UDSKRIFT AF

- LCA

UDSKRIFT AF

SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

DOM

Afsagt den 24. januar 2017

T-2-12

1) AstraZeneca AB

2) AstraZeneca A/S (advokat Xxxxx Xxxxxxx) mod

Teva Denmark A/S

(advokat Xxxxx Xxxxx Xxxxxx)

Sagens baggrund og parternes påstande

Ved dom af 17. juni 2016, der var en delafgørelse, jf. retsplejelovens § 253, blev AstraZeneca ABs patent DK/EP 0 907 364 kendt ugyldigt. Dommen er efter det oplyste anket til Østre Landsret.

I nærværende dom behandles det udskudte spørgsmål om, hvorvidt – og i givet fald med hvilket beløb - AstraZeneca AB og AstraZeneca A/S skal betale erstatning til Teva Denmark

A/S som følge af, at der den 17. april 2012 var blevet nedlagt fogedforbud mod Teva Den-

xxxxx salg af lægemidlet Quetiapin ”Teva” på grundlag af det senere ugyldigkendte patent.

Teva Denmark A/S (herefter Teva) har nedlagt påstand om, at AstraZeneca AB og AstraZe- neca A/S solidarisk skal betale 125.000.000 kr. i erstatning og kompensation til Teva med procesrente af 123.000.000 kr. fra den 28. maj 2015 og af 125.000.000 kr. fra den 12. januar 2016.

Teva har endvidere nedlagt påstand om, at AstraZeneca AB og AstraZeneca A/S solidarisk skal betale Tevas omkostninger i forbindelse med såvel fogedforbudssagen som justifikati- onssagen.

AstraZeneca AB og AstraZeneca A/S (herefter AstraZeneca) har nedlagt påstand om frifin- delse.

Oplysningerne i sagen

AstraZeneca var indehaver af et patent på stoffet quetiapin til behandling af skizofreni. Stof- patentet udløb den 25. marts 2012. AstraZeneca er endvidere indehaver af patent DK/EP 0 907 364, som vedrører quetiapin med langvarig frigivelse – også omtalt som quetiapin SR el- ler depottabletter. Den langvarige frigivelse opnås ved brug af blandt andet geleringsmidlet HPMC. AstraZeneca har siden 2007 markedsført og solgt quetiapin-præparatet med langva- rig frigivelse under blandt andet navnet Seroquel Prolong. Teva opnåede markedsføringstil- ladelse til lægemidlet Quetiapin ”Teva” med langvarig frigivelse den 21. december 2011. Te- vas tilladelse omfattede depottabletter med styrkerne 50, 200, 300 og 400 mg.

Teva lancerede depottabletterne på markedet den 2. april 2012. Den 17. april 2012 nedlagde Fogedretten i Lyngby forbud mod Tevas salg af Quetiapin ”Teva” depottabletter. Teva op- nåede efterfølgende markedsføringstilladelse til tabletter med styrken 150 mg den 10. januar 2013.

Som nævnt indledningsvis blev AstraZenecas patent vedrørende quetiapin SR kendt ugyl- digt ved Sø- og Handelsrettens dom af 17. juni 2016, og det blev samtidig slået fast, at foged- forbuddet mod Teva ikke var nedlagt med rette.

Sø- og Handelsrettens dom af 17. juni 2016 omfattede også en tilsvarende tvist (T 20-13) mel- lem AstraZeneca og Accord Healthcare Ltd. (herefter Accord). Disse parter har indgået forlig om erstatningsspørgsmålet den 23. september 2016.

Andre generiske producenter med markedsføringstilladelse til quetiapin SR tabletter

Accord fik allerede den 12. august 2011 - altså forud for Tevas lancering af Quetiapin ”Teva”

- udstedt en markedsføringstilladelse til Quetiapin ”Accord” depottabletter med styrkerne 200, 300 og 400 mg.

Accord lancerede depottabletterne på markedet den 11. november 2013. Som led i en proces- suel aftale mellem AstraZeneca og Accord blev der nedlagt et midlertidigt forbud mod Ac- cords salg af Quetiapin ”Accord”, som trådte i kraft den 22. december 2013.

Accord opnåede endvidere den 4. juni 2014 markedsføringstilladelse til 50 mg depottabletter.

Xxxxxxx opnåede den 20. januar 2012 markedsføringstilladelse til Quetiapin ”Actavis” depot- tabletter med styrkerne 50, 200, 300 og 400 mg, men har ikke lanceret sine produkter på det danske marked. Teva har fremlagt en intern mailkorrespondance fra 2012 vedrørende Acta- vis’ overvejelser om lancering af quetiapin SR på blandt andet det danske marked (bilag BZ), hvoraf fremgår, at man på det tidspunkt vurderede, at lancering i Danmark først ville være mulig ved patentets udløb i maj 2017.

Efter forbuddet mod Teva opnåede yderligere otte andre generiske selskaber en eller flere markedsføringstilladelser for generisk quetiapin depottabletter i Danmark. Det drejer sig om følgende selskaber:

• Sandoz A/S (herefter Sandoz) fik den 18. september 2012 udstedt en markedsfø- ringstilladelse til Quetiapin ”Sandoz” depottabletter med styrkerne 200, 300 og 400 mg og den 31. juli 2013 med styrken 50 mg. Sandoz er efter det oplyste modersel- skab til Hexal A/S, jf. nedenfor, og har ikke lanceret sine egne produkter på det danske marked.

• Intas Pharmaceuticals Limited (herefter Intas) fik den 26. september 2013 udstedt en markedsføringstilladelse til Quetiapin ”Intas” depottabletter med styrkerne 50, 200, 300 og 400 mg. Intas er efter det oplyste moderselskab til Accord og har ikke lanceret sine egne produkter på det danske marked.

• Krka Sverige AB (herefter Krka) fik den 19. december 2014 udstedt en markedsfø- ringstilladelse til Quetiapin ”KRKA” depottabletter med styrkerne 150, 200 og 300 mg.

• Orion Corporation (herefter Orion) fik den 4. marts 2015 udstedt en markedsfø- ringstilladelse til ”Ketipinor” depottabletter med styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400 mg. Det fremgår af markedsføringstilladelsen, at Orion bruger methacrylsyre i ste- det for HPMC til at opnå den langvarige frigivelse.

• Egis Pharmaceuticals PLC (herefter Egis) fik den 10. marts 2015 udstedt en mar- kedsføringstilladelse til ”Ketilept Retard” depottabletter med styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400 mg. Det fremgår af markedsføringstilladelsen, at Egis bruger methacryl- syre i stedet for HPMC til at opnå den langvarige frigivelse.

• Hexal A/S (herefter Hexal) fik den 10. marts 2015 udstedt en markedsføringstilla- delse til Quetiapin ”Hexal” depottabletter med styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400 mg. Det fremgår af markedsføringstilladelsen, at Hexal bruger methacrylsyre i ste- det for HPMC til at opnå den langvarige frigivelse.

• Pharmathen S.A. (herefter Pharmathen) fik den 11. marts 2015 udstedt en markeds- føringstilladelse til ”Antoreq” depottabletter med styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400.

Det fremgår af markedsføringstilladelsen, at Pharmathen bruger methacrylsyre i stedet for HPMC til at opnå den langvarige frigivelse.

• Stada Arzneimittel AG (herefter Stada) fik den 31. marts 2015 udstedt en markeds- føringstilladelse til ”Biquetan” depottabletter med styrkerne 50, 200 og 300 og 400 mg. Det fremgår af markedsføringstilladelsen, at Stada bruger methacrylsyre i ste- det for HPMC til at opnå den langvarige frigivelse.

Xxxxx gik på markedet den 31. august 2015 med ”Ketipinor” i styrkerne 50 og 300 mg og den

14. september 2015 i styrkerne 150 og 200 mg. Den 12. november 2015 afsagde Sø- og Han- delsretten kendelse om midlertidigt forbud mod Orions markedsføring og salg mv. af Orions generiske quetiapin depottabletter.

Hexal gik på markedet den 14. september 2015 med Quetiapin ”Hexal” i styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400. Den 12. februar 2015 nedlagde Sø- og Handelsretten midlertidigt forbud mod Hexals markedsføring og salg mv. af Hexals generiske quetiapin depottabletter.

STADA lancerede efter det oplyste sit præparat ”Biquetan” i samtlige styrker på markedet den 6. juni 2016 og har været på markedet lige siden.

Prisudviklingen på quetiapin SR tabletter

Lægemiddelproducenterne fastsætter frit prisen for deres medicin hver 14. dag og anmelder den pris, der skal være gældende for de næste 14 dage, til Sundhedsstyrelsen. Prisen optages herefter på Sundhedsstyrelsens prisliste på xxxxxxxxxxxxx.xx, hvor man kan se alle priser for det pågældende produkt, herunder hvilket produkt der er billigst i de næste 14 dage. Dette prissystem kombineret med substitutionssystemet, hvorefter apotekerne har pligt til at tilby- de kunderne den billigste lægemiddelpakning, med mindre lægen eller kunden fravælger dette, bevirker, at konkurrence fra generiske producenter har stor betydning for prisudvik- lingen på et produkt.

Da Teva lancerede sine Quetiapin ”Teva” depottabletter på det danske marked, skete det til en pris, som udgjorde 65 % af prisen på AstraZenecas produkt, eller det samme som en pris- erosion på 35 %. Der var på lanceringstidspunktet også en parallelimportør på markedet, som i den efterfølgende prisperiode valgte at sænke sin pris for produktet, så den lå under Tevas pris (bilag AS).

Teva har udarbejdet et diagram (hjælpebilag B), som viser prisudviklingen for quetiapin SR tabletter 200 mg i 100 stk. pakninger for perioden 1. april 2012 til 18. august 2016:

AstraZeneca har udarbejdet en tabel, som viser prisudviklingen for quetiapin SR tabletter for de tre dosisstørrelser 200, 300 og 400 mg, mens Accord var på markedet i perioden 11. no- vember til 23. december 2013. Der var i perioden også fire parallelimportører på markedet.

Det fremgår af tabellen, at Accord kun var på markedet med sine 200 mg-tabletter i 100 stk. pakninger i de to første prisperioder. I prisperioden fra den 11. november 2013 udgjorde Ac- cords pris for quetiapin ”Accord” 200 mg 69,79 % af prisen for Seroquel Prolong, og i prispe- rioden fra den 25. november 2013 udgjorde Accords pris 61,93 % af AstraZenecas pris. For

300 mg-tabletter i 100 stk. pakninger udgjorde Accords pris pr. 11. november 2013 59,28 % af originalprisen faldende til 48,64 % i de sidste to prisperioder fra den 9. og 23. december 2013. For 400 mg-tabletter i 100 stk. pakninger, der blev solgt fra 25. november 2013, udgjorde Ac- cords pris 56,31 % af Seroquel Prolong prisen i den første periode faldende til 53,05 % i de sidste to perioder.

Teva har udarbejdet en tabel, som viser prisudviklingen for quetiapin SR tabletter i 100 stk. pakninger og styrkerne 50, 200, 300 og 400 mg. for perioden 14. september 2015 til 29. februar 2016. I de første fem prisperioder var der udover Hexal og Orion seks parallelimportører på markedet, der solgte 50 mg tabletter, tre parallelimportører, der solgte 200 mg tabletter og fi- re parallelimportører, der solgte 300 og 400 mg tabletter. Den laveste pris udgjorde i de fem perioder mellem 11 % og 41 % af AstraZenecas pris for dosisstørrelse 50 mg. For dosisstør- relse 200 mg udgjorde den laveste pris mellem 10 % og 48 % af AstraZenecas pris. For 300 mg udgjorde den laveste pris mellem 13 % og 35 % af AstraZenecas pris og for 400 mg mel- lem 9 % og 57 %. I de fleste tilfælde havde enten Orion eller Hexal den laveste pris, men i en- kelte perioder og for enkelte dosisstørrelser havde en af parallelimportørerne den laveste pris.

Fra den prisperiode, som begyndte den 23. november 2015, var Xxxxx som følge af det ned- lagte midlertidige forbud ude af markedet. Foruden Hexal var der herefter seks parallelim- portører, som solgte 50 mg tabletter, to til fire parallelimportører, der solgte 200 og 300 mg tabletter, og tre til fire parallelimportører, der solgte 400 mg tabletter. Den laveste pris ud- gjorde i de resterende perioder mellem 15 % og 36 % af AstraZenecas pris for dosisstørrelse 50 mg. For dosisstørrelse 200 mg udgjorde den laveste pris mellem 24 % og 68 % af AstraZe- necas pris. For 300 mg udgjorde den laveste pris mellem 19 % og 79 % af AstraZenecas pris og for 400 mg mellem 24 % og 71 %. I størstedelen af perioderne havde Hexal den laveste pris; dog var der navnlig for 50 mg tabletterne en betydelig priskonkurrence fra parallelim- portørerne.

Tevas erstatningsopgørelse

Associate Director i Teva Denmark, Xxxxxx Xxxxxxx, har udarbejdet en tabsopgørelse dateret den 23. september 2016 (bilag BU). Af denne fremgår i det sammenfattende skema, at Teva har anslået sin tabte omsætning på det danske marked fra forbuddets nedlæggelse og frem til den 6. juni 2016 til 150.688.920 kr. og den tabte fortjeneste til 126.275.236 kr. Den tabte for- tjeneste er fremkommet ved, at den anslåede mistede omsætning er fratrukket de beregnede gennemsnitlige omkostninger ved produktion og salg af Quetiapin ”Teva”(”Cost of Goods Sold”). Omkostningerne inkluderer omkostninger til produktion, materialer, arbejdsløn, transport, distribution og lager, hvor distributionsomkostningerne er udregnet på basis af Tevas forhandleraftaler med Nomeco A/S og Tjellesen Xxx Xxxxx, og lageromkostningerne er udregnet på basis af Tevas lageraftale med tredjemand. Den anslåede tabte omsætning og fortjeneste er fordelt på følgende perioder:

Tabsopgørelsen er udarbejdet på grundlag af faktiske oplysninger om salget af quetiapin de- pottabletter i de forskellige perioder og en række formodninger om prisudvikling, generisk penetration af markedet og Tevas andel af det generiske marked. AstraZeneca er enig i de faktuelle oplysninger, men bestrider, at Tevas formodninger kan lægges til grund for tabs- opgørelsen.

Teva har for perioden 16. til 29. april 2012 lagt til grund, at den generiske penetration af mar- kedet ville have været 40 %, at Teva ville have været den eneste generiske producent på markedet, og at priserosionen ville have været på 35 %.

For perioden fra den 30. april til den 13. maj 2012 har Teva lagt til grund, at den generiske penetration af markedet ville have været 81 %, mens Tevas markedsandel og priserosionen er forudsat at være som i den første periode.

For perioden 14. maj 2012 til 10. november 2013 har Teva lagt til grund, at den generiske pe- netration af markedet ville have været 95 %, mens Tevas markedsandel og priserosionen er forudsat at være som i den første periode.

For perioden fra den 11. november 2013, hvor Accord lancerede sine quetiapin depottablet- ter, til den 13. september 2015 har Teva lagt til grund, at den generiske penetration af marke- det ville have været 95 %, mens Tevas markedsandel ville have været 50 % (dog 100 % for to dosisstørrelser) og priserosionen ville have været på 50 %.

For perioden fra den 14. september 2015 til den 6. juni 2016, hvor både Orion og Hexal var kommet på markedet, har Teva lagt til grund, at den generiske penetration af markedet ville have været 95 %, mens Tevas markedsandel ville have været 25 %, og priserosionen ville ha- ve været på 75 %.

Ernest & Xxxxx har efter anmodning fra Teva gennemgået Tevas tabsopgørelse og har i den forbindelse verificeret oplysningerne om antal solgte produkter og undersøgt Tevas oplys- ninger om tabt omsætning, skønnede omkostninger til produktion og salg af Quetiapin ”Te- va” og tabt fortjeneste, men har ikke efterprøvet de formodninger, som er lagt til grund ved opgørelsen. Xxxxxx & Xxxxx har på baggrund af sine undersøgelser afgivet erklæring af 12. januar 2016 og – foranlediget af spørgsmål fra AstraZeneca vedrørende blandt andet produk- tions- og salgsomkostninger – supplerende erklæringer af 3. februar og 29. april 2016.

AstraZenecas opgørelse af Tevas højst mulige tabte fortjeneste

AstraZeneca har foretaget sin egen beregning af Tevas højst mulige mistede fortjeneste i pe- rioden 17. april 2012 og frem til 6. juni 2016 baseret på antal solgte quetiapin depottabletter i 100 stk. pakninger med styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400 mg (bilag 104).

Beregningen er baseret på tre perioder, hvor AstraZeneca har indlagt følgende forudsætnin- ger for hver af perioderne:

• Periode 1 fra 17. april til 31. august 2012, hvor AstraZeneca har lagt til grund, at den generiske penetration af markedet ville have været 90 %, at Teva ville have været den eneste generiske producent på markedet (men dog ikke på markedet med 150 mg depottabletter, som Teva ikke havde markedsføringstilladelse til), og at priserosionen ville have været på 50 %.

• Periode 2 fra 1. september 2012 til 31. december 2012, hvor det er lagt til grund, at den generiske penetration af markedet ville have været 95 %, at der foruden Teva ville have været to andre generiske producenter på markedet, og at priserosionen ville ha- ve været på 90 %.

• Periode 3 fra 1. januar 2013 til 6. juni 2016, hvor det er lagt til grund, den generiske penetration af markedet ville have været 95 %, at der foruden Teva ville have været fire andre generiske producenter på markedet, og at priserosionen ville have været på 90 %.

På denne baggrund har AstraZeneca opgjort Tevas samlede højst mulige mistede fortjeneste til 14.613.661,37 kr.

AstraZeneca har desuden fremlagt uddrag af Tevas årsrapport for 2012, 2013 og 2014, hvoraf blandt andet fremgår, at resultatet af ordinær primær drift var på 3.884.602 kr. i 2012, 5.131.067 kr. i 2013 og 5.737.151 kr. i 2014.

AstraZenecas Annual Reports for 2012, 2013 og 2014

Af AstraZenecas Annual Reports for 2012, 2013 og 2014 fremgår, at “Gross profit” udgjorde henholdsvis 22.580 mio. USD (2012), 20.450 mio. USD (2013) og 20.253 mio. USD (2014),

mens ”Xxxxxxx, general and administrative costs” udgjorde henholdsvis 9.839 mio. USD (2012), 12.206 mio. USD (2013) og 13.000 mio. USD (2014).

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxx Xxxxx.

Xxxxxx Xxxxxxx har forklaret blandt andet, at han er uddannet farmaceut i 1999 og har HD i afsætning fra 2004. Han har siden 2007 arbejdet hos Teva med et afbræk hos Sandoz i 2011- 2012, hvorefter han begyndte hos Teva igen i september 2012, hvor han fortsat er ansat.

Han er ansvarlig for Tevas generiske receptpligtige produkter. Han har udarbejdet Tevas er- statningsopgørelse (bilag BU) og kan vedstå indholdet. Erstatningsopgørelsen omfatter kun tab, som Teva har lidt som følge af det nedlagte forbud.

Når Teva skal beslutte, om man vil lancere et nyt produkt, foretager Teva en vurdering af, hvilken indtjening produktet kan give. Samtidig foretager juridisk afdeling i London risiko- vurderingen i forhold til eventuelle patenter på produktet. Juridisk afdeling i London dæk- ker hele Europa. Som udgangspunkt ønsker Teva ikke at krænke et patent, men man foreta- ger en vurdering af, hvor stærkt det pågældende patent er. Det er meget sjældent, at Teva går på markedet med et produkt, hvor der er risiko for patentkrænkelse. Det sker højst én gang om året. Potentialet for fortjeneste skal stå i forhold til risikoen for at skulle betale er- statning, hvis patentet opretholdes som gyldigt, og man bliver gjort ansvarlig for en kræn- kelse.

Han udarbejder den kommercielle case, men det er ikke ham, som træffer beslutning om lan- cering. Det er den øverste ledelse i koncernen, som på grundlag af vurderingen fra juridisk afdeling træffer den endelige beslutning om lancering.

I Sandoz foregik vurderingsarbejdet på tilsvarende måde. Sandoz valgte imidlertid ikke at lancere dengang, og den beslutning må være truffet centralt.

Når en generisk virksomhed har fået markedsføringstilladelse til et lægemiddel, skal man have alt på plads vedrørende blandt andet produktions- og lagerkapaciteten, grossistkon- trakter, markedsføringsmateriale og pakningsmateriale, inden man lancerer produktet. Det tager mellem 6-8 måneder at få stablet alt dette på benene fra det tidspunkt, hvor man har fået sin markedsføringstilladelse.

Sandoz’ produkt lignede meget Tevas. I stedet for at lancere produktet med risiko for et for- bud og en krænkelsessag valgte Sandoz at designe sig udenom patentet. Sandoz fik således efterfølgende markedsføringstilladelse til et produkt, hvori HPMC ikke indgik, gennem dat- terselskabet Hexal. Han formoder, at Sandoz valgte at køre videre med Hexal produktet for at undgå intern konkurrence i koncernen.

Teva overtog selskabet Actavis den 3. august 2016. Indtil da var de konkurrenter. Han har ef- ter overtagelsen fået adgang til dokumenter, som viser noget om Xxxxxxx’ overvejelser om lancering af sine quetiapin SR tabletter. Det fremgår heraf, at Actavis vurderede, at AstraZe- necas patent var gyldigt og derfor valgte ikke at gå på markedet i 2012. I 2015 da Hexal og Orion gik på markedet, genvurderede Actavis, om man skulle gå på markedet, men valgte ikke at gøre det.

Tevas erstatningskrav er opgjort som den forventede omsætning fratrukket de variable ud- gifter.

I opgørelsen har han for perioden 16. april 2012 til 29. april 2012 indlagt en forudsætning om, at Teva ville have haft 40 % af markedet, idet Orifarm i denne periode satte prisen på sine

parallelimporterede depottabletter ned. Det fremgår af xxxxxxxxxxxxx.xx, at Orifarm kort tid efter gik ud af markedet. Det er helt sædvanligt, at parallelimportørerne sænker priserne for at sælge ud af deres lager og derved begrænse deres tab, mens prisen endnu er fornuftig, når der kommer en generiker på markedet.

Den forudsatte priserosion på 35 % svarede til Tevas lanceringspris. Denne priserosion er lagt til grund, indtil det tidspunkt hvor Accord kom på markedet. Der er ikke i opgørelsen taget højde for en mulig prisstigning på det tidspunkt, hvor Orifarm var ude af markedet.

For perioden 30. april 2012 frem til 13. maj 2012 er den generiske penetration estimeret til 81

% svarende til den markedsandel, Teva havde, da man lancerede sit produkt den 2. april 2012. De 81 % er måske lidt lavt sat.

Den forudsætning, som han har lagt til grund for opgørelsen, om, at parallelimportørerne ikke ville være blevet på markedet i perioden efter den 30. april 2012, er baseret på, at de ik- ke ville kunne konkurrere med Teva på prisen. Det fremgår af xxxxxxxxxxxxx.xx, at der i pe- rioden fra slutningen af april 2012 og frem til november 2013 rent faktisk kun var et par pa- rallelimportører på markedet. Han husker ikke hvilke selskaber, og hvornår de var på mar- kedet. Det fremgår også, at der i denne periode ikke var ret mange produkter til rådighed for parallelimportørerne.

For perioden 14. maj 2012 frem til 10. november 2013 er den generiske penetration estimeret til 95 % af markedet, og Teva ville som den eneste generiker på markedet have haft hele denne markedsandel. 95 % er lavt sat sammenlignet med andre produkter for eksempel que- tiapin IR, hvor genetikerne hurtigt overtog 97 % af markedet. Det er normalt, at nogle få pa- tienter holder fast i originalproduktet.

Fra november 2013, hvor Accord lancerede sine quetiapin SR tabletter, har han forudsat, at priserne efter noget tid ville stabilisere sig på 50 % af prisen for Astra Zenecas originalpro- dukt, og at Teva ville have 50 % af det generiske marked. Tevas valg af en priserosion på 50

% er en konservativ vurdering af prisniveauet på markedet på det pågældende tidspunkt.

Prisen ligger lige under den gennemsnitspris, som Accord solgte sine produkter til, da de gik på markedet i november 2013, hvor der også var parallelimportører på markedet. Hvis der havde været to generiske producenter på markedet, ville det være hans forventning, at paral- lelimportørerne ville gå ud af markedet på et tidspunkt, fordi de ikke ville kunne konkurrere på prisen. Når parallelimportørerne er ude af markedet, er der basis for, at genetikerne kan starte en pristrappe ved på skift at sætte prisen højere og derved medvirke til en generel prisstigning på de generiske produkter, hvilket begge vil have en interesse i.

Prisudviklingen i 2012 og 2013 kan ikke sammenlignes med den prisudvikling, som skete, da Orion og Hexal lancerede deres produkter i september 2015. I 2012 og 2013 havde parallel- importørerne ikke samme adgang til at købe Seroquel Prolong på det europæiske marked som i eftersommeren 2015, hvor priserne på originalproduktet var faldet rundt om i Europa. Der var således betydeligt større konkurrence fra parallelimportørerne i 2015 end i 2012 og 2013, hvilket også afspejles i den faktiske prisudvikling for perioden 14. september 2015 til

29. februar 2016, hvor priserosionen var betydeligt større end 50 %.

For perioden 14. september 2015 frem til 6. juni 2016 har han forudsat, at priserosionen ville være på 75 %. Med 4 generiske producenter på markedet og et antal parallelimportører ville der være et betydeligt tryk på priserne. Man kan altid diskutere størrelsen af priserosionen, men der er grænser for, hvor langt man vil gå ned i pris set i forhold til den risiko, man løber ved et muligt erstatningskrav fra AstraZeneca.

Det er korrekt, at i perioden fra den 6. juni 2016 og frem til 7. november 2016, hvor Stada er kommet på markedet, har parallelimportørerne i nogle tilfælde solgt de parallelimporterede produkter til priser, som udgør langt mindre end 65 % af AstraZenecas pris, og parallelim- portørernes priser har i nogle tilfælde været lavere end Stadas. Man kan imidlertid ikke sammenligne situationen i 2016 med den i 2012 og 2013.

Hvis man for den periode, hvor kun Teva og Accord ville have været på markedet, lægger til grund, at priserosionen var på 60 %, ville Tevas tab for perioden udgøre 28,5 xxx.xx. Hvis man tilsvarende lægger til grund, at der i den sidste periode med fire generikere på marke-

det ville være en priserosion på 90 %, ville Tevas tab for denne periode være 0 kr. Det samle- de tab ville således blive 115 mio. kr. i stedet for 126 mio. kr.

Tevas ”Cost of Goods Sold” dækker over de konkrete omkostninger ved at bringe produktet på markedet i Danmark. Det vil sige produktionsudgifter, transport til Danmark, lagerudgif- ter og distributørudgifter. Udgifterne stiger i takt med tabletstyrken.

Tevas ”Group standard costs” er Tevas faste udgifter ved at opretholde et produktionsappa- rat. Udgiften fordeles på samtlige de produkter, som er produceret af Teva i den pågældende periode. Xxxxxx & Xxxxx har bekræftet beregningerne.

Produktionsudgifterne er opgjort som koncernudgifter. Teva har valgt at opgøre det som koncernudgifter, fordi tabet skal opgøres som det samlede tab, Teva-koncernen har lidt ved ikke at være på markedet i den pågældende periode i Danmark. Desuden er Teva Denmarks indkøbspris fortrolig.

Tevas samlede portefølje består af en række produkter, som er undergivet almindelig gene- risk konkurrence og derfor har en meget lav profitmargin. Man kan derfor ikke sammenligne årets resultat for Teva Denmark de seneste 4 år med den opgjorte manglende fortjeneste på quetiapin SR, som har en langt højere profitmargin.

Hvis Teva skulle anvende den metode, som AstraZeneca i sin tid benyttede til at opgøre sit eget tab, ville Tevas tab kunne opgøres til ca. 52 xxx.xx. Den metode, som AstraZeneca har anvendt, skærer alle lande over en kam, og det kan man ikke, da der er stor forskel fra land til land.

Xxxx Xxxxx har forklaret blandt andet, at han har været ansat hos AstraZeneca i 5 ½ år og er forretningsansvarlig for prissætningen af AstraZenecas lægemidler på det nordiske marked. Han har tidligere arbejdet for Paranova og for Teva i sammenlagt 10 år. I Paranova var han ansvarlig for parallelimport i Danmark og Sverige, hvor han stod for ansøgningsproceduren

for markedsføringstilladelser. I Teva stod han for lancering af nye produkter. Han har ikke beskæftiget sig med proceduren for markedsføringstilladelser til generiske lægemidler.

En stor del af AstraZenecas forretningsstrategi går ud på at opnå patentbeskyttelse for nye lægemiddelprodukter, og AstraZeneca gør derfor meget ud af at håndhæve sine patenter. Hvis der kommer en generisk producent på markedet inden patentudløb, vil AstraZeneca håndhæve patentet ved at få nedlagt et midlertidigt forbud. Hvis AstraZeneca ikke havde håndhævet sit patent, ville dette have været opfattet som et tegn på usikkerhed hos AstraZe- neca om patentets styrke. I denne situation ville der have været flere generiske producenter klar til at gå på markedet. Astra Zeneca håndhæver også deres patenter overfor parallelim- portører.

Når et patent er udløbet, forventer Astra Zeneca, at markedet bliver overtaget af generiske produkter. Normalt falder prisen på generiske produkter meget hurtigt, hvilket understøttes af det danske substitutionsprissystem, der er meget effektivt.

Da patentet på quetiapin IR udløb i marts 2012, var prisen på de generiske produkter allere- de i begyndelsen af april 2012 nede på 5 % af AstraZenecas pris. Det var helt sædvanligt, at der kom så mange generiske producenter på markedet ved patentudløb. De generiske pro- ducenter går efter store produkter, der giver et stort salg, især når priserne falder ekstremt hurtigt. Quetiapin IR lå i top 2 eller 3 i Danmark, som det bedst sælgende lægemiddel. Det er sandsynligt, at der også havde været generisk konkurrence på quetiapin SR, hvis der ikke var patent på dette. Priserne faldt hurtigt efter, at Stada gik på markedet.

De tabletstyrker og pakningsstørrelser, der har det største prisfald, er også de størrelser, som udgør det absolut største salg. Parallelimportørerne kommer ind og ud af markedet efter en vurdering af, hvornår det er mest attraktivt for dem at være på markedet, og de er med til at holde priserne nede, selvom der er flere generiske producenter på markedet. Dette billede ses tydeligt i oversigten over prisudviklingen fra 14. september 2015 til 29. februar 2016, hvor Orion og Hexal var på markedet.

Såfremt der ikke var nedlagt et forbud i 2012, ville afgørelsen med stor sandsynlighed være blevet appelleret. I modsat fald ville de generiske producenter være kommet på markedet, så hurtigt de kunne, og AstraZenecas mulighed for at sælge sine produkter ville være væsent- ligt reduceret.

Generiske producenter overvåger løbende markederne, da det gælder om at være på marke- det så tidligt som muligt på grund af det hurtige prisfald.

Hvis en generisk producent ikke har markedsføringstilladelse, tager det mellem 6-8 måneder at komme på markedet. Hvis producenten allerede har en markedsføringstilladelse, tager det omkring 3-4 måneder at lancere produktet, idet man skal have produktet pakket og klart.

Actavis gik på markedet i Storbritannien, efter at AstraZenecas patent var blevet erklæret ugyldigt ved en engelsk 1. instans-domstol, men før der forelå en afgørelse fra appelinstan- sen. Actavis gik vist nok også på markedet i samme periode i Tyskland.

Diagrammet i hjælpebilag B om prisudviklingen for quetiapin SR vedrører kun et enkelt produkt, nemlig en pakningsstørrelse på 100 stk. og en tabletstyrke på 200 mg. Prisudviklin- gen ville have set anderledes ud for de andre tabletstyrker. Hvis man tilsvarende havde teg- net en kurve for prisudviklingen på 300 mg og 400 mg tabletterne, ville man opdage, at disse kurver gik længere ned end den viste kurve.

For quetiapin SR 200 mg i 100 stk.-pakninger var der i perioden, fra der var nedlagt forbud overfor Teva, frem til januar 2013 mindst én parallelimportør på markedet med en pris rela- tivt tæt på AstraZeneca pris. Den 26. januar 2013 var der et prisdyk, hvilket indikerer intern konkurrence mellem flere parallelimportører. Der skete et yderligere dyk, da Accord kom på markedet, men det var for en relativt kort periode. Prisudsvingene, efter Accord havde for- ladt markedet, skyldtes konkurrence mellem parallelimportørerne. Da Orion gik ud af mar- kedet som følge af det nedlagte forbud, steg prisen igen, hvilket var en naturlig følge af min- dre konkurrence.

Det er korrekt, at der i perioden 11. november 2013 til 23. december 2013, hvor Accord var på markedet, også var 4 parallelimportører på markedet. Noget tilsvarende gør sig gældende for perioden 14. september 2015 til 29. februar 2016, hvor Orion og Hexal var på markedet.

Fra midten af 2012 havde parallelimportørerne mellem 40 og 70 % af markedet for 200 mg tabletterne, og fra marts 2013 sad parallelimportørerne på 75 % af markedet.

For 300 mg tabletterne havde parallelimportørerne mellem 50-60 % af markedet fra midten af 2012, og fra marts 2013 sad de på 80 % af markedet. Dette tyder på, at der ikke var problemer med at skaffe produktet.

Der tegner sig det samme billede for 400 mg tabletterne. I august 2012 steg andelen af mar- kedet for parallelimportører fra 35 % til 60 %, hvorefter den faldt lidt, men fra marts 2013 steg markedsandelen til 80-85 %

I den første periode, efter at Teva var ude af markedet, var der kun én parallelimportør tilba- ge på markedet, hvilket er grunden til, at prisen lå så tæt på AstraZenecas pris. Det siger ikke noget om, hvor meget prisen kunne presses. Såfremt der havde været generiske producenter på markedet, ville parallelimportørerne have kunnet presse prisen.

Han vil tro, at AstraZeneca Annual Report 2014 og de dér anførte poster, blandt andet po-

sten ”gross profit”, vedrører koncernen som sådan, men det fremgår ikke klart. Han ved ikke eksakt, hvilke udgifter der indgår i posten ”Selling, general and administrative costs”, som i forbindelse med AstraZenecas opgørelse af sit erstatningskrav er angivet til 14 %, men han har fået at vide, at de 14 % er fastsat med udgangspunkt i produkter, som er på toppen af livscyklus, for at finde en virkelighed, som er så tæt på Seroquel Prolongs virkelighed som mulig.

Han ved ikke, om den af Astra Zeneca oplyste mistede fortjeneste på 65,3 % af produktets pris for den periode, hvor Teva var på markedet med sine generiske quetiapin depottablet- ter, er opgjort på koncernniveau eller på selskabsniveau.

Han husker ikke, om erstatningskravet i en anden sag om AstraZenecas lægemiddel Nexium er opgjort på samme måde, men han ved, at udgifterne ved Nexium på det tidspunkt var langt lavere.

Parternes synspunkter

For Teva er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af

1. november 2016, hvoraf fremgår blandt andet:

”…

7. Differencelæren – grundlaget for opgørelsen af det lidte tab

7.1 Om differencelæren

Tevas tabsopgørelse i bilag BU er baseret på den såkaldte differencelære, hvor- efter den tabte fortjeneste beregnes ved at tænke den skadegørende handling bort, jf. om differencelæren Xxxxxxx Xxxxxxx, Erstatningsberegning i kontrakts- forhold ...

I nærværende sag er den skadegørende handling, som skal tænkes bort, det fo- gedforbud, som AstraZeneca med urette fik nedlagt mod salget af Quetiapin ”Teva” SR.

AstraZeneca er i processkrift 7 … enig i, at Tevas krav om erstatning for tabt fortjeneste skal opgøres ved, at den skadegørende handling – det midlertidige forbud – tænkes bort.

7.2 Det sandsynlige kontrafaktiske erstatningsscenarie

Når fogedforbuddet tænkes bort, er det mest sandsynlige kontrafaktiske scena- rie som udgangspunkt det, at de faktiske omstændigheder i øvrigt lægges uændret til grund.

Det gøres gældende, at der ikke foreligger sådanne (hypotetiske) omstændig- heder, som udgør et mere sandsynligt kontrafaktisk erstatningsscenarie.

7.3 AstraZenecas hypotetiske erstatningsscenarie – årsag

Som nævnt ovenfor er AstraZeneca enige i, at den skadegørende handling (for- buddet) skal tænkes bort. Alligevel spekulerer AstraZeneca i, hvorfor den ska- degørende handling ikke forelå og opstiller på den baggrund et hypotetisk er- statningsscenarie, hvor fogedretten ville have nægtet at nedlægge fogedforbud med henvisning til manglende opfindelseshøjde (årsag).

…

Dette tankeeksperiment er uforeneligt med differencelæren. Det er ikke muligt at sige noget præcist om, hvorfor den skadegørende handling ikke forelå. Det kan kun blive gætværk.

I den konkrete sag kunne fravær af et fogedforbud f. eks. skyldes

(i) at AstraZeneca i stedet for at begære fogedforbud nedlagt havde anlagt en almindelig patentkrænkelsessag ved domstolene,

(ii) at AstraZeneca havde besluttet ikke at foretage sig noget overfor generi- ske aktører,

(iii) at der var indgået en aftale mellem parterne, og

(iv) at fogedretten havde afvist at nedlægge fogedforbud, hvilken kendelse kunne være indbragt for Østre Landsret, som også havde afvist at nedlæg- ge fogedforbud. Nægtelse af et fogedforbud kan igen have forskellige grunde. Det kan eksempelvis skyldes at patentrettigheden ikke består, hvilket igen kan have flere årsager herunder manglende nyhed, manglen- de opfindelseshøjde, manglende basis og utilstrækkelig beskrivelse) eller at andre af de formelle forbudsbetingelser ikke er opfyldt.

Det er endvidere faktuelt forkert, at Teva kun har påstået ugyldighed med hen- visning til manglende opfindelseshøjde. Som det fremgår af side 16 i kendelsen fra retten i Lyngby af 13. april 2012 …, gjorde Teva tillige gældende, at Stridspa- tentet er ugyldigt som følge af manglende nyhed og utilstrækkelig beskrivelse.

Endelig er det usandsynligt, at et fogedforbud skulle være blevet nægtet netop med henvisning til manglende opfindelseshøjde. Praksis viser, at fogedretterne aldrig tidligere har nægtet at imødekomme en begæring om forbud med hen- visning til manglende opfindelseshøjde, jf. også AstraZenecas processkrift 7…

Alt taler derfor imod at et fogedforbud skulle være blevet nægtet netop med henvisning til manglende opfindelseshøjde.

7.4 AstraZenecas hypotetiske erstatningsscenarie – virkning

Ikke nok med at AstraZeneca spekulerer i årsagen til at den skadegørende handling (forbuddet) ikke forelå. AstraZeneca går skridtet videre og spekulerer i, hvorledes en bestemt hypotetisk årsag (manglende opfindelseshøjde) til at den skadegørende handling (forbuddet) ikke forelå, hypotetisk kunne have fået andre generiske selskaber til at gå på markedet i løbet af forbudsperioden (virkning).

Et sådant hypotetisk erstatningsscenarie kreeret via en kæde af spekulative, men hypotetisk mulige udfaldsmuligheder, såfremt den skadegørende hand- ling (forbuddet) ikke havde foreligget, er uforenelig med differencelæren, uden basis i dansk erstatningspraksis og i øvrigt fuldstændig uanvendelig som tab- sopgørelsesmodel.

I AstraZenecas hypotetiske erstatningsscenarie lægges det til grund, at foged- retten (eller Østre Landsret som kæreinstans) ville have afvist at nedlægge et fogedforbud mod Teva. AstraZeneca anfører i den forbindelse, at de fleste ge-

neriske virksomheder ville sidestille dette med en situation, hvor Stridspatentet var blevet erklæret ugyldigt. Dette må afvises.

En fogedforbudssag indebærer en forholdsvis summarisk prøvelse af sagens omstændigheder med en begrænset vidneførelse og uden det i denne type sa- ger så afgørende syn og skøn. Patentet kendes ikke ugyldigt under en fogedfor- budssag og den præjudikatmæssige værdi af, at en fogedret afviser at nedlægge et fogedforbud, er derfor begrænset.

Når et patent ved endelig dom er kendt ugyldigt, er det selvsagt ikke forbundet med nogen patentmæssig risiko at gå på markedet med et generisk produkt. I modsætning hertil ville en generisk aktør som i AstraZenecas hypotetiske er- statningsscenarie besluttede sig for at lancere et quetiapin SR produkt på det danske marked, løbe en risiko for efterfølgende at ifalde et meget betydeligt er- statningsansvar, såfremt det senere viste sig at krænke AstarZenecas patent (”launch at risk”).

AstraZeneca forholder sig slet ikke til denne risiko. Teva var det eneste selskab, der valgte at løbe denne risiko, da stofpatentet udløb i 2012. På dette tidspunkt havde kun Intas (Accords moderselskab) og Actavis også opnået markedsfø- ringstilladelse. Sandoz opnåede markedsføringstilladelse i september 2012. In- gen af disse generiske aktører lancerede quetiapin SR produkter på de nævnte tidspunkter. Først i efteråret 2013 besluttede Accord som bekendt at gå på mar- kedet. Hverken Intas, Actavis eller Sandoz har den dag i dag lanceret quetiapin SR produkter på det danske marked.

Risikoen for at blive mødt af et erstatningskrav er en afgørende faktor, når et generisk selskab skal vurdere, om det ønsker at gå på markedet, og det må for- modes, at både Intas/Accord og Actavis tilbage i april 2012 ikke ønskede at løbe risikoen ved at gå på markedet, eller at de af andre grunde simpelthen ikke var i stand hertil. Tilsvarende gælder Sandoz, da de opnåede markedsføringstilla- delse i september 2012.

Det potentielle erstatningsansvar bliver af gode grunde større, jo længere tid en generisk aktør er på marked, eftersom en generisk aktør i mangel af et foged- forbud vil kunne være på markedet indtil, der foreligger en afgørelse i hoved- sagen. I nærværende sag har dette taget mere end 4 år, og hvis patentet var ble- vet opretholdt, ville Teva være blevet mødt med et meget betydeligt erstat- ningskrav.

Til illustration har den samlede omsætning af Seroquel® Prolong i forbudsperi- oden andraget mere end kr. 325 mio. (inkl. parallelimport) og AstraZeneca har i samme periode haft en fortjeneste på mere end kr. 200 mio. (baseret på Astra- Zenecas egen tabsopgørelsesmodel). Såfremt et forbud ikke var blevet nedlagt, og Stridspatentet var blevet opretholdt, ville AstraZeneca have haft et erstat- ningskrav mod Teva (og Accord) i denne størrelsesorden – et erstatningskrav, der langt overstiger den fortjeneste på kr. 125 mio. som Teva ville have opnået (og den fortjeneste på kr. 31 mio. som Accord ville have opnået). Det er åben- bart, at denne risiko kan/vil afholde generiske virksomheder fra at gå på mar- kedet, indtil der foreligger en endelig afklaring af patentsituationen.

Dette er særlig udtalt, når den første generiske virksomhed allerede er på mar- kedet, fordi tilkomsten af den næste generisk virksomhed på markedet typisk vil føre til yderligere priserosion (50%), ligesom markedet da typisk deles mel- lem de tilstedeværende generiske virksomheder (50/50). Begge dele medfører, at den potentielle fortjeneste og dermed det økonomiske incitament til at gå på markedet reduceres. Patenthavers (AstraZenecas) erstatningskrav er imidlertid det samme (her mere end kr. 200 mio.), såfremt patentet opretholdes. En sim- pel risikovurdering fører derfor til, at ”launch at risk” er væsentlig mindre at- traktiv, når det første generiske produkt allerede er på markedet. Det økonomi- ske incitament reduceres naturligvis yderligere, i takt med at flere generiske virksomheder måtte gå på markedet.

Et andet forhold af betydning er, at hovedparten af de generiske aktører er mul- tinationale selskaber med salg i hele Europa, og hvor beslutning om at lancere et generisk produkt på netop det danske marked træffes ud fra en lang række forskellige kommercielle kriterier. I den sammenhæng er en foreløbig afgørelse fra fogedretten eller landsretten af meget begrænset betydning. Launch at risk (risikoen for at blive mødt med erstatningskrav) er derimod et aspekt som har meget stor betydning for beslutningen om at lancere et nyt generisk produkt. Hvis der er markeder, hvor denne risiko ikke er til stede eller anses for begræn- set, vil lancering typisk være forbeholdt disse markeder. Dette gælder ikke mindst, hvis det risikofyldte marked er et forholdsvis lille marked som det dan- ske.

Det ovenanførte bekræftes af de faktiske omstændigheder i sagen, hvor Accord først lancerede sit quetiapin SR produkt i Danmark i november 2013, mens henholdsvis Hexal og Orion først lancerede (ikke krænkende) quetiapin SR produkter i september 2015.

Accord har i overensstemmelse hermed i sit processkrift I af 26. august 2016 …, afvist, at man ville være gået på markedet tidligere.

…

Omkring Actavis’ overvejelser henvises til bilag BZ, hvoraf fremgår at Danmark ikke var blandt de lande, hvor man i 2012 overvejede en lancering af quetiapin SR, fordi der ikke ville foreligge en materiel afgørelse om gyldigheden af Stridspatentet før patentudløb.

Uanset årsagen til at der ikke forelå noget fogedforbud, er der derfor ikke noget som sandsynliggør, at andre generiske aktører ville være gået på markedet før det rent faktisk skete

Endelig bemærkes, at selv hvis andre generiske virksomheder – i AstraZenecas hypotetiske erstatningsscenarie – måtte have ønsket at gå på markedet, da tager det oftest 6-8 måneder fra det tidspunkt, hvor beslutningen træffes, før produk- tet kan være på markedet ("lead time"). Produktet skal produceres og pakkes, indlægssedler skal udformes, lager i det pågældende land skal opbygges mv. Alt dette tager typisk 6-8 måneder. Teva ville derfor - selv i tilfælde af AstraZe- necas hypotetiske erstatningsscenarie – med al sandsynlighed have været alene på markedet indtil begyndelsen af 2013.

7.5 Yderligere bemærkninger ad AstraZenecas hypotetiske erstatningsscenarie

Differencelæren tager udgangspunkt i de faktiske forhold – hvor alt andet hol- des lige bortset fra den borttænkte skadegørende handling (forbuddet). Fem generiske virksomheder er i løbet af forbudsperioden gået på markedet med quetiapin SR produkter, og det må i sagens natur være denne faktiske situation, som der skal tages udgangspunkt i ved opgørelsen af Tevas tab.

At andre generiske virksomheder kunne være gået på markedet i løbet af for- budsperioden er uden betydning for erstatningsopgørelsen. De har hver især besluttet ikke at gå på markedet med quetiapin SR produkter. Det forekommer oplagt, at disse virksomheder ikke nu kan kræve erstatning med henvisning til en hypotetisk situation, hvor den skadegørende handling (forbuddet) ikke fore- lå. Dette måtte imidlertid være den naturlige konsekvens, såfremt AstraZenecas hypotetiske erstatningsscenarie blev lagt til grund og illustrerer, hvorfor model- len er uanvendelig og alt for spekulativ som tabsopgørelsesmodel.

Konsekvensen af AstraZenecas hypotetiske erstatningsscenarie ville være, at AstraZeneca på en og samme tid kunne få reduceret Tevas erstatningskrav uden samtidig at skulle betale erstatning til andre generiske virksomheder i samme hypotetiske erstatningsscenarie. Med andre ord ville det betyde, at AstraZeneca ville opnå en endnu større uberettiget fortjeneste som følge af det ulovlige forbud. Det ville være intet mindre end absurd og stærkt stødende for retsfølelsen.

7.6 Afsluttende bemærkninger

Uanset hvilket erstatningsscenarie retten måtte ende med at lægge til grund for erstatningsopgørelsen, vil AstraZeneca have tjent et betydeligt to eller trecifret millionbeløb på det ulovlige fogedforbud. Regningen er blevet betalt af patien- terne og det offentlige refusionssystem. Der er således intet hensyn at tage til AstraZeneca i den forstand, at der ingen risiko er for at gøre AstraZeneca øko- nomisk uret ved fastsættelsen af erstatningskravet. AstraZeneca vil i alle tilfæl- de have tjent stort på det ulovlige forbud.

Det forhold, at AstraZeneca i alle tilfælde vil opnå en betydelig uberettiget be- rigelse må indgå i rettens fastlæggelse af det relevante erstatningsscenarie og dermed vurderingen af Tevas erstatningskrav. Såfremt retten fulgte AstraZene- cas hypotetiske erstatningsscenarie (og hypotetisk lagde til grund, at andre ge- neriske aktører ville have lanceret generisk quetiapin SR i fravær af den skade- gørende handling (forbuddet)), vil det som nævnt i pkt. 7.5 betyde, at Tevas er- statningskrav bliver væsentligt reduceret, mens AstraZeneca vil opnå en tilsva- rende større uberettiget berigelse. Dette er ikke i overensstemmelse med danske erstatningsprincipper, endsige med den objektive ansvarsbestemmelse i retsple- jelovens § 639, stk. 1 jf. § 648. Et sådant resultat ville tillige være dybt stødende for retsfølelsen og må have formodningen imod sig.

7.7 Bevisbyrde

I overensstemmelse med almindelige erstatningsretlige principper har Teva be- visbyrden for, at have lidt et tab på mere end kr. 125.000.000. Denne bevisbyrde er løftet ved fremlæggelsen af den udførlige opgørelse i bilag BU med tilhøren-

de revisorerklæringer fra E&Y…. Teva har herunder besvaret de af AstraZeneca rejste spørgsmål i relation til Tevas opgørelse af cost of goods (COGS).

Det relevante kontrafaktiske erstatningsscenarie i henhold til differencelæren er som nævnt, at Teva ville have været på markedet med Quetiapin ”Teva” SR i fravær af et fogedforbud (forbuddet tænkes bort), men at de faktiske forhold i øvrigt lægges uændret til grund.

Det påhviler ikke Teva at tilbagebevise andre af AstraZeneca anviste hypoteti- ske erstatningsscenarier. AstraZeneca bærer alene bevisbyrden for at sådanne andre hypotetiske scenarier skulle udgøre et ”mere sandsynligt” kontrafaktisk scenarie end det scenarie, hvor de faktiske omstændigheder lægges til grund. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

8. Generisk konkurrence

8.1 Salgstal for quetiapin SR produkter

Den samlede omsætning for quetiapin SR produkter i den relevante periode kan opgøres præcist på baggrund af de faktiske markedsforhold og salgstal, som er offentligt tilgængelige.

Tevas erstatningskrav er opgjort med udgangspunkt i de officielle salgstal fra Lægemiddelstyrelsen for hver relevant styrke og pakningsstørrelse, jf. bilag BU.

Tabet er opgjort frem til den 6. juni 2016. Teva har ikke opgjort noget erstat- ningskrav for perioden efter den 6. juni 2016, hvor Stada kom på markedet.

8.2 Total generisk markedsandel

Teva fastholder, at såfremt der ikke havde været udstedt noget fogedforbud mod Teva, så ville AstraZenecas markedsandel (når bortses fra parallelimportø- rer) som følge af reglerne om generisk substitution i løbet af den første måned være faldet til mindre end 5 %, hvilket efterlader mindst 95 % til det generiske marked.

AstraZeneca er enig i, at Teva efter en periode ville have opnået mindst 95 % af det samlede marked, men gør gældende, at det ikke er til at sige, hvor lang tid det ville tage.

Et naturligt udgangspunkt må være at se på den faktiske generiske markedsan- del for quetiapin med umiddelbar frigivelse, der også blev lanceret den 2. april 2012. Dette produkt nåede en markedsandel på 95 % i løbet af den første måned og en markedsandel på ca. 99 % i løbet af den anden måned. Der er ikke grund til at tro, at det samme ikke skulle gøre sig gældende for quetiapin med langva- rig frigivelse.

Teva fastholder på denne baggrund, at man som følge af reglerne om generisk substitution i løbet af den første måned ville have opnået en generisk markeds- andel på mindst 95 %.

8.3 Teva’s andel af det generiske marked

Perioden fra 4. april 2012 til 10. november 2013

Det gøres endvidere gældende, at Teva straks ville have opnået en markedsan- del på 100 % af det generiske marked, idet der ikke var nogen generisk konkur- rence før Accord kom på markedet i november 2013. Med andre ord ville Teva have opnået en samlet markedsandel på 95 % for quetiapin med langvarig fri- givelse i løbet af enten den to-ugers prisperiode, der startede den 30. april 2012 eller den to-ugers prisperiode, der startede den 14. maj 2012, og Teva ville have fastholdt denne markedsposition indtil Accord kom på markedet den 11. no- vember 2013.

Perioden fra 11. november 2013 til 13. september 2015

I relation til opdelingen af det totale generiske marked efter Accord’s indtræ- den, gør Teva gældende, at hvis ikke der havde været nedlagt noget fogedfor- bud mod Teva og midlertidigt forbud mod Accord, ville Teva og Accord efter al sandsynlighed have opnået nogenlunde lige store andele af det generiske mar- ked (50/50) for de styrker, som de begge have lanceret, fra det tidspunkt, hvor Accord lancerede de enkelte styrker (50 mg, 200 mg, 300 mg og 400 mg styrker) og for 50 mg styrken fra det tidspunkt, hvor Accord tidligst kunne have lance- ret denne styrke. Dette ville have været gældende i hvert fald indtil den 13. september 2015 (dagen før Hexal og Orion gik på markedet).

Særligt bemærkes, at Accord aldrig har opnået markedsføringstilladelse til 150 mg styrken. Det gøres derfor gældende, at Teva ville have opnået en markeds- andel på 100 % af det generiske marked for 150 mg i pakningsstørrelser med 30 og 100 tabletter fra den dag, hvor Teva ville have været i stand til at lancere denne styrke (den 4. februar 2013), og at Teva ville have fastholdt denne mar- kedsandel gennem hele perioden og i hvert fald indtil Hexal og Orion måtte være gået på markedet den 14. september 2015.

Perioden fra 14. september 2015 til 6. juni 2016

Det er tvivlsomt, om Hexal og Orion ville have haft tilstrækkeligt økonomisk incitament til at gå på markedet på dette tidspunkt, hvis både Teva og Accord allerede havde været på markedet, jf. herved pkt. 7.4. Men hvis det antages, at Hexal og Orion rent faktisk ville være gået på markedet i denne situation, gøres det gældende, at det totale generiske marked ville have været delt med 25 % til hver generisk virksomhed.

8.4 Priserosion

Perioden fra 4. april 2012 til 10. november 2013

Teva lancerede sit quetiapin SR produkt den 2. april 2012, som var den først mulige lanceringsdag efter udløbet af basispatentet, der beskyttede aktivstoffet ”quetiapin”. Teva var fuldt ud bekendt med Stridspatentet, der angav at be- skytte quetiapin i en udgave med langvarig frigivelse, men Teva var af den op- fattelse, at Stridspatentet var ugyldigt og derfor skulle ophæves. Derfor beslut- xxxx Xxxx at lancere sit produkt med den risiko, dette indebar (”launch at risk”).

Teva gør gældende, at der ikke ville have været nogen yderligere priserosion i perioden fra 2. april 2012 og indtil Accord den 11. november 2013 lancerede sit generiske quetiapin SR produkt. Teva ville af åbenlyse grunde ikke have sæn- ket sine priser yderligere, så længe der ikke var generisk konkurrence. Tværti- mod er det mere sandsynligt, at Teva ville have hævet prisen på Quetiapin ”Teva” SR til omkring 5-10% under prisen på AstraZenecas Seroquel® Prolong. På trods heraf har Teva anvendt en priserosion på 35 % for hele denne periode, jf. afsnit 10 nedenfor.

Perioden fra 11. november 2013 til 13. september 2015

Accord lancerede sit quetiapin SR produkt (to styrker) den 11. november 2013, med den risiko dette indebar (”launch at risk”), præcis, som Teva havde gjort 19 måneder tidligere. Accord var på markedet i mere end en måned før midlerti- digt forbud blev nedlagt den 20. december 2013.

Det er kendt, at priserosionen er mere udtalt des flere generiske aktører, der er på markedet. Når der kun er to generiske konkurrenter, vil de typisk begge kunne få en andel af markedet uden fortsatte prisreduktioner. Teva gør gæl- dende, at Teva og Accord formentlig ville have indledt en vis priskonkurrence for så vidt angår styrkerne 50 mg, 200 mg, 300 mg og 400 mg, hvilket ville have resulteret i en yderligere prisreduktion, så den samlede priserosion ville udgøre omkring 50% sammenlignet med prisen på AstraZenecas Seroquel® Prolong før forbuddet mod Accord.

Uanset at der ikke ville have været nogen generisk konkurrence for Teva på 150 mg pakningsstørrelsen, er der for nemheds skyld også anvendt en priserosion på 50 % for denne pakningsstørrelse med henblik på erstatningsopgørelsen i perioden efter at Accord gik på markedet.

Perioden fra 14. september 2015 til 6. juni 2016

Som nævnt ovenfor er det på ingen måde sikkert, at Orion og Hexal (Sandoz) ville være gået på markedet den 14. september 2015, hvis Teva og Accord alle- rede havde været på markedet. Men hvis det antages, at de ville være gået på markedet med generiske quetiapin SR produkter i denne situation, ville dette sandsynligvis have resulteret i en yderligere prisreduktion, således at priserosi- onen ville udgøre omkring 75% sammenlignet med prisen på AstraZenecas Se- roquel® Prolong før forbuddet mod Accord.

I den periode, hvor Orion og Hexal begge var på markedet faldt prisen, men hvis Orion og Hexal ikke var blevet ramt af et forbud, ville priserne formodent- lig senere have stabiliseret sig på et højere niveau. At priserne faldt så meget, som tilfældet var, skal bl.a. ses i lyset af, at Orion og Hexal i den første tid kon- kurrerede med salg fra parallelimportører, som ønskede at sælge ud af deres lager. Allerede i den korte periode hvor både Hexal og Orion var på markedet, forhøjede Hexal flere gange priserne, og prisen var igen på vej opad, da midler- tidigt forbud blev nedlagt over for Orion den 12. november 2015. Dette viser, at generisk konkurrence ikke altid indebærer en konstant nedadgående prisspiral, men at aktørerne løbende vurderer muligheden for, gennem den rigtige pris- sætning, at opnå den størst mulige afsætning til den bedst mulige pris.

Prisudviklingen i den korte periode, hvor Orion og Hexal var på markedet, ud- gør derfor ikke nogen rettesnor for, hvordan prisen havde udviklet sig i den lange periode hvor både Teva og Accord havde været på markedet.

…

9. Parallelimport

9.1 Indledning

Det er en almindelig markedsmekanisme, at parallelimportører ved generisk konkurrence sænker deres priser med henblik på at få solgt ud af lageret. Bag- grunden er, at parallelimportører normalt ikke kan konkurrere prismæssigt med generika og derfor søger at afvikle resterende lager af parallelimporterede produkter, så snart generisk konkurrence indtræder. Ophører konkurrencen fra generika – f.eks. som følge af et forbud – er det ikke ualmindeligt, at parallel- importerede produkter genintroduceres på markedet.

9.2 Parallelimport da Teva gik på markedet

Ovennævnte markedsmekanisme illustreres fx ved, at parallelimportøren Ori- farm – da Teva gik på markedet – sænkede sine priser med henblik på at få af- viklet sit lager, jf. bilag AS, som viser fordelingen mellem Teva’s salg af sit que- tiapin SR produkt, AstraZenecas salg af "Seroquel® Prolong" og parallelimpor- tørers salg af AstraZenecas medicinske præparat på det danske marked i den periode, hvor Teva solgte sit quetiapin SR produkt (dvs. 2. april 2012 – 17. april 2012).

Som det fremgår, var der konkurrence fra parallelimportører i den første to- ugers prisperiode (fra 2. april til 16. april 2012) for så vidt angår 200 mg i pak- ningsstørrelsen med 100 tabletter, 300 mg i pakningsstørrelsen med 100 tablet- ter og 400 mg i pakningsstørrelsen med 100 tabletter, mens der ikke var kon- kurrence fra parallelimportører for så vidt angår 50 mg i pakningsstørrelsen med 100 tabletter og 300 mg i pakningsstørrelsen med 10 tabletter. Priserne på de parallelimporterede produkter var en smule højere end Teva’s. Af denne grund var parallelimportørernes salg yderst begrænset i denne periode.

I den efterfølgende to-ugers prisperiode (fra 16. april til 29. april 2012) var der konkurrence fra parallelimportører for så vidt angår 50 mg i pakningsstørrelsen med 100 tabletter, 200 mg i pakningsstørrelsen med 100 tabletter og 300 mg i pakningsstørrelsen med 100 tabletter, mens der ikke var nogen konkurrence for så vidt angår 300 mg i pakningsstørrelsen med 10 tabletter eller 400 mg i pak- ningsstørrelsen med 100 tabletter. Priserne på de parallelimporterede produkter var de samme eller en smule lavere end Teva’s priser. Da parallelimportører ik- ke på sigt kan sælge parallelimporterede produkter til priser, der svarer til de generiske priser, sænkede parallelimportørerne deres priser til lige under Te- va’s priser med henblik på at få solgt ud af deres lager af parallelimporterede produkter. Dette er almindelig praksis og i løbet af de næste par to-ugers pris- perioder forsvandt parallelimportørerne fra markedet i takt med, at de fik af- viklet deres lager.

Hvis ikke der var blevet nedlagt fogedforbud mod Teva, gøres det gældende, at der ikke herefter ville have været yderligere konkurrence fra parallelimportø- rer, da de ikke prismæssigt vil kunne konkurrere mod de generiske priser.

9.3 Parallelimport da Accord gik på markedet

Da Accord gik på markedet den 11. november 2013 sænkede parallelimportøren Orifarm sine priser, men nåede ikke at få solgt ud af lageret, før Accords salg ophørte 3-4 prisperioder senere. Efter Accord var ude af markedet, hævede Ori- farm igen sine priser.

9.4 Parallelimport da henholdsvis Hexal, Orion og STADA gik på markedet

Da Hexal og Orion gik på markedet den 14. september 2015 sænkede parallel- importøren Orifarm igen straks sine priser med henblik på at få solgt ud af la- geret. Efter fem prisperioder ophørte Orifarms salg af quetiapin SR i paknings- størrelser med 100 tabletter (50 mg, 200 mg, 300 mg og 400 mg).

Da forbud blev nedlagt mod Orion og Hexal henholdsvis den 12. november 2015 og den 15. februar 2016, ophørte den generiske konkurrence, og parallel- importørerne genindtrådte på markedet / hævede igen priserne.

Da STADA gik på markedet den 6. juni 2016 fremgår det tilsvarende…, at Ori- farm sænkede sine priser med henblik på at få solgt ud af sit lager, og Orifarm sælger ikke længere 100 mg, 200 mg og 300 mg i pakningsstørrelser med 100 tabletter. Det er korrekt, at Orifarm fortsat er på markedet med 200 mg, 300 mg og 400 mg i pakningsstørrelser med 30 tabletter, men det er de pakningsstørrel- ser, der sælges færrest af, og det må forventes, at Orifarm også ophører med at sælge disse i takt med, at lageret afvikles.

I perioder har der også været parallelimportører på markedet, som i det væ- sentlige ikke har deltaget i priskonkurrencen.

Årsagen til at visse parallelimportører fastholder priser, som kun ligger lidt un- der AstraZenecas, er typisk, at de lukrerer på salget til de patienter, der af for- skellige årsager kun ønsker at købe originalproduktet. Ved at prissætte de pa- rallelimporterede produkter lidt under originalproducentens priser, tilfalder det meste af dette salg af originalprodukter således disse parallelimportører uanset, om der i øvrigt er billigere generiske produkter på markedet.

Parallelimportører, der på denne måde fastholder sine priser, er slet ikke i pris- konkurrence med de generiske producenter og har derfor heller ikke indflydel- se på spørgsmålet om priserosion eller markedsandele.

Teva fastholder på denne baggrund, at såfremt der ikke var blevet nedlagt no- get fogedforbud mod Teva, ville der efter kort tid ikke have været yderligere konkurrence fra parallelimportører af betydning for erstatningsopgørelsen.

10. Objektivt ansvarsgrundlag

10.1 Som nævnt er AstraZeneca objektiv ansvarlig for Tevas tab efter den dagæl- dende regel i retsplejelovens § 639, stk. 1, jf. § 648, hvorefter den, som har opnå- et et forbud på grundlag af en rettighed, som viser sig ikke at bestå, skal betale erstatning for tab og godtgørelse for tort.

10.2 Baggrunden for bestemmelsen er naturligvis den, at rekvirenten, der begærer et forbud nedlagt, må stå inde for at have den rettighed, som forbuddet angår. Be- står rettigheden ikke, foreligger der et ansvarsgrundlag. Det strenge ansvar skal ses i sammenhæng med, at et nedlagt forbud kan have særdeles vidtrækkende konsekvenser, jf. Betænkning nr. 1530/2012, s. 88.

10.3 Det er i litteraturen blevet beskrevet på den måde, at rekvirentens ansvar er ubetinget, hvis forbuddets ulovlighed skyldes, at rekvisitus ikke er undergivet den af rekvirenten hævdede undladelsespligt, jf. Gomard m.fl.: Xxxxxxxx, s. 408,

4. udgave, 1997.

10.4 AstraZeneca er således på objektivt grundlag ansvarlig for det tab, Teva har lidt som en direkte og umiddelbar følge af det ulovligt nedlagte forbud. Det er dette tab, som er omfattet af tabsopgørelsen i bilag BU, og det er dette tab, Teva skal have erstattet efter retsplejelovens § 639, stk. 1, jf. § 648, (svarende til den nugældende bestemmelse i retsplejelovens § 428, stk. 1).

11. Erstatningsopgørelse

11.1 Indledning

Tevas erstatningskrav skal opgøres ved at se på, hvad forbuddet nærmere har forhindret Teva i at foretage eller sælge, jf. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Immate- rialrettigheder og foreløbige forbud … 1. udgave, 2008.

Forbuddet har forhindret Teva i at sælge Quetiapin ”Teva” SR, og det er tabet herfor, der skal erstattes. Tabet udgøres i det væsentlige af den tabte fortjeneste (manglende salg), men omfatter også andet tab (ex. fordi produkter har måttet kasseres fordi de er blevet for gamle mens forbuddet har været i kraft).

Når Xxxxx tabte fortjeneste skal findes, skal det undersøges, hvor meget Teva ville have tjent, hvis forbuddet ikke havde forhindret Teva i at sælge Quetiapin ”Teva” SR.

Den tabte fortjeneste er så at sige differencen mellem en 0-fortjeneste (intet salg

= ingen fortjeneste mens forbuddet har været i kraft) og den fortjeneste Teva ville have opnået, såfremt man gennem hele forbudsperioden havde kunnet sælge Quetiapin ”Teva” SR.

Den tabte fortjeneste findes ved at opgøre, hvor meget Teva ville have tjent, hvis forbuddet ikke havde forhindret Teva i at sælge Quetiapin ”Teva” SR på det danske marked. Det der skal erstattes, er med andre ord Tevas dækningsbi- drag, jf. Xxxxxxx Xxxxxxx, Erstatningsberegning i kontaktsforhold …

Tevas dækningsbidrag opgøres som den tabte omsætning fratrukket de sparede variable omkostninger til produktion og salg. Erstatningsopgørelsen består så- ledes af to led, (i) dels opgørelse af den tabte omsætning, jf. nedenfor pkt. 11.2, og (ii) dels opgørelse af de variable omkostninger til produktion og salg, jf. ne- denfor pkt.11.3.

11.2 Tabt omsætning

Opgørelsen af Tevas tabte omsætning er baseret på de faktiske salgstal og mar- kedsandele på det danske marked for quetiapin SR. Det er alene den tabte om- sætning på det danske marked, der indgår i erstatningsopgørelsen.

Den tabte omsætning på det danske marked fra forbuddets nedlæggelse og frem til den 6. juni 2016 udgør i alt DKK 150.668.920…

Den tabte omsætning på det danske marked på lidt over DKK 150 mio. danner således udgangspunkt for opgørelsen af Tevas erstatningskrav. Erstatningskra- vet udgør som nævnt differencen mellem (i) den tabte omsætning og (ii) de sparede variable omkostninger til produktion og salg.

11.3 Variable omkostninger til produktion og salg

De variable omkostninger til produktion og salg (herefter ”produktionsom- kostninger”) kan principielt opgøres på forskellige måder.

Teva har valgt at beregne den maksimalle vægtede (baseret på omsætning) gennemsnitsomkostning pr. solgt enhed baseret på de faktiske produktionsom- kostninger (COGS – Cost of Goods Sold) for hver styrke, jf. pkt. 3 i bilag BU. Den maksimalle vægtede gennemsnitsomkostning inkluderer udgifter til pro- duktion, materialer, lønninger, transport, lager, distribution mv. Det bemærkes særligt, at der ikke har været eller er nogen direkte salgs- og markedsføringsre- laterede omkostninger forbundet med lanceringen/salget af Quetiapin ”Teva” SR.

Det gøres gældende, at dette er den mest korrekte måde at opgøre produkti- onsomkostningerne på, idet der herved tages udgangspunkt i de faktiske pro- duktionsomkostninger til det konkrete produkt. Dette giver det mest retvisende billede af de reelle produktionsomkostninger.

Imidlertid ses det ofte, at en part ikke ønsker at oplyse sine faktiske produkti- onsomkostninger til et konkret produkt, da disse oplysninger anses at udgøre forretningshemmeligheder.

Såfremt en part ikke ønsker at oplyse sine produktionsomkostninger med hen- visning til, at de udgør forretningshemmeligheder, kan et alternativ hertil være at tage udgangspunkt i de gennemsnitlige produktionsomkostninger på kon- cern-niveau for alle koncernens produkter.

Det er netop denne model, som AstraZeneca har anvendt ved opgørelsen af sit eventuelle erstatningskrav mod Teva i sagen…

AstraZeneca anvender altså ikke de faktiske tal for det konkrete produkt (Sero- quel® Prolong), men beregner blot et gennemsnitligt dækningsbidrag baseret for alle produkter på koncernplan.

Teva er enig i, at erstatningsopgørelsen for internationale virksomheder som AstraZeneca og Teva nødvendigvis må baseres på visse koncernbetragtninger, men det er Tevas opfattelse, at opgørelsen af de faktiske produktionsomkost- ninger for det konkrete produkt giver et mere retvisende billede. Dette er den mest præcise måde, hvorpå man kan opgøre de reelle variable omkostninger, der skal fratrækkes, når det det faktiske dækningsbidrag for det enkelte pro- dukt skal opgøres.

Det er uforståeligt, at AstraZeneca kritiserer Teva for at tage udgangspunkt i Tevas faktiske produktionsomkostninger til det konkrete produkt al den stund, at AstraZeneca selv tager udgangspunkt i de gennemsnitlige produktionsom- kostninger for alle produkter på koncernniveau, hvilket alt andet lige er en langt mindre præcis opgørelsesmetode.

Teva gør gældende, at de faktiske produktionsomkostninger til det konkrete produkt nødvendigvis må indgå ved beregningen af det krav, som AstraZeneca er erstatningsansvarlig for. Hvis ikke det var tilfældet, ville koncerner (danske og internationale) i praksis aldrig kunne opnå reel kompensation for det lidte tab, hvilket må have formodningen imod sig.

11.4 AstraZenecas erstatningsopgørelse i Sø- og Handelsrettens sag T-4-13

Også i Sø- og Handelsrettens sag T-4-13 mellem AstraZeneca og Krka opgjorde Astra Zeneca sit tab på grundlag af de gennemsnitlige produktionsomkostnin- ger på koncern-niveau for alle koncernens produkter.

…

AstraZeneca [gør] i ovennævnte sag ikke blot gældende, at AstraZenecas- koncernens gennemsnitlige produktionsomkostninger skal lægges til grund. AstraZeneca går skridtet videre og argumenterer for, at omsætning tabt i ud- landet af udenlandske koncernselskaber (som følge af færre parallelimporterede produkter på det danske marked) skal indgå i erstatningsopgørelsen.

Dette synspunkt blev nærmere uddybet af AstraZenecas Xxxx Xxxxx under hans forklaring i sagen …:

I sagen mod Krka opgjorde AstraZeneca således erstatningen på koncernniveau

– både i forhold til den tabte omsætning og i forhold til opgørelsen af produkti- onsomkostningerne, og Sø- og Handelsretten har lagt denne koncern- betragtning til grund ved fastsættelsen af erstatningskravet.

11.5 Øvrige bemærkninger vedrørende tabsopgørelsen

Teva-koncernen er en international koncern med selskaber over hele verden. Teva Pharmaceutical Industries Limited er moderselskab for koncernen og kon- trollerer alle koncernens aktiviteter gennem forskellige datterselskaber, herun- der aktiviteterne i Teva Denmark A/S.

Det nedlagte fogedforbud er rettet direkte mod Quetiapin ”Teva” SR og ram- mer umiddelbart Teva-koncernen. Der er ingen tvivl om, at salg af Quetiapin ”Teva” SR gennem et andet Teva-koncernselskab ville blive anset for en direkte overtrædelse eller i hvert fald en klar og utvetydig omgåelse af det nedlagte fo- gedforbud, og at en sådan aktivitet umiddelbart ville kunne bringes til ophør ved fogedrettens bistand.

Videre bemærkes, at moderselskaber som udgangspunkt har pligt til at udar- bejde et koncernregnskab, der viser koncernen som én virksomhed, jf. for dan- ske moderselskaber årsregnskabslovens § 109, stk. 1. Teva Denmark A/S indgår i koncernregnskabet for Teva Pharmaceutical Industries Limited, jf. bl.a. bilag 97 …

Efter bl.a. Kommissionens Forordning (EF) Nr. 494/2009, defineres koncern- regnskaber som ”et årsregnskab for en koncern præsenteret som et årsregnskab for en enkelt økonomisk enhed”.

Teva-koncernen udgør en sådan økonomisk enhed. Det følger heraf, at der ved fastlæggelsen af de variable omkostninger, der skal fragå i Tevas erstatnings- krav, må ses på koncernens faktiske omkostninger forbundet med salg og pro- duktion af det konkrete produkt.

Såfremt der kun medregnes omkostninger afholdt i det enkelte selskab, vil tab- sopgørelsen ikke være retvisende, idet omkostningerne i det enkelte selskab kan være både større eller mindre end koncernens faktiske produktionsom- kostninger. Årsagen hertil er den, at koncernens omkostninger typisk er fordelt på forskellige koncernselskaber, bl.a. for at overholde internationalt gældende transfer pricing bestemmelser.

Teva-koncernens regnskab påvirkes således ikke af den pris, som Teva- selskaber handler til internt. Dette er netop årsagen til, at man udarbejder kon- cernregnskaber, hvor indtægter og udgifter opgøres på koncernniveau. Det kan også illustreres med følgende simplificerede eksempler:

Eksempel 1

Et produkt koster 100 kr. at producere i Teva’s produktionsselskab. Teva Den- mark køber produktet for 200 kr. og sælger det på det danske marked for 500 kr.

Teva-koncernens samlede fortjeneste er i dette tilfælde 400 kr. (500-100). Fortje- nesten i Teva Denmark er 300 kr., mens fortjenesten i Teva’s produktionssel- skab er 100 kr.

Eksempel 2

Hvis Teva Denmark i stedet indkøbte produktet for 400 kr. fra Teva’s produkti- onsselskab, er Teva-koncernens samlede fortjeneste fortsat den samme, 400 kr. (500-100). I dette eksempel er fortjenesten i Teva Denmark 100 kr., mens fortje- nesten i Teva’s produktionsselskab er 300 kr.

Eksempel 3

Teva Denmark indkøber nu produktet for 50 kr. fra Teva’s produktionsselskab. Teva-koncernens samlede fortjeneste er fortsat den samme, 400 kr. (500-100), men i dette eksempel er fortjenesten i Teva Denmark 450 kr., mens Xxxx’x pro- duktionsselskab lider et tab på kr. 50 kr.

Ovenstående eksempler viser, at der for at opnå et retvisende billede af det tab, der reelt er lidt, må ses på koncernen som helhed. I modsat fald vil erstatningen afhænge af den internt aftalte indkøbspris, der inden for lovgivningens rammer kan variere betydeligt og - som eksemplerne viser - ikke er udtryk for koncer- nens faktiske produktionsomkostninger og dermed det tab, som reelt lides.

I praksis er det da også udviklet et begreb om økonomisk enhed mellem kon- cernforbundne selskaber, der fx bevirker, at et tilbagebetalingskrav reduceres hos ét selskab, når enten et andet, koncernforbundet selskab eller dets fysiske majoritetsejer har opnået en modsvarende gevinst, jf. hertil Xxxx Xxxxxxx i UfR 2012B.203 med henvisning til bl.a. TfS 1998.153 Ø, hvor Østre Landsret mod- regnede en hovedaktionærs vinding ved indførelsen af det daværende ar- bejdsmarkedsbidrag (ambi) i selskabets krav på tilbagebetaling af ambi,…

På samme måde er det klart, at Teva-koncernen i den foreliggende sag udgør en økonomisk enhed, og at det lidte tab derfor må opgøres på baggrund af de reel- le produktionsomkostninger i koncernen. I modsat fald ville de objektive an- svarsregler i forbudsinstituttet reelt blive gjort illusoriske for koncernselskaber, hvilket må have formodningen i mod sig.

11.6 Andet tab

I tillæg til det ovenfor anførte tab vedrørende mistet salg har Teva lidt andet tab vedrørende tilbagekaldelse og destruktion af produkter for et samlet beløb på omkring DKK 252.000 samt omdømmemæssig skade.

…

12. Påstået misforhold

12.1 AstraZeneca argumenterer i sit processkrift 7 side 22-23 for, at der er et mis- forhold mellem det af Teva nedlagte erstatningskrav og Tevas indtjening i åre- ne 2012-2014, og henviser i den forbindelse til Teva Denmark A/S årsrapporter for årene 2012-2014. Dette bestrides.

12.2 For det første bemærkes det helt åbenbare faktum, at Teva i kraft af det ulov- lige forbud ikke kunne sælge Quetiapin ”Teva” SR, hvorfor den tabte omsæt- ning herfor ikke indgår i årsrapporterne.

12.3 Allerede af den grund kan årsrapporterne ikke tages til indtægt for, hvad Teva ville have tjent i fraværet af et forbud.

12.4 Fortjenesten på Quetiapin ”Teva” SR ville endvidere have været større end

for de fleste andre af Tevas produkter, idet Teva i en længere periode var eneste generiske selskab på markedet.

12.5 Dertil kommer, at Teva Denmark A/S som nævnt indgår i koncernregnska-

bet for Teva Pharmaceutical Industries Limited. Teva Denmark A/S’s årsrap- porter afspejler således ikke den fulde fortjeneste på salg af lægemidler i Dan- mark og dermed heller ikke det tab, Teva-koncernen har lidt som følge af det ulovligt nedlagte forbud.

12.6 For at sætte Tevas tab på kr. 125 mio. i perspektiv bemærkes, at Teva- koncernen i 2015 havde en omsætning på USD 19 mia. svarende til ca. kr. 127 mia. og en bruttofortjeneste på over USD 11 mia. svarende til ca. kr. 73 mia. (…).

12.7 Tevas erstatningskrav på kr. 125 mio. for uretmæssigt at have været holdt

ude af det danske marked i en fireårig periode, er altså på ingen måde i misfor- hold til det Teva-koncernen faktisk tjener.

12.8 Mere relevant er det at sammenholde Tevas erstatningskrav med den fortje- neste, som AstraZeneca faktisk har opnået i forbudsperioden ved uretmæssigt at holde Teva og Accord ude af markedet. AstraZeneca har i perioden fra 16. april 2012 til 6. december 2015 haft en fortjeneste på ca. kr. 200 mio. (baseret på AstraZenecas egen tabsopgørelsesmodel).

12.9 Tevas erstatningskrav på kr. 125 mio. skal ses i lyset af, at AstraZeneca i

samme periode har haft en fortjeneste på ca. kr. 200 mio. ved ulovligt at holde konkurrenter ude af markedet. Selv hvis Teva måtte få fuldt medhold i sit er- statningskrav, vil AstraZeneca altså stå tilbage med en fortjeneste på omkring kr. 75 mio. på baggrund af et ulovligt nedlagt forbud.

12.10 AstraZenecas uberettigede fortjeneste er sket til skade for og på bekostning

af patienterne og det offentlige refusionssystem, og også almindelige rimelig- hedsbetragtninger tilsiger derfor, at Tevas erstatningskrav ikke nedsættes. Det vil derfor være krænkende for retsfølelsen, såfremt der – uanset at AstraZeneca er objektiv ansvarlig – skulle tages yderligere hensyn til AstraZeneca i en situa- tion, hvor man i forvejen har tjent et betydeligt beløb ved at få nedlagt et ube- rettiget forbud og holde sine konkurrenter ude af markedet i mere end 4 år.

12.11 Denne uberettigede berigelse, som AstraZeneca utvivlsomt vil ende ud med, bør ikke forøges på bekostning af Teva som skadelidte.

13. Øvrige kritikpunkter fremført af AstraZeneca

13.1 150mg i pakningsstørrelsen med 30 tabletter

Under henvisning til bilag AS kritiserer AstraZeneca på side 4 i processkrift 10, at Teva har medregnet forventet salg af 150mg i pakningsstørrelsen med 30 tab- letter. AstraZenecas argument er, at Teva ikke solgte andre pakningsstørrelser med 30 tabletter, hvorfor man heller ikke ville have gjort det for 150 mg.

Dette bestrides. Teva opnåede markedsføringstilladelse den 10. januar 2013 for 150mg quetiapin SR i pakningsstørrelser med både 30 og 100 tabletter. Begge pakningsstørrelser blev markedsført af AstraZeneca, og Teva ville naturligvis have lanceret disse pakningsstørrelser, hvis ikke der havde været noget forbud.

På samme måde markedsførte Teva også 300mg styrken i pakningsstørrelsen med 10 tabletter.

13.2 Gennemsnitsberegninger

AstraZeneca kritiserer videre Teva for at have anvendt gennemsnitsberegninger på salgstallene for perioden maj 2015 til december 2015. Dette er imidlertid ikke korrekt. Såvel opgørelsen i bilag … som den opdaterede opgørelse i bilag BU er baseret på de faktiske salgstal på det danske marked.

Også på dette punkt må AstraZenecas kritik således afvises.

13.3 Omregning af kostpriser for pakningsstørrelser med 10 og 30 tabletter

Tevas kostpriser er beregnet med udgangspunkt i de faktiske omkostninger for de respektive styrker i pakningsstørrelser med 100 tabletter.

For 150 mg i pakningsstørrelsen med 30 tabletter og for 300 mg i pakningsstør- relsen med 10 tabletter har Teva for nemheds skyld omregnet produktionsom- kostningerne, så de svarer til pakker med 100 tabletter. Derved bliver omkost- ningen for de enkelte styrker den samme samtidigt med, at der tages udgangs- punkt i Tevas faktiske produktionsomkostninger for pakker med 100 tabletter. Det er Tevas opfattelse, at dette giver et retvisende billede af Tevas faktiske produktionsomkostninger for alle pakningsstørrelser.

14. Skærpet culpaansvar som ansvarsgrundlag

14.1 Såfremt retten mod forventning ikke måtte være enig, at Tevas erstatnings- opgørelse i medfør af retsplejelovens § 639, stk. 1, jf. § 648, kan baseres på Teva- koncernens faktiske produktionsomkostninger til Quetiapin ”Teva” SR, gøres det gældende, at AstraZeneca er ansvarlig for Teva-koncernens tab på et skær- pet culpa-grundlag.

14.2 Der henvises i den forbindelse til Xxxxx X. Xxxxxxxx m.fl., Retshåndhævelse

af immaterialrettigheder …, hvor det om rekvirentens erstatningsansvar frem- går, at i det omfang rettigheden viser sig ikke at bestå, så vil rekvirentens objek- tive ansvar i forhold til rekvisitus kunne få den afsmittende effekt, at rekviren- ten også i forhold til tredjemand bliver underlagt en skærpet culpabedømmelse.

14.3 Synspunktet harmonerer med, at rekvirenten ifalder et objektivt ansvar, når rettigheden ikke består, mens rekvirenten kun er ansvarlig efter culpa-normen, såfremt forbuddet kendes ulovligt af andre grunde. Hvor rettigheden ikke består, taler reale grunde således for, rekvirenten også i forhold til tredjemand må på- lægges et strengt eller skærpet ansvar.

14.4 Når det viser sig, at rettigheden ikke består, er rekvirenten nærmest til at

bære risikoen for, at fogedforbuddet er ulovligt. Navnlig hvor rekvisitus indgår i en koncern, må det i denne situation anses for ubetænkeligt at lade rekviren- ten bære risikoen for koncernens tab, som en direkte, kausal og adækvat følge af det ulovligt nedlagte forbud. I den situation kan det ikke være afgørende for

rekvirentens erstatningsansvar, hvordan tabet nærmere fordeler sig internt i re- kvisitus-koncernen.

14.5 Det bemærkes, at Teva ved brev af 10. april 2012 (bilag 6) orienterede Astra- Zeneca om, at Teva anså Stridspatentet for ugyldigt. Teva henviste i den for- bindelse til afgørelsen fra Patent Courts in London af 22. marts 2012, hvor det tilsvarende engelske patent var kendt ugyldigt.

14.6 AstraZeneca var derfor fuldt ud bekendt med, at Teva anså Stridspatentet

for ugyldigt, og at der bestod en betydelig risiko for, at Stridspatentet kun- ne/ville blive underkendt ved domstolene, jf. bl.a. den engelske afgørelse.

14.7 På baggrund heraf og idet Xxxxxxxxxxxxxx nu er kendt ugyldigt, er det ube- tænkeligt at konkludere, at AstraZeneca er erstatningsansvarlig på et skærpet culpa-grundlag over for Teva-koncernens samlede tab. I den foreliggende situa- tion kan det ikke være afgørende for AstraZenecas ansvar, hvordan tabet nær- mere fordeler sig internt i Teva-koncernen.

14.8 For god ordens skyld har Teva Pharmaceuticals Europe B.V. formelt over- draget ethvert krav, som andre selskaber i Teva-koncernen måtte have mod AstraZeneca som følge af det ulovligt nedlagte fogedforbud, til Teva Denmark A/S. Der henvises til Assignment af 21. maj 2015 (bilag BK).

14.9 Uanset hvilket ansvarsgrundlag, der formelt anvendes, må resultatet derfor være, at AstraZeneca - i overensstemmelse med formålet bag retsplejelovens § 639, stk. 1 jf. § 648 - er ansvarlig for det tab, som AstraZeneca direkte og umid- delbart har påført Teva-koncernen som følge af det ulovlige fogedforbud.”

For AstraZeneca er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku- mentet af 1. november 2016, hvoraf fremgår blandt andet:

2.2 AstraZenecas primære anbringende

Den 21. maj 2015 nedlagde Teva Denmark påstand om betaling af DKK 123.000.000 i erstatning, hvilket blev hævet til DKK 125.000.000 den 12. januar 2016.

Som det fremgår af Teva Denmarks årsrapporter fra 2012, 2013 og 2014,…, var Teva Denmarks resultat af den primære drift (før skat) efter salg af samtlige Teva Denmarks lægemidler ellers blot DKK 14.753.000 fordelt over tre år.

Teva Denmarks erstatningskrav er hovedsageligt et krav om erstatning for mistet fortjeneste, hvilket er baseret på en række (bestridte) forudsætninger om hvor man- ge generiske quetiapin (SR) tabletter i flere forskellige styrker, Teva Denmark ville have solgt og til hvilken pris, hvis der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt fo r- bud, jf. nærmere under pkt. 2.3 nedenfor.

Det af Teva Denmark rejste erstatningskrav omfatter endvidere ikke blot Teva Denmarks mistede fortjeneste. Kravet omfatter ubestridt også den fortjeneste, som Teva Pharmaceu-

ticals Europe B.V. og/eller dette selskabs datterselskaber ville have haft. Teva Denmark har fået disse krav overdraget til sig,…

Det særlige objektive erstatningsansvar i retsplejelovens § 639, stk. 1 (nu § 428, stk. 1), kan imidlertid kun påberåbes af den "modpart", som forbuddet retter sig imod. Det nedlagte forbud retter sig kun mod Teva Denmark. Det retter sig ikke imod andre selskaber i Te- va-koncernen. Teva-koncernens enkelte selskaber vil endvidere i enhver anden henseen- de blive betragtet som selvstændige juridiske personer/enheder, og det må naturligvis også gælde i den foreliggende situation. Der er ikke hjemmel i retsplejeloven til at pålæg- ge andre end modparter erstatning på objektivet ansvarsgrundlag. Såfremt andre selska- ber i Teva- koncernen mente, at forbuddet ville stride mod deres ret til at få distribueret deres varer i Danmark, kunne de pågældende selskaber være indtrådt som parter i sagen, jf. retsplejelovens dagældende § 646, stk. 2, jf. § 499 (nugældende retsplejelovs § 420). I så fald havde de indtrædende virksomheder kunnet hjælpe med at oplyse sagen, og et even- tuelt forbud ville også have kunnet omfatte dem. Taberen af forbudssagen skulle endvi- dere betale omkostninger til vinderen.

Det er derudover et fast erstatningsretligt princip, at skadevolder må tage skadelidte, som skadelidte er, og det gælder både, når det er en ulempe for skadevolder og til fordel for skadevolder. Teva-koncernens andre selskaber, der ikke er omfattet af forbuddet, er derfor lige så lidt som andre indirekte skadelidte berettiget til at påberåbe sig det objekti- ve ansvar. Det kan være en ulempe for Teva-koncernen i den konkrete situation, at man har indrettet sig, som man har gjort, men det kan omvendt være til Teva-koncernens for- del i andre sammenhænge. Det er derfor alene Teva Denmarks krav på erstatning for tab, som AstraZenecas eventuelle objektive ansvar vedrører. Forbuddet gælder kun for Teva Denmark.

Den resterende del af Teva-koncernens tab kan derfor alene baseres på et almindeligt culpaansvar, som ubestridt ikke er til stede.

Der gælder i forhold til resten af Teva-koncernen endvidere ikke et (i retspraksis endnu ikke udviklet og i litteraturen endnu ikke omtalt) "skærpet culpagrundlag, der må græn- se til objektivt ansvar", som anført af Teva Denmark.

Teva Denmark har ikke anført hvilke konkrete krav, som Teva Pharmaceuticals Europe B.V., eller dets datterselskaber, har overdraget til Teva Denmark, eller hvilke dattersel- skaber, der har overdraget krav. Teva Denmark har heller intet oplyst om størrelsen af disse krav.

Det er derfor ikke muligt at afgøre hvilken del af det af Teva Denmark rejste samlede er- statningskrav, som vedrører Teva Denmarks eget tab (og som dermed støttes på det ob- jektive ansvar), og hvilken del, der vedrører andre selskabers krav (og dermed støttes på almindeligt culpaansvar).

Det er som nævnt Teva Denmark, der bærer bevisbyrden for, at Teva Denmark har lidt et tab og størrelsen heraf. Hvis der måtte opstå tvivl, om Teva Denmark har lidt et tab og størrelsen heraf, må det derfor komme Teva Denmark til skade.

Da Teva Denmark ikke har løftet bevisbyrden for, at Teva Denmark har lidt et tab og størrelsen heraf, skal AstraZeneca frifindes.

Hvis retten måtte finde, at Teva Denmark har løftet bevisbyrden for, at Teva Denmark har lidt et tab i form af mistet fortjeneste, og at der endvidere er grundlag for en skøns- mæssig opgørelse af dette tabs størrelse, må retten basere sit skøn på, at Teva Denmarks resultat af den primære drift (før skat) fra 2012-2014 som nævnt var DKK 14.753.000 for- delt over tre år. Det giver i gennemsnit et samlet resultat af den primære drift (før skat) på DKK 4.917.666 pr. år. Teva Denmark har i øjeblikket ca. 100 prissatte lægemidler, hvoraf størstedelen er generiske,… Det svarer til, at Teva Denmark i sit bedste år (2014) har haft en årlig fortjeneste pr. lægemiddel på ca. DKK 44.130. Hvis man overfører dette bedste årsresultat til hele perioden, som Teva Denmark kræver erstatning for, dvs. april 2012 - juni 2016, har Teva Denmark haft en gennemsnitlig fortjeneste på ca. DKK 183.875 pr. lægemiddel i denne periode. En skønsmæssig opgørelse af Teva Denmarks mistede fortjeneste kan derfor ikke overstige dette beløb.

I tillæg til Teva Denmarks krav på erstatning for mistet fortjeneste har Teva Denmark fremsat krav om erstatning for et tab i forbindelse med tilbagekaldelse og destruktion af produkter, hvilket er opgjort til "omkring 252.000 kr."…

Teva Denmark har imidlertid ikke redegjort for, om det er Teva Denmark, eller andre sel- skaber i Teva-koncernen, der har lidt det pågældende tab, hvilket har betydning for, om der foreligger et ansvarsgrundlag, jf. ovenfor. Det bestrides endvidere, at Teva Denmark skulle have lidt et tab i forbindelse med tilbagekaldelse og destruktion af produkter i den nævnte størrelsesorden. Det påståede tab er desuden fuldstændig udokumenteret.

Teva Denmark har derudover fremsat et krav om erstatning for "omdømmemæssig ska- de"…

Det bestrides, at Teva Denmark skulle have lidt omdømmemæssig skade som følge af det nedlagte midlertidige forbud. Teva Denmark har endvidere ikke redegjort for, om det er Teva Denmark, eller andre selskaber i Teva-koncernen, der har lidt "omdømmemæssig skade", hvilket har betydning for, om der foreligger et ansvarsgrundlag, jf. ovenfor. Teva Denmark har endvidere ikke fremlagt dokumentation for, opgjort eller nærmere rede- gjort for hvilket tab, den "omdømmemæssige skade" skulle have resulteret i. Tværtimod gælder det, at en generisk producent straks vil opnå den markedsandel, prisen tillader, når producenten indtræder på markedet.

2.3 AstraZenecas subsidiære anbringende

2.3.1 Indledning

Hvis retten måtte finde, at det objektive ansvar i retsplejelovens § 639, stk. 1, kan udstrækkes til også at omfatte en række indirekte og ikke nærmere opgjorte tab lidt af en række andre uidentificerede selskaber i Teva-koncernen, skal retten vurdere om - og i så fald i hvilket omfang - Teva Denmark og disse selskaber i Teva- koncernen har lidt et tab.

Det bemærkes i den forbindelse på ny, at det er Teva Denmark, der bærer bevisbyrden for, at Teva Denmark og disse andre selskaber i Teva-koncernen har lidt et tab og størrel- sen heraf.

Det er derfor også Teva Denmark, der bærer bevisbyrden for, hvad der ville være det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie, og dermed hvilket tab, der ville være lidt, hvis der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark, jf. nedenfor. Hvis der er tvivl herom, må det komme Teva Denmark til skade. Hvis retten måtte lade en eventuel tvivl om det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie komme AstraZeneca til skade, vil det være i strid med dansk erstatningsrets almindelige principper og prak- sis.

2.3.2 Generelt om det relevante kontrafaktiske scenarie

Parterne er enige om, at man ved vurderingen af den mistede fortjeneste skal tænke den skadegørende handling - og dermed det midlertidige forbud - bort, da det var det midler- tidige forbud, der forhindrede Teva Denmark i at sælge sine generiske quetiapin (SR) tab- letter i Danmark.

Parterne synes også at være enige om, at man ved vurderingen af den mistede fortjeneste skal forestille sig, hvad der ville være det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie, hvis der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark.

Ved vurderingen af den mistede fortjeneste forårsaget af forbuddet skal man derfor fore- stille sig, hvad der ville være sket, hvis der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark.

Teva Denmark har på intet tidspunkt anført, at Teva Denmarks generiske quetiapin (SR) tabletter ikke udgør en krænkelse af patentet. Teva Denmark har alene anført, at patentet er ugyldigt. Hvis Xxxxxx i Lyngby den 13. april 2012 havde fulgt Teva Denmarks syns- punkter og nægtet at imødekomme AstraZenecas anmodning om at nedlægge midlerti- digt forbud over for Teva Denmark, ville det således i realiteten kun kunne være sket med den begrundelse, at patentet måtte betragtes som ugyldigt.

Hvis Xxxxxx i Lyngby havde nægtet at nedlægge midlertidigt forbud over for Teva Den- mark i april 2012, ville AstraZeneca derfor højst sandsynligt heller ikke kunne have op- nået et midlertidigt forbud over for andre virksomheders salg af samme eller andre gene- riske versioner af quetiapin (SR) tabletter, da de ville kunne gøre de samme argumenter om ugyldighed gældende i tillæg til evt. argumenter om ikke-krænkelse.

Hvis AstraZeneca ikke havde kunnet opnå et midlertidigt forbud over for salg af generi- ske quetiapin (SR) tabletter, fordi patentet måtte betragtes som ugyldigt, ville AstraZene- ca højst sandsynligt heller ikke kunne have opnået et permanent forbud under en hoved- sag, idet bevisbyrden for at opnå et midlertidigt forbud som bekendt er lavere end bevis- byrden under en hovedsag for at opnå et permanent forbud.

På det grundlag er det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie, at de øvrige virksomhe- der, som havde mulighed for at sælge generiske versioner af quetiapin (SR) tabletter i Danmark, faktisk også ville have givet sig til at sælge disse produkter i Danmark, da det på baggrund af Retten i Lyngbys kendelse højst sandsynligt ikke ville udgøre en kræn- kelse af patentet.

Teva Denmark har endvidere som sit eneste forsvar under hovedforhandlingen om gyl- dighed alene anført, at patentet er ugyldigt på grund af manglende opfindelseshøjde. Te- va Denmark anførte oprindeligt også, herunder under forbudssagen, at patentet var

ugyldigt på grund af manglende nyhed og utilstrækkelig beskrivelse, men synspunktet om manglende nyhed blev støttet på det såkaldte stofpatent, som EPO allerede havde ta- get stilling til.

Hvis Xxxxxx i Lyngby den 13. april 2012 havde fulgt Teva Denmarks synspunkter og næg- tet at imødekomme AstraZenecas anmodning om at nedlægge midlertidigt forbud over for Teva Denmark, ville det således mest sandsynligt kunne være sket med den begrun- delse, at patentet var ugyldigt på grund af manglende opfindelseshøjde.

Det er mig bekendt ikke tidligere sket, at en dansk domstol har nægtet at imødekomme en anmodning om nedlæggelse af midlertidigt forbud baseret på et udstedt patent under henvisning til, at det omhandlede patent må antages at være ugyldigt på grund af mang- lende opfindelseshøjde eller pga. et hævdet nyhedsmodhold, som EPO allerede havde taget stilling til.

Hvis Xxxxxx i Lyngby den 13. april 2012 havde nægtet at nedlægge et midlertidigt forbud over for Teva Denmark med den begrundelse, at patentet måtte anses for ugyldigt på grund af manglende opfindelseshøjde, ville det således mig bekendt have været første gang nogensinde, at en dansk domstol havde nægtet at imødekomme en anmodning om nedlæggelse af midlertidigt forbud under henvisning hertil. Det ville kun være sket, hvis Xxxxxx i Xxxxxx ikke havde fundet det sandsynliggjort, at patentet var gyldigt, uanset at der efter fast retspraksis i sager om nedlæggelse af midlertidigt forbud gælder en for- modning for, at et udstedt patent er gyldigt.

Selvom patentet herefter formelt set fortsat ville have været i kraft, ville de fleste aktører på markedet derfor sidestille en sådan afgørelse fra Retten i Lyngby med, at patentet var blevet erklæret ugyldigt, eller at der i hvert fald ville være en meget høj sandsynlighed for, at det ville blive erklæret ugyldigt.

En sådan afgørelse fra Retten i Lyngby ville endvidere med sikkerhed omgående være blevet kæret til Østre Landsret af AstraZeneca. Dels fordi markedet ellers ville være tabt for AstraZeneca, dels fordi afgørelsen ville have været den første af sin slags. Da det mid- lertidige forbud som nævnt skal tænkes bort, skal man forestille sig, hvad der ville være sket, hvis Østre Landsret også havde nægtet at imødekomme AstraZenecas anmodning om at nedlægge et midlertidigt forbud over for Teva Denmark under henvisning til, at patentet måtte antages at være ugyldigt.

Selvom patentet herefter også formelt set fortsat ville have været i kraft, ville en afgørelse fra både Retten i Lyngby og Østre Landsret med et sådant indhold reelt fuldt ud kunne sidestilles med, at patentet med meget stor sandsynlighed ville blive erklæret ugyldigt.

Der ville derfor hverken efter Retten i Lyngbys kendelse - og slet ikke efter Østre Lands- rets kendelse - bestå en nævneværdig risiko for ("launch at risk"), at en byret, Sø- og Handelsretten eller en landsret skulle nedlægge et midlertidigt forbud over for andre ge- neriske selskabers efterfølgende markedsføring og salg af generiske produkter omfattet af det samme patent. Hvis fogedretten og derefter yderligere Østre Landsret havde næg- tet at nedlægge et midlertidigt forbud over for Teva Denmark, ville markedet desuden være endeligt tabt for AstraZeneca, og det ville derfor også af den grund være nytteløst at anmode en byret eller Sø- og Handelsretten om at nedlægge et midlertidigt forbud over for andre.

Der ville i den pågældende situation heller ikke bestå en reel risiko for, at andre generi- ske selskabers efterfølgende markedsføring og salg af generiske produkter omfattet af pa- tentet ville medføre et straf- og/eller erstatningsansvar. Hvis Retten i Lyngby og Østre Landsret havde følt sig så overbeviste om patentets ugyldighed, at begge retter - i mod- sætning til al tidligere retspraksis - havde nægtet at nedlægge midlertidigt forbud over for Teva Denmark som følge af patentets ugyldighed, ville AstraZenecas chance for at vinde en efterfølgende krænkelsessag ved Sø- og Handelsretten eller en landsret således være ekstremt lille, hvilket ethvert generisk selskab ville være klar over. AstraZeneca ville under sådanne omstændigheder heller ikke have anlagt efterfølgende krænkelsessa- ger ved de samme to retter (Sø- og Handelsretten/landsretten) mod Teva Denmark eller andre generiske selskaber, hvilket ethvert generisk selskab ville være klar over.

Det bemærkes i øvrigt, at i alt fire yderligere generiske selskaber - Accord Healthcare Li- mited (herefter "Accord"), Orion Corporation (herefter "Orion"), Hexal A/S (herefter "He- xal") og Stada Arzneimittel AG (herefter "Stada") - faktisk valgte at gå på markedet efter Teva Denmark, jf. nedenfor. Disse fire yderligere generiske selskaber, der alle gik på markedet forud for Sø- og Handelsrettens dom af 17. juni 2016, hvor patentet blev kendt ugyldigt, valgte dermed at acceptere den daværende risiko ("launch at risk"), på trods af at patentet fortsat var gyldigt, og på trods af det af Xxxxxx i Lyngby over for Teva Den- mark nedlagte midlertidige forbud og dermed rettens afvisning af Teva Denmarks an- bringender om ugyldighed. Accord og Xxxxx gjorde gældende, at stridspatentet var ugyldigt, mens Xxxxx tog forbehold for at gøre ugyldighed gældende i første instans og gjorde ugyldighed gældende i anden instans.

Hvis Retten i Lyngby og sandsynligvis efterfølgende Østre Landsret havde nægtet at imødekomme AstraZenecas anmodning om nedlæggelse af midlertidigt forbud som føl- ge af det anførte om ugyldighed, ville andre generiske selskaber således på ingen måde have været afskrækket af risikoen forbundet med markedsføring og salg af generiske produkter omfattet af patentet; de ville tværtimod være blevet tilskyndet til hurtigst mu- ligt at markedsføre tilsvarende produkter på samme måde, som når et patent udløber el- ler erklæres ugyldigt.

Det mest sandsynlige i denne situation er, at markedet herefter ville blive betragtet som frit, ligesom ved patentudløb eller -ophævelse.

Det ligger fast, at der ved patentudløb indtræder massiv generisk konkurrence. Der hen- vises endvidere til det fremlagte uddrag fra "Lægemidler i Danmark 2013"(…) og de deri anførte mange eksempler på den meget intensive og skarpe danske generiske konkurren- ce, der indtræder ved patentudløb eller -ophævelse. Der henvises ligeledes til bilag …, der viser, at priserne på generisk quetiapin (IR) tabletter faldt til under 5% af originalpri- sen straks efter stofpatentets udløb.

Ifølge Teva Denmark skal man ved fastlæggelsen af det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie som udgangspunkt alene tænke den skadegørende handling (dvs. det midlerti- dige forbud) bort, men i øvrigt lægge alle andre faktiske forhold til grund, herunder hvordan tingene rent faktisk udviklede sig efter nedlæggelsen af det midlertidige forbud. Og ifølge Teva Denmark er der ikke nogen hypotetiske omstændigheder, som udgør et mere sandsynligt kontrafaktisk scenarie, end hvordan tingene rent faktisk udviklede sig efter nedlæggelsen af det midlertidige forbud,…

Et sådan udgangspunkt kan imidlertid ikke lægges til grund ved afgørelsen af, om en forhandler af generiske lægemidler, der har været afskåret fra at sælge sine produkter som følge af et midlertidigt forbud baseret på en eneret (her i form af et patent), har lidt et tab og størrelsen heraf. Der er den væsentlige forskel mellem nærværende scenarie og andre erstatningsscenarier, at den angiveligt skadegørende handling består i håndhævel- sen af en blokerende eneret. Det er åbenbart, at hvis truslen om denne blokerende eneret blev fjernet, så måtte de øvrige konkurrenter på markedet forventes at agere på det ved netop at konkurrere og søge hurtigst muligt at sikre sig en del af det generiske marked, som de allerede havde besluttet sig for at konkurrere på i en række europæiske lande.

Derved adskiller nærværende situation sig fra andre situationer, hvor fraværet af en (ofte utilsigtet) skadegørende handling, som f.eks. ødelæggelsen af et vareparti, normalt ikke kan forventes at påvirke de øvrige konkurrenters adfærd på markedet.

Teva Denmark holder endvidere ikke selv fast i, at man blot skal tænkte det midlertidige forbud bort og lægge til grund, at tingene i øvrigt ville have udviklet sig, som de rent fak- tisk udviklede sig efter nedlæggelsen af det midlertidige forbud, jf. nedenfor. Teva Den- mark foretager således selv en vurdering af, hvordan tingene ville have udviklet sig, hvis der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt forbud, herunder i forhold til om og hvornår parallelimportørerne ville have forladt markedet, om Teva Denmark, Accord, Hexal og Orion ville have konkurrereret med hinanden, hvilke markedsandele Teva Denmark, Ac- cord, Hexal og Orion ville have haft, da de ville have været sammen på markedet, hvor- dan priserne ville have udviklet sig, og hvordan andre generiske selskaber ville have rea- geret, hvis det midlertidige forbud ikke var blevet nedlagt.

Teva Denmark forsøger således - ligesom AstraZeneca - at forestille sig, hvad der ville være det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie, hvis der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark. Teva Denmark kommer blot frem til nogle andre konklusioner and AstraZeneca, herunder f.eks. at Teva Denmark ville have haft 95

% af markedet for salg af quetiapin (SR) tabletter i Danmark helt for sig selv i mere end 1½ år og haft en fortjeneste i den pågældende periode på knap DKK 100 mio., hvilket er fuldstændig urealistisk.

Teva Denmark har endvidere anført, at der ikke kan lægges vægt på årsagen til, at det midlertidige forbud ikke skulle være blevet nedlagt, og at årsagen til, at det midlertidige forbud ikke skulle være blevet nedlagt, også kunne have været bl.a., at AstraZeneca slet ikke havde anmodet retten om at nedlægge midlertidigt forbud over for Teva Denmark, eller at anmodningen var blevet afvist på grund af manglende aktualitet, manglende proportionalitet eller manglende sikkerhedsstillelse.

Når man skal forestille sig, hvad der er det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie, hvis en generisk producent lancerer et generisk lægemiddel i en situation, hvor der fortsat er adskillige år til, at det bagvedliggende patent på originalproduktet udløber, og den gene- riske producents salg af det pågældende lægemiddel ikke bliver bragt til ophør, så er det naturligvis relevant at inddrage årsagen hertil, da det kan få betydning for, hvordan an- dre generiske selskaber efterfølgende vil reagere.

Det er helt oplagt ikke det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie, at AstraZenecas an- modning var blevet afvist på grund af manglende aktualitet eller manglende proportio- nalitet, som aldrig er relevant i en lægemiddelsag, når først det generiske produkt er ble-

vet bragt på markedet, eller at AstraZeneca skulle have undladt at stille sikkerhed efter at have fået medhold.

Tanken om, at AstraZeneca skulle vælge ikke at anmode om midlertidigt forbud for at beskytte sine patentrettigheder, er helt utænkelig. Det er helt standard i lægemiddelpa- tentsager, at man søger at nedlægge midlertidigt forbud. Det tager alt for lang tid at af- vente en afgørelse i en hovedsag. Endvidere må det antages at være almindeligt kendt blandt generiske sælgere, at AstraZenecas tidligere adfærd viste, at man søgte at hånd- hæve sine patentrettigheder ved midlertidige forbud. Hvis AstraZeneca helt ekstraordi- nært havde undladt at gøre det, ville andre generiske selskaber desuden på tilsvarende vis på ingen måde have været afskrækket af risikoen forbundet med markedsføring og salg af generiske produkter omfattet af patentet.

2.3.3. Nærmere om det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie

2.3.3.1. Perioden fra 2. april - 31. august 2012

Incitament til at gå på markedet i tilfælde af afvisning af midlertidigt forbud

Den 2. april 2012 begyndte Teva Denmark at sælge sine generiske quetiapin (SR) tabletter i styrkerne 50, 200, 300 og 400 mg.

Den 10. april 2012 anmodede AstraZeneca Retten i Lyngby om at nedlægge midlertidigt forbud over for Teva Denmarks salg mv. af de nævnte tabletter.

Hvis Xxxxxx i Lyngby den 13. april 2012 havde fulgt Teva Denmarks anbringender og nægtet at imødekomme AstraZenecas anmodning om at nedlægge midlertidigt forbud over for Teva Denmark med den begrundelse, at patentet måtte anses for ugyldigt, ville Teva Denmark umiddelbart herefter have været den eneste producent af generiske que- tiapin (SR) tabletter på det danske marked.

Det er almindeligt kendt, at producenter og forhandlere af generiske lægemidler er be- kendt med relevante patenter og overvåger de forskellige markeder. I særdeleshed var det nærliggende for generiske producenter at sælge quetiapin produkter, da stofpatentet for quetiapin (API'en) udløb i slutningen af marts 2012, og der straks derefter var kom- met en række generiske quetiapin (IR) lægemidler på det danske marked, jf. bilag 51 og

52. Det kan derfor lægges til grund, at andre producenter og forhandlere af generiske læ- gemidler meget hurtigt ville være blevet bekendt med en afgørelse fra Retten i Lyngby med et så opsigtsvækkende indhold, og at der var kommet generiske quetiapin (SR) tab- letter på markedet.

Da de fleste aktører på markedet som nævnt ville sidestille en sådan afgørelse fra Retten i Lyngby med en situation, hvor patentet var blevet erklæret ugyldigt, ville en lang række andre producenter af generiske lægemidler højst sandsynligt straks have iværksat de nødvendige forberedelseshandlinger med henblik på at gå på markedet hurtigst muligt.

Det forhold, at de generiske selskaber, der valgte ikke at gå på markedet under de fakti- ske omstændigheder, ikke har ret til at kræve erstatning af AstraZeneca i tilfælde af, at patentet måtte ende med at blive erklæret ugyldigt, medfører ikke, at der i forbindelse med vurderingen af Teva Denmarks mistede fortjeneste ikke kan lægges vægt på, om

disse generiske selskaber ville være gået på markedet i det mest sandsynlige kontrafakti- ske scenarie.

Perioden fra beslutning til faktisk salg

Teva Denmark har anført, at det ofte tager 6-8 måneder fra det tidspunkt, hvor et givent selskab træffer beslutning om at gå på markedet med et generisk lægemiddel, til at sel- skabet rent faktisk vil være klar til at gå på markedet (såkaldt "lead time").

Det er korrekt, at det typisk tager 6-8 måneder fra det tidspunkt, hvor et givent selskab beslutter sig for at gå på markedet med et generisk lægemiddel, til at selskabet rent fak- tisk vil være klar til at gå på markedet, men kun forudsat at selskabet på beslutningstids- punktet endnu ikke har ansøgt om en markedsføringstilladelse.

Hvis et generisk selskab har fået udstedt en relevant markedsføringstilladelse, og der derfor ikke skal tages hensyn til sagsbehandlingstiden fra indgivelsen af ansøgningen herom til udstedelsen heraf, behøver det ikke at tage mere end 3-4 måneder fra, selskabet træffer beslutning om at gå markedet, til at selskabet rent faktisk kan gå på markedet.

Der er naturligvis heller ikke noget til hinder for, at et generisk selskab træffer beslutning om at gå på markedet og foretager de fornødne forberedelseshandlinger før udstedelsen af markedsføringstilladelsen, så selskabet er parat til at gå på markedet umiddelbart efter udstedelsen heraf.

Om Accord og Actavis

Som det fremgår …, fik Accord den 12. august 2011 udstedt en markedsføringstilladelse for generiske quetiapin (SR) tabletter med styrkerne 200, 300 og 400 mg.

Hvis Accord rent faktisk allerede havde truffet beslutning om at gå på markedet og iværksat de nødvendige forberedelseshandlinger forud for den 13. april 2012, hvor Retten i Lyngby ville have nægtet at imødekomme AstraZenecas anmodning om nedlæggelse af midlertidigt forbud i det kontrafaktiske scenarie, ville Accord således kunne være gået på markedet umiddelbart herefter.

Hvis Accord først havde truffet beslutning om at gå på markedet og igangsat de nødven- dige forberedelseshandlinger den 13. april 2012, ville Accord kunne være gået på marke- det 3-4 måneder herefter, dvs. den 1. august 2012, og i hvert fald senest den 1. september 2012.

Som det fremgår…, fik Actavis den 20. januar 2012 udstedt en markedsføringstilladelse for quetiapin (SR) tabletter med styrkerne 50, 200, 300 og 400 mg.

Hvis Actavis allerede havde truffet beslutning om at gå på markedet og iværksat de nød- vendige forberedelseshandlinger forud for den 13. april 2012, ville Actavis således kunne være gået på markedet umiddelbart herefter.

Hvis Actavis først havde truffet beslutning om at gå på markedet og igangsat de nød- vendige forberedelseshandlinger den 13. april 2012, ville Actavis også kunne være gået på markedet 3-4 måneder herefter, dvs. den 1. august 2012, og i hvert fald senest den 1. september 2012.

Hvis Xxxxxx i Lyngby den 13. april 2012 havde nægtet at imødekomme AstraZenecas an- modning om at nedlægge midlertidigt forbud over for Teva, er det mest sandsynlige kon- trafaktiske scenarie, at såvel Accord som Actavis ville være gået på markedet så hurtigt som muligt og dermed senest den 1. september 2012.

For det første er det ubestridt vigtigt at være blandt de første, når der opstår et nyt mar- ked for generiske produkter. Jo flere aktører, der kommer på markedet, jo flere er der om at dele markedet, og jo hurtigere vil prisen falde.

For det andet må det tages i betragtning, at Accord som bekendt rent faktisk gik på mar- kedet den 11. november 2013. Når Accord rent faktisk gik på markedet, på trods af det af Retten i Lyngby over for Teva Denmark nedlagte midlertidige forbud, og således var vil- lig til at acceptere risikoen forbundet hermed, er det mest sandsynligt, at Accord også ville være gået på markedet hurtigst muligt og dermed have accepteret den langt mindre risiko forbundet hermed, såfremt Retten i Lyngby havde nægtet at imødekomme Astra- Zenecas anmodning om nedlæggelse af midlertidigt forbud.

For det tredje ville en sådan afgørelse fra Retten i Lyngby som nævnt med sikkerhed om- gående være blevet kæret til Østre Landsret af AstraZeneca. Retten i Lyngbys kendelse ville under hensyn til en sådan sags usædvanlige og hastende karakter højst sandsynligt være blevet stadfæstet af Østre Landsret før den 1. august 2012 og i hvert fald allersenest den 1. september 2012.

Den 1. september 2012 - hvor både Accord og Actavis kunne være gået på markedet - ville enhver eventuel tilbageværende risiko forbundet med andre generiske selskabers ef- terfølgende markedsføring og salg i Danmark af generiske quetiapin (SR) tabletter omfat- tet af patentet således være forsvundet.

På det foreliggende grundlag er det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie derfor, at der senest pr. 1. september 2012 ville have været tre forhandlere af generiske quetiapin (SR) tabletter på det danske marked:

(1) Teva ville have solgt generiske quetiapin (SR) tabletter med en styrke på 50, 200, 300 og 400 mg,

(2) Accord ville have solgt generiske quetiapin (SR) tabletter med en styrke på 200, 300 og 400 mg, og

(3) Actavis ville have solgt generiske quetiapin (SR) tabletter med en styrke på 50, 200, 300 og 400 mg.

2.3.3.2. Perioden fra 1. september 2012

Da det som nævnt er vigtigt at være blandt de første, når der opstår et nyt marked for generiske produkter, kan det lægges til grund, at en lang række andre generiske selska- ber, dvs. udover Accord og Actavis, ville have truffet beslutning om at gå på markedet og igangsætte de nødvendige forberedelseshandlinger umiddelbart efter den 13. april 2012, såfremt Retten i Lyngby havde nægtet at imødekomme AstraZenecas anmodning om at nedlægge midlertidigt forbud over for Teva Denmark.

Det kan som nævnt endvidere lægges ubestridt til grund, at det typisk tager 6-8 måneder fra det tidspunkt, hvor et givent selskab beslutter sig for at gå på markedet med et gene- risk lægemiddel, til at selskabet rent faktisk vil være klar til at gå på markedet, hvis sel-

skabet på beslutningstidspunktet endnu ikke har ansøgt om en relevant markedsførings- tilladelse.

Den 1. september 2012, dvs. ca. 4½ måned efter den 13. april 2012, ville enhver evt. tilba- geværende risiko forbundet med andre generiske selskabers efterfølgende markedsføring og salg af generiske quetiapin (SR) tabletter omfattet af patentet som nævnt endvidere re- elt være forsvundet på grund af landsrettens kendelse.

Den 1. januar 2013, dvs. 8½ måned efter den 13. april 2012, ville der således højst sand- synligt være kommet adskillige andre generiske quetiapin (SR) tabletter på det danske marked.

Til støtte herfor henvises bl.a. til, at følgende otte andre generiske selskaber, dvs. udover Teva Denmark, Accord og Actavis, siden den 13. april 2012 rent faktisk har fået udstedt en eller flere markedsføringstilladelser for generiske quetiapin (SR) tabletter i Dan- mark,…:

• Sandoz A/S (herefter "Sandoz") fik den 18. september 2012 udstedt en markedsfø- ringstilladelse for styrkerne 200, 300 og 400 mg og den 31. juli 2013 for styrken 50 mg.

• Intas Pharmaceuticals Limited (herefter "Intas") fik den 26. september 2013 udstedt en markedsføringstilladelse for styrkerne 50, 200, 300 og 400 mg.

• Krka Sverige AB (herefter "Krka") fik den 19. december 2014 udstedt en markeds- føringstilladelse for styrkerne 150, 200 og 300 mg.

• Xxxxx fik den 4. marts 2015 udstedt en markedsføringstilladelse for styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400 mg.

• Egis Pharmaceuticals PLC (herefter "Egis") fik den 10. marts 2015 udstedt en mar- kedsføringstilladelse for styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400 mg.

• Hexal fik den 10. marts 2015 udstedt en markedsføringstilladelse for styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400 mg.

• Pharmathen S.A. (herefter "Pharmathen") fik den 11. marts 2015 udstedt en mar- kedsføringstilladelse for styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400.

• Stada fik den 31. marts 2015 udstedt en markedsføringstilladelse for styrkerne 50, 200 og 300 og 400 mg.

Der er som nævnt enighed om, at man ved opgørelsen af Teva Denmarks mistede fortje- neste skal forestille sig, hvad der ville være sket, hvis der ikke var blevet nedlagt et mid- lertidigt forbud over for Teva Denmark.

Det er derfor ikke afgørende for vurderingen heraf hvilke selskaber, der rent faktisk an- søgte om og fik udstedt en markedsføringstilladelse for generiske quetiapin (SR) tablet- ter, hvilke styrker, de faktiske markedsføringstilladelser vedrører, eller hvornår de nævn- te selskaber rent faktisk fik markedsføringstilladelserne udstedt, i en situation, hvor der rent faktisk blev nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark, hvilket utvivl-

somt har haft en meget betydelig afskrækkende effekt på de fleste selskaber. I det kontra- faktiske scenarie, hvor der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark, ville der således kunne have været flere end de otte ovennævnte selskaber, li- gesom det kunne have været nogle andre end de otte ovennævnte selskaber, der havde ansøgt om og fået udstedt de pågældende eller andre markedsføringstilladelser.

Hvis det lidt forsigtigt, og for at være på den sikre side, lægges til grund, at det kun ville have været ovennævnte otte selskaber, der efter den 13. april 2012 ville have ansøgt om og fået udstedt en markedsføringstilladelse for generiske quetiapin (SR) tabletter i det kontrafaktiske scenarie, kan det ikke desto mindre konstateres, at i alt 10 yderligere sel- skaber kunne være gået på markedet den 1. januar 2013, hvis alle 10 yderligere selskaber havde truffet beslutning om at gå på markedet og havde igangsat de nødvendige forbe- redelseshandlinger umiddelbart efter den 13. april 2012.

Spørgsmålet er herefter, om alle 10 selskaber ville have truffet beslutning om at gå på markedet og igangsat de nødvendige forberedelseshandlinger umiddelbart efter den 13. april 2012.

Accord gik som bekendt rent faktisk på markedet den 11. november 2013 med styrkerne 200 og 300 mg og den 25. november 2013 med styrken 400 mg,…. Xxxxx gik rent faktisk på markedet den 31. august 2015 med styrkerne 50 og 300 mg og den 14. september 2015 med styrkerne 150, 200 og 400 mg. Hexal gik rent faktisk på markedet den 31. august 2015 med styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400. Og Stada gik rent faktisk på markedet den 6.

juni 2016 med styrkerne 50, 150, 200, 300 og 400 mg,…

Når Accord, Orion, Hexal og Stada rent faktisk gik på markedet, på trods af det af Retten i Lyngby over for Teva Denmark nedlagte midlertidige forbud, og således alle fire har været villige til at acceptere risikoen forbundet hermed, ville disse fire selskaber højst sandsynligt også være gået på markedet hurtigst muligt og dermed accepteret den langt mindre risiko forbundet hermed, såfremt Retten i Lyngby og eventuelt Østre Landsret havde nægtet at imødekomme AstraZenecas anmodning om nedlæggelse af midlertidigt forbud.

Det kan endvidere oplyses, at AstraZeneca i udlandet har haft (eller fortsat har verseren- de) sager mod samtlige de generiske selskaber, der er omtalt i dette processkrift (bortset fra Egis) vedrørende generiske quetiapin (SR) tabletter, hvilket viser, at de alle har vist in- teresse og været villige til at løbe en risiko for at få en del af markedet for salg af generi- ske quetiapin (SR) tabletter.

Baseret på erfaring fra lignende sager, og under henvisning til hvad der sker ved patent- udløb,…, er der endvidere en meget stærk formodning for, at mindst fire af de 10 andre selskaber, der i det faktiske scenarie rent faktisk har fået en relevant markedsføringstilla- delse, i det kontrafaktiske scenarie ville have truffet beslutning om at gå på markedet og igangsat de nødvendige forberedelseshandlinger senest den 13. april 2012.

På den anførte baggrund må det herefter lægges til grund, at fra 1. januar 2013 ville der have været mindst fem generiske selskaber på det danske marked, inklusive Teva Den- mark, der alle ville have solgt generiske quetiapin (SR) tabletter i samtlige relevante styr- ker (50, 150, 200, 300 og 400 mg).

2.3.4. Om de kontrafaktiske markedsandele

2.3.4.1. Perioden fra 2. april - 31. august 2012

Teva Denmark har anført, at hvis Retten i Lyngby den 13. april 2012 ikke havde nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark, ville Teva Denmark som følge af reglerne om generisk substitution i løbet af den første måned have opnået mindst 95 % af det sam- lede marked for salg af quetiapin (SR) tabletter.

AstraZeneca er enig i, at når der kommer generiske produkter på det danske marked, vil parallelimporterede originalprodukter almindeligvis kun kunne konkurrere prismæssigt med de generiske produkter i en relativt kort periode herefter, da de parallelimporterede originalprodukter på sigt ikke kan sælges til priser, der kan konkurrere med de generiske produkter.

Som det fremgår af Teva Denmarks bilag BU,…, overtog Teva imidlertid blot 81% af markedet i den første 2-ugers periode, hvor Teva gik på markedet (2. - 15. april 2012). Som det fremgår af samme bilag,…, blev der i de efterfølgende perioder endvidere solgt parallelimporterede produkter til priser, der var de samme som eller lavere end Teva Denmarks. Det fremgår endvidere af bilag BU, at visse parallelimportører har været i stand til at konkurrere prismæssigt med Stada i flere måneder efter, at Stada gik på mar- kedet.

Det kan derfor lægges til grund, at salget af generiske quetiapin (SR) tabletter i perioden fra 2. april - 31. august 2012 ville have opnået samlet set højst 90 % af det samlede marked for salg af quetiapin (SR) tabletter. Det bemærkes i den forbindelse, at det er Teva Den- mark, som kræver erstatning for den pågældende periode, der bærer bevisbyrden for, at den generiske andel af det samlede marked for salg af quetiapin (SR) tabletter ville have nået 95 % tidligere, og den bevisbyrde er ikke løftet.

2.3.4.2. Perioden fra 1. september til 31. december 2012

AstraZeneca er enig med Teva Denmark i, at hvis Retten i Lyngby ikke havde nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark den 13. april 2012, ville salget af generiske quetiapin (SR) tabletter i hvert fald pr. 1. september 2012 have opnået ca. 95 % af det sam- lede marked for salg af quetiapin (SR) tabletter.

Som anført under pkt. 2.3.3.1 er det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie endvidere, at der senest pr. 1. september 2012 ville have været tre forhandlere af generiske quetiapin (SR) tabletter på det danske marked; Teva Denmark (50, 200, 300 og 400 mg), Accord (200, 300 og 400 mg) og Actavis (50, 200, 300 og 400 mg).

Fra 1. september 2012 til 31. december 2012 ville Teva Denmark således mest sandsynligt have opnået højst 50 % af markedet for salg af generiske quetiapin (SR) tabletter med styrken 50 mg.

Fra 1. september 2012 til 31. december 2012 ville Teva Denmark endvidere mest sandsyn- ligt have opnået højst 33,3 % af markedet for salg af generiske quetiapin (SR) tabletter med styrkerne 200, 300 og 400 mg.

2.3.4.3. Perioden fra 1. januar 2013

Som anført under punkt 2.3.3.2 ville der fra 1. januar 2013 have været mindst fem generi- ske selskaber på det danske marked, som i perioden herefter hver især ville have opnået højst 20 % af det generiske marked for salg af quetiapin (SR) tabletter i samtlige relevante styrker.

Fra 1. januar 2013 ville Teva Denmark således kunne have opnået højst 20 % af det gene- riske marked for salg af quetiapin (SR) tabletter i de styrker, som Teva Denmark havde fået udstedt en markedsføringstilladelse for, dvs. styrkerne 50, 200, 300 og 400 mg.

Som det fremgår…, fik Teva Denmark den 10. januar 2013 udstedt en markedsføringstil- ladelse for generiske quetiapin (SR) tabletter med styrken 150 mg. Teva Denmark kunne tidligst være gået på markedet mandag den 4. februar 2013 og kan derfor tidligst kræve erstatning for Teva Denmarks mistede fortjeneste i relation til de pågældende produkter fra dette tidspunkt.

Fra 4. februar 2013 ville Teva Denmark således kunne have opnået højst 20 % af det gene- riske marked for salg af quetiapin (SR) tabletter i styrken 150 mg.

2.3.5. Om de kontrafaktiske salgspriser

2.3.5.1. Perioden fra 2. april - 31. august 2012

Den 2. april 2012 begyndte Teva Denmark at sælge sine generiske quetiapin (SR) tabletter til en pris, der lå ca. 35 % under AstraZenecas senest indrapporterede priser på AstraZe- necas originale quetiapin (SR) tabletter, jf. Teva Denmarks bilag BU …

Det bestrides, at Teva Denmarks priser ikke ville være faldet i perioden fra 2. april - 31. august 2012, hvor Teva Denmark ville kunne have været den eneste forhandler af generi- ske quetiapin (SR) tabletter på markedet.

Som det fremgår af Teva Denmarks bilag BU, …, blev der i den periode, hvor Teva Den- mark var på markedet, solgt parallelimporterede produkter til priser, der var de samme som eller lavere end Teva Denmarks priser, hvilket ville have presset Teva Denmarks priser længere ned. Parallelimportørerne forlader endvidere ikke markedet kort tid efter, at der kommer en generisk producent på markedet. Som det fremgår …, blev parallelim- portørerne således på markedet samtidig med Orion og Hexal. Der er i skrivende stund desuden stadig adskillige parallelimportører på markedet sammen med Stada, selvom det nu er over fem måneder siden, at Stada gik på markedet,… Parallelimportørernes fak- tiske og potentielle tilstedeværelse på markedet ville dermed have sørget for at holde Te- va Denmarks priser nede.

Bilag …viser endvidere udviklingen i apotekernes udsalgspris for generiske quetiapin (SR) tabletter i perioden 14. september 2015 - 2. februar 2016, hvor Orion og Hexal begge var på markedet. Som det fremgår heraf, var Xxxxx alene tilbage på markedet den 23. no- vember 2015, hvorefter Hexals priser steg op til 23 % under prisen på AstraZenecas ori- ginale quetiapin (SR) tabletter. Herefter faldt Hexals priser imidlertid til et niveau på ca. 54 % under prisen på AstraZenecas originale quetiapin tabletter, selvom Hexal siden den

23. november 2015 fortsat var den eneste forhandler af generiske quetiapin (SR) tabletter på det danske marked.

Som det fremgår …, blev Accords priser ligeledes ved med at falde ned til ca. 51 % under de seneste indrapporterede priser på AstraZenecas originale quetiapin (SR) tabletter, selvom Accord var den eneste forhandler af generiske quetiapin (SR) tabletter på marke- det i november/december 2013.

Det kan derfor lægges til grund, at Teva Denmarks priser i denne periode højst kan have udgjort 50 % af de senest indrapporterede priser på AstraZenecas originale quetiapin (SR) tabletter. Det bemærkes i den forbindelse, at det er Teva Denmark, som kræver er- statning for den pågældende periode, der bærer bevisbyrden for, at Teva Denmarks salgspriser ville have været højere i den pågældende periode, og den bevisbyrde er ikke løftet.

2.3.5.2. Perioden fra 1. september til 31. december 2012

Teva Denmark har anført, at når der kommer to producenter af et generisk lægemiddel på markedet, vil de realistisk set indlede "en vis priskonkurrence", men at priskonkurren- cen vil ophøre, når priserne når ned på et niveau, der ligger ca. 50 % under de senest indrapporterede priser på originalproduktet.

Det er ikke korrekt, og Teva Denmark har da heller ikke forsøgt at argumentere for, hvor- for det skulle være rigtigt, eller fremlagt dokumentation for sin påstand herom.

På grund af de danske substitutionsregler vil et generisk lægemiddel kun blive solgt i de 14-dages perioder, hvor det er billigst. En producent af et generisk lægemiddel risikerer derfor slet ikke at kunne sælge sit produkt i en 14-dages periode, hvis en anden produ- cent har meldt en pris ind, der er lavere end den af producenten indmeldte pris. Det giver i sig selv producenten et incitament til ikke at indmelde en for høj pris. Når en producent af et lægemiddel skal til at melde en pris ind, kender producenten endvidere kun til de andre producenters tidligere priser. Producenten kender ikke de priser, som de andre producenter har meldt eller vil melde ind, og som vil gælde i den kommende 14-dages periode. Det giver også producenten et incitament til at melde en lav pris ind, så produ- centen er sikker på at blive billigst i den kommende periode. Priserne vil derfor normalt falde i hver eneste 14-dages periode, og selv når der kun er to producenter af et generisk lægemiddel til stede på et marked, vil det medføre, at prisen vil blive ved med at falde.

Til støtte herfor henvises til bilag…, der bl.a. viser prisudviklingen i den periode (14. sep- tember - 9. november 2015), hvor Orion og Hexal begge samtidig solgte generiske quetia- pin (SR) tabletter på det danske marked. Det fremgår meget tydeligt heraf, hvordan Ori- on og Xxxxx skiftedes til at have den billigste pris og hele tiden sørgede for at underbyde den anden med flere hundreder kroner af gangen, således at prisen på generiske quetia- pin (SR) tabletter i løbet af blot to måneder faldt til 11 % af prisen på AstraZenecas origi- nale quetiapin (SR) tabletter.

Ovenstående viser, at selv når der blot er to producenter af et generisk lægemiddel på markedet, vil priserne meget hurtigt nå ned på højst 10 % af de senest indrapporterede priser på AstraZenecas originale quetiapin (SR) tabletter, ligesom ved patentudløb,…

Hvis der er flere end to producenter af generiske lægemidler på markedet, er AstraZene- ca endvidere enig med Teva Denmark i, at priserosionen vil gå hurtigere.

Som det fremgår ovenfor under pkt. 2.3.3.1, er det mest sandsynlige hypotetiske scenarie på det foreliggende grundlag, at der senest pr. 1. september 2012 ville have været tre for- handlere af generiske quetiapin (SR) tabletter på det danske marked.

Det kan derfor lægges til grund, at priserne meget hurtigt og i hvert fald en måned efter den 1. september 2012 ville være nået ned på højst 10 % af de senest indrapporterede pri- ser på AstraZenecas originale quetiapin (SR) tabletter. Efter udløbet af den første måned ville priserne endvidere højst sandsynligt være faldet yderligere.

2.3.5.3. Perioden fra 1. januar 2013

Som anført under punkt 2.3.3.2 ville der fra 1. januar 2013 have været mindst fem generi- ske selskaber på det danske marked. Det kan som anført under pkt. 2.3.5.2 endvidere lægges til grund, at priserne i denne periode ville være nået ned under 10 % af de senest indrapporterede priser på AstraZenecas originale quetiapin (SR) tabletter.

2.3.6. Om Teva Denmarks "Cost of Goods Sold"

Ved opgørelsen af sit erstatningskrav har Teva Denmark fratrukket nogle konkrete beløb ("Cost of Goods Sold" eller "COGS"), som ifølge Teva Denmark udgør den "maksimale vægtede (baseret på omsætning) gennemsnitsomkostning pr. solgte enhed", hvilket ifølge Teva Denmark omfatter udgifter til produktion, materialer, lønninger, transport, lager, distribution mv.

Til støtte for, at de anførte beløb skulle være korrekte, har Teva Denmark…fremlagt tre erklæringer fra revisor Xxxxx Xxxxxxx fra revisions- og rådgivningsvirksomheden EY. Par- terne har den 18. maj 2016 af procesøkonomiske årsager indgået et processuelt forlig, hvorefter [erklæringerne] kan fremlægges i sagen. De tre erklæringer udgør imidlertid fortsat erklæringer udarbejdet af en revisor, der er ensidigt udpeget og betalt af Teva Danmark.

Det fremgår endvidere af [erklæringen af 3. februar 2016], at de sparede udgifter til transport af produkter fra grossistleddet til apotekerne er opgjort som "en fast pro- cent af beregnet omsætning i forbudsperioden", dvs. en procentsats af Teva Den- marks hypotetiske omsætning ved salg af Teva Denmarks generiske quetiapin (SR) tabletter, hvis der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark. De sparede udgifter er dermed baseret på Teva Denmarks antagelse om, hvad Teva Denmarks salgspriser ville have udgjort, hvis der ikke var blevet nedlagt et midlertidigt forbud over for Teva Denmark. Det samme er så vidt ses tilfældet for så vidt angår sparede udgifter til "warehousing" og "transportation",… Som nævnt ovenfor er Teva Denmarks antagelser om sine hypotetiske salgspriser efter AstraZenecas opfattelse imidlertid forkerte. Det fremgår af [erklæringen af 29. april 2016], at "distribution og warehousing represents more than 50% of COGS". Hvis retten måtte lægge til grund, at de hypotetiske salgspriser ikke ville have været som anført af Teva Denmark, kan de anførte beløb derfor allerede af den grund ikke an- vendes.

Det kan endvidere lægges til grund, at revisor Xxxxx Xxxxxxxx undersøgelser ikke er ud- ført i overensstemmelse med danske eller internationale retningslinjer eller standarder.

Revisor Xxxxx Xxxxxxxx "verifikation" af de anførte produktionsomkostninger for 2012, som Teva Denmark har anvendt ved opgørelsen af sin mistede fortjeneste, be- står f.eks. i en gennemgang af blot 39 fakturaer fra 2012 -2015, dvs. ca. 10 hvert år, vedrørende køb af indholdsstoffer,… Teva Denmark har endvidere selv udvalgt og udleveret disse indkøbsfakturaer til revisor Xxxxx Xxxxxxx, der dermed ikke har haft adgang til det relevante bogholderi. Det fremgår endvidere ikke, at revisor Xxxxx Xxxxxxx skulle være bekendt med det samlede antal indkøbsfakturaer for 2012 -2015, eller hvordan Teva Denmark har udvalgt de 39 indkøbsfakturaer. Det er derfor ikke til at vide, om de af Teva Denmark udvalgte eksempler udgør en meget lille eller i øvrigt ikke-repræsentativ andel af det samlede antal indkøbsfakturaer.

Det af revisor Xxxxx Xxxxxxx udførte arbejde medfører således, at der ikke med no- gen som helst grad af sikkerhed kan udledes noget om de anførte produktionsom- kostninger, og dermed om de anførte COGS, i perioden 2012 -2015.

2.3.7. Andre forhold ved Teva Denmarks opgørelse af mistet fortjeneste, jf. bi- lag BU

Teva Denmark lægger bl.a. til grund, at Teva Denmark ville have markedsført 150 mg quetiapin (SR) tabletter i 30 stk. pakninger. Teva Denmark har imidlertid ikke markeds- ført andre styrker i 30 stk. pakninger,…, selvom Teva Denmark har fået udstedt markeds- føringstilladelser for andre styrker i 30 stk. pakninger,… Det bestrides derfor, at Teva Denmark ville have gjort det for så vidt angår 150 mg quetiapin (SR) tabletter.

Teva Denmark bruger endvidere gennemsnitsberegninger på salgstallene for perioden maj 2015 til december 2015, hvilket giver en større mistet fortjeneste, end hvis Teva Den- mark havde brugt de faktiske salgstal.

Teva Denmark har derudover ikke oplyst om COGS for alle de pakningsstørrelser, der indgår i erstatningsberegningen. Teva Denmark lægger således til grund, at Teva Den- mark ville have solgt 150 mg quetiapin (SR) tabletter i 30 stk. pakninger og 300 mg que- tiapin (SR) tabletter i 10 stk. pakninger, men Teva Denmark har ikke fremlagt sine COGS for disse pakningsstørrelser. Teva Denmark har i stedet "omregnet" 10- og 30 stk. paknin- gerne til 100 stk. pakninger og brugt de allerede fremlagte COGS for 100 stk. pakninger, men det er mere omkostningsfuldt at pakke 10 pakninger end 1 pakning, og de af Teva Denmark anførte COGS kan derfor ikke benyttes i den forbindelse.

2.3.8. AstraZenecas opgørelse af den højst mulige mistede fortjeneste

Til brug for rettens vurdering af om - og i så fald i hvilket omfang - Teva Denmark og de ukendte selskaber i Teva-koncernen har lidt et tab, har AstraZeneca lavet en opgørelse over den fortjeneste, som Teva Denmark og disse selskaber i Teva- koncernen højst kan have mistet i den periode, som Teva Denmark kræver erstat- ning for, hvis de af Teva Denmark anførte COGS og de af AstraZeneca anførte fo r- udsætninger lægges til grund.

2.3.8.1. Periode 1 (17. april til 31. august 2012)

• Salget af generiske quetiapin (SR) tabletter ville i denne periode have opnået samlet set højst 90 % af det samlede marked for salg af que- tiapin (SR) tabletter (jf. pkt. 2.3.4.1).

• Teva Denmark kunne i denne periode have opnået højst 100 % af det generiske marked (jf. pkt. 2.3.4.1) og dermed højst have solgt følgen- de xxxxx xxxxxx:

- 50 mg (100 stk.): 5.358

- 200 mg (100 stk.): 3.634

- 300 mg (100 stk.): 4.682

- 400 mg (100 stk.): 3.311

• Teva Denmarks salgspriser ville i denne periode have udgjort højst 50

% af de senest indrapporterede priser på AstraZenecas originale que- tiapin (SR) tabletter (jf. pkt. 2.3.5.1), og Teva Denmarks salgspriser ville dermed højst have udgjort:

- 50 mg (100 stk.): DKK 480,2

- 200 mg (100 stk.): DKK 850,53

- 300 mg (100 stk.): DKK 1.326,61

- 400 mg (100 stk.): DKK 1.701,06

• De anførte kostpriser er mindst (…):

- 50 mg (100 stk.): DKK 88,87

- 200 mg (100 stk.): DKK 153,27

- 300 mg (100 stk.): DKK 232,89

- 400 mg (100 stk.): DKK 365,71

Baseret på ovennævnte kan den mistede fortjeneste i periode 1 højst have udgjort ca. DKK 14.172.605.

2.3.8.2. Periode 2 (1. september 2012 til 31. december 2012)

• Salget af generiske quetiapin (SR) tabletter ville i denne periode have opnået samlet set ca. 95 % af det samlede marked for salg af quetia- pin (SR) tabletter (jf. pkt. 2.3.4.2).

• Teva Denmark kunne i denne periode have opnået højst 50 % af det generiske marked for quetiapin (SR) tabletter med en styrke på 50 mg og højst 33,33 % af det generiske marked for quetiapin (SR) tab- letter med en styrke på 200, 300 og 400 mg (jf. pkt. 2.3.4.2). Teva kun- ne dermed i denne periode højst have solgt følgende antal pakker:

- 50 mg (100 stk.): 2.595

- 200 mg (100 stk.): 1.127

- 300 mg (100 stk.): 1.360

- 400 mg (100 stk.): 1.010

• Teva Denmarks salgspriser ville i denne periode have udgjort højst 10% af de senest indrapporterede priser på AstraZenecas originale quetiapin (SR) tabletter (jf. pkt. 2.3.5.2), og Teva Denmarks salgspri- ser ville dermed højst have udgjort:

- 50 mg (100 stk.): DKK 96,04

- 200 mg (100 stk.): DKK 170,11

- 300 mg (100 stk.): DKK 265,32

- 400 mg (100 stk.): DKK 340,21

• De anførte kostpriser er mindst (…):

- 50 mg (100 stk.): DKK 88,87

- 200 mg (100 stk.): DKK 153,27

- 300 mg (100 stk.): DKK 232,89

- 400 mg (100 stk.): 365,71

Baseret på ovennævnte kan den mistede fortjeneste i periode 2 højst have udgjort ca. DKK 55.922.

2.3.8.3. Periode 3 (1. januar 2013 indtil den 6. juni 2016)

• Salget af generiske quetiapin (SR) tabletter ville i denne periode have opnået samlet set ca. 95 % af det samlede marked for salg af quetia- pin (SR) tabletter (jf. pkt. 2.3.4.2).

• Teva Denmark kunne i denne periode have opnået højst 20 % af det generiske marked for quetiapin (SR) tabletter i samtlige relevante styrker (jf. pkt. 2.3.4.3) og dermed højst have solgt følgende antal pakker:

- 50 mg (100 stk.): 10.819

- 150 mg (100 stk.): 2.146 (fra 1. februar 2013)

- 200 mg (100 stk.): 6.500

- 300 mg (100 stk.): 8.103

- 400 mg (100 stk.): 4.067

• Teva Denmarks salgspriser ville i denne periode have udgjort højst 10% af de senest indrapporterede priser på AstraZenecas originale quetiapin (SR) tabletter (jf. pkt. 2.3.5.3), og Teva Denmarks salgspri- ser ville dermed højst have udgjort:

- 50 mg (100 stk.): DKK 96,04

- 150 mg (100 stk.): DKK 132,58

- 200 mg (100 stk.): DKK 170,11

- 300 mg (100 stk.): DKK 265,32

- 400 mg (100 stk.): DKK 340,21

• De anførte kostpriser er mindst (…):

- 50 mg (100 stk.): DKK 88,87

- 150 mg (100 stk.): DKK 114,39

- 200 mg (100 stk.): DKK 153,27

- 300 mg (100 stk.): DKK 232,89

- 400 mg (100 stk.): DKK 365,71

Baseret på ovennævnte ville den mistede fortjeneste i periode 3 højst have udgjort ca. DKK 385.134.

2.3.8.4. Den samlede højst mulige mistede fortjeneste

Baseret på ovennævnte forhold ville den mistede fortjeneste i hele den periode, som Teva Denmark kræver erstatning for, højst have udgjort ca. DKK 14.613.661.

For så vidt angår de anførte beregninger henvises i øvrigt til AstraZenecas bilag 104.

2.3.9. Andet tab

For så vidt angår Teva Denmarks krav om erstatning for tab i forbindelse med tilbage- kaldelse og destruktion af produkter og "omdømmemæssig skade" henvises til det under pkt. 2.2 anførte.”

Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat

AstraZeneca fik den 17. april 2012 nedlagt forbud mod Tevas salg af lægemidlet Quetiapin ”Teva” på grundlag af et patent, som Sø- og Handelsretten efterfølgende har kendt ugyldigt. AstraZeneca skal derfor betale Teva erstatning for det tab, som det uberettigede forbud har påført Teva, jf. den dagældende retsplejelovs § 648, jf. § 639, stk. 1.

Efter oplysningerne i sagen finder retten det godtgjort, at Teva har lidt et tab som følge af forbuddet, der indebar, at Teva var afskåret fra at sælge sine generiske quetiapin-produkter på det danske marked gennem flere år.

Ved fastsættelsen af den erstatning, som AstraZeneca skal betale til Teva, skal Teva stilles, som om forbuddet ikke var blevet nedlagt. AstraZeneca har i den forbindelse gjort gælden- de, at det har betydning at inddrage årsagen, til at forbuddet ikke var blevet nedlagt. Astra- Zeneca har herved anført, at det mest sandsynlige scenarie ville have været, at fogedretten havde nægtet at nedlægge et forbud over for Teva med den begrundelse, at patentet måtte anses for ugyldigt på grund af manglende opfindelseshøjde. Teva har bestridt, at dette skulle være det mest sandsynlige scenarie, og har givet eksempler på flere andre mulige årsager til, at et forbud ikke var blevet nedlagt. Teva har derfor gjort gældende, at man skal se bort fra

forbuddet som sådan, men i øvrigt lægge alle andre faktiske omstændigheder uændret til grund.

Retten er efter det fremkomne enig med Teva i, at der ikke er én mulig årsag til, at der ikke ville være blevet nedlagt forbud over for Teva, som er mere sandsynlig end andre.

Det må efter oplysningerne i sagen lægges til grund, at den af Teva beregnede mistede om- sætning alene vedrører det danske marked. Efter bevisførelsen finder retten, at Teva ved den udarbejdede tabsopgørelse på tilstrækkelig vis har godtgjort, at Teva har lidt et betydeligt tab. Ved opgørelsen af den mistede omsætning og fortjeneste har Teva indlagt en række for- udsætninger vedrørende den generiske markedsandel, prisudviklingen og konkurrencen fra andre generiske producenter og parallelimportører, ligesom produktionsomkostningerne af Teva er beregnet som den maximale vægtede gennemsnitsomkostning pr. solgt enhed. I om- kostningsbeløbet indgår endvidere både udgifter, som ville være blevet afholdt på koncern- niveau, herunder udgifter til materialer og produktion, og udgifter, som ville være blevet af- holdt af Teva (Teva Denmark), f.eks. udgifter til distribution og lager. Da de nævnte forud- sætninger og parametre i nogen grad må anses at være forbundet med usikkerhed, må er- statningen til Teva fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i Tevas tabsopgørelse. Belø- bet fastsættes på denne baggrund til 100.000.000 kr.

Xxxxx Zeneca skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til Teva. Beløbet fastsættes ef- ter sagens værdi, omfang og forløb, hvorunder det skal tages i betragtning, at der har været afholdt omfattende syn og skøn med tre skønserklæringer samt to delhovedforhandlinger af henholdsvis 6 og 2 dages varighed, til 4.419.677,50 kr. Af beløbet dækker 150.500 kr. Tevas udgifter til retsafgift, og 269.177,50 kr. Tevas foreløbigt afholdte udgifter til syn og skøn (inkl.

3.000 kr. til Dansk Psykiatri m.v.), som herefter afholdes endeligt af Teva, mens resten udgør rimelige udgifter til advokatbistand for såvel den forudgående forbudssag som de følgende to delhovedforhandlinger. Tevas udgifter til patentsagkyndig bistand kan kun kræves godt- gjort, hvis særlige forhold gør sig gældende. Teva har ikke påvist, at der foreligger sådanne særlige forhold, at disse udgifter kan kræves godtgjort.

Thi kendes for ret:

AstraZeneca AB og AstraZeneca A/S skal solidarisk betale 100.000.000 kr. til Teva Denmark A/S med procesrente fra den 28. maj 2015.

AstraZeneca AB og AstraZeneca A/S skal endvidere solidarisk betale 4.419.677,50 kr. i sags- omkostninger til Teva Denmark A/S.

Beløbene skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Forum Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx

Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

(Sign.)

Udskriftens rigtighed bekræftes Sø- og Handelsretten, den