K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 20/06759 |
(Xxxxx X. Xxxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx) | 11. december 2020 |
K E N D E L S E
Xxxxxxxx Rådgivende Ingeniører ApS (advokat Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, København)
mod Fors A/S
(advokat Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2019/S 197-478663 af 7. oktober 2019 udbød Fors A/S (”Fors”) som begrænset udbud efter udbudsloven en rammeaftale om levering af rådgivningsydelser til forsyningsarterne spildevand (inden for og uden for matrikel), vand, varme og affald.
Udbuddet gennemføres på vegne af en række forsyningsselskaber.
Den udbudte rammeaftale er inddelt i fem delaftaler. Delaftale nr. 4 har be- tegnelsen ”Varme – drifts- og anlægsopgaver” og vedrører rådgivningsydel- ser inden for projektering, udbud, tilsyn og gennemførelse af drifts- og an- lægsopgaver i relation til varme.
Seks virksomheder blev prækvalificeret til at afgive tilbud på delaftale 4, bl.a. COWI A/S, Xxxxxxx Danmark A/S, XXXXX A/S og Xxxxxxxx Rådgivende Ingeniører ApS (”Damgaard”).
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 31. januar 2020 havde alle de prækvalificerede virksomheder afgivet tilbud.
Den 4. juni 2020 besluttede Fors at indgå kontrakt med COWI A/S, Xxxxxxx Danmark A/S og NIRAS A/S i prioriteret rækkefølge, hvilket samme dag blev meddelt Xxxxxxxx via EU-Supply.
Den 15. juni 2020 indgav Xxxxxxxx klage til Klagenævnet for Udbud over Fors. Xxxxxxxx fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klage- nævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 1, skulle be- slutte at tillægge klagen opsættende virkning. Den 18. juni 2020 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt.
Klagen har været behandlet skriftligt. Damgaard har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Fors har handlet i strid med lige- behandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved under udbudsproceduren at ændre delkriteriet ”Kompetencematrix” til underkrite- riet ”Projektorganisation og bemanding”.
Påstand 2
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Fors har handlet i strid med lige- behandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved under udbudsproceduren at frafalde rammeaftalens bestemmelser om tvister.
Påstand 3 (subsidiær til påstand 1, 2 og 9)
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Fors har handlet i strid med lige- behandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved i for- bindelse med evalueringen af delkriteriet ”Projektorganisation” til underkri- teriet ”Projektorganisation og bemanding” at vægte negativt, ”at placering, ansvar og kompetencer i projektorganisationen for de tilbudte nøglemedar- bejdere ikke er tydeligt beskrevet”, selvom det i evalueringen anerkendes, at ”nøglemedarbejdernes ansvarsområder fremgår klart og tydeligt” af besva- relsen.
Påstand 4 (subsidiær til påstand 1, 2 og 9)
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Fors har handlet i strid med lige- behandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved i for- bindelse med evalueringen af delkriteriet ”Projektorganisation” til underkri- teriet ”Projektorganisation og bemanding” at vægte negativt, ”at der ikke er sat navn og kompetencer på fageksperterne, samt tilbudt back up for disse”, uanset at dette ikke fremgår af underkriteriet.
Påstand 5 (subsidiær til påstand 1, 2 og 9)
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Fors har handlet i strid med lige- behandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved i for- bindelse med evalueringen af delkriteriet ”Projektorganisation” til underkri- teriet ”Projektorganisation og bemanding” at vægte negativt, ”at de tilbudte nøglemedarbejdere ikke har som førsteprioritet at stå til rådighed for opga- veløsningen i forbindelse med Rammeaftalen”, selvom det i tilbuddet fra Xxxxxxxx er angivet, at en nøglemedarbejder får Fors ”som den primære kunde”.
Påstand 6 (subsidiær til påstand 1, 2 og 9)
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Fors har handlet i strid med lige- behandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved i for- bindelse med evalueringen af delkriteriet ”Procesbeskrivelse” til underkrite- riet ”Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed” at vægte negativt, at løsnings- beskrivelsen ”ikke forholder sig til den konkrete case”, uanset at dette ikke er tilfældet.
Påstand 7
Klagenævnet for Udbud skal annullere Fors’ beslutning af 4. juni 2020 om at tildele delaftale 4 til COWI A/S, Rambøll Danmark A/S samt NIRAS A/S.
Påstand 8
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Fors har handlet i strid med ud- budslovens § 171, stk. 4, nr. 2, idet Fors’ underretning om tildelingsbeslut- ningen ikke er ledsaget af en fyldestgørende redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen.
Påstand 9
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Fors har handlet i strid med ud- budslovens § 93, stk. 4, nr. 2, ved ikke at ledsage ændringerne af delkriteriet ”Kompetencematrix” til underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding”
samt frafald af rammeaftalens bestemmelser om tvister med en fristforlæn- gelse.
Fors har vedrørende påstand 1 - 9 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Sagens nærmere omstændigheder
Beskrivelsen af den udbudte ydelse
Udbudsbekendtgørelsen af 7. oktober 2019 indeholder følgende beskrivelse af udbuddet:
”II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:
Rådgivningsydelser inden for projektering, udbud, tilsyn og gennemfø- relse af opgaver af drifts- og anlægsopgaver i relation til varme.
Eksempler på fagområder for rådgivningsydelserne:
– Alarmsystemer i fjernvarmeledninger,
– Halmværk,
– Gasmotor,
– Gaskedler,
– Solvarme,
– Varmepumper,
– Geotermi.”
Den udbudte tjenesteydelse er i udbudsbetingelserne beskrevet således:
”FORS A/S har behov for at kunne rekvirere rådgivningsydelser i forbin- delse med opgaver på tværs af Forsyningsselskaberne, jf. ovenfor.
Da behovet for rådgivningsydelser vil variere i såvel tid som mængde, udbydes opgaverne som Rammeaftaler, der danner grundlag for, at en- keltstående projekter kan rekvireres af Ordregiver i Rammeaftalens løbe- tid.”
Af udbudsmaterialets bilag 1.4: Rammeaftale 4 – Varme-drift og anlægsop- gaver – Rådgivningsydelser til Fors A/S, fremgår bl.a.:
”YDELSESBESKRIVELSE
Denne Rammeaftale omfatter rådgivningsydelser inden for projektering, udbud, tilsyn og gennemførelse af opgaver af drifts- og anlægsopgaver i relation til varme.
Leverandøren skal videreudvikle de(t) udmeldte projekt(er) fra projektets aktuelle fase og medvirke til at forme projektets indhold for at realisere projektets formål.
Ydelserne vil, ud over projektering, udbud og tilsyn, indeholde økonomi- styring og udarbejdelse og ajourføring af dokumentationsmateriale i for- bindelse med projektets afslutning.
Ydelserne i denne Rammeaftale kræver generelt højt niveau af kendskab til projektering og dimensionering af tryksatte systemer.
…
2. FAGOMRÅDER
Følgende er eksempler på fagområder (oplistningen er ikke udtøm- mende):
• Alarmsystemer i fjernvarmeledninger
• Halmværk
• Gasmotor
• Gaskedler
• Solvarme
• Varmepumper
• Geotermi”
Tildelingskriterier og evaluering
Udbudsbekendtgørelsen af 7. oktober 2019 indeholder følgende oplysninger om tildelingskriterier for delaftale nr. 4, ”Varme – drifts- og anlægsopgaver”:
”II.2.5) Tildelingskriterier
de nedenfor anførte kriterier
Kvalitetskriterium - Navn: Projektorganisation og bemanding / Vægt- ning: 35
Kvalitetskriterium - Navn: Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed / Vægtning: 35
Pris - Vægtning: 30”
Udbudsbekendtgørelsen indeholder endvidere oplysning om, at det højest på- tænkte antal deltagere i rammeaftalen er tre.
I udbudsbetingelserne er underkriterierne ”Projektorganisation og beman- ding” og ”Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed” beskrevet således:
”12.3 Underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding”
Ved vurdering af tilbud i forhold til underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding” vil der blive lagt vægt på Tilbudsgivers besvarelse af Bi- lag 2.
Som delkriterier i forbindelse med evaluering indgår følgende:
• Projektorganisation vægter 10 %
• Tilbudte kompetencer vægter 45 %
• Kompetencematrix vægter 45 %
Det fremgår af de enkelte krav i bilaget, hvad Ordregiver vægter positivt i denne forbindelse.
12.4 Underkriteriet ”Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed”
Ved vurdering af tilbud i forhold til underkriteriet ”Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed” vil der blive lagt vægt på Tilbudsgivers besvarelse af Bilag 2.
Som delkriterier i forbindelse med evaluering indgår følgende:
• Procesbeskrivelse vægter 40 %
• Kvalitet, tid og økonomi samt opfølgning vægter 60 %
Det fremgår af de enkelte krav i bilaget, hvad Ordregiver vægter positivt i denne forbindelse.”
Underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding” består af delkriterierne ”Projektorganisation”, ”Tilbudte kompetencer” og ”Kompetencematrix”. Af udbudsmaterialets bilag 2: Tilbudsskabelon, fremgår følgende om delkriteri- erne ”Projektorganisation” og ”Kompetencematrix”:
”3.2 Underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding”
3.2.1 Projektorganisation (10 % af det vægtede underkriterium)
…
I forbindelse med Ordregivers tilbudsevaluering vægter følgende forhold positivt:
At placering, ansvar og kompetencer i projektorganisationen af de til- budte nøglemedarbejdere fremgår klart og tydeligt af besvarelsen, herun- der af organisationsdiagrammet.
At der er en angivelse af kontaktperson, udførende medarbejdere, tilbuds- givers ressourcer som back up af udførende medarbejdere samt supple- rende kompetencer.
…
At der er taget klart og tydeligt stilling til placering, ansvar og kompeten- cer i projektorganisationen for de tilbudte nøglemedarbejdere, hvilket li- geledes er afstemt med organisationsdiagrammet.
At der tilbydes nøglemedarbejdere, der har som førsteprioritet at stå til rådighed for opgaveløsningen i forbindelse med denne Rammeaftale.
At tilbudsgiver beskriver hvorledes det sikres, at de tilbudte nøglemedar- bejdere for hver medarbejderkategori, kontinuerligt bliver stillet til rådig- hed for løsning af opgaver på den konkrete delaftale. Organisationsdia- grammet viser klart og tydeligt, hvordan ressourcerne både eksternt og internt er relateret, samt hvordan kommunikation mellem Leverandøren og Ordregiver foreslås organiseret.
…
3.2.3 Kompetencematrix (45 % af det vægtede underkriterium)
…
I forbindelse med Ordregivers tilbudsevaluering vægter følgende forhold positivt:
At Tilbudsgiver påviser at råde over et tilstrækkeligt antal nøglemedar- bejdere i sin organisation til afvikling af de udbudte opgavetyper, herun- der i prioriteret rækkefølge, at:
• Tilbudsgiveren tilbyder ekspertise inden for alle eller flest mulige af de angivne fagområder og opgavetyper, og
• Tilbudsgiveren inden for fagområderne tilbyder flest mulige af de anførte medarbejderkategorier.”
Underkriteriet ” Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed” består at delkrite- rierne ”Procesbeskrivelse” og ”Kvalitet, tid og økonomi samt opfølgning”. Af udbudsmaterialets bilag 2: Tilbudsskabelon, fremgår følgende om delkri- teriet ”Procesbeskrivelse”:
”3.3 Underkriteriet ”Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed”
3.3.1 Procesbeskrivelse (40 % af det vægtede underkriterium)
Leverandøren har redegjort for, hvordan processen for løsning af den vedlagte beskrevne case jf. bilag 2.3 forventes udført, herunder hvilke roller Leverandøren og Xxxxxx har i den forbindelse.
…
I forbindelse med Ordregivers tilbudsevaluering vægter følgende forhold positivt:
At løsningsbeskrivelsen indeholder en fyldestgørende og klar beskrivelse af, hvordan processen for løsning af casen under denne Rammeaftale ud- føres, og at den beskrevne løsning demonstrerer en høj faglig indsigt og forståelse for opgaven.
At løsningsbeskrivelsen fastlægger en klar plan for kommunikation mel- lem parterne, samt hvilke roller de involverede parter har i opgaveløsnin- gen.
At løsningsbeskrivelsen indeholder en proforma realistisk tidsplan med relevante milepæle for opgaveløsningen.
At opgaven udføres i tæt dialog med projektleder/medarbejdere dvs. med et højt gensidigt informationsniveau gennem hele processen.”
Af den i pkt. 3.3.1 beskrevne case, jf. udbudsmaterialets bilag 2.3, som til- budsgiverne skulle besvare til brug for evalueringen af delkriteriet ”Proces- beskrivelse”, fremgår bl.a.:
”Projektnavn: Renovering af fjernvarmeledninger
I nedenstående case skal rådgiver tage stilling, hvordan denne vil løse opgaven fra start til slut og gribe den an.
På en given villavej i Roskilde er det besluttet at de eksisterende fjern- varmeledninger skal udskiftes.
Ledningerne er fra en gang i 60´erne og er udført som betonkanalkon- struktion opfyldt med apurit. Betonkanalen skal i forbindelse renoverin- gen fjernes.
Ledningen er 477 meter lang og der er tilsluttet 23 kunder på ledningen. I denne opgave ønskes der udskiftet hovedledninger samt stikledninger Forbrugerne skal i hele renoveringen være forsynet med fjernvarme (in- terim), dog med undtagelser ifbm. af/tilkoblinger.
Rådgiver har i denne opgave ansvaret for projektering samt byggeledelse og tilsyn.
Der ønskes i denne case beskrevet fra start til slut hvordan opgaven gribes an.”
Under udbuddet blev der stillet spørgsmål til udbudsmaterialet. Af Spørgs- mål-Svar dateret den 24. januar 2020 fremgår bl.a.:
”…
7 | I kompetencematrixen er der en kategori G sekretær, skal der vedhæftes CV på en sekre- tær? Vi undrer os over, at der I Maxtrixen kan der svares ja/nej til alle medarbejdere. Kan der angives medarbejdere (feks. særlige specilister) uden, at de indgår med CV? | Der skal alene sendes CV’er for nøglemedarbejdere som tilbydes fast at blive allokeret til rådgivningsopgaver under Rammeaftalen. |
… | ||
9 | Tilbudsskabelon, bilag 2.1 1) Hvordan defineres “nøgle- medarbejder”? 2) Kan vi medtage ikke-nøgle- medarbejdere og hvor skal det fremgå om en medarbejder er en nøglemedarbejder | En nøglemedarbejder har en central rolle i virksomheden fx i kraft af sin erfaring og faglige dygtighed. Der kan ikke medtages ikke- nøglemedarbejdere. Tilbudsgiver angiver nøgle- medarbejderne i bilag 2.1 og 2.2 i dokumentet ”Tilbuds- skabelon”. |
10 | Vedr. Kompetencematrix – Varme. Er det en fejl at ”Fjernvarmeledninger” ikke er medtaget under fagområ- der? En stor andel af opgave- typerne relaterer netop til pro- jekter som omhandler fjern- varmeledninger ligesom casen også omhandler fjernvarme- ledninger. | Ja, det er en fejl. Fagområdet ”Fjernvarmeledninger” er til- føjet i ydelsesbeskrivelsen, samt kompetencematrixen. Bilagene er hermed opdateret og vedlagt i EU-Supply un- der rammeaftalen for Varme. Tilbudsgiver skal anvende de opdaterede dokumenter ved tilbudsafgivelse. |
…”
Som følge af besvarelsen af spørgsmål 10 blev ydelsesbeskrivelsen i ramme- aftalens bilag 1.4 og i kompetencematrixen ændret således, at ”Fjernvarme- ledninger” blev tilføjet under ”Fagområder”. Der blev ikke foretaget en til- svarende ændring af udbudsbetingelsernes punkt II.2.4) ved udstedelse af en ændringsbekendtgørelse. Tilbudsfristen, der udløb den 31. januar 2020, blev ikke forlænget i den forbindelse.
Rammeaftalens bestemmelse om tvistløsning
Det oprindelige udkast til rammeaftale, jf. udbudsmaterialets bilag 1.4, inde- holdt følgende bestemmelse:
”34. TVISTER, LOVVALG OG VÆRNETING
34.1 Dansk ret
Rammeaftalen og de tilhørende Rådgiveraftaler er undergivet dansk ret.
34.2 Forhandling
Såfremt der opstår en uoverensstemmelse mellem parterne i forbindelse med Rammeaftalen og de tilhørende Rådgiveraftaler, skal parterne med en positiv, samarbejdende og ansvarlig holdning søge at indlede forhand- linger med henblik på at løse tvisten. Om nødvendigt skal forhandlin- gerne søges løftet op på højt plan i parternes organisationer.
34.3 Mægling
Tvister, der måtte opstå som følge af eller i forbindelse med nærværende aftale, skal søges løst ved gensidig forhandling, jf. punkt 34.2.
Såfremt parterne ikke er i stand til at løse tvisten ved forhandling inden 30 kalenderdage regnet fra det tidspunkt, hvor en part fremsatte begæring om forhandling, skal tvisten herefter søges løst i mindelighed ved hjælp af en mediator udmeldt af Mediationsinstituttet. (I fald ”Mediationsinsti- tuttet” ophører med at eksisterer, benyttes et andet mediationsorgan for- bundet med eller anbefalet af Danske Advokater).
Enhver af parterne er berettiget til at anmode Mediationsinstituttet om at få tilsendt forslag til 1-2 mediatorer. Såfremt parterne ikke kan blive enige om valg af mediator inden 8 kalenderdage efter modtagelsen af for- slag, er hver af parterne berettiget til at lade Mediationsinstituttet vælge en mediator i overensstemmelse med de til enhver tid gældende regler for Mediationsinstituttet. Udgifter til gennemførelse af mediation deles lige- ligt mellem parterne.
Såfremt parterne ikke opnår enighed via mediation inden 6 uger efter valg af mediator, afgøres tvisten endeligt efter følgende retningslinjer:
Hvis sagsgenstanden ikke overstiger 500.000 kr. afgøres sagen ved de almindelige domstole i overensstemmelse med retsplejelovens bestem- melser. Værneting er Retten i Roskilde.
34.4 Voldgift
Tvister hvor sagsgenstanden udgør eller overstiger 500.000 kr., eller hvor sagsgenstanden ikke kan opgøres økonomisk, afgøres ved voldgift i over- ensstemmelse med lov om voldgift (nr. 553 af 24. juni 2005) og i henhold til ”Regler for Regler for behandling af voldgiftssager ved Det Danske Voldgiftsinstitut".
Det bestemmes, at når tvisten skal afgøres af tre voldgiftsdommere, kan klageren i sit klageskrift komme med forslag til sin voldgiftdommer. Ind- klagede kan i sit svar komme med forslag til sin voldgiftsdommer. Den tredje voldgiftsdommer, der er voldgiftsrettens formand, bringes i forslag af Det Danske Voldgiftsinstitut, medmindre parterne inden udløb af fri- sten for indklagedes svar i fællesskab foreslår en formand.”
Udbudsmaterialet indeholdt endvidere bilag 3: ”Udkast til Rådgiveraftale for direkte tildeling, timepris eller fastpris” med underbilag 3.2 ”ABR 18” og bilag 5: ”Rådgiveraftale for miniudbud, timepris og fastpris” med underbilag 5.7 ”ABR 18”.
I underbilag 3.2 og 5.7 er opstillet to kolonner, hvor den venstre kolonne indeholder de ”Almindelige betingelser for rådgivning og bistand i bygge- og anlægsvirksomhed (ABR 18)”, og højre kolonne indeholder ”Kundens til- føjelser og fravigelser”. Ad punkt J ”Tvister” er til ABR18’s afsnit om løs- ningstrappe under ”Xxxxxxx tilføjelser og fravigelser” anført:
”Ad. J. tilføjes. Tvistigheder imellem bygherre og entreprenør, ligesom tvistigheder imellem entreprenør, underentreprenør eller entreprenør imellem berettiger ikke nogen part til at udskyde arbejdet.”
Endvidere er det til ABR18’s afsnit om mediation og mægling under ”Kun- dens tilføjelser og fravigelser” anført:
”Ad. § 60 tilføjes. Udgiften til mediation og mægling deles ligeligt imel- lem parterne, dog således at parterne selv afholder udgifter vedrørende internt ressourceforbrug og lignende samt til juridisk bistand.”
Der er ikke anført andre tilføjelser eller ændringer til ABR18’s bestemmelser om tvister.
10 | Rammeaftalens pkt. 34.4: Fors bedes forklare, hvorfor ABR 18 kapitel J fraviges? Voldgiftsnævnet har speciale i tvister indenfor bygge- og anlægsbranchen, og det synes derfor at være i begge parter interesse at tvister afgøres her. | Ordregiver har overvejet spørgsmålet og valgt, at tvi- ster skal reguleres i henhold til ABR18. Der er derfor uploadet en ny version af rammeaftalen, hvor afsnit om tvister er udgået. |
Af Spørgsmål-Svar dateret den 31. oktober 2019 fremgår bl.a.: ”…
…”
På baggrund af besvarelsen af spørgsmålet lod Fors rammeaftalens bestem- melser om tvister udgå.
Afgivelse af tilbud og evaluering
Xxxxxxxx afgav tilbud ved tilbudsfristens udløb den 31. januar 2020. Til- buddet var vedlagt CV’er for 14 af Xxxxxxxxx medarbejdere, og kompeten- cematrixen var udfyldt med oplysninger om kompetencerne hos disse med- arbejdere. Xxxxxxxxx besvarelse af tilbudsskabelonens punkt 3.2.1 vedrø- rende delkriteriet ”Projektorganisation” indeholder et overordnet organisati- onsdiagram med angivelse af bl.a. en ”Kontraktstyregruppe”, ”Daglig kon- taktpersoner”, ”Projektleder” og ”Fageksperter”. For så vidt angår ”Kon- traktstyregruppe” og ”Daglig kontaktpersoner” er anført navngivne medar- bejdere og back up for disse. Derudover er for en af medarbejderne anført, at denne ”vil være til rådighed for FORS i rammeaftalens periode og have FORS som den primære kunde i hans portefølje som kontaktansvarlig”. For ”Projektleder” er anført flere navngivne personer, som ”kan være projektle- der hos Fors afhængig af projekttype og størrelse”. For ”Fagpersoner” er ikke anført navngivne personer. Tilbuddet indeholdt endvidere bl.a. en løsnings- beskrivelse af den stillede case.
Den 4. juni 2020 meddelte Fors via EU-Supply sin beslutning om at tildele kontrakt til COWI A/S, Xxxxxxx Danmark A/S og NIRAS A/S. Om den over- ordnede begrundelse for at fravælge Xxxxxxxx anførte Fors:
”Årsagen til placeringen er, at tilbuddet fra Xxxxxxxx Rådgivende Inge- niører ApS har opnået en lavere vurdering end COWI A/S og Rambøll Danmark A/S for underkriteriet ”Pris”. Herudover har Xxxxxxxx Rådgi- vende Ingeniører ApS opnået en lavere vurdering end Rambøll Danmark A/S og NIRAS A/S for underkriteriet ”Procesbeskrivelse og leverings- sikkerhed”. Xxxxxxxx Rådgivende Ingeniører ApS har opnået en højere vurdering end COWI A/S, Rambøll Danmark A/S og NIRAS A/S for un- derkriteriet ”Projektorganisation og bemanding”. Herudover har Dam- gaard Rådgivende Ingeniører ApS opnået en højere vurdering end COWI A/S for underkriteriet ”Procesbeskrivelse og leveringssikkerhed”. Dette har dog ikke været tilstrækkeligt til at ændre på den prioriterede række- følge.
…
Samlet vurdering:
I nedenstående tabel er det samlede resultat anført:
Tilbudsgiver | Pris (30 %) | Projektorga- nisation og bemanding (35 %) | Procesbeskri- velse og leve- ringssikker- hed (35 %) | Samlet vægtet point |
COWI A/S | 2,64 | 2,89 | 2,38 | 7,90 |
Xxxxxxx Xxx- mark A/S | 3,00 | 2,35 | 2,52 | 7,87 |
NIRAS A/S | 1,85 | 2,84 | 2,87 | 7,56 |
Xxxxxxxx Rådgivende In- geniører ApS | 1,91 | 3,10 | 2,45 | 7,46 |
…”
Derudover var meddelelsen om tildelingsbeslutningen vedlagt et bilag med en uddybende begrundelse for udfaldet af tilbudsevalueringen. Den uddy- bende begrundelse vedrørte evalueringen af alle de vindende tilbudsgiveres tilbudsbesvarelse samt tilbudsbesvarelsen fra Damgaard. Af bilaget til til- budsevalueringen fremgår om evalueringen af Xxxxxxxxx tilbud bl.a. føl- gende vedrørende evaluering af delkriteriet ”Projektorganisation”:
”
(…) | (…) | (…) | Xxxxxxxx Rådgivende In- geniører A/S |
At placering, ansvar og kompetencer i projektor- ganisationen af de til- budte nøglemedarbejdere fremgår klart og tydeligt af besvarelsen, herunder af organisationsdiagram- met. | (…) | (…) | (…) | Det vægter positivt, at nøg- lemedarbejdernes ansvars- områder fremgår klart og tydeligt af besvarelsen. Det vægter negativt, at kompetencer for nøglemed- arbejderne ikke er beskre- vet yderligere. Det vægter negativt, at der ikke er sat navn og kompe- tencer på fageksperter. |
At der er en angivelse af kontaktperson, udfø- rende medarbejdere, til- budsgivers ressourcer som back up af udfø- rende medarbejdere samt supplerende kompeten- cer. | (…) | (…) | (…) | Det vægter positivt, at der er angivet back up for nøg- lemedarbejderne. Det vægter negativt, at der ikke er sat navn og kompe- tencer på fageksperterne, samt tilbudt back up for disse. |
At den beskrevne organi- sation viser en klar og logisk opgave- og an- svarsfordeling med en veldefineret ledelses- mæssig struktur. | (…) | (…) | (…) | Det vægter positivt, at den beskrevne organisation vi- ser en klar ansvarsforde- ling. Det vægter negativt, at op- gavefordelingen ikke er tydeligt beskrevet. |
At beskrivelsen af pro- jektorganisationen og sa- marbejdsprocessen sand- synliggør et velorganise- ret og konstruktivt sam- arbejde med Ordregivers projektledelse, herunder at Ordregiver i rette tid vil blive inddraget i be- slutningsprocesserne. | (…) | (…) | (…) | Det vægter negativt, at pro- jektorganisationen og sa- marbejdsprocessen ikke er tydeligt beskrevet. |
At der er taget klart og tydeligt stilling til place- ring, ansvar og kompe- tencer i projektorganisa- tionen for de tilbudte | (…) | (…) | (…) | Det vægter negativt, at pla- cering, ansvar og kompe- tencer i projektorganisatio- nen for de tilbudte nøgle- medarbejdere ikke er tyde- ligt beskrevet. |
nøglemedarbejdere, hvil- ket ligeledes er afstemt med organisationsdia- grammet. | ||||
At der tilbydes nøgle- medarbejdere, der har som førsteprioritet at stå til rådighed for opgave- løsningen i forbindelse med denne Rammeaf- tale. | (…) | (…) | (…) | Det vægter negativt, at de tilbudte nøglemedarbejdere ikke har som førsteprioritet at stå til rådighed for opga- veløsningen i forbindelse med Rammeaftalen. |
…”
Af bilaget til tilbudsevalueringen fremgår om evalueringen af Xxxxxxxxx til- bud bl.a. følgende vedrørende evaluering af delkriteriet ”Procesbeskrivelse”:
”
(…) | (…) | (…) | Xxxxxxxx Rådgivende In- geniører A/S | |
(…) | (…) | (…) | (…) | (…) |
At løsningsbeskrivelsen indeholder en fyldestgø- rende og klar beskrivelse af, hvordan processen for løsning af casen under denne Rammeaftale ud- føres, og at den be- skrevne løsning demon- strerer en høj faglig ind- sigt og forståelse for op- gaven. | (…) | (…) | (…) | Det vægter positivt, at løs- ningsbeskrivelsen udviser høj faglighed og forståelse for opgaven. Det vægter negativt, at løs- ningsbeskrivelsen er af mere generel karakter og ikke forholder sig til den konkrete case. |
”
Den 10. juni 2020 gjorde Xxxxxxxx indsigelse mod tilbudsevalueringen. Den 11. juni 2020 fastholdt Fors evalueringen.
Den 15. juni 2020 indgav Xxxxxxxx klage til Klagenævnet for Udbud. Parternes anbringender
Ad påstand 1
Xxxxxxxx har gjort gældende, at Fors i strid med udbudsreglerne har ændret delkriteriet ”Kompetencematrix” til underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding”. Ændringen udgør en ændring af et grundlæggende element og kan ikke gennemføres uden fornyet udbud. Ændringen tilføjer et element til delkriteriet og forrykker dermed rækkevidden på en måde, som destabiliserer kriteriet. Ændringen er foretaget 7 kalenderdage før tilbudsfristens udløb den
31. januar 2020 som følge af en forglemmelse. Ændringen blev ikke ledsaget af en fristforlængelse. Uanset om ændringen kun måtte anses som ”væsent- lig”, er den ikke foretaget uden samtidig forlængelse af tilbudsfristen. Dette er i strid med udbudslovens § 93, stk. 4, nr. 2.
Fors har gjort gældende, at der ikke er sket en ændring af delkriteriet ”Kom- petencematrix” til underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding”. Un- der- og delkriterierne har været de samme fra offentliggørelsen af udbuddet til tildelingsbeslutningen. Det fremgår tydeligt af tilbudsskabelonen, at hele besvarelsen af tilbudsskabelonens punkt 3.2 danner grundlag for evaluerin- gen af underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding” og ikke kun xxx- xxxxxxxxx af ”Kompetencematrix”. Tilføjelsen af fagområdet ”Fjernvarme- ledninger” i ydelsesbeskrivelsen samt kompetencematrixen som følge af be- svarelsen af spørgsmål 10 udgør ikke en ændring af underkriteriet ”Projekt- organisation og bemanding” til ”Kompetencematrix”, men en præcisering af tilbudsskabelonen, så den reflekterede det efterspurgte. Der er da heller ingen af tilbudsgiverne, der misforstod dette, anvendte den forkerte skabelon eller ikke udfyldte skabelonen korrekt.
Ad påstand 2
Xxxxxxxx har gjort gældende, at Fors i strid med udbudsreglerne har ændret delaftale 4 ved at udelade rammeaftalens punkt 34 ”Tvister, lovvalg og vær- neting”. Ændringen indebar, at aftaleforholdet for så vidt angår tvisteløsning i stedet reguleres af ABR18, afsnit J (”Tvister”). Ændringen indebar i hoved- træk, 1) at tvister under 500.000 kr. ikke skulle afgøres efter retsplejelovens bestemmelser og ved Retten i Roskilde, 2) at parterne ikke længere var pålagt at gennemføre mediation, og 3) at tvister med en værdi på 500.000 kr. eller derover skulle afgøres ved voldgift i overensstemmelse med lov om voldgift og i henhold til ”Regler for behandling af voldgiftssager ved Det Danske Voldgiftsinstitut”. Der er tale om en materiel ændring af tvistløsningsmodel- len, herunder forum. Tvisteløsningsbestemmelser er centrale aftalevilkår, og dette gælder i særdeleshed, hvor udbudsmaterialet er formuleret på en måde,
som fraviger byggeriets standardvilkår. Det er irrelevant, at standardvilkå- rene i ABR18 om tvister allerede fremgik af udbudsmaterialet, for de var ikke vedtaget. Det centrale er således, at ABR18 var fraveget i dette udbud i ram- meaftaleudkastet, uanset at de oprindelige standardvilkår også fremgik af ud- budsmaterialet. Følges Fors’ synspunkt, vil ordregivere kunne indrømme sig ubegrænsede ændringsmuligheder ved at fremlægge en flerhed af aftaleska- beloner, som til- eller fravælges under proceduren efter forgodtbefindende. Dette ville udgøre en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Endvidere må det ved en begrænset udbudsprocedure ikke negligeres, at ændringen fo- retages kort før prækvalifikationsfristen. Det er jo netop potentielle interes- serede ansøgeres sidste mulighed for at vurdere, om man ønsker at deltage i udbuddet på det foreliggende grundlag. Det må derfor lægges til grund, at ændringen forrykker rammeaftalens økonomiske balance til ansøgernes eller tilbudsgivernes fordel. Ændringen vedrører et grundlæggende element. Uan- set om ændringen kun måtte anses som ”væsentlig”, er den ikke ledsaget af en samtidig forlængelse af tilbudsfristen. Dette er i strid med udbudslovens
§ 93, stk. 4, nr. 2.
Fors har gjort gældende, at en rettelse af den valgte tvistløsningsmodel for en kontrakt, således at kontraktforholdet ikke reguleres af to lidt forskellige tvi- steløsningsmodeller, ikke udgør en ændring i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2. Kontraktgrundlaget, der var en del af udbudsbetingelserne, indeholdt både det oprindelige punkt 34 i ram- meaftaleudkastet og bestemmelsen i ABR18 om tvister. Spørgsmål 10, afgi- vet og besvaret den 31. oktober 2020, påpegede den uhensigtsmæssighed, at der var to forskellige bestemmelser til regulering af tvister. Fors valgte derfor at præcisere, at det skulle være ABR18’s tvisteløsningsmodel, der fandt an- vendelse også for eventuelle tvister om selve rammeaftalen. Der var tale om en lovlig tilretning af udbudsbetingelserne, da begge bestemmelser var inde- holdt i udbudsmaterialet fra start. Dertil kommer, at forskellen mellem de to bestemmelser er bagatelagtig. Det er således ikke korrekt, når Xxxxxxxx an- fører, at der blev foretaget en ændring af et grundlæggende element, da begge tvisteløsninger hele tiden har været en del af kontraktgrundlaget, da de to bestemmelser ikke indeholdt væsentlige forskelle, og da det ikke kan have været bestemmende eller afgørende for nogens (manglende) deltagelse i ud- buddet, at der ud af to modeller valgtes den model, som hele byggebranchen anvender. Dertil kommer, at rettelsen i udbudsbetingelserne skete den 31. oktober 2019, dvs. i prækvalifikationsfasen før ansøgningsfristen den 7. no-
vember 2019, og at Fors på dette tidspunkt ikke vurderede, at det var nød- vendigt med en fristforlængelse af hensyn til potentielle tilbudsgivere, da ret- telsen ikke var en væsentlig ændring eller vedrørte et grundlæggende ele- ment. Fors vurderede for så vidt angik tilbudsgiverne, at præciseringen ikke havde relevans for disse, da de endnu ikke var udpeget og derfor ikke begyndt at udforme deres tilbud endnu. Dertil kom, at præciseringen konkret ingen betydning havde for hverken udformningen af tilbuddet, for prissætningen af tilbuddet eller for viljen til at indlevere et tilbud. For så vidt angik ansøgerne, vurderedes det, at ændringen ingen betydning havde for hverken udarbej- delse af ansøgninger eller beslutningen om at ansøge. Der blev da heller ikke gjort indsigelser fra nogen tilbudsgivere over rettelsen, der medførte, at tvi- steløsningsproceduren i ABR18 fandt anvendelse i stedet for en af Fors selv- opfunden model. Selv hvis begge bestemmelser ikke havde været en del af det oprindelige udbudsmateriale, så havde det ikke udgjort en ændring af et grundlæggende element, da ABR18 er aftalegrundlaget for langt hovedparten af aftaler om rådgivningsydelser i Danmark, og ændringen ikke ville med- føre, at tilbudsgiverne skulle revidere i deres tilbud. Tvisteløsningsmodellen indeholdt i ABR18 er således almindeligt kendt og brugt i branchen, og der er ikke fremlagt nogen dokumentation for, at Xxxxxxxxx tilbud blev ændret på grund af præciseringen af udbudsmaterialet, eller at andre tilbudsgivere havde valgt eller fravalgt udbuddet på grund af tvistløsningsmodellen. Med præciseringen skete der således ikke en væsentlig ændring, endsige en æn- dring af et grundlæggende element.
Ad påstand 3
Xxxxxxxx har gjort gældende, at Fors har begået en fejl i prosaevalueringen, og at det udgør en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtigheds- princippet i udbudslovens § 2, at Fors efter et åbenbart forkert skøn har tillagt det negativ betydning, at ”…placering, ansvar og kompetencer i projektorga- nisationen for de tilbudte nøglemedarbejdere ikke er tydeligt beskrevet…”, selvom det i evalueringen samtidigt anerkendes, at ”…nøglemedarbejdernes ansvarsområder fremgår klart og tydeligt af besvarelsen…”, at ”…der er an- givet back up for nøglemedarbejderne”, og at ”…den beskrevne organisation viser en klar ansvarsfordeling”. Fors’ svar i supplerende oplysninger (6) af
24. januar 2020 under spørgsmål 7, indebærer, at Fors har kunnet og skulle lægge til grund, at modtagne CV’er omhandler nøglemedarbejdere, som til- bydes fast at blive allokeret til rådgivningsopgaver under rammeaftalen, medmindre andet udtrykkeligt måtte fremgå af det konkrete tilbud.
Fors har anført, at det må medgives Xxxxxxxx, at formuleringen i forbindelse med evalueringen ikke var tilstrækkelig retvisende. Dette har dog ikke haft nogen betydning for den samlede evaluering af delkriteriet. Der er tale om ét ud af ti forhold, der vægter positivt i forbindelse med evalueringen af et del- kriterium, der vægter 10 % af et underkriterium, der vægter 35 % i den sam- lede evaluering. Det er derfor ikke tilstrækkeligt til at ændre på den samlede evaluering af og pointgivning for delkriteriet ”Projektorganisation”.
Ad påstand 4
Xxxxxxxx har gjort gældende, at Fors har lagt vægt på forhold, der falder uden for delkriteriet ”Projektorganisation”. Fors har i evalueringen tillagt det negativ vægt, at ”…der ikke er sat navn og kompetencer på fageksperter, samt tilbudt back up for disse.” Fors har imidlertid ikke på nogen måde givet udtryk for, at oplysninger om fageksperter ville kunne tillægges vægt og så- ledes have nogen – endsige afgørende – betydning ved evaluering af tilbud- dene. Der stilles i udbudsmaterialet gennemgående krav til deltagernes angi- velse af nøglemedarbejdere, herunder deres placering, ansvar og kompeten- cer, mens der ikke stilles krav til oplysninger om fageksperter, herunder til angivelse af navn, kompetencer samt back up herfor. Det er derfor i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, når Fors tillægger mang- lende oplysninger i Xxxxxxxxx tilbud om fageksperter negativ vægt i forbin- delse med evalueringen. Dette underbygges endvidere af, at ingen af de øv- rige deltagere er blevet evalueret – hverken negativt eller positivt – på bag- grund af oplysninger om fageksperter.
Fors har gjort gældende, at der ikke er foretaget et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med evalueringen af delkriteriet ”Projektorganisation” i forbin- delse med evalueringen af Xxxxxxxxx angivelse af de tilbudte nøglemedar- bejderes ansvarsområder. Det fremgår af punkt 3.2.1 i tilbudsskabelonen, at ”Leverandøren har nedenfor lavet en redegørelse for den tilbudte projektor- ganisation, herunder en oversigt over de nøglemedarbejdere, der tilbydes fast at indgå i opgaveløsning af den konkrete Rammeaftales ydelsesbeskrivelse”. Det fremgår utvetydigt af tilbudsskabelonen, at placering, ansvar og kompe- tencer i projektorganisationen af de tilbudte nøglemedarbejdere skal fremgå tydeligt af besvarelsen, bl.a. i organisationsdiagrammet. Det fremgår ligele- des af punkt 3.2.1 i tilbudsskabelonen, at det vægter positivt i forbindelse med tilbudsevalueringen, ”At der er en angivelse af kontaktperson, udførende
medarbejdere, tilbudsgivers ressourcer som back up af udførende medarbej- dere samt supplerende kompetencer”. Xxxxxxxx har i sin besvarelse af punkt
3.2.1 i tilbudsskabelonen vedlagt et oplæg til et overordnet organisationsdia- gram og beskrevet deltagerne i styregruppen, de daglige kontaktpersoner og projektlederne, herunder de opgaver medarbejderne forventes at varetage, og hvilke navngivne medarbejdere der tilbydes til at varetage disse roller og op- gaver. I organisationsdiagrammet og beskrivelsen er det angivet, at der vil indgå fageksperter i den tilbudte projektorganisation. Det er dog ikke beskre- vet eller på anden måde angivet i Damgaards besvarelse af punkt 3.2.1 i til- budsskabelonen, hvilke navngivne medarbejdere der tilbydes som fageksper- ter. Dette er reflekteret i evalueringen af delkriteriet ”Projektorganisation” på følgende måde: ”Det vægter positivt, at der er angivet back up for nøglemed- arbejderne. Det vægter negativt, at der ikke er sat navn og kompetencer på fageksperterne, samt tilbudt back up for disse”. Ved evalueringen af delkri- teriet ”Projektorganisation” har Fors ikke inddraget besvarelsen af de øvrige under- og delkriterier, og der er således ikke lagt vægt på forhold, der ikke fremgik af Xxxxxxxxx besvarelse af punkt 3.2.1 i tilbudsskabelonen. Der er derfor ikke anledning til at ændre på pointgivningen for delkriteriet ”Projekt- organisation”.
Ad påstand 5
Xxxxxxxx har gjort gældende, at tilbudsevalueringen lægger vægt på fravæ- ret af ellers objektivt tilstedeværende oplysninger i tilbuddet. Det er faktuelt forkert, at de tilbudte nøglemedarbejdere ikke har som førsteprioritet at stå til rådighed for opgaveløsningen i forbindelse med rammeaftalen. Det udgør derfor en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, at Fors efter et åbenbart forkert skøn har tillagt det negativ betydning, at ”…de tilbudte nøglemedarbejdere ikke har som førsteprioritet at stå til rådighed for opgaveløsningen i forbindelse med rammeaftalen…”, selvom det i tilbuddet fra Xxxxxxxx er angivet, at en nøglemedarbejder får indklagede ”…som den primære kunde…”.
Fors har gjort gældende, at Fors ikke har foretaget et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med evalueringen af delkriteriet ”Projektorganisation” ved at til- lægge det negativ vægt, at kun én tilbudt medarbejder ud af 14 var anført som havende Fors som sin førsteprioritet. Det er korrekt, at det i Xxxxxxxxx tilbud er anført, at én navngiven medarbejder ”vil være til rådighed for FORS i ram- meaftalens periode og have FORS som sin primære kunde”, men det, der blev
efterspurgt i forbindelse med evalueringen, var, at der skulle tilbydes flere nøglemedarbejdere end en, der havde Fors som førsteprioritet. Det anerken- des, at det i forbindelse med tilbagemeldingen på evalueringen kunne have været formuleret ”kun én nøglemedarbejder har FORS som første prioritet, hvilket vurderes kun i ringe grad af leve op til det efterspurgte”, men det gøres gældende, at når Xxxxxxxx anfører, at kun én ud af 14 tilbudte medar- bejdere har Fors som førsteprioritet, så skal dette – uanset formuleringen ved evalueringen – tillægges negativ vægt. Det har således ikke haft betydning for den samlede evaluering.
Ad påstand 6
Xxxxxxxx har gjort gældende, at tilbudsevalueringen lægger vægt på fravæ- ret af ellers objektivt tilstedeværende oplysninger i tilbuddet. Fors har indlagt en forudsætning i evalueringen om, at løsningsbeskrivelsen ”…ikke forhol- der sig til den konkrete case…”. Dette bestrides, idet Xxxxxxxx konkret har taget stilling til 1) projektets størrelse og estimeret antallet af stikledninger, som kan frigraves pr. etape, 2) at der er tale om et renoveringsprojekt, og hvordan selve interimsforsyningen skal foregå, samt hvorledes slange forbin- delse til denne skal udføres, 3) foreløbig dimensionering af interimsforsynin- gen baseret på selve casens størrelse (DN80) samt 4) projektets størrelse og estimeret antallet af etaper, som projektet efter Damgaards konkrete vurde- ring bør opdeles i (4 stk.). Det udgør derfor en overtrædelse af ligebehand- lings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, at Fors efter et åbenbart forkert skøn har tillagt det negativ betydning, at ”…løsningsbeskri- velsen (...) ikke forholder sig til den konkrete case…”, selvom løsningbeskri- velsen i det hele er baseret på den konkrete case og konkret tager stilling til de forhold, der fremgår ovenfor.
Fors har gjort gældende, at Fors ikke har foretaget et åbenbart urigtigt skøn i evalueringen af delkriteriet ”Procesbeskrivelse” ved i forbindelse med xxx- xxxxxxxxx af den besvarede case at tillægge det negativ vægt, at besvarelsen fra Xxxxxxxx var af generel karakter og ikke i tilstrækkelig grad forholdt sig til den konkrete case. Det af Xxxxxxxx anførte baserer sig på en misforstået opfattelse af, at Fors har anlagt et åbenbart urigtigt skøn i sin evaluering af delkriteriet ”Procesbeskrivelse” ved at anføre, at Damgaard ”ikke forholder sig til den konkrete case”. Citatet er skåret til, og skal rettelig være: ”Det vægter positivt, at løsningsbeskrivelsen udviser høj faglighed og forståelse for opgaven. Det vægter negativt, at løsningsbeskrivelsen er af mere generel
karakter og ikke forholder sig til den konkrete case.” Xxxxxxxx har i sin be- svarelse af punkt 3.3.1 i tilbudsskabelonen efter Fors’ vurdering forholdt sig kortfattet til casen i bilag 2.3 og kun inddraget denne i punktform. Det frem- går dog også af evalueringen, at: ”Det vægter positivt, at løsningsbeskrivel- sen udviser høj faglighed og forståelse for opgaven”. Løsningsbeskrivelsens lidt generelle karakter har dermed trukket evalueringen lidt ned. På trods af det ovenfor anførte vedrørende evalueringen af løsningsbeskrivelsen har det udslagsgivende i den samlede evaluering af delkriteriet ”Procesbeskrivelse” været, at løsningsbeskrivelsen ikke indeholder en klar beskrivelse af planen for kommunikation mellem parterne, samt at parternes roller ikke er beskre- vet tydeligt, og at løsningsbeskrivelsen ikke indeholder en tidsplan. Den ne- gative evaluering af Xxxxxxxxx løsningsbeskrivelse har derfor ikke været udslagsgivende for den samlede evaluering af delkriteriet ”Procesbeskri- velse”, og kan ikke begrunde en ændring af evalueringen.
Ad påstand 7
Xxxxxxxx har gjort gældende, at de identificerede udbudsretlige overtrædel- ser er af en sådan grovhed – hver for sig og tilsammen – at Fors’ tildelings- beslutning ikke lovligt kan opretholdes. Forskellen i point til nummer 3 (NIRAS A/S) er marginal og udgør blot 0,1 vægtede point. Xxxxxxxx ville som minimum være optaget på delaftale 4, såfremt blot ét af de identificerede forhold ovenfor tages til følge. Hvis blot Damgaard korrigeres for 1 uvægtet point for hvert af de delkriterier, som behandles under påstand 3-6, forrykkes tildelingsbeslutningen. Fors’ tildelingsbeslutning af 4. juni 2020 om at tildele delaftale 4 til COWI A/S, Xxxxxxx Danmark A/S, samt NIRAS A/S skal der- for annulleres i henhold til klagenævnslovens § 13, stk. 1, nr. 2.
Fors har gjort gældende, at da der ikke er grundlag for at give Xxxxxxxx medhold i nogen af påstande 1-6, skal påstand 7 ikke tages til følge.
Ad påstand 8
Xxxxxxxx har gjort gældende, at det følger af udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2, at ordregiver i sin underretning om tildelingsbeslutning skal oplyse det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen. Fors har i sit svarskrift erkendt, at underretningen ikke var tilstrækkelig retvi- sende. Fors har dermed handlet i strid med udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2,
ved ikke at ledsage underretningen om tildelingsbeslutningen med en fyldest- gørende redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen.
Fors har principalt gjort gældende, at underretningen om tildelingsbeslutning af 4. juni 2020 indeholdt de nødvendige oplysninger, jf. udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2, subsidiært at i hvert fald den uddybende begrundelse af 11. juni 2020 udgør en tilstrækkelig og fyldestgørende redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen.
Ad påstand 9
Xxxxxxxx har gjort gældende, at det følger af udbudslovens § 93, stk. 4, nr. 2, at ordregiver er forpligtet til at forlænge fristen for modtagelse af ansøg- ninger eller tilbud, hvis ordregiveren foretager væsentlige ændringer i ud- budsmaterialet. Det gøres i den sammenhæng subsidiært til påstand 1 og 2 gældende, at de heri omhandlede ændringer i hvert fald udgør væsentlige æn- dringer, som ikke kan foretages uden samtidig fristforlængelse.
Fors har principalt gjort gældende, at ingen af de ændringer, der er påpeget af Xxxxxxxx, udgør væsentlige ændringer, der skulle medføre fristforlængel- ser, subsidiært at ingen af ændringerne konkret har haft en betydning for det konkrete udbud. Således har ingen tilbudsgivere manglet tid, anmodet om ekstra tid eller i øvrigt anført, at der var for kort tid til at afgive tilbud. Det bemærkes i den forbindelse dog, at tilbudsfristen blev forlænget således, at de prækvalificerede tilbudsgivere fik fra 12. december 2019 til 31. januar 2020 til at udarbejde deres tilbud, altså i alt 41 dage.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1 og 9, 1. led
Ifølge udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.4 omhandler udbuddet rådgivnings- ydelser inden for projektering, udbud, tilsyn og gennemførelse af opgaver af drifts- og anlægsopgaver i relation til varme, og der er som eksempler anført syv forskellige fagområder.
De syv eksempler på fagområder er ligeledes anført under ydelsesbeskrivel- sen i udbudsmaterialets udkast til rammeaftale, hvor det i parentes er anført, at oplistningen ikke er udtømmende.
Som en del af underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding” indgår del- kriteriet ”Kompetencematrix”. Af den kompetencematrix, som tilbudsgi- verne skulle udfylde som en del af tilbuddet, fremgår de syv fagområder.
Derudover skulle tilbudsgiverne i forbindelse med afgivelse af tilbud besvare en case. Casen omhandlede fjernvarmeledninger.
Efter at fristen for ansøgning om prækvalifikation var udløbet, og 7 dage in- den fristen for afgivelse af tilbud udløb, tilføjede Fors et yderligere fagom- råde, ”fjernvarmeledninger”, til kompetencematrixen, og udbudsbetingel- serne blev ændret. Ændringen var foranlediget af spørgsmål 10, der blev be- svaret den 24. januar 2020. Af spørgsmål 10 fremgår, at ”en stor andel af opgavetyperne relaterer netop til projekter som omhandler fjernvarmelednin- ger ligesom casen også omhandler fjernvarmeledninger”, og af svaret frem- går, at det var en fejl, at fagområdet ”fjernvarmeledninger” ikke var medtaget som fagområde.
Spørgsmålet for klagenævnet er herefter, om denne ændring – i overensstem- melse med den nedlagte påstand – har karakter af ændring af et grundlæg- gende element i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtig- hed i udbudslovens § 2. Såfremt ændringen ikke har karakter af ændring af et grundlæggende element, er spørgsmålet for klagenævnet, om ændringen er en så væsentlig ændring, at Fors skulle have forlænget tilbudsfristen.
Det beror på en konkret vurdering, om en given ændring af udbudsbetingel- serne ligger inden for rammerne af de udbudsretlige regler, eller om der er tale om en ændring af de grundlæggende udbudsbetingelser for udbuddet, der indebærer, at ordregiveren har været forpligtet til at annullere udbuddet og efter omstændighederne foranstalte nyt udbud.
Klagenævnet lægger ved denne vurdering vægt på, at Fors’ udbud vedrører rådgivningsydelser inden for projektering, udbud, tilsyn og gennemførelse af drifts- og anlægsopgaver i relation til varme, og at fagområdet ”Fjernvarme- ledninger" for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig potentiel tilbudsgiver må anses for normalt at ligge inden for den udbudte rådgivningsydelse. Kla- genævnet lægger endvidere vægt på, at enhver rimeligt oplyst og normalt på- passelig potentiel tilbudsgiver ved gennemgang af udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne og den tilhørende case kan konstatere, at oplistningen
af fagområder er ikke-udtømmende, og at casen vedrører netop fjernvarme- ledninger. Det er herefter ikke sandsynliggjort, at ændringen af de oprinde- lige udbudsbetingelser har haft betydning på potentielle tilbudsgiveres be- slutning om deltagelse i udbuddet.
Klagenævnet finder på den baggrund, at ændringen ikke udgør en ændring af et grundlæggende element.
Af samme grunde finder klagenævnet, at ændringen ikke er en så væsentlig ændring, at Fors skulle have forlænget tilbudsfristen.
Klagenævnet tager derfor ikke påstandene 1 og 9, 1. led til følge. Ad påstand 2 og 9, 2. led
Det oprindelige udbudsmateriale indeholdt forskellige bestemmelser vedrø- rende behandlingen af tvister, idet udbudsbetingelserne indeholdt bestem- melser om bl.a. forhandling, mægling, værneting og voldgift, som afviger fra ABR18, mens de tilhørende rådgiveraftaler indeholdt bestemmelser med henvisning til ABR18, herunder afsnit J om tvister.
Efter, at der var stillet spørgsmål hertil, ændrede Fors udbudsbetingelserne ved at udelade bestemmelserne om tvistløsning for dermed at skabe den for- nødne klarhed over udbudsmaterialet.
Spørgsmålet for klagenævnet er herefter, om denne ændring – i overensstem- melse med den nedlagte påstand – har karakter af ændring af et grundlæg- gende element i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtig- hed i udbudslovens § 2. Såfremt ændringen ikke har karakter af ændring af et grundlæggende element, er spørgsmålet for klagenævnet, om ændringen er en så væsentlig ændring, at Fors skulle have forlænget tilbudsfristen.
Det beror på en konkret vurdering, om en given ændring af udbudsbetingel- serne ligger inden for rammerne af de udbudsretlige regler, eller om der er tale om en ændring af de grundlæggende udbudsbetingelser for udbuddet, der indebærer, at ordregiveren har været forpligtet til at annullere udbuddet og efter omstændighederne foranstalte nyt udbud.
Klagenævnet lægger ved denne vurdering vægt på, at det ikke er sandsynlig- gjort, at ændringen af de oprindelige udbudsbetingelser har haft betydning på potentielle tilbudsgiveres beslutning om deltagelse i udbuddet. Klagenævnet lægger endvidere vægt på, at ændringen blev gennemført tids nok til, at an- søgerne kunne tage højde for ændringen inden ansøgningsfristens udløb, og at ændringen blev gennemført for at fjerne en uklarhed i udbudsmaterialet.
Klagenævnet finder på den baggrund, at ændringen ikke udgør en ændring af et grundlæggende element.
Ændringen blev gennemført for at fjerne en uklarhed i udbudsmaterialet, og den blev foretaget mere end 3 måneder inden tilbudsfristen udløb.
Klagenævnet finder på den baggrund, at ændringen ikke er en så væsentlig ændring, at Fors skulle have forlænget tilbudsfristen yderligere.
Klagenævnet tager derfor ikke påstand 2 og 9, 2. led til følge. Ad påstand 3
Fors har anerkendt, at formuleringen i forbindelse med evalueringen af Dam- gaards tilbud ikke var tilstrækkelig retvisende.
Klagenævnet finder, at det herefter kan lægges til grund, at det var en fejl i evalueringen af Xxxxxxxxx tilbud at tillægge det negativ betydning, at ”pla- cering, ansvar og kompetencer i projektorganisationen for de tilbudte nøgle- medarbejdere ikke er tydeligt beskrevet”.
Fors har hermed handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtigheds- princippet i udbudslovens § 2 ved i forbindelse med evalueringen af delkri- teriet ”Projektorganisation” til underkriteriet ”Projektorganisation og beman- ding” at vægte negativt, ”at placering, ansvar og kompetencer i projektorga- nisationen for de tilbudte nøglemedarbejdere ikke er tydeligt beskrevet”, selvom det i evalueringen anerkendes, at ”nøglemedarbejdernes ansvarsom- råder fremgår klart og tydeligt” af besvarelsen.
Klagenævnet tager derfor påstand 3 til følge.
Spørgsmålet om, hvilken betydning dette har for spørgsmålet om annullation af tildelingsbeslutningen, behandles under påstand 7.
Ad påstand 4
Det fremgår af punkt 3.2.1 i tilbudsskabelonen, at det vægter positivt, at pla- cering, ansvar og kompetencer i projektorganisationen af de tilbudte nøgle- medarbejdere skal fremgå tydeligt af besvarelsen, herunder af organisations- diagrammet, og at det vægter positivt i forbindelse med tilbudsevalueringen, ”at der er en angivelse af kontaktperson, udførende medarbejdere, tilbudsgi- vers ressourcer som back up af udførende medarbejdere samt supplerende kompetencer”.
Xxxxxxxx har i sit tilbud medtaget et oplæg til overordnet organisationsdia- gram, hvori indgår bl.a. fageksperter, samt anført, at Damgaard har ”et bredt spektrum af fageksperter …”. Derudover fremgår det ikke af Xxxxxxxxx be- svarelse af punkt 3.2.1 i tilbudsskabelonen, hvilke navngivne medarbejdere der tilbydes som fageksperter, hvilke kompetencer de har, eller om der er back up for disse.
Klagenævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte Fors’ vurdering af, at de i Xxxxxxxxx tilbud beskrevne fageksperter også i tilbuddet burde angives med navn og kompetencer, samt at der burde tilbydes back up for disse.
Der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte Fors’ skønsmæssige evalue- ring af Xxxxxxxxx tilbud på dette punkt.
Klagenævnet tager derfor ikke påstand 4 til følge. Ad påstand 5
Det fremgår af punkt 3.2.1 i tilbudsskabelonen, at det vægter positivt, at der
tilbydes nøglemedarbejdere, der har som førsteprioritet at stå til rådighed for opgaveløsningen i forbindelse med rammeaftalen.
Det fremgår af Xxxxxxxxx tilbud, at den daglige kontaktperson vil være til rådighed for Fors i rammeaftalens periode og have Fors som den primære kunde i sin portefølje som kontaktansvarlig. Derimod fremgår det ikke ud-
trykkeligt af Xxxxxxxxx tilbud, at de andre navngivne personer i projektor- ganisationer, herunder de foreslåede projektledere, vil have som førstepriori- tet at stå til rådighed for opgaveløsningen i forbindelse med rammeaftalen.
Fors har i sin evaluering af Xxxxxxxxx tilbud anført, at det ”vægter negativt, at de tilbudte nøglemedarbejdere ikke har som førsteprioritet at stå til rådig- hed for opgaveløsningen i forbindelse med Rammeaftalen.”
Det fremgår ikke af Xxxxxxxxx tilbud, at de tilbudte medarbejdere, bortset fra en enkelt, havde som førsteprioritet at stå til rådighed for opgaveløsnin- gen. Klagenævnet finder på den baggrund ikke grundlag for at tilsidesætte Fors’ evaluering, hvorefter dette punkt blev vægtet negativt.
Det forehold, at det for en enkelt nøglemedarbejder var anført, at denne havde som førsteprioritet at stå til rådighed for opgaveløsningen, hvilket kunne, men ikke nødvendigvis skulle fremgå udtrykkeligt af evalueringen, når det var klart, at det for langt hovedparten af de tilbudte nøglemedarbejdere ikke var beskrevet, at disse havde som førsteprioritet at stå til rådighed for opga- veløsningen, giver ikke grundlag for at tilsidesætte Fors’ skønsmæssige xxx- xxxxxxx af Xxxxxxxxx tilbud på dette punkt.
Klagenævnet tager derfor ikke påstand 5 til følge. Ad Påstand 6
Klagenævnet kan efter fast rets- og klagenævnspraksis alene tilsidesætte det
skøn, som den ordregivende myndighed har udøvet ved bedømmelsen af til- budsgivers opfyldelse af kvalitative kriterier, hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens evalueringsskøn, eller har handlet usagligt.
Under hensyn til det, som Fors har anført, finder klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte det udøvede skøn.
Der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte Fors’ evaluering af Dam- gaards tilbud på dette punkt.
Klagenævnet tager derfor ikke påstand 6 til følge.
Ad påstand 8
Efter udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2, 1. led, skal en ordregiver i sin under- retning af tilbudsgiverne om beslutningen om tildeling af kontrakt angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen.
Ordregiverens begrundelse skal være tilstrækkelig til, at tilbudsgiverne kan vurdere, om evalueringen er sket inden for rammerne af den evalueringsmo- del, der er beskrevet i udbudsmaterialet, og om ordregiveren har lagt vægt på de forhold, som ordregiveren har fastsat i udbudsmaterialet, at der vil blive lagt vægt på.
Fors’ underretning af 4. juni 2020 af tilbudsgiverne om beslutningen om til- deling af kontrakt bilagt en uddybende begrundelse for den gennemførte xxx- xxxxxxx indeholdt såvel en forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem Xxxxxxxxx tilbud og de vindende tilbud Fors havde lagt til grund, samt en fyldestgørende begrundelse for evalueringen af de enkelte underkriterier samt delkriterier. Tildelingsbeslutningen indeholdt således en tilstrækkelig angivelse af de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele til belys- ning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmel- sen af de vindende tilbud og dermed også Xxxxxxxxx tilbud.
Fors har således ikke handlet i strid med udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2.
Det forhold, at Fors, som anført vedrørende påstand 3, har begået en fejl i forbindelse med evalueringen, kan ikke føre til, at Fors dermed har overtrådt udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2, idet bemærkes, at det netop er Fors’ over- holdelse af begrundelseskravet, der har gjort Xxxxxxxx i stand til at påpege fejlen.
Klagenævnet tager derfor ikke påstand 8 til følge. Ad påstand 7
Som følge af det, der er anført ad påstand 1-2, 4-6 og 8-9, og da der ikke er
grundlag for at antage, at den overtrædelse af ligebehandlings- og gennem-
sigtighedsprincippet, der er konstateret vedrørende påstand 3, ved evaluerin- gen af delkriteriet ”procesorganisation” har haft betydning for udfaldet af ud- buddet, tages påstanden ikke til følge.
Klagenævnet tager derfor ikke påstand 7 til følge. Sagsomkostninger
Da Xxxxxxxx alene har fået medhold i påstand 3 og henset til sagens omfang
og forløb, skal Xxxxxxxx betale sagsomkostninger til Fors med 30.000 kr. Herefter bestemmes:
Fors A/S har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprin- cippet i udbudslovens § 2 ved i forbindelse med evalueringen af delkriteriet ”Projektorganisation” til underkriteriet ”Projektorganisation og bemanding” at vægte negativt, ”at placering, ansvar og kompetencer i projektorganisatio- nen for de tilbudte nøglemedarbejdere ikke er tydeligt beskrevet”, selvom det i evalueringen anerkendes, at ”nøglemedarbejdernes ansvarsområder frem- går klart og tydeligt” af besvarelsen.
Klagen tages i øvrigt ikke til følge.
Xxxxxxxx Rådgivende Ingeniører ApS skal i sagsomkostninger til Fors A/S betale 30.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne ken- delse.
Klagegebyret tilbagebetales.
Xxxxx X. Xxxxxxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig