K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud X.xx.: 98–179.173 (Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx X. Xxxxxxx) 9. marts 1999
K E N D E L S E
Technicomm A/S
(advokat Xxxxxx Xxxxxxxx, København) mod
DSB
(advokat Xxxxxx Xxxx–Xxxxxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse af 6. oktober 1997 udbød indklagede, DSB, som udbud efter forhandling efter prækvalifikation efter direktiv 93/38 om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand– og energiforsyning samt transport og telekommunikation (Forsyningsvirksomhedsdirektivet) en indkøbs– og tjenesteydelsesaftale med optioner vedrørende håndterminaler, depotudstyr, EDB–programmel m.v. (»Håndterminaler«). Den udbudte ydelse er i udbudsbekendtgørelsen beskrevet således:
»Beskrivelse af indkøbet
Der skal leveres enten cirka 500 eller cirka 900 håndterminaler, der skal anvendes til tælling af passagerer og salg af billetter, pladsreservationer
m.v. i tog. Udstyret skal kunne håndtere betaling med Dankort og kre- ditkort samt udføre sædvanlige kasseapparatfunktioner. Der skal tillige leveres depotudstyr til aflæsning og overførsel af data og programmel til og fra håndterminalerne samt sådant øvrigt udstyr, der er nødvendigt til etablering af et samlet system, der kobles på DSBs interne net. Der skal endvidere til udstyret leveres basis–, kommunikations– og applikations- programmel, herunder eventuelt specielt udviklet programmel baseret på DSBs krav. Leverandøren skal desuden forestå servicering og vedli- geholdelse af den samlede leverance.
I option skal der inden for en nærmere fastsat periode kunne købes yderligere et antal håndterminaler, således at det samlede antal kan øges op til 1.500, samt sådant udstyr, der er nødvendigt, for at det samlede system kan udvides med dette antal håndterminaler.
I option ønsker DSB om muligt tillige at kunne indkøbe yderligere ud- styr til håndterminalerne, således at disse sættes i stand til at foretage betjening af det i DSBs IC3–tog installerede informations– og pladsre- servationssystem, modtage betaling via CHIP–kort, foretage validering af elektronisk rejsehjemmel og på længere sigt foretage realtidskommu- nikation med DSBs centrale net.
Mulighed for afgivelse af delbud
Der skal afgives bud på leverance til etablering af samlet system til ud- førelse af tælling af passagerer og salg af billetter, pladsreservationer
m.v. med mulighed for indkøb af yderligere håndterminaler. Der skal tillige afgives bud på en leverance, der alene omfatter håndterminaler til udførelse af tælling af passagerer med dertil hørende udstyr til etable- ring af kommunikation og dataudveksling med DSBs centrale net.
Der kan afgives bud, som ikke omfatter øvrige optioner, ligesom alter- native bud accepteres.«
Udbudsbekendtgørelsen indeholder følgende angivelse om kontraktens va- righed:
»Udstyr skal eksklusive eventuelle optionsordrer leveres hurtigst mulig. Hovedleverancen vil være opdelt i to faser, hvoraf første fase består i etablering af systemet med håndterminaler til passagertælling. Denne fase ønskes etableret inden for cirka et halvt år fra kontraktindgåelse. Anden fase består i udvidelse af systemet med billetsalgsfunktioner med videre. Denne fase ønskes etableret inden for et til to år fra kontraktind- gåelse. Vedligeholdelsesaftale skal indgås for mindst syv år.«
Det var i udbudsbekendtgørelsen anført, at der ville blive prækvalificeret op til 7 virksomheder. Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifika- tion den 28. oktober 1998 havde 12 virksomheder anmodet om prækvalifi- kation, og heraf blev 7 virksomheder prækvalificeret.
I udbudsbetingelserne, der blev udsendt til de prækvalificerede virksomhe- der den 19. december 1997, og hvori fristen for afgivelse af tilbud var fast- sat til den 16. februar 1998 – senere forlænget til 2. marts 1998 – var der i System– og funktionsbeskrivelsen anført følgende:
»1.1 Formål
DSB ønsker at etablere et system, der kan gøre det lettere for togperso- nalet at udstede billetter og afregne salget af billetter, tælle passagerer samt give informationer til kunderne. Systemet skal samtidig gøre det muligt for togpersonalet at modtage betaling via Dankort og kreditkort, samt ved senere udbygninger af systemet at modtage betaling via Dan- mønt og kontrollere og validere elektroniske kort og billetter. Systemet skal endvidere kunne udbygges med en række funktioner, som er be- skrevet som optioner. Systemets kerne er en håndterminal, som perso- nalet medbringer i toget.
Systemet betegnes »Togpersonalets Håndterminaler«, forkortet THT.
Programmer, grunddata og indsamlede data overføres mellem håndter- minalerne og DSBs system f.eks. via depotudstyr, der er placeret på de- potstationerne, hvor togpersonalet begynder og afslutter vagterne. De- potudstyret skal være tilsluttet en håndterminalserver, der er placeret centralt og tilsluttet DSBs system, som indeholder data vedr. togperso- nalets vagter, økonomi, passagertællinger m.m.
Systemet etablere i flere faser:
Fase 1: Tælling af passagerer samt etablering af bassisfunktioner i systemet, såsom kommunikation og dataudveksling.
Fase 2: Udstedelse og salg af billetter.
Håndtering af Dankort og kreditkort.
Fase 3: (Option) Betaling via chip–kort herunder Danmønt Validering af elektronisk kort og billetter.
Optioner: Kvalitetsrapporter
Valgfrie blanketter Information til togpersonalet Rejseplanlægger
Styring af info–computer i IC3–tog Realtidskommunikation med håndterminalerne Udhentning af billetter
Fejlmelding af materiel.
Faserne 1 og 2 beskrives i detaljer i denne system– og funktionsbeskri- velse. Fase 3 og optioner beskrives på et overordnet niveau.
……
1.4 Alternativ systemopbygning
I denne system– og funktionsbeskrivelse er beskrevet design af og funktionaliteter i et system, der tilgodeser DSBs krav til Togpersonalets Håndterminaler. Beskrivelsen er et eksempel på, hvorledes systemet kan etableres. Andre systemløsninger, der tilfredsstiller den definerede funktionalitet, kan accepteres.
Forudsætningen for at ændrede systemløsninger kan tages i betragtning er, at samtlige tekniske og funktionelle krav i den i system– og funkti- onsbeskrivelsen skitserede løsning er adresseret og overført på den til- budte systemløsning.
Såfremt opfyldelsen af de i dokumentet definerede krav medfører spe- cialudvikling af hardware og/eller software eller på anden måde bevir- ker en væsentlig fordyrelse af projektet, kan alternative løsninger, der efter DSBs vurdering opfylder samme funktionalitet, eventuelt accepte- res.
Systemets præcise tekniske kravspecifikation (system kravspecifikati- on) udarbejdes umiddelbart før kontraktunderskrift i samarbejde mellem leverandøren og DSB.«
I udbudsbetingelserne er der fastsat følgende forskrifter for gennemførelsen af udbudet efter forhandling:
»Alternative bud og delbud
Delbud accepteres, forudsat at nedennævnte er opfyldt.
Der skal afgives bud på en løsning, som opfylder system– og funktions- beskrivelsens funktionskrav til fase 1 og fase 2 for et system bestående af henholdsvis 500 og 900 stk. håndterminaler samt mulighed for ud- bygning af dette system til op til i alt 1.500 stk. håndterminaler.
Der skal desuden afgives bud på en løsning, som alene opfylder sy- stem– og funktionsbeskrivelsens krav til fase 1 – tælling af passagerer – for system bestående af henholdsvis 500 og 900 stk. håndterminaler med mulighed for udbygning af dette system til op til i alt 1.500 stk. håndterminaler. Såfremt denne løsning vælges, vil system– og funkti- onsbeskrivelsen og kontraktudkastet under forhandlingerne blive modi- ficeret i overensstemmelse hermed.
Der skal afgives bud på to modeller for vedligeholdelsesordning, der betegner yderpunkterne for de vedligeholdelsesordninger, der overvejes af DSB. Den endelige model vil blive fastlagt under forhandlingerne.
Alternative tilbud accepteres. Tidsplan for tilbudsfasen
Der planlægges eventuelt afholdt orienteringsmøde i uge tre eller fire i
1998, hvortil alle prækvalificerede i givet fald indbydes. Nærmere op- lysninger om tid og sted vil blive fremsendt efterfølgende.
Spørgsmål fra tilbudsgiverne vil blive besvaret senest den 15. januar 1998, hvis de er modtaget senest den 7. januar 1998, og senest den 5. februar 1998, hvis der er modtaget senest den 28. januar 1998.
Spørgsmål modtaget efter den sidstnævnte dato kan ikke påregnes be- svaret.
Efter modtagelse af tilbud vil alle bydende ved separate møder af mak- simalt tre timers varighed få lejlighed til at præsentere deres tilbud samt besvare spørgsmål. Disse møder påregnes afholdt i februar/marts 1998. Der påregnes i slutningen af marts 1998 indledt nærmere forhandlinger med en eller højst to tilbudsgivere, som på grundlag af de modtagne til- bud skønnes bedst at opfylde tildelingskriterierne, med henblik på ind- gåelse af endelig aftale.
Som led i forhandlingerne skal den/de foreløbigt valgte tilbudsgi- ver/tilbudsgivere i samarbejde med DSBs rådgivere udarbejde system kravspecifikationen.
Alle tilbud skal være bindende for tilbudsgiverne indtil udgangen af 1998.«
I udbudsbetingelserne var det endvidere anført, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med angivelse af en række underkrite- rier i ikke–prioriteret rækkefølge.
Følgende 4 af de 7 prækvalificerede virksomheder afgav tilbud:
1. Höft und Wessel Traffic Computer Systems GmbH (i det følgende »Höft und Wessel GmbH«)
2. Technicomm A/S (der er klager under denne sag)
3. Focon Electronic Systems A/S
4. Siemens Nixdorff Informationssystemer A/S.
I marts 1998 afholdt indklagede i overensstemmelse med udbudsbetingel- serne møder med de 4 tilbudsgivere. Under møder med Technicomm A/S den 24. marts 1998 og 15. april 1998 orienterede Technicomm A/S bl.a. indklagede om en håndterminal, som Technicomm A/S havde solgt til de svenske jernbaner. Denne håndterminal var anderledes end den håndtermi- nal, som Technicomm A/S´s tilbud af 2. marts 1998 vedrørte, og på mødet den 15. april 1998 opfordrede indklagede Technicomm A/S til at afgive et nyt tilbud vedrørende en håndterminal svarende til den, der var leveret til de svenske jernbaner. Den 3. maj 1998 afgav Technicomm A/S et sådant nyt tilbud.
Efter en gennemgang af de 4 oprindelige tilbud og det nye tilbud fra Tech- nicomm A/S besluttede indklagede i april 1998 på grundlag af en indstilling fra Projektledelsen, og i overensstemmelse med udbudsbetingelserne at indlede nærmere forhandlinger med 2 af tilbudsgiverne, nemlig Höft und Wessel GmbH og Technicomm A/S. Dette blev meddelt Focon Electronic Systems A/S og Siemens Nixdorff Informationssystemer A/S den 22. april 1998, men først meddelt klageren under et møde med indklagede den 25. maj 1998. Skrivelsen af 22. april 1998 fra indklagede til de 2 tilbudsgivere er sålydende:
»DSB har afsluttet vurderingen af de modtagne tilbud på levering af Togpersonalets Håndterminaler.
DSB har modtaget fire tilbud, der alle er konditionsmæssige.
DSB har vurderet, at andre tilbud i højere grad end Deres lever op til de i udbudsmaterialet opstillede tildelingskriterier, hvorfor DSB nu indle- der forhandlinger til anden side.
Såfremt disse forhandlinger ikke fører til indgåelse af en aftale, vil DSB eventuelt vende tilbage til Deres tilbud. For god ordens skyld skal jeg derfor gøre opmærksom på, at Deres tilbud stadig er gyldigt indtil den 31.12.1998.«
I indledningen af indklagedes referat af mødet den 25. maj 1998 med Tech- nicomm A/S (4. møde) hedder det:
»DSB redegjorde indledningsvis for udbudsforretningens nuværende stade. DSB har shortlistet to bydere, Höft & Wessel og TechniComm, og vil i en periode gennemføre parallelle forhandlinger med disse.«
Efter yderligere gennemgang af tilbudene fra Technicomm A/S og Höft und Wessel GmbH og afholdelse af yderligere møder med disse tilbudsgivere besluttede indklagede den 11. juni 1998 på grundlag af en indstilling fra Projektledelsen at fortsætte forhandlingerne alene med Technicomm A/S. Dette blev meddelt Technicomm A/S på et møde den 19. juni 1998 (6. mø-
de), men først meddelt Höft und Wessel GmbH ved en skrivelse af 23. juni 1998. I referatet fra mødet fra 19. juni 1998 hedder det i indledningen:
»DSB redegjorde indledningsvis for, at DSB har besluttet at fortsætte forhandlingerne med TechniComm og Höft & Wessel er på »stand by«. Det er DSB´s håb, at DSB og TechniComm kan forhandle sig frem til en kontrakt og en system kravspecifikation der er til begge parters til- fredshed, således at der kan indgås kontrakt i løbet af august måned.«
I skrivelsen af 23. juni 1998 til Höft und Wessel GmbH hedder det:
»Tak for et behageligt møde den 28.05.1998.
Vedlagt følger referat fra mødet. Såfremt De har bemærkninger til refe- ratet bedes disse meddelt undertegnede.
Jeg skal hermed orientere Dem om, at DSB på baggrund af en samlet vurdering af tilbudene har besluttet at fortsætte drøftelserne med en an- den leverandør, med det formål at få udarbejdet en system kravspecifi- kation, der efterfølgende vil kunne danne grundlag for kontraktindgåel- se.
Såfremt disse forhandlinger ikke fører til indgåelse af en kontrakt, vil DSB eventuelt vende tilbage til Deres tilbud.
De vil under alle omstændigheder blive orienteret, når DSB har indgået kontrakt.«
Mødereferatet vedrørende mødet den 19. juni 1998 (6. møde) mellem DSB og Technicomm A/S indeholder følgende vedrørende dagsordenens »2. Løsning med samlet pilotdrift af tælle– og salgsdelen«:
»Go/no go efter afslutning af pilotdrift
DSB redegjorde for, at det er af væsentlig betydning for DSB at have en mulighed for at stoppe projektet efter afslutningen af pilotdriften.
DSB er indforstået med, at der i tilfælde af, at DSB stopper projektet efter afsluttet pilotdrift og godkendt acceptprøve, skal betales et beløb inkl. et rimeligt overhead til leverandøren.
TechniComm overvejer bl.a. sammen med sine underleverandører en sådan bestemmelse og den dermed forbundne økonomi.
Tidsplan m.v.
En mulig tidsplan blev skitseret. Tidsplanen er vedlagt som bilag 1.
Vedligeholdelsesaftale
DSB redegjorde for, at det er af væsentlig betydning for DSB at identi- ficere en vedligeholdelsesordning, der betyder væsentligt lavere om- kostninger for DSB end vedligeholdelsesomkostningerne i Techni- Comms oprindelige tilbud.
TechniComm overvejer muligheder for at reducere vedligeholdelses- omkostningerne.
Hardwarepriser – bærbart udstyr
DSB er af den opfattelse, at priserne på det bærbare udstyr er meget tæt på listepriser, og at der ved køb af ca. 900 stk. med rimelighed kunne forventes en betydelig mængderabat.
TechniComm drøfter priser på bærbare enheder med sine underleveran- dører.
Udarbejdelse af System Kravspecifikation og øvrige bilag til kontrakten DSB fremsender et forslag til indholdsfortegnelse til System Kravspeci- fikationen til TechniComm.
Det tilstræbes at aftale tidsplan for udarbejdelsen af System Kravspeci- fikationen på næste møde.
Det tilstræbes at aftale tidsplan og arbejdsfordeling for udarbejdelse af øvrige bilag til kontrakten på næste møde.
Næste møde er aftalt til den 24.06.1998 kl. 13.00.«
Der blev herefter frem til den 17. juli 1998 afholdt yderligere 4 møder mel- lem DSB og Technicomm (7.–10. møde). Den 17. juli 1998 skrev DSB så- ledes til Technicomm A/S:
»Herved bekræftes det, at der i forbindelse med ovennævnte udbud er indgået aftale mellem DSB og TechniComm A/S om, at man i fælles- skab udarbejder en System Kravspecifikation for det tilbudte system. Indhold, arbejdsdeling og samarbejde aftales løbende parterne imellem. Udarbejdelsen af System Kravspecifikationen er påbegyndt den 29. juni 1998, og parterne er enige om at tilstræbe, at udarbejdelsen skal færdig- gøres således at den kan foreligge senest den 31. august 1998.
Såfremt der ikke indgås en kontrakt, betaler DSB for TechniComm´s deltagelse i udarbejdelsen af System Kravspecifikationen, dog maksi- malt kr. 200.000 excl. moms, hvorved DSB erhverver de fulde rettighe- der til at anvende System Kravspecifikationens indhold til eget formål.«
Den 25. juni 1998 – efter at Höft und Wessel GmbH havde modtaget DSB´ skrivelse af 23. juni 1998 – ringede direktør i Höft und Wessel GmbH Xxxxx Xxxxxxxx til fuldmægtig Xxxxx Xxxx hos DSB. Under denne samtale oplyste fuldmægtig Xxxxx Xxxx, at udbudet ikke var afsluttet, og at Höft und Wessel GmbH var velkommen til at fremsende et nyt tilbud. Höft und Wessel GmbH fremsendte herefter den 26. juni 1998 et nyt tilbud til DSB. DSB af- holdt herefter flere møder med Höft und Wessel GmbH.
I et notat af 29. juli 1998 fremkom Projektledelsen med en ny indstilling til Styregruppen. Det var i notatet anført, at den væsentligste indvending mod Höft und Wessel GmbH´s oprindelige tilbud – håndterminalens omfang og vægt – ikke gør sig gældende vedrørende Höft und Wessel GmbH´s nye til- bud, og at det nye tilbud vurderes som det økonomisk mest fordelagtige. På denne baggrund anbefalede Projektledelsen, at Technicomm A/S´s arbejde med udarbejdelsen af system kravspecifikation blev standset, at Höft und Wessel GmbH snarest muligt påbegyndte udarbejdelsen af system kravspe- cifikation, samt at Projektledelsen blev bemyndiget til at gennemføre kon- traktsforhandlinger med Höft und Wessel GmbH. Den 31. juli 1998 traf Xxxxxxxxxxxx beslutning i overensstemmelse med denne indstilling.
Den 3. august 1998 skrev indklagede således til Technicomm A/S:
»Vi skal hermed orientere Dem om, at DSB har besluttet at videreføre drøftelserne med en anden leverandør, med det formål at få udarbejdet en system kravspecifikation med denne leverandør.
På den baggrund ønsker DSB d.d. at opsige aftalen om udarbejdelse af system kravspecifikation med TechniComm, jf. brev af 17.07.1998.
Såfremt der ikke bliver udarbejdet en system kravspecifikation med den anden leverandør, ønsker DSB at kunne vende tilbage med henblik på færdiggørelse af den med TechniComm udarbejdede system kravspeci- fikation.
Det foreløbige udførte arbejde med system kravspecifikationen kan faktureres i overensstemmelse med brev af 17.07.1998.«
Den 28. oktober 1998 indgav klageren, Technicomm A/S, klage til Klage- nævnet for Udbud over indklagede, DSB. Klageren anmode samtidig Kla- genævnet om i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 1, 2. pkt., at tillægge klagen opsættende virkning. Den 19. november 1998 be- sluttede Klagenævnet at tillægge klagen opsættende virkning, men alene således, at indklagede skulle være afskåret fra at træffe beslutning om ind- gåelse af kontrakt, men ikke i øvrigt skulle være afskåret fra at forsætte gennemførelsen af udbudet efter forhandling. Sagen har været behandlet på et møde den 18. og 19. januar 1999.
Klageren har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1 (principal påstand).
Klagenævnet skal påbyde indklagede at lovliggøre udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler ved at fortsætte forhandlingerne alene med klageren baseret på det grundlag, der forelå den 3. august 1998, dog uden hensyntagen til tilbudet fra Höft und Wessel GmbH af 26. juni 1998 og indklagedes efterfølgende forhandlinger med Höft und Wessel GmbH .
Påstand 2 (subsidiær påstand).
Klagenævnet skal påbyde indklagede at lovliggøre udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler ved at påbyde indklagede ikke at tage til- budet fra Höft und Wessel GmbH af 26. juni 1998 i betragtning.
Påstand 3 (mere subsidiær påstand).
Klagenævnet skal påbyde indklagede at annullere udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler.
Påstand 4 – 6 (mest subsidiære påstande). Påstand 4.
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede under udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler har handlet i strid med Forsyningsvirk- somhedsdirektivet ved at tage tilbudet fra Höft und Wessel GmbH af 26. juni 1998 i betragtning:
a. selv om indklagede ikke havde indgået aftale med Höft und Wessel GmbH om, at denne tilbudsgiver skulle udarbejde system kravspecifika- tion.
b. selv om tilbudet blev afgivet, efter at Höft und Wessel GmbH havde fået meddelelse om, at der var truffet beslutning om at forhandle videre alene med klageren.
c. selv om tilbudet ikke var baseret på det oprindelige tilbud af 27. februar 1998 fra Höft und Wessel GmbH.
d. selv om tilbudet blev fremsat af Höft und Wessel GmbH, uden at indkla- gede havde opfordret denne tilbudsgiver til at afgive tilbudet.
e. selv om indklagede forud for afgivelsen af tilbudet havde oplyst over for Höft und Wessel GmbH, på hvilke punkter tilbudet skulle ændres i for- hold til tilbudet af 27. februar 1998, for at indklagede ville genoptage forhandlingerne med denne tilbudsgiver.
f. selv om indklagede var klar over, at tilbudet fra Höft und Wessel GmbH var afgivet i strid med Rom–Traktatens artikel 86 om misbrug af en do- minerende stilling.
Påstand 5.
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede under udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler har handlet i strid med Forsyningsvirk- somhedsdirektivet ved at opsige aftalen med klageren om, at klageren skulle udarbejde system kravspecifikation.
Påstand 6.
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede under udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler har handlet i strid med Forsyningsvirk- somhedsdirektivet ved først den 3. august 1998 at give klageren meddelelse om, at indklagede havde besluttet at genoptage forhandlingerne med Höft und Wessel GmbH.
Indklagede har heroverfor nedlagt følgende påstande: Ad påstand 4, f (principalt).
Afvisning.
Ad påstand 1 – 6 (subsidiært vedrørende påstand 4,f). Påstandene tages ikke til følge.
Indklagede har for det tilfælde, at Klagenævnet tager påstand 1 eller på- stand 2 til følge alene eller blandt andet med den begrundelse, at Höft und Wessel GmbH´s tilbud af 26. juni 1998 ikke var baseret på det oprindelige tilbud af 27. februar 1998, eller at Klagenævnet tager påstand 4, c til følge, nedlagt følgende selvstændige påstand:
Påstand 7.
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede under udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler vil handle i strid med Forsyningsvirksom- hedsdirektivet ved at tage klagerens tilbud af 3. maj 1998 med efterfølgende ændringer i betragtning, fordi dette tilbud ikke er baseret på denne tilbuds- givers oprindelige tilbud af 2. marts 1998.
Indklagede har endvidere for det tilfælde, at Klagenævnet tager påstand 1 eller påstand 2 til følge alene eller blandt andet med den begrundelse, at Höft und Wessel GmbH´s tilbud af 26. juni 1998 blev fremsat, uden at ind- klagede havde opfordret denne tilbudsgiver til at afgive dette tilbud, eller at klagenævnet tager påstand 4, d til følge, nedlagt følgende selvstændige på- stand:
Påstand 8.
Klagenævnet skal konstatere, at indklagede under udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler vil handle i strid med Forsyningsvirksom- hedsdirektivet ved at tage klagernes tilbud af 3. maj 1998 med efterfølgende ændringer i betragtning, fordi dette tilbud blev fremsat, uden at indklagede havde opfordret denne tilbudsgiver til at afgive tilbud.
Klageren har heroverfor nedlagt følgende påstande:
Ad påstand 7 og 8.
Påstandene tages ikke til følge.
Fuldmægtig Xxxxx Xxxx, DSB, har forklaret, at den besluttende myndighed hos DSB var delegeret til Styregruppen, der var sammensat af 5 kontorche- fer, og at Styregruppen traf sine afgørelser på grundlag af indstillinger fra Projektledelsen, hvis medlemmer var projektleder, civilingeniør Xxxx Xxx- xxxxxx, projektleder Xxxxxxx Xxxxxx og ham selv. Den 25. juni 1998 blev
han ringet op af direktør Xxxxx Xxxxxxxx, der oplyste, at Höft und Wessel GmbH havde fået DSB´s skrivelse af 23. juni 1998, og som spurgte, om udbudsforretningen var afsluttet. Han oplyste direktør Xxxxx Xxxxxxxx om, at udbudsforretningen ikke var afsluttet, hvorefter direktør Xxxxx Xxxxxxxx spurgte, om Höft und Wessel GmbH kunne komme med et nyt tilbud. Hertil svarede han, at Höft und Wessel GmbH selvfølgelig kunne komme med et nyt tilbud, men han nægtede at besvare direktør Xxxxx Xxxxxxxxx forespørg- sel om, hvor meget prisen skulle sættes ned, for at hans virksomhed kunne komme med i forhandlingerne igen, da en besvarelse af en sådan forespørg- sel er i strid med EU–udbudsreglerne. Direktør Xxxxx Xxxxxxxx spurgte end- videre, om DSB var interesseret i, at Höft und Wessel GmbH fremkom med et tilbud på en anden håndterminal. Hertil svarede han, at det var i orden med andre tekniske løsninger.
Direktør Xxxxx Xxxxxxxx, Höft und Wessel GmbH, har forklaret, at han efter modtagelsen af DSB´s skrivelse af 23. juni 1998 anså Höft und Wessel GmbH for helt ude af udbudet. Han ringede til fuldmægtig Xxxxx Xxxx for at få at vide, hvorfor Höft und Wessel GmbH havde tabt. Han spurgte Xxxxx Xxxx, om kontrakten var underskrevet, hvad denne benægtede, og han mente, at der så stadig var en mulighed for hans virksomhed. Han spurgte Xxxxx Xxxx, hvorfor det ikke var Höft und Wessel GmbH, der var blevet udvalgt. Ved sin besvarelse gentog Xxxxx Xxxx den begrundelse, der var an- ført i skrivelsen af 23. juni 1998. Han spurgte herefter, om det var prisen, der var årsagen. Hertil svarede Xxxxx Xxxx, at afgørelsen byggede på en to- tal vurdering, og at også prisen havde haft betydning. Han spurgte herefter Xxxxx Xxxx flere gange om årsagen, men det lykkedes ham ikke at få Xxxxx Xxxx til at give en reel forklaring på, at Höft und Wessel GmbH ikke var blevet udvalgt. Han fik ikke under telefonsamtalen nogen anmodning fra Xxxxx Xxxx om at sende et nyt tilbud.
Parternes anbringender:
Ad påstand 1:
Klageren har til støtte for denne påstand gjort anbringenderne anført under påstand 4, b og påstand 4, d gældende.
Ad påstand 2 og 3.
Klageren har til støtte for denne påstand gjort anbringenderne anført under påstand 4, a – f gældende.
Ad påstand 4, a.
Klageren har gjort gældende, at bestemmelsen i udbudsbetingelserne, hvor- efter den eller de foreløbigt valgte tilbudsgiver/tilbudsgivere »som led i dis- se nærmere forhandlinger…… i samarbejde med DSB´s rådgivere (skal) udarbejde system kravspecifikation« indebærer, at indklagede, når indkla- gede har besluttet kun at anmode én tilbudsgiver (nemlig klageren) om at udarbejde system kravspecifikation, herefter er afskåret fra at tage tilbud fra andre end denne tilbudsgiver (klageren) i betragtning. Indklagede har såle- des været afskåret fra at tage tilbudet fra Höft und Wessel GmbH af 26. juni 1998 i betragtning.
Indklagede har gjort gældende, at den anførte bestemmelse alene indebærer, at indklagede som led i udbudet skal indgå aftale med en eller to tilbudsgi- vere om udarbejdelse af system kravspecifikation, og at der ikke af denne forskrift kan udledes, at indklagede herefter – eller blot mens den udpegede tilbudsgiver (aktuelt klageren) er i gang med at udarbejde system kravspeci- fikationen – skal være afskåret fra at tage nye tilbud fra de 3 andre tilbuds- givere i betragtning.
Ad påstand 4, b, påstand 4, d, og påstand 8.
Klageren har i første række gjort gældende, at det følger af Forsyningsvirk- somhedsdirektivets krav om, at udbud efter forhandling skal gennemføres på en objektiv måde, som sikrer ligebehandling af de deltagende tilbudsgi- vere, at en tilbudsgiver, som har fået oplyst, at virksomheden ikke for tiden er inddraget i forhandlingerne mellem udbyderen og tilbudsgiverne, ikke, så længe denne situation foreligger, har mulighed for at afgive nyt tilbud, og at udbyderen – hvis tilbudsgiveren alligevel gør det – er forpligtet til at undla- de at tage et sådant tilbud i betragtning. Da Höft und Wessel GmbH afgav tilbudet af 26. juni 1998, var denne tilbudsgiver ikke for tiden inddraget i forhandlingerne mellem udbyderen og tilbudsgiverne, jf. indklagedes skri- velse af 23. maj 1998 til denne tilbudsgiver. Indklagede har således handlet i strid med EU–udbudsreglerne ved at tage tilbudet af 26. juni 1998 fra Höft und Wessel GmbH i betragtning.
Klageren har i anden række gjort gældende, at det i hvert fald følger af For- syningsvirksomhedsdirektivets krav til udbud efter forhandling, at en til- budsgiver, der ikke for tiden er inddraget i forhandlingerne mellem udbyde- ren og tilbudsgiverne, ikke uden udtrykkelig opfordring fra udbyderen kan fremkomme med nye tilbud. I det foreliggende tilfælde kom initiativet til Höft und Wessel GmbH´s afgivelse af det nye tilbud af 26. juni 1998 fra denne tilbudsgiver selv, og indklagede var derfor forpligtet til ikke at tage dette nye tilbud i betragtning.
Indklagede har gjort gældende, at der ikke i reglerne om udbud efter for- handling kan indfortolkes formelle regler, der regulerer, hvornår en udbyder må tage tilbud fra de prækvalificerede tilbudsgivere i betragtning, og hvor- når udbyderen ikke må tage sådanne tilbud i betragtning. Den omstændig- hed, at DSB på et tidspunkt besluttede indtil videre alene at fortsætte for- handlingerne med 2 af de 4 tilbudsgivere, afskar således ikke de to andre tilbudsgivere fra at fremsende yderligere tilbud, som DSB var berettiget til at tage i betragtning. Tilsvarende afskar den omstændighed, at DSB på et tidspunkt besluttede indtil videre alene at føre forhandlinger med Techni- comm A/S, ikke Höft und Wessel GmbH fra at fremsende et yderligere til- bud, som DSB var berettiget til at tage i betragtning.
Indklagede har endvidere gjort gældende, at der heller ikke i reglerne om udbud efter forhandling kan indfortolkes en regel om, at tilbudsgivere gene- relt eller under visse omstændigheder kun efter opfordring fra udbyderen må fremsende nye tilbud. Så længe en udbyder ikke har besluttet, at en til- budsgiver definitivt skal udgå af forhandlingerne, er en tilbudsgiver beretti- get til at fremsende nye tilbud, og en udbyder berettiget til at tage sådanne nye tilbud i betragtning.
Ad påstand 4, c og påstand 7.
Klageren har gjort gældende, at det følger af Forsyningsvirksomhedsdirek- tivet, at en udbyder under et udbud efter forhandling kun må tage senere til- bud fra en tilbudsgiver i betragtning, hvis det nye tilbud er baseret på det tilbud, som den pågældende tilbudsgiver oprindeligt afgav. Det tilbud, som Höft und Wessel GmbH afgav den 26. juni 1998, bygger vedrørende den bærbare håndterminal på en helt anden teknisk løsning, end denne tilbuds- givers første tilbud af 27. februar 1998, og indklagede har derfor været for- pligtet til at undlade at tage dette nye tilbud i betragtning.
Indklagede har gjort gældende, at der ikke i Forsyningsvirksomhedsdirekti- vets regler om udbud efter forhandling kan indlægges en regel om, at til- budsgiveres senere tilbud skal være baseret på det oprindelige tilbud. Det afgørende er, om et tilbud opfylder de krav, der er fastsat i udbudsbetingel- serne, og begge tilbud fra Höft und Wessel GmbH både tilbudet af 27. fe- bruar 1998 og tilbudet af 26. juni 1998 opfyldte kravene i udbudsbetingel- serne. Indklagede var derfor ikke som følge af, at tilbudet fra Höft und Wessel GmbH af 26. juni 1998 bl.a. indeholdt væsentligt andre tekniske løsninger, forpligtet til at undlade at tage dette tilbud i betragtning.
Ad påstand 4, f.
Klageren har gjort gældende, at det er forudsat i Forsyningsvirksomhedsdi- rektivet, at udbyderne er forpligtet til at sikre, at udbudene gennemføres i overensstemmelse med loyal handelspraksis, jf. nr. 11 og nr. 12 i præam- blen til Forsyningsvirksomhedsdirektivet, og at offentlige udbydere dels på baggrund heraf, dels på baggrund af konkurrencereglerne under udbudsfor- retninger er forpligtet til at påse, at Rom–Traktatens artikel 86 overholdes.
Klageren her endvidere gjort gældende, at Höft und Wessel GmbH indtager en dominerende stilling inden for markedet håndterminaler til brug ved tog- drift, at artikel 85, stk. 1, ikke finder anvendelse, samt at Höft und Wessel GmbH under det aktuelle udbud har misbrugt denne dominerende stilling ved i tilbudet af 26. juni 1998 at nedsætte sine priser ud over, hvad der var kommercielt begrundet.
Klageren har endelig gjort gældende, at Klagenævnet efter lov om Klage- nævnet for Udbud er kompetent til under en sag om overtrædelse af EU– udbudsreglerne tillige at tage stilling til, om Rom–Traktatens artikel 86 er overholdt.
Indklagede har til støtte for sin principale påstand om afvisning gjort gæl- dende, at Klagenævnet for Udbud alene er kompetent til at tage stilling til, om Traktatbestemmelser, som efter deres indhold regulerer offentlige ud- bydere handlinger og undladelser i forbindelse med offentlige udbud, er overtrådt, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 1, stk. 1, »Fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter og tilbudsgivning for forsyningsvirksom- hed«, mens Klagenævnet derimod ikke er kompetent til at tage stilling til, om tilbudsgiverne under offentlige udbud handler i strid med fællesskabs- retlige regler, som alene regulerer private tilbudsgiveres adfærd. Indklagede har yderligere anført, at reglerne for Klagenævnets virksomhed indebærer, at Klagenævnet ikke er egnet til at tilvejebringe alle de oplysninger, som vil være nødvendige, for at Klagenævnet vil kunne tage stilling til, om Trakta- tens artikel 86 er overtrådt. Indklagede har endvidere henvist til Meddelelse om samarbejdet mellem Kommissionen og de nationale domstole om an- vendelse af Traktatens artikel 85 og 86, trykt i EF Tidende, afdeling C, nr. 39, side 6 ff. Indklagede har til støtte for sin subsidiære påstand om, at på- stand 4, f ikke tages til følge, yderligere gjort en række anbringender gæl- dende.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 4, f.
Det fremgår af klagerens påstand, at klageren ønsker Klagenævnets stil- lingtagen til, om DSB har handlet i strid med Forsyningsvirksomhedsdirek- tivet ved at tage tilbudet fra Höft und Wessel GmbH af 26. juni 1998 i be- tragtning, selvom DSB »var klar over, at tilbudet……var afgivet i strid med Rom–Traktatens artikel 86 om misbrug af en dominerende stilling«. Det fremgår af det oplyste, at det hverken af nationale konkurrencemyndigheder eller af myndigheder under EU er fastslået, at Höft und Wessel GmbH har overtrådt artikel 86, og klageren har da også alene til støtte for sin påstand gjort gældende, at »ordregivende myndigheder er forpligtede til at påse, at Rom–Traktatens artikel 86 overholdes«. Efter beskaffenheden af denne be- grundelse for påstand 4, f afviser Klagenævnet denne påstand.
Ad påstand 4, e.
Klagenævnet har ikke i udbudssagens dokumenter fundet oplysninger, som kunne støtte klagerens synspunkt om, at indklagede forud for Höft und Wessel GmbH´s fremsendelse af tilbudet af 26. juni 1998 har meddelt den- ne tilbudsgiver, på hvilke punkter et nyt tilbud skulle ændres i forhold til Höft und Wessel GmbH´s oprindelige tilbud, for at indklagede ville genop- tage forhandlingerne med Höft und Wessel GmbH. Efter de forklaringer, som fuldmægtig Xxx Xxxx fra DSB og direktør Xxxxx Xxxxxxxx fra Höft und Wessel GmbH har afgivet om den telefonsamtale, som de førte den 25. juni 1998, er der intet grundlag for at antage, at fuldmægtig Xxx Xxxx besvarede direktør Xxxxx Xxxxxxxxx telefoniske forespørgsel på en sådan måde, at di- rektør Xxxxx Xxxxxxxx fik oplysninger af betydning for Höft und Wessel GmbH´s udformning af et eventuelt yderligere tilbud. Denne påstand tages derfor ikke til følge.
Ad påstand 4, a, b og d.
Indklagede har i udbudsbetingelserne fastsat et forhandlingsforløb for det aktuelle udbud efter forhandling bestående af flere faser. I første fase for- handles der med samtlige tilbudsgivere, og denne fase afsluttes med, at ind- klagede beslutter at forsætte forhandlingerne alene med én eller med to til- budsgivere. I anden fase forhandles der med denne ene tilbudsgiver eller de 2 tilbudsgivere. Det synes forudsat i udbudsbetingelserne, at disse forhand- linger, når der alene forhandles med én tilbudsgiver, skal søges afsluttet med indgåelse af kontrakt. Det er ikke i udbudsbetingelserne bestemt, hvad der skal ske i den situation, hvor der forhandles med 2 tilbudsgivere, men det må være forudsat, at anden fase i denne situation afsluttes med, at ind-
xxxxxxx beslutter at fortsætte forhandlingerne alene med en af tilbudsgiver- ne. Som en tredje fase skal der herefter i denne situation forhandles med den ene tilbudsgiver, og disse forhandlinger skal søges afsluttet med indgå- else af kontrakt.
I overensstemmelse med denne foreskrevne fremgangsmåde besluttede DSB i april 1998, at forhandlingerne herefter skulle fortsættes med 2 til- budsgivere – nemlig Höft und Wessel GmbH og Technicomm A/S.
Det er endvidere i udbudsbetingelserne fastsat, at den udpegede tilbudsgiver eller de 2 udpegede tilbudsgivere »som led i forhandlingerne« i samarbejde med DSB´s rådgivere skal »udarbejde system kravspecifikationen«. Det følger utvetydigt af denne bestemmelse, at DSB – hvis DSB træffer beslut- ning om, at forhandlingerne skal fortsætte med 2 tilbudsgivere – tillige skal anmode begge disse tilbudsgivere om »som led i forhandlingerne« at udar- bejde system kravspecifikation vedrørende deres tilbud. DSB har således handlet i strid med udbudsbetingelserne og dermed EU–udbudsreglerne ved i forbindelse med udpegelsen af Höft und Wessel GmbH og Technicomm A/S, som de tilbudsgivere, forhandlingerne skulle fortsættes med, ikke at anmode begge disse tilbudsgivere – men alene Technicomm A/S – om at udarbejde system kravspecifikation.
Det fremgår ikke udtrykkeligt af Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 1, nr. 7, litra c, hvem der skal lede de forhandlinger, som under udbud efter forhandling skal gennemføres med henblik på indgåelse af kontrakt med en af tilbudsgiverne, men det må anses for klart forudsat, at forhandlingerne skal tilrettelægges af og ledes af udbyderen, som har ansvaret for, at et ud- bud efter forhandling gennemføres under nøje overholdelse af EU–udbuds- reglerne herunder princippet om ligebehandling. Som følge af denne cen- trale placering af udbyderen, som den der tilrettelægger og leder forhand- lingerne med den enkelte tilbudsgiver, kan en tilbudsgiver, der har afgivet et første tilbud, ikke på eget initiativ, men kun på grundlag af en udtrykke- lig opfordring fra udbyderen fremsat som led i forhandlingerne fremkomme med nye tilbud eller justerede tilbud. Hertil kommer, at bestemmelsen i ud- budsbetingelserne, hvorefter DSB på et tidspunkt træffer beslutning om, at forhandlingerne herefter kun skal fortsættes med en eller højst 2 tilbudsgi- vere, må indebære, at de tilbudsgivere, som efter den trufne beslutning (indtil videre) ikke deltager i forhandlingerne, som følge af denne beslut- ning herefter ikke selv må kontakte DSB med nye eller justerede tilbud, og at DSB, hvis tilbudsgivere desuagtet fremsender nye eller justerede tilbud, er forpligtet til ikke at tage sådanne tilbud i betragtning, og er forpligtet til
straks at tilbagesende sådanne tilbud uåbnet til de pågældende tilbudsgive- re.
Da DSB på grundlag af udbudsbetingelserne den 23. juni 1998 traf beslut- ning om, at Höft und Wessel GmbH herefter ikke skulle deltage i forhand- lingerne, var Höft und Wessel GmbH uberettiget til som sket den 26. juni 1998 at fremsende et nyt eller justeret tilbud til DSB, og DSB har handlet i strid med de fastsatte udbudsbetingelser og i strid med Forsyningsvirksom- hedsdirektivet ved at tage tilbudet af 26. juni 1998 i betragtning og ved ikke at tilbagesende tilbudet uåbnet til tilbudsgiveren.
Klagenævnet lægger derimod til grund, at Technicomm A/S afgav det nye tilbud af 3. maj 1998 på grundlag af en opfordring hertil fra DSB fremsat under forhandlingerne mellem DSB og Technicomm A/S – nemlig på mø- det den 15. april 1998, og DSB har derfor ikke handlet i strid med udbuds- betingelserne og Forsyningsvirksomhedsdirektivet ved at tage det nye til- bud fra Technicomm A/S i betragtning.
Ad påstand 4, c og påstand 7.
Ved offentligt udbud og begrænset udbud skal tilbudene, for at udbyderen lovligt kan tage dem i betragtning, opfylde de krav til ydelsen, der er fastsat i udbudsbetingelserne, og det samme gælder de tilbud, der under udbud ef- ter forhandling skal danne grundlag for udbyderens afgørelse om, hvilken tilbudsgiver eller hvilke tilbudsgivere der skal forhandles med med henblik på indgåelse af kontrakt. Reglerne om udbud efter forhandling indeholder ikke noget forbud mod, at den tilbudsgiver eller de tilbudsgivere, som ud- byderen forhandler med, som led i disse forhandlinger af udbyderen anmo- des om at afgive nye tilbud. Det må imidlertid følge af EU–udbudsbetingel- serne, at også sådanne yderligere tilbud skal opfylde de krav til ydelsen, der er fastsat i udbudsbetingelserne eller ved alternative tilbud de fastsatte mindstekrav.
Klagenævnet har konstateret, at såvel det oprindelige tilbud fra Techni- comm A/S som det oprindelige tilbud fra Höft und Wessel GmbH opfylder udbudsbetingelserne. Klagenævnet har endvidere konstateret, at også det yderligere tilbud, som Technicomm A/S som led i aktuelle forhandlinger med indklagede og efter opfordring fra indklagede fremsendte til indklage- de den 3. maj 1998, opfylder udbudsbetingelserne. Klagenævnet har endelig konstateret, at også det yderligere tilbud, som Höft und Wessel GmbH – uden at det skete som led i aktuelle forhandlinger med indklagede og uden af indklagede at være opfordret hertil – den 26. juni 1998 fremsendte til indklagede, opfylder udbudsbetingelserne.
Uanset, at der i Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 1, nr. 7, litra c, anvendes udtrykket »forhandler kontraktsvilkårene«, må det antages, at det efter Forsyningsvirksomhedsdirektivets regler om udbud efter forhandling er tilladt udbyderen under forhandlingerne med tilbudsgiverne ikke blot at forhandle fastsættelsen af kontraktsvilkårene, men også at forhandle æn- dringer af den ydelse, der var beskrevet i tilbudsgivernes oprindelige tilbud, jf. nr. 45 og nr. 46 i præamblen til direktiv 93/38 om samordning af frem- gangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand– og energiforsyning samt transport og telekommunikation. Det må på den anden side antages, at for- handlinger med en tilbudsgiver kan udvikle sig således, at de vedrører en ydelse så forskellig fra den oprindeligt tilbudte ydelse, at forhandlingerne – uanset at også den ændrede ydelse opfylder kravene til ydelsen i udbudsbe- tingelserne eller ved alternative tilbud de fastsatte mindstekrav – indebærer en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
Efter en vurdering af det tilbud, som Höft und Wessel GmbH afgav den 26. juni 1998, sammenholdt med denne tilbudsgivers oprindelige tilbud af 27. februar 1998 finder Klagenævnet imidlertid ikke grundlag for at fastslå, at det sidste tilbud adskiller sig så meget fra det første tilbud, at DSB af denne grund var forpligtet til at undlade at tage det sidste tilbud i betragtning. Klagenævnet har herved lagt vægt på, at den udbudte ydelse i udbudsbetin- gelserne er beskrevet ved de funktionskrav, der skal opfyldes, og at den ud- budte ydelse såvel vedrørende hardware som software er et udviklingspro- jekt. DSB har således ikke ved at fortsætte forhandlingerne med Höft und Wessel GmbH på grundlag af dette sidste tilbud på grund af dette tilbuds indhold handlet i strid med EU–udbudsreglerne.
Efter en vurdering af det tilbud, som Technicomm A/S afgav den 3. maj 1998, sammenholdt med denne tilbudsgivers oprindelige tilbud af 2. marts 1998 finder Klagenævnet heller ikke grundlag for at fastslå, at det sidste til- bud adskiller sig så meget fra det første tilbud, at DSB af denne grund var forpligtet til at undlade at tage det sidste tilbud i betragtning. Klagenævnet har herved – jf. ovenfor – lagt vægt på, at den udbudte ydelse i udbudsbe- tingelserne er beskrevet ved de funktionskrav, der skal opfyldes, og at den udbudte ydelse såvel vedrørende hardware som software er et udviklings- projekt. DSB har således ikke ved at fortsætte forhandlingerne med Techni- comm A/S på grundlag af dette sidste tilbud på grund af dette tilbuds ind- hold handlet i strid med EU–udbudsreglerne.
Ad påstand 1, 2 og 3.
Det oplyste om forløbet af forhandlingerne i tiden indtil den 26. juni 1998 og om forløbet efter denne dato viser, at den overtrædelse af EU–udbuds-
reglerne, som indklagede begik ved at tage tilbudet af 26. juni 1998 fra Höft und Wessel GmbH i betragtning, har haft afgørende indflydelse på udbuds- forretningens videre forløb.
De sanktioner, som klageren har beskrevet i påstand 1 og 2, er i hvert fald i relation til det konkrete udbud efter forhandling ikke egnede påbud med henblik på en lovliggørelse af udbudsforretningen, og Klagenævnet tager derfor ikke disse påstande til følge.
Under de konkrete omstændigheder, hvor overtrædelsen består i at tage et tilbud fra en tilbudsgiver, som ikke for tiden deltog i forhandlingerne, men var udelukket fra forhandlingerne, i betragtning, og hvor det pågældende tilbud på grund af sit indhold har fået afgørende indflydelse på det videre forhandlingsforløb, finder Klagenævnet det – uanset de betydelige konse- kvenser for indklagede – nødvendigt i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 5, stk. 1, 1. pkt., at pålægge indklagede at annullere udbudet. På- stand 3 tages således til følge.
Ad påstand 6.
Beslutningen om at genoptage forhandlingerne med Höft und Wessel GmbH blev truffet fredag den 31. juli 1998, og det indebærer ikke nogen tilsidesættelse af EU–udbudsreglerne, at indklagede først ved skrivelse af mandag den 3. august 1998 meddelte klageren dette.
Ad påstand 5.
Klagenævnet har bl.a. under hensyn til, at påstand 3 er taget til følge, ikke fundet anledning til at tage stilling til denne påstand, og Klagenævnet har således ikke taget stilling til, om det ligger uden for Klagenævnets kompe- tence at tage stilling til påstanden.
Herefter bestemmes:
Indklagede, DSB, har under udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende hånd- terminaler handlet i strid med EU–udbudsbetingelserne,
a. ved at undlade at indgå aftale med tilbudsgiveren Höft und Wessel GmbH om, at denne tilbudsgiver skulle udarbejde system kravspecifi- kation, og
b. ved at tage tilbudet fra Höft und Wessel GmbH af 26. juni 1998 i be- tragtning.
Det pålægges indklagede at annullere udbudet af 6. oktober 1997 vedrøren- de håndterminaler.
Indklagede, DSB, skal i sagsomkostninger til klageren, Technicomm A/S, betale 100.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales.
Xxxxxxx Xxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxx Xxxx
kontorfuldmægtig