om den erhvervsdrivende får nys herom eller ej. Forbrugeren venter måske med købet, og prisen stiger igen, eller han opgiver købet helt. For det tredje vil den erhvervsdrivende især kunne hævde, at forbrugeren er sluppet ud af et ugunstigt køb, hvis salget er sket til over markedspris. Næppe mange erhvervsdrivende vil have frimodighed til at nægte forbruge- ren erstatning for forgæves omkostninger under henvisning til, at de har solgt til overpris, og de, der har, bør ikke have retsordenens velsignelse hertil. For det fjerde kan forbrugeren ikke kræve erstatning for afsavn, fordi et sådant tab enten ikke er lidt eller ikke kan anses
24. Jf. Jul. Lassen: Alm. Del s. 460.
322
6. Krav på kontraktsinteressen ...
for et økonomisk tab, eller fordi det ikke kan dokumenteres. Et rimeligt modstykke hertil er, at forbrugerens erstatningskrav for forgæves omkostninger ikke skal kunne gøres illuso- risk ved at hævde, at forbrugeren i virkeligheden har fået en fordel ved at slippe ud af kontrakten.
Ved kontrakter, der tilsigter opnåelse af fortjeneste, har compensatio en stær- kere begrundelse. Det kan efter omstændighederne være rimeligt, at erstat- ningen for forgæves omkostninger reduceres, hvis kontrakten var tabsgiven- de. Omkostninger, som en part kunne have sparet, dersom modparten i tide havde underrettet ham om misligholdelsen, men har forsømt dette, må dog under alle omstændigheder kunne kræves erstattet.25
Jul. Xxxxxx og Ussing afviste, at der skulle ske compensatio i ikke- erhvervsmæssige forhold, men tog udtrykkeligt forbehold for handelskøb.26 I senere teori27 forekommer dette forbehold at være opgivet eller glemt.28 I erhvervsforhold kan der dog let tænkes at forekomme tilfælde, hvor erstat- ning for forgæves omkostninger må nægtes under henvisning til, at kontrak- ten ville have været tabsgivende.
Sml. U 1977.1036 V, hvor en entreprenør, der havde begået en alvorlig regnefejl, uden held søgte at fragå sit licitationsbud under påberåbelse af AFTL § 32. Antager man nu, at regnefejlen er så alvorlig, at entreprenøren vil lide tab ved opfyldelse (og ikke blot gå glip af enhver fortjeneste), og at han kort tid efter hæver kontrakten pga. bygherrens mislighol- delse, opstår spørgsmålet, om entreprenøren kan kræve erstatning for forgæves omkostnin- ger (f.eks. til udarbejdelse af tilbuddet), selv om den positive opfyldelsesinteresse er nega- tiv. Svaret må være benægtende, jf. Xxxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsberegning s. 759. – Xxxxx- xxxxx derimod, hvis entreprenøren af bygherren var blevet forledt til at afgive et tilbud, uanset at bygherren på forhånd havde bestemt sig for en anden entreprenør, jf. ovenfor i indledningen om culpa in contrahendo og sml. U 2002.1180 H.
En »tilfældig« gevinst, en kontrahent kan opnå, hvis det lykkes ham på et senere tidspunkt – ikke straks ved et »priskonstaterende« dækningssalg, dæk- ningskøb eller lign. – at kontrahere på vilkår, der er gunstigere end vilkårene i den forliste kontrakt, skal ikke fragå i erstatningen.
I U 1920.305 V hævede sælgeren af en fast ejendom handelen pga. købe- rens misligholdelse. Retten afviste at fratrække den fordel, som sælgeren
25. Jf. ovenfor i kapitel 12, afsnit 6.1.6.
26. Jf. Jul. Lassen: Alm. Del s. 460 f. og Ussing: Alm. del s. 157.
27. Jf. f.eks. Xxxx Xxxxxxxxx: Kontraktsret 2 s. 188
28. Jf. Xxxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsberegning s. 667 med note 68.
323
Kapitel 13. Negativ kontraktinteresse
senere fik, da det lykkedes ham at finde en anden køber til en højere pris, i hans krav om erstatning af kontraheringsomkostninger.29
En sætning om compensatio lucri cum damno kan ej heller begrunde, at fordelen ved at komme ud af en tabsgivende kontrakt skal bringes i fradrag i f.eks. udgifter til opbevaring eller demontering af en modtagen defekt ma- skindel eller anden ydelse, som skal leveres tilbage, jf. KBL §§ 55 og 56. Erstatning for tab, der skyldes, at ydelsen, mens den er hos modtageren, har forvoldt skade på person eller ting, skal heller ikke reduceres med fordelen ved at undgå tab ved kontrakten. Udgifter og skader som de nævnte har ingen forbindelse med, om kontrakten i øvrigt gav kreditor en avance eller et tab.
29. Se om dommen Xxxxxxx Xxxxxxx: Erstatningsberegning s. 760 f.
324