K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 18/03633 |
(Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx) | 29. oktober 2018 |
K E N D E L S E
Øjenlægernes Center (selv)
mod
Region Nordjylland (selv)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2016/S 154-278909 af 8. august 2016 udbød Region Nordjylland (herefter regionen), som offentligt udbud, 5 delaftaler bestående af 5 rammeaftaler vedrørende udførelse af grå stær operationer i henhold til ”light proceduren” i udbudslovens afsnit III. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” med underkriterierne ”pris” og ”kvalitet”, der vægtede henholdsvis 85% og 15%.
Den 20. juni 2018 indgav Øjenlægernes Center klage til Klagenævnet for Udbud over regionen. Klagen har været behandlet skriftligt.
Øjenlægernes Center har nedlagt følgende påstande: Påstand 1
”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, 1) at Region Nordjylland ved den ikke gennemsigtige tildeling af en ikke søgt offentlig grå stær delaf- tale (delaftale 5) til Privathospitalet i Skørping i 2016 og 2) efterfølgen- de ikke gennemsigtige og ubegrundede eksklusive opsigelse af Øjenlæ- gernes Centers reelt vundne aftale (delaftale 4), har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.”
Påstand 2
”Klagenævnet for Udbud skal annullere Region Nordjyllands beslutning om eksklusivt at opsige vores reelt vundne delaftale 4, og i stedet bør Region Nordjylland opsige Privat Hospitalet Skørping uigennemsigtigt tildelte delaftale 5.”
Regionen har påstået klagen afvist, subsidiært at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder
Regionen udbød fem delaftaler vedrørende grå stær operationer, såkaldte ”øjenkirugiske forløb”. Udbudsbekendtgørelsen indeholder følgende vedrø- rende delaftale 4 og 5:
”II.2.1) Betegnelse:
Udbud af grå stær operationer Delkontraktnr.: 4
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:
…
Delaftale 4 er en rammeaftale med forventet 500 operationer årligt.
…
II.2.1) Betegnelse:
Udbud af grå stær operationer Delkontraktnr.: 5
…
II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:
…
Delaftale 5 er en rammeaftale med forventet 500 operationer årligt.
…”
I udbudsmaterialet af 10. august 2016 står: ”…
2.7 Aftaleperiode
Der forventes indgået delaftaler for perioden 15. oktober 2016 til 14. oktober 2018 med option for Region Nordjylland på forlængelse af del- aftalerne på 2 x 12 måneder. Optionerne kan udnyttes for alle eller en- kelte af de indgåede delaftaler. Region Nordjylland er således ikke for- pligtet til at udnytte en option for samtlige indgåede delaftaler. Udnyt-
telse af optionerne skal meddeles leverandøren senest henholdsvis den
1. september 2018 (for Optionsperiode 1), henholdsvis 1. september 2019 (for Optionsperiode 2). I den ordinære kontraktperiode og i opti- onsperioderne kan delaftalerne opsiges af Region Nordjylland med 3 måneders varsel. Delaftalerne er uopsigelig for leverandøren.
…
3.3 Kontraktstruktur
Region Nordjylland ønsker at indgå fem (5) delaftaler med en eller flere leverandører. De fem (5) delaftaler er en del af en rammeaftale på 3.000 grå stær operationer.
Ved ”rammeaftale” forstås en kontrakt, der fastlægger vilkårene for le- vering, uden at der på forhånd er aftalt en bestemt mængde, der skal af- tages under rammeaftalen. Regionen er derfor berettiget til, men ikke forpligtet til, at indkøbe et antal patientforløb hos tilbudsgiver til den pris og kvalitet der er indgået aftale om.
…”
Ved tilbudsfristens udløb den 23. september 2016 havde regionen modtaget tilbud fra Vendsyssel Øjencenter, der afgav tilbud på delaftalerne 1-3, CFR Hospitaler Skørping, der afgav tilbud på delaftalerne 1-4 og fra Øjenlæger- nes Center, der afgav tilbud på delaftalerne 2-4.
Af den af regionen foretagne evaluering fremgik, at Vendsyssel Øjencenter havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud på delaftale 1-3, mens Øjenlægernes Center havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud på delaftale 4.
I evalueringsrapporten står blandt andet:
”Som det fremgår er der ikke afgivet et tilbud på delaftale 5. Ordregiver er således berettiget til at overgå til udbud med forhandling uden yderli- gere bekendtgørelser for så vidt angår delaftale 5. Dette sker med hen- visning til Udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 2.
Af hensyn til at sikre en veldisponeret geografisk spredning af leveran- dører, optages forhandlinger med CFR Hospitaler Skørping.”
Regionen offentliggjorde den 5. november 2016 en bekendtgørelse, hvoraf fremgår, at regionen den 1. november 2016 havde indgået aftale med de vindende tilbudsgivere vedrørende delkontrakterne 1-4, og at regionen an- nullerede udbuddet af delaftale 5. Regionen offentliggjorde samme dag en
bekendtgørelse, hvorefter regionen med CFR Hospitaler Skørping havde indgået aftale vedrørende delaftale 5 med hjemmel i udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1.
Af de indgåede aftaler med Øjenlægernes Center og CFR Hospitaler Skør- ping fremgår blandt andet, at aftalen udløber den 31. oktober 2018. Om par- ternes mulighed for at opsige aftalen fremgår følgende:
”5. Kontraktperiode
…
Aftalen kan i den ordinære aftaleperiode ikke opsiges af leverandøren. Regionen kan i den ordinære aftaleperiode opsige aftalen med 3 måne- ders varsel.”
Den 5. marts 2018 opsagde regionen delaftale 4 indgået med Øjenlægernes Center. Opsigelsen havde virkning fra den 5. juni 2018. Parterne har skrevet om opsigelsen af delaftale 4. Af korrespondancen fremgår, at regionen den
7. marts 2018 fastholdt opsigelsen, idet ”der ikke noget der kapacitetsmæs- sigt taler for, at vi hverken på den korte eller længere bane får behov for je- res kapacitet ift. grå stær operationer”.
Øjenlægernes Center anmodede den 1. maj 2018 regionen om at redegøre for ”hvordan er den opsagte klinik blevet udvalgt”, og anførte: ”hvis regio- nen mod forventning fastholder den efter vores opfattelse ubegrundede op- sigelse, bedes I angive vores ankemuligheder i forbindelse med administra- tion af offentlige midler.”
Øjenlægernes Center stillede herefter den 14. maj 2018 følgende spørgsmål:
”Hvorfor forsøges kontrakten med netop vores klinik opsagt før tid? Forløbet taget i betragtning ville det være mest naturligt at opsige Pri- vathospitalet i Skørping”
Den 16. maj 2018 svarede regionen Øjenlægernes Center blandt andet, at ”opsigelsen af aftalen [er] udtryk for et balanceret hensyn til regionens øn- ske om ikke at have ubenyttede aftaler og at frigøre jer fra de kapacitets- mæssige overvejelser der kan være ved at opretholde aftalen” og ”grundet regionens ophør af pukkelafvikling af ventelistepatienter” og endelig ”Re- gion Nordjylland er ikke enig i, at der skulle være tale om en usaglig opsi-
gelse af jeres aftale”. Regionen oplyste endelig, at ”Tilsynet med regionerne varetages af Ankestyrelsen.”
Parternes anbringender
Ad påstand 1
Øjenlægernes Center har vedrørende den første del af påstanden om tilde- ling af kontrakten for delaftale 5 til CFR Hospitaler Skørping gjort gælden- de, at regionen handlede i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbuds- lovens § 2 ved at tildele kontrakten for delaftale 5 til CFR Hospitaler Skør- ping, uagtet at virksomheden ikke havde budt på delaftalen, ligesom virk- somheden var vurderet lavere end de øvrige tilbudsgivere på delaftalerne 1 - 4.
Vedrørende den anden del af påstanden om opsigelse før kontraktudløb af kontrakten med Øjenlægernes Center vedrørende delaftale 4, har Øjenlæ- gernes Center gjort gældende, at opsigelsen er ubegrundet og rettelig burde være sket overfor CFR Hospitaler Skørping, som var tildelt kontrakten for delaftale 5 i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.
Opsigelsen skyldes nedgang i antallet af henvisninger. Øjenlægernes Center havde overfor Regionen tilkendegivet at være indforstået med denne ned- gang. Henset til, at opsigelsen var begrundet i, at der var nedgang i antallet af henvisninger, og at CFR Hospitaler Skørping var vurderet lavest i for- hold til de øvrige tilbudsgivere, burde det retteligt have været kontrakten med CFR Hospitaler Skørping, der blev opsagt.
Regionen har vedrørende afvisningspåstanden gjort gældende, at påstanden skal afvises, da klagefristen på 45 kalenderdage i klagenævnslovens § 7, stk. 1, nr. 1, er overskredet. De 45 kalenderdage skal regnes fra den 6. no- vember 2016, som er dagen efter, at regionen offentliggjorde en bekendtgø- relse om indgåede kontrakter i EU-tidende. Klagen er indgivet til klage- nævnet den 20. juni 2018, hvorfor klagefristen er overskredet.
Regionen har endvidere gjort gældende, at de af Øjenlægernes Center ned- lagte påstande ikke præcist beskriver de forhold, som regionen efter Øjen- lægerne Centers opfattelse indebærer en overtrædelse, og hvordan overtræ-
delsen er sket. Det fremgår endvidere ikke, hvilken regel eller hvilket prin- cip der angives at være overtrådt.
Vedrørende regionens frifindelsespåstand har regionen vedrørende det før- ste led af påstanden om tildeling af kontrakten for delaftale 5 til CFR Hos- pitaler Skørping gjort gældende, at regionen var berettiget til at anvende be- stemmelsen i udbudslovens § 80, stk. 1, nr. 1, om at anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, da regionen ikke havde modtaget tilbud på delaftale 5. Regionen var således berettiget til at indlede forhandlinger og indgå aftale med CFR Hospitaler Skørping, jf. også ud- budslovens § 187, stk. 5. Regionen var ikke forpligtet til at indlede forhand- linger med de øvrige tilbudsgivere, og regionen har handlet i overensstem- melse med gennemsigtighedsprincippet ved tildeling af kontrakten for del- aftale 5 til CFR Hospitaler Skørping.
Vedrørende den andet led af påstanden om opsigelse før kontraktudløb af kontrakten med Øjenlægernes Center vedrørende delaftale 4, har regionen gjort gældende, at der ikke er truffet en beslutning i henhold til udbudslo- vens bestemmelser. Klagenævnet har derfor ikke kompetence til at behand- le påstanden. Klagenævnet kan ikke behandle civilretlige tvister om en kon- trakts gennemførelse, jf. klagenævnslovens § 1.
Ad påstand 2
Øjenlægernes Center har gjort gældende, at regionens beslutning om at op- sige kontrakten for delaftale 4 med Øjenlægernes Center skal annulleres. I stedet skal regionen opsige kontrakten for delaftale 5 med CFR Hospitaler Skørping.
Region Nordjylland har gjort gældende, at klagenævnet ikke har kompeten- ce til at tage stilling til civilretlige tvister om en kontrakts gennemførelse, og påstanden skal derfor afvises.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
Klagenævnet forstår Øjenlægernes Centers påstand 1 således, at der anmo- des om, at klagenævnet skal tage stilling til 1) om regionen uberettiget har
tildelt kontrakten for delaftale 5 til CFR Hospitaler Skørping i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, og 2) om regionens opsi- gelse af kontrakten for delaftale 4 med Øjenlægernes Center var i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.
Vedrørende påstandens første led er det oplyst, at Regionen offentliggjorde en bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt i EU-Tidende den 5. november 2016 vedrørende delaftale 5.
Det fremgår af klagenævnslovens § 7, stk. 2, nr. 1, at klager over udbud el- ler beslutninger omfattet af bl.a. udbudslovens afsnit III skal være indgivet til klagenævnet inden 45 kalenderdage efter, at ordregiveren har offentlig- gjort en bekendtgørelse i EU-Tidende om, at ordregiveren har indgået kon- trakt. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort. Fristen på de 45 kalenderdage udløb således den 20. decem- ber 2016.
Klagenævnet modtog klagen fra Øjenlægernes Center den 20. juni 2018. Klagen er derved modtaget efter klagefristens udløb. Klagenævnet afviser på den baggrund første led i påstand 1.
Vedrørende påstandens andet led om regionens opsigelse af kontrakten be- mærkes, at bestemmelsen i udbudslovens § 2 ikke regulerer ordregiverens adgang til at opsige en kontrakt, der er indgået på baggrund af et udbud. Denne del af påstanden tages derfor ikke til følge.
Det bemærkes herved, at klagenævnet efter klagenævnsloven ikke har kompetence til at behandle kontraktretlige tvister, herunder om der er sket misligholdelse ved uberettiget opsigelse af en indgået kontrakt.
Ad påstand 2
Klagenævnet forstår påstand 2 således at klagenævnet anmodes om at æn- dre regionens beslutning om at opsige kontrakten for delaftale 4 med Øjen- lægernes Center og i stedet tilpligte regionen til at opsige kontrakten for delaftale 5 med CFR Hospitaler Skørping.
Klagenævnets kompetence omfatter efter klagenævnsloven kun udbudsret- lige spørgsmål og ikke kontraktretlige spørgsmål, herunder om der er sket misligholdelse ved uberettiget opsigelse af en indgået kontrakt.
Da påstanden falder udenfor klagenævnets kompetence, afvises den. Herefter bestemmes:
Den del af påstand 1, der angår opsigelsen af delaftale 4, tages ikke til føl- ge.
I øvrigt afvises klagen.
Øjenlægernes Center skal i sagsomkostninger til Region Nordjylland betale
7.500 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxxx Xxxxx chefkonsulent