K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud X.xx.: 24/01634
(Xxxx X. Xxxxxxx) 5. marts 2024
K E N D E L S E
Xxxx A/S (selv)
mod
Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S
(advokat Xxxxxx Xxxxx Xxxx, advokat Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx og advokat Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2023/S 200-627891 af 17. oktober 2023 ud- bød Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (”SKI”) som offentligt ud- bud efter udbudsloven en rammeaftale om ydelser og produkter inden for servicering, reparation og kontrol af elevatorer. Rammeaftalen var opdelt i seks delaftaler efter den geografiske placering af kunden (delaftale 1-4) og kundesegment (delaftale 5-6). Tilbudsgiverne kunne afgive tilbud på en, flere eller alle delaftaler, men delaftalerne var eneleverandøraftaler, og der blev derfor kun tildelt kontrakt til én økonomisk aktør pr. delaftale. Tildelingskri- teriet var ”Pris”.
Ved udløbet af fristen for at afgive tilbud den 16. november 2023 havde 16 virksomheder afgivet tilbud på de seks delaftaler. Der blev afgivet tilbud af bl.a. Otis A/S (”Otis”), TK Elevator Denmark A/S (”TKE”), Nordelektro A/S (”Nordelektro”) og SJEC Danmark A/S (”SJEC”). Xxxx og TKE var de ene- ste, der afgav tilbud på alle delaftaler.
Den 2. februar 2024 besluttede SKI at indgå kontrakt med følgende virksom- heder:
− delaftale 1: Nordelektro
− delaftale 2: TKE
− delaftale 3: SJEC
− delaftale 4: TKE
− delaftale 5: TKE
− delaftale 6: TKE
Den 9. februar 2024 indgav Xxxx klage til Klagenævnet for Udbud over SKI. Otis har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at SKI har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at tildele kon- trakterne til henholdsvis TKE, Nordelektro og SJEC, idet beslutningen om tildelingen af kontrakterne var åbenbart forkert som følge af konstateret fejl i offentliggørelse af skriftlige spørgsmål, ved at SKI ikke besvarede spørgs- mål i anonymiseret form, som udbudsbetingelsernes punkt 11.1 foreskriver.
Xxxx har herefter anført, at annullation af tildelingsbeslutningen ”bør overve- jes”, da det kan have været konkurrenceforvridende. Klagenævnet har for- stået dette som en påstand om annullation:
Påstand 2
Klagenævnet skal annullere SKIs beslutning af 2. februar 2024 om at tildele kontrakterne til TKE, Nordelektro og SJEC.
SKI har i forhold til påstand 1 erkendt, at det stillede spørgsmål 54 under udbudsprocessen ikke blev anonymiseret inden offentliggørelsen. SKI har påstået, at påstand 2 ikke tages til følge.
Klagenævnet har den 13. februar 2024 meddelt SKIs kontraktparter, TKE, Nordelektro og SJEC, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Kla- genævnet for Udbud § 6, stk. 3.
Ingen af virksomhederne har anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen.
Klagenævnet modtog klagen i standstill-perioden, men klagenævnet har valgt ikke at tage stilling til spørgsmålet om opsættende virkning og i stedet afgøre
klagesagen i realiteten inden fristen på 30 dage i lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 3, jf. stk. 2.
Klagesagen er behandlet uden sagkyndig, jf. lov om Klagenævnet for Udbud
§ 10, stk. 6.
Sagens nærmere omstændigheder
Rammeaftalen blev udbudt for at erstatte en eksisterende rammeaftale 50.75 fra 2020. Delaftale 1 på den eksisterende rammeaftale udløber den 30. april 2024, delaftale 2 den 31. maj 2024, delaftale 3 den 30. april 2024 og delaftale 4 den 7. april 2024. Delaftale 5 og 6 i den udbudte rammeaftale er nye i for- hold til den eksisterende.
Otis er eksisterende leverandør på delaftale 1-3, mens TKE er leverandør på delaftale 4.
De seks udbudte delaftaler er beskrevet således:
− Delaftale 1: Region Nordjylland, Midtjylland og Syddanmark
− Delaftale 2: Region Sjælland og Ishøj, Høje-Taastrup og Frederikssund Kommune
− Delaftale 3: Region Hovedstaden ekskl. Frederiksberg, København, Ishøj, Høje-Taastrup og Frederikssund Kommune
− Delaftale 4: København og Frederiksberg Kommune
− Delaftale 5: Staten, landsdækkende
− Delaftale 6: Øvrige kunder, landsdækkende Af udbudsbetingelserne fremgår:
”…
8 Tildelingskriterier og evaluering
Tilbuddene vil blive evalueret efter tildelingskriteriet ”Pris” med føl-
gende underkriterier og vægtning:
Tildelingskriterium | Vægt |
Pris | 100 % |
8.1 Evaluering af Pris
Evalueringen af ”Pris” vil ske ved udregning af en scenariepris, som an- givet i trinene nedenfor i punkt 8.1.1.
…
11 Supplerende oplysninger
11.1 Skriftlige spørgsmål
Tilbudsgiver har mulighed for at få supplerende oplysninger om udbuds- materialet ved fremsættelse af skriftlige spørgsmål i forbindelse med til- budsafgivelse.
I spørgsmål bedes tilbudsgiver klart angive, hvilke elementer i udbuds- materialet, der spørges til. Såfremt tilbudsgiver vurderer, at et element er uhensigtsmæssigt bedes dette begrundet samt angivet med forslag til kon- krete suppleringer. Spørgsmål bør skrives i anonymiseret form.
…
Skriftlige spørgsmål og besvarelser heraf vil skriftligt i anonymiseret form løbende blive meddelt via udbudssiden i ETHICS, og supplerin- gerne vil herefter udgøre en del af udbudsmaterialet.
…
Spørgsmål, der stilles senere end 10 kalenderdage før tilbudsfristens ud- løb, kan forventes besvaret, i det omfang besvarelse kan afgives senest på den 7. kalenderdag før datoen for tilbudsfristen.
Spørgsmål, der stilles senere end den 7. kalenderdag før datoen for til- budsfristen, kan ikke forventes besvaret.
…”
SKI har oplyst, at der blev stillet i alt 54 spørgsmål under udbuddet, hvoraf Xxxx stillede de 50. Det spørgsmål, som er relevant for klagesagen, er spørgs- mål 54:
”Vedrørende svar 51 - Såfremt kravet fastholdes om de givne responsti- der og krav for ikke brofaste øer, ser Otis sig nødsaget til genoverveje vores deltagelse i det igangværende udbud, da det ikke anses som reali- stisk at kunne indfri fastholdte krav for ikke-brofaste øer. Da omfanget ikke kendes grundet det ligeledes ukomplette og mangelfulde anlægsma- teriale, ses ingen anden mulighed end at kraftigt overveje vores delta- gelse, da bodsrisikoen er uundgåelig, da vi ikke vil kunne overholde vo- res kontraktuelle forpligtigelser.”
SKI svarede:
”SKI er ikke enig i denne udlægning, hvorfor der fastholdes.” Spørgsmålet blev offentliggjort i sin helhed uden anonymisering af Xxxx’
navn.
Som følge af SKIs besvarelse stillede Xxxx et yderligere spørgsmål (spørgs- mål 55), som SKI ikke offentliggjorde, fordi det kom på dagen, hvor tilbuds- fristen udløb:
”Svar 54 - SKI bedes venligst forholde sig til hvorfor man i dette svar har brudt sig mod gældende Udbudsbetingelser pkt 11.1 og passussen ”Skriftlige spørgsmål og besvarelser heraf vil skriftligt i anonymiseret form løbende blive meddelt via udbudssiden i ETHICS”, da I ikke har anonymiseret os og medsendt vores firmanavn i spørgsmålet.”
SKI modtog som nævnt 16 tilbud på de seks delaftaler, herunder 6 fra Otis, 6 fra TKE, 1 fra Nordelektro, 1 fra SJEC og 2 fra Jysk Elevatorservice. Til- buddene fra Jysk Elevatorservice var ikke konditionsmæssige og blev derfor ikke taget i betragtning.
SKI underrettede tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningen den 2. februar 2024. Af underretningen til Otis fremgår:
”…
Ingen af jeres tilbud på delaftale 1-6 udgjorde tilbuddene med den laveste
”scenariepris”.
Af nedenstående tabel fremgår de tildelte leverandører samt deres til-
budte ”scenariepris” pr. delaftale.
…”
Parternes anbringender
Ad påstand 1
Xxxx har gjort gældende, at SKI har handlet i strid med principperne om lige- behandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved ikke at have anony- miseret Xxxx’ navn, da SKI offentliggjorde spørgsmål 54 med sin besvarelse. Dette var en overtrædelse af udbudsbetingelsernes punkt 11.1.
SKI har erkendt, at spørgsmål 54 ved en fejl ikke blev anonymiseret inden offentliggørelsen som foreskrevet i udbudsbetingelsernes punkt 11.1. Dette har imidlertid ikke haft nogen konkret betydning for forløbet af udbuddet, herunder udbuddets udfald.
Ad påstand 2
Xxxx har gjort gældende, at det bør overvejes at annullere tildelingsbeslutnin- gen som følge af den manglende anonymisering, da det kan have været kon- kurrenceforvridende.
SKI har gjort gældende, at den manglende anonymisering af Xxxx’ navn i for- bindelse med offentliggørelsen af spørgsmål 54 ikke har fordrejet konkurren- cen til skade for Xxxx, at den manglende anonymisering således ikke har haft betydning for udbudsprocessen eller udbuddets udfald, at Xxxx ikke har godt- gjort, at den manglende anonymisering havde betydning for udbuddet og ud- buddets udfald, og at den manglende anonymisering af denne grund og på
baggrund af den foreliggende klagenævnspraksis ikke kan føre til annullation af SKIs tildelingsbeslutning.
Det følger af praksis fra klagenævnet, at annullation af en ordregivers tilde- lingsbeslutning forudsætter, at den konstaterede overtrædelse af udbudsreg- lerne har haft betydning for forløbet af udbuddet. Omvendt kan mindre og formelle fejl, der ikke konkret har haft eller kan have haft betydning for ud- buddets udfald, ikke føre til annullation af ordregiverens tildelingsbeslutning.
SKI havde i udbudsbetingelsernes punkt 11.1 anført, at skriftlige spørgsmål og besvarelser heraf løbende ville blive offentliggjort via udbudssiden i ETHICS i anonymiseret form. Det er en beklagelig formalitetsfejl, at SKI overså Xxxx’ navn i spørgsmål 54 og derfor ikke fik anonymiseret spørgsmålet inden offentliggørelsen af spørgsmålet og dertilhørende svar. SKI havde netop i udbudsbetingelserne opfordret tilbudsgiverne til at skrive deres spørgsmål i anonymiseret form for at undgå sådanne fejl.
Den manglende anonymisering var imidlertid ubetydelig i forhold til udbud- dets gennemførelse og i forhold til selve tildelingen. Derfor valgte SKI ikke at foretage sig yderligere, da SKI på dagen for tilbudsfristens udløb blev be- kendt med, at SKI ikke havde anonymiseret Xxxx’ navn i forbindelse med offentliggørelsen af spørgsmål 54. SKI vurderede således, at der var tale om en formalitet, der ikke var af væsentlig betydning for udbudsprocessen.
Xxxx har da heller ikke sandsynliggjort, endsige godtgjort, hvordan den mang- lende anonymisering af spørgsmål 54 har haft betydning for udbuddets ud- fald, herunder hvordan den manglende anonymisering skulle have fordrejet konkurrencen til skade for Xxxx. En sådan fordrejning af konkurrencen synes da heller ikke at kunne være konsekvensen af den manglende anonymisering af spørgsmålet. Selv hvis spørgsmålet var blevet korrekt anonymiseret, ville de øvrige tilbudsgivere alligevel være blevet gjort bekendt med, at en poten- tiel tilbudsgiver agtede at genoverveje sin deltagelse i udbuddet af en eller flere delaftaler.
Tilbudsgiverne har ikke været vidende om, hvor mange konkurrerende til- budsgivere de var oppe imod, selv om én enkelt potentiel tilbudsgiver måtte afholde sig fra at afgive tilbud på en eller flere delaftaler. Det er også af den grund urealistisk, at de øvrige tilbudsgivere på baggrund af det offentliggjorte spørgsmål 54 skulle kunne udlede noget kvalificeret om Xxxx’ deltagelse i
udbuddet eller prissætning i øvrigt og indrette deres tilbud i tillid hertil. Intet i sagen understøtter, at den manglende anonymisering har haft betydning for udbuddets udfald, herunder at konkurrencen skulle være blevet fordrejet til skade for Xxxx. Det påhviler Xxxx at godtgøre, at indsigt i oplysningen om, at Xxxx agtede at genoverveje sin deltagelse i udbuddet, selv om virksomheden rent faktisk afgav tilbud på alle seks delaftaler, har fordrejet konkurrencen til skade for Xxxx. Dette har Xxxx ikke godtgjort.
Klagenævnet udtaler
Ad påstand 1
SKI har erkendt, at Otis’ spørgsmål 54 ikke blev anonymiseret, inden SKI offentliggjorde spørgsmål og svar. De øvrige tilbudsgivere kunne dermed se, at spørgsmålet blev stillet af Xxxx, og dette var i strid med udbudsbetingelser- nes punkt 11.1. SKI har derfor overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2, og klagenævnet tager i dette omfang påstanden til følge.
Efter påstanden skal klagenævnet konstatere, at SKI har overtrådt udbudslo- vens § 2 ”ved at tildele kontrakterne til henholdsvis TKE, Nordelektro og SJEC, idet beslutningen om tildelingen af kontrakten var åbenbart forkert som følge af konstateret fejl i offentliggørelse af skriftlige spørgsmål…”. Xxxx har ikke gjort anbringender gældende til støtte for denne del af påstan- den, og da Xxxx ikke har godtgjort, at beslutningen om at tildele kontrakterne til TKE, Nordelektro og SJEC var åbenbart forkert som følge den manglende anonymisering, tager klagenævnet ikke denne del af påstanden til følge.
Ad påstand 2
Xxxx har ikke godtgjort, hvordan den manglende anonymisering af Xxxx’ navn ved offentliggørelsen af spørgsmål 54 har fordrejet konkurrencen til skade for virksomheden, eller hvordan den manglende anonymisering i øvrigt har haft betydning for udbuddet og resultatet af tilbudsevalueringen.
Som følge heraf og efter karakteren af SKIs overtrædelse har Xxxx ikke godt- gjort, at overtrædelsen har haft konkret og væsentlig betydning for udbuddets forløb og udfald.
Klagenævnet tager herefter ikke annullationspåstanden til følge. Herefter bestemmes
Ad påstand 1
SKI har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 ved ikke at besvare spørgsmål i anonymiseret form, som udbudsbetingelser punkt 11.1 foreskriver.
Den øvrige del af påstand 1 og påstand 2 tages ikke til følge.
Xxxx A/S skal inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse betale 5.000 kr. i sagsomkostninger til Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S.
Klagegebyret tilbagebetales.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Kontorfunktionær