FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
V. TRSTENJAK fremsat den 8. september 20111
I — Indledning
1. I den foreliggende præjudicielle sag i hen- hold til artikel 267 TEUF har Belgiens Hof van Cassatie (herefter »den forelæggende ret«) forelagt Domstolen en række spørgs- mål vedrørende fortolkningen af konven- tionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for under- tegnelse i Rom den 19. juni 1980 (herefter
»Romkonventionen«) 2. Konventionen er ifølge dens præambel indgået i bestræbelse på inden for den internationale privatrets om- råde at fortsætte det lovharmoniseringsarbej- de, som allerede er gjort inden for Unionen, særlig vedrørende retternes kompetence og fuldbyrdelse af retsafgørelser, og i ønsket om at gennemføre ensartede regler om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forplig- telser. Harmoniseringen af lovvalgsreglerne skulle bidrage til at skabe retssikkerhed inden for det europæiske retlige område. Dette mål forfølges også af Europa-Parlamentets og Rå- dets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige for- pligtelser (Rom I) 3 (herefter »Rom I-forord- ningen«), som med virkning fra den 17. de- cember 2009 har afløst Romkonventionen. Idet forordningen kun finder anvendelse på kontrakter, der er indgået efter denne dato,
1 — Originalsprog: tysk. Processprog: nederlandsk. 2 — EFT L 266, s. 1.
3 — EUT L 177, s. 6.
og eftersom den i hovedsagen omhandlede arbejdsaftale blev indgået den 7. august 2001, er det kun Romkonventionens bestemmelser, der finder anvendelse på den.
2. Anmodningen om præjudiciel afgørelse er forelagt i en retssag mellem Xxx Xxxxxxx- erd, en nederlandsk statsborger, og dennes tidligere arbejdsgiver — det i Storhertugdøm- met Luxembourg hjemmehørende selskab Navimer, for hvilket han arbejdede som ma- skinchef — i forbindelse med et erstatnings- søgsmål som følge af den påståede uberet- tigede opsigelse af arbejdsforholdet. Tvisten vedrører i denne forbindelse spørgsmålet om, hvilken national lovgivning der i sid- ste ende skal finde anvendelse i hovedsagen, hvilket gælder så meget desto mere, såfremt luxembourgsk ret, der oprindeligt var blevet valgt som lex contractus, anvendes, idet Xxx Xxxxxxxxxxx erstatningssøgsmål i givet fald vil støde på en præklusiv tremånedersfrist, der i mellemtiden er udløbet. Han er selv af den opfattelse, at denne præklusive frist ikke er gældende, idet den strider mod de ufravi- gelige bestemmelser i belgisk ret, som ifølge ham finder anvendelse på hans arbejdsaftale. Til støtte for anvendelsen af belgisk ret har han bl.a. gjort gældende, at han i forbindelse
med opfyldelsen af sin arbejdsaftale altid modtog instruktioner fra en anden, om end til hans arbejdsgiver tæt forbundet, virksom- hed, nemlig det i Antwerpen hjemmehørende selskab Naviglobe. Han slutter deraf, at Na- viglobe skal anses for hans arbejdsgivers for- retningssted i henhold til Romkonventionens artikel 6, stk. 2, litra b), med den følge, at de deri fastsatte særlige bestemmelser i sidste ende skal tages i betragtning.
3. De præjudicielle spørgsmål har nærmere bestemt til formål at få oplyst, dels hvad der skal forstås ved begrebet »forretningssted« som omhandlet i den nævnte bestemmelse, dels hvilke krav et sådant forretningssted skal opfylde, for at den i bestemmelsen indeholdte lovvalgsregel kan finde anvendelse. I betragt- ning af lighederne mellem Koelzsch-sagen, sag C-29/10 4, som vedrørte fortolkningen af konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), og den foreliggende sag synes det nødvendigt med en undersøgelse af forholdet mellem de to bestemmelser.
4 — Dom af 15.3.2011, sag C-29/10, Sml. I, s. 1595.
II — Retsforskrifter
A — Romkonventionen
4. Romkonventionens artikel 3 med over- skriften »Lovvalg ved aftale« bestemmer:
»1. En aftale er underkastet den lov, som par- terne har vedtaget. Lovvalget skal være ud- trykkeligt eller fremgå med rimelig sikkerhed af kontraktens bestemmelser eller omstæn- dighederne i øvrigt. Parternes lovvalg kan omfatte hele aftalen eller kun en del deraf.
[…]«
5. Romkonventionens artikel 4 med over- skriften »Lovvalget i mangel af aftale herom« fastsætter:
»1. I det omfang der ikke er foretaget et gyl- digt lovvalg i henhold til artikel 3, er aftalen underkastet loven i det land, som den har sin nærmeste tilknytning til. Hvis en del af afta- len, som kan adskilles fra resten af aftalen, har nærmere tilknytning til et andet land, kan lo- ven i dette land dog undtagelsesvis bringes i anvendelse på denne del af aftalen.
[…]«
6. Romkonventionens artikel 6 med over- skriften »Individuelle arbejdsaftaler« bestemmer:
»1. Uanset artikel 3 kan parternes lovvalg i arbejdsaftaler ikke medføre, at arbejdstage- ren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af ufravigelige regler i den lov, som i henhold til stk. 2 ville finde anvendelse i mangel af et lovvalg.
2. Uanset artikel 4 er en arbejdsaftale i mangel af et lovvalg i henhold til artikel 3 undergivet
a) loven i det land, hvor arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfø- rer sit arbejde, selv om han midlertidigt er beskæftiget i et andet land, eller
b) hvis arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, loven i det land, hvor det forretnings- sted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende,
medmindre det af omstændighederne som helhed fremgår, at aftalen har en nærmere til- knytning til et andet land, i hvilket fald loven i dette land finder anvendelse.«
7. Den første protokol om Domstolens for- tolkning af konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 5 (herefter »den første protokol om for- tolkningen af Romkonventionen«), fastsætter følgende i artikel 1:
»De Europæiske Fællesskabers Domstol har beføjelse til at træffe afgørelse med hensyn til fortolkning af:
a) konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtel- ser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 […]
b) konventionerne om de staters tiltrædelse af Romkonventionen, som er blevet med- lemmer af De Europæiske Fællesskaber efter det tidspunkt, hvor den blev åbnet for undertegnelse
[…]«
8. Artikel 2 i den første protokol om fortolk- ningen af Romkonventionen bestemmer:
»Alle nedennævnte retter kan anmode Dom- stolen om at træffe præjudiciel afgørelse om et spørgsmål, der rejses under en retssag ved disse, og som vedrører fortolkningen af be- stemmelserne i de instrumenter, der er nævnt
5 — EFT 1998 C 27, s. 47.
i artikel 1, når de skønner, at en afgørelse om dette spørgsmål er nødvendig, for at de kan afsige dom:
[…]
b) de kontraherende staters retter, når de fungerer som appelinstans.«
B — Bruxelleskonventionen
9. Konventionen om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borger- lige sager, herunder handelssager (herefter
»Bruxelleskonventionen«) 6 fastsætter i arti- kel 5 følgende:
»En person, der har bopæl på en kontrahe- rende stats område, kan sagsøges i en anden kontraherende stat:
[…]
6 — Konventionen af 27.9.1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (JO 1972 L 299, s. 32), som ændret ved kon- ventionen af 9.10.1978 om Kongeriget Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirlands tiltrædelse (EFT L 304, s. 1 og — den ændrede tekst — s. 77), konventionen af 25.10.1982 om Den Hellenske Republiks tiltrædelse (EFT L 388, s. 1), konventionen af 26.5.1989 om Kongeriget Spaniens og Den Portugisiske Republiks tiltræ- delse (EFT L 285, s. 1) og ved konventionen af 29.11.1996 om Republikken Østrigs, Republikken Finlands og Kongeriget Sveriges tiltrædelse (EFT 1997 C 15, s. 1).
5. i sager vedrørende driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed, ved retten på det sted, hvor virksomhe- den er beliggende.«
C — National ret
10. I henhold til artikel 80 i den luxembourg- ske lov af 9. november 1990 7 om oprettelse af et luxembourgsk offentligt skibsregister har søfarende i tilfælde af retsstridig opsigelse af arbejdsaftalen ret til erstatning med rente. Kravet om erstatning for den retsstridige op- sigelse skal indtales for Cour du Travail inden tre måneder efter meddelelse af opsigelsen el- ler dens grunde.
7 — Lov af 9.11.1990 om oprettelse af et skibsregister, Mémo- rial A-Nr. 58, Storhertugdømmet Luxembourgs officielle tidende, s. 807 f.
III — Faktiske omstændigheder, procedu- ren i hovedsagen og præjudicielle spørgs- mål
11. Xxx Xxxxxxxxxx, en nederlandsk stats- borger, indgik den 7. august 2001 en tidsube- grænset arbejdsaftale med virksomheden Na- vimer, der har hjemsted i Storhertugdømmet Luxembourg. I arbejdsaftalen blev luxem- bourgsk lov vedtaget som den lov, der skulle anvendes.
12. Xxx Xxxxxxxxxx modtog sin løn fra virk- somheden Navimers sekretariat, der også har hjemsted i Luxembourg, og var desuden for- sikret i en luxembourgsk sygekasse.
13. I perioden fra august 2001 til april 2002 tjente han som maskinmester ombord på de af virksomheden Navimer ejede skibe MS Re- gina og Prins Xxxxx, hvorved Nordsøen blev angivet som operationsområde.
14. Navimer afskedigede ved brev af 8. april 2002 Xxx Xxxxxxxxxx, som den 4. april 2003 anlagde sag ved Arbeitsgericht Antwerpen vedrørende den ensidige opsigelse af sin arbejdsaftale.
15. Til støtte for sit søgsmål har Xxx Xxxxx- geerd med henvisning til Romkonventionens artikel 6, stk. 1, påberåbt sig de ufravigelige bestemmelser i belgisk ret, som i mangel af
lovvalg mellem de kontraherende parter fin- der anvendelse i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
16. I denne forbindelse har han gjort gæl- dende, at han skal anses for bundet af en arbejdsaftale med den belgiske virksomhed Naviglobe og ikke med den luxembourgske virksomhed Navimer, idet han i forbindelse med udførelsen af sit arbejde altid måtte be- give sig til Antwerpen for at være til stede ved indskibningen og modtage de anvisninger fra sin arbejdsgiver, som blev formidlet til ham gennem Naviglobe.
17. Arbeitsgericht Antwerpen fastslog, at Navimer på grundlag af samtlige omstændig- heder i arbejdsforholdet skal betragtes som det forretningssted, der antog Xxx Xxxxxxx- erd, og at det derfor var de ufravigelige be- stemmelser i luxembourgsk ret, der i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), skulle finde anvendelse på arbejdsaftalen.
18. Endvidere har Arbeitsgericht Antwerpen kendt for ret, at erstatningssøgsmålet vedrø- rende den ulovlige opsigelse af arbejdsaftalen skulle afvises, idet det er blevet anlagt efter udløbet af den tremåneders præklusions- frist, der herfor er fastsat i artikel 80 i loven om oprettelse af et luxembourgsk offentligt skibsregister.
19. Xxx Xxxxxxxxxx appellerede denne dom til den kompetente ret i Antwerpen. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at
20. Xxx Xxxxxxxxxx har i sin kassationsappel til den forelæggende ret gjort samme syns- punkter som i appelsagen gældende. Den forelæggende ret har bemærket, at den i Ant- werpen hjemmehørende virksomhed Navig- lobe — såfremt oplysningerne er korrekte — kan anses for et forretningssted i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), hvortil Xxx Xxxxxxxxxx er knyttet i kraft af den fakti- ske udførelse af sit arbejde.
21. På baggrund af den bestående fortolk- ningstvivl har Hof van Cassatie besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen føl- gende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal der ved det land, hvor det forret- ningssted, som har antaget arbejdstage- ren, er beliggende, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 6, stk. 2, litra b), i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige for- pligtelser åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980, forstås det land, hvor det forretningssted, som i henhold til ar- bejdsaftalen har antaget arbejdstageren, er beliggende, eller det land, hvori det af arbejdsgiverens forretningssteder, som arbejdstageren er knyttet til med henblik på arbejdets faktiske udførelse, selv om
han ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, er beliggende?
2) Skal der ved det sted, hvor arbejdstage- ren, der ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, skal melde sig med henblik på administrative formali- teter og modtagelse af instruktioner ved- rørende udførelse af hans virksomhed, forstås stedet for arbejdets faktiske udfø- relse som omhandlet i første spørgsmål?
3) Skal arbejdsgiverens forretningssted, som arbejdstageren er knyttet til med henblik på arbejdets faktiske udførelse som omhandlet i første spørgsmål, op- fylde visse formelle krav som bl.a. at have retsevne, eller er det tilstrækkeligt, at der findes et faktisk forretningssted?
4) Kan et andet selskabs forretningssted, med hvilket selskab arbejdsgiverselska- bet har forbindelse, anses for forretnings- sted som omhandlet i tredje spørgsmål, også selv om dette andet selskab ikke har fået overdraget arbejdsgiverbeføjelser?«
IV — Retsforhandlingerne ved Domstolen
22. Forelæggelsesafgørelsen af 7. juni 2010 indgik til Domstolens Justitskontor den
29. juli 2010.
23. Der er indgivet skriftlige indlæg af Xxx Xxxxxxxxxx, af den belgiske og den neder- landske regering samt af Europa-Kommissi- onen inden for den frist, der er fastsat i arti- kel 23 i statutten for Domstolen.
24. Domstolens spørgsmål til den forelæg- gende ret om, hvorvidt denne ønskede at opretholde sin anmodning om en præjudi- ciel afgørelse i lyset af dommen af 15. marts 2011, Xxxxxxxx (sag C-29/10), som også er blevet meddelt retten, blev besvaret bekræf- tende ved denne rets skrivelse af 4. april 2011, der indgik til Domstolens Justitskontor den
21. april 2011.
25. Under udøvelse af sin kompetence til at anordne foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse har Domstolen ved- rørende anvendeligheden på hovedsagen af Romkonventionens artikel 6, stk. 2, litra b), rettet et spørgsmål til procesdeltagerne, som besvarede det skriftligt og inden for den fast- satte frist.
26. Da ingen af parterne i sagen har anmo- det om åbning af den mundtlige forhandling, kunne forslaget til afgørelse i denne sag ud- arbejdes efter Domstolens almindelige møde den 17. maj 2011.
V — Parternes væsentligste argumenter
A — Det første og det andet præjudicielle spørgsmål
27. Den nederlandske regering og Kommis- sionen er af den opfattelse, at udtrykket »land, hvor det forretningssted, som har antaget ar- bejdstageren, er beliggende« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), skal forstås således, at der hermed menes det land, hvor forretningsstedet for den virksomhed, som har indgået arbejdsaftalen med arbejds- tageren, er beliggende.
28. Ifølge den nederlandske regering skal konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), forstås ordret. Denne bestemmelse tjener nemlig det formål at harmonisere lovvalgsreglerne for at forhindre forum-shopping, at fremme rets- sikkerheden og at gøre fastlæggelsen af, hvil- ken lov der finder anvendelse, lettere. Med henblik herpå skal lovvalgsreglerne imidler- tid i stor udstrækning være forudsigelige. Det er dog uklart, hvad der nøjagtigt skal forstås ved »stedet for arbejdets faktiske udførelse«, særligt når arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land.
29. Kommissionen har gjort gældende, at den i konventionens artikel 6, stk. 2, litra a),
fastsatte lovvalgsregel skal anses for hoved- lovvalgsreglen, således at den behandlende ret først skal fastslå, om der foreligger et tyngdepunkt for så vidt angår den pågælden- de arbejdstagers arbejde. I sine overvejelser skal retten i videst muligt omfang tage det ar- bejdssted i betragtning, som bedst stemmer overens med den konkrete situation, selv når arbejdstageren udfører sit arbejde i flere med- lemsstater. Når denne regel fortolkes bredt, gør den det muligt at sikre den størst mulige retssikkerhed, idet den i vid udstrækning er forudsigelig og desuden bedst afspejler vir- keligheden. Kommissionen er derfor af den opfattelse, at denne regel i de fleste tilfælde gør det muligt at fastslå den lov, der skal an- vendes. Det er kun subsidiært, og når et så- dant arbejdstyngdepunkt ikke kan fastsættes, at den i artikel 6, stk. 2, litra b), indeholdte lovvalgsregel finder anvendelse.
30. Ifølge denne lovvalgsregel er der to mu- lige tilgange. Denne regel kan nemlig fortol- kes således, at den enten vedrører stedet for det forretningssted, hvortil arbejdstageren er knyttet på grund af sit arbejde (kriterium baseret på de faktiske omstændigheder), el- ler stedet for det forretningssted, der ifølge arbejdsaftalen har antaget arbejdstageren (formelt kriterium). Kommissionen slår til lyd for den anden fortolkning. For det første viser selve ordlyden af litra b) i denne retning: Begrebet »antagelse« knytter sig snarere til tidspunktet for arbejdsaftaleindgåelsen end tidspunktet for den faktiske udførelse af ar- bejdet, i modsætning til kriteriet i litra a), der udtrykkeligt refererer til den sædvan- lige arbejdsudførelse ved opfyldelsen af ar- bejdsaftalen. For det andet ville det ud fra et
systematisk synspunkt være meget lidt logisk, hvis et kriterium, der også bygger på faktiske omstændigheder, bliver anvendt på trods af, at det selv med en bred fortolkning af det i litra a) indeholdte kriterium ikke er muligt at fastsætte arbejdets tyngdepunkt.
31. Xxx Xxxxxxxxxx og den belgiske regering er derimod af den opfattelse, at udtrykket »land, hvor det forretningssted, som har antaget ar- bejdstageren, er beliggende« i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), henviser til det land, hvor forretningsstedet, hvortil arbejdstage- ren er knyttet ved den faktiske udførelse af sit arbejde, er beliggende.
32. Xxx Xxxxxxxxxx har i denne forbindelse gjort gældende, at arbejdsforholdet i en situa- tion som den i hovedsagen foreliggende kun fremviser en svag tilknytning til stedet for den virksomheds forretningssted, som har anta- get arbejdstageren. Anvendelse af dette lands lov ville være i strid med den tilgang, som lig- ger til grund for konventionen, hvorefter det er loven i det land, der fremviser den nær- mere tilknytning til arbejdsforholdet, som skal anvendes. Indgåelsen af en aftale med et moderselskabs forretningssted alene med det formål at arbejde i udlandet for dette sel- skabs filial bør derfor være uden indvirkning på fastsættelsen af den lov, der skal anvendes.
34. Den belgiske regering har gjort gældende, at der med »land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggen- de« menes det land, hvor forretningsstedet, hvortil arbejdstageren er knyttet gennem den faktiske udførelse af sit arbejde, er beliggende.
35. Denne regering har for det første gjort gældende, at en sådan forståelse af bestem- melsen, hvorefter der menes det land, der er angivet i aftalen, kan have til følge, at de ufra- vigelige bestemmelser i dette lands lovgivning ingen tilknytning har til den faktiske udførel- se af arbejdet. Sammenkoblingen ved anven- delsen af et sådant kriterium ville afhænge af en omstændighed, som ofte ikke har nogen tilknytning til det faktiske arbejde. For det andet kan der derved ikke forstås indgåelsen
af en arbejdsaftale i et selskabs hovedsæde, uden at arbejdet faktisk udføres i det land, hvor dette hovedsæde er beliggende. Dette kunne let føre til misbrug, idet arbejdsgiveren muligvis kunne flytte selskabets sæde til et land, hvor der kun er få sociale garantier for arbejdstageren. For det tredje er den belgiske regerings tilgang baseret på »teorien om den nærmeste tilknytning«, hvorefter det er loven i det land, hvortil der under hensyntagen til alle omstændigheder er den nærmere tilknyt- ning, som skal anvendes. Flere elementer kan pege hen imod en nærmere tilknytning, bl.a. aftalens sprog, den anvendte valuta, indskriv- ningen i personaleregisteret, aftaleparternes nationalitet og stedet for arbejdsgiverens ud- øvelse af dennes instruktionsbeføjelse.
Det tredje og det fierde præjudicielle spørgsmål
36. Xxx Xxxxxxxxxx er af den opfattelse, at et virksomhedsforetagende kan anses for et for- retningssted som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), såfremt den har en repræsentation eller et kontor, som fremviser en vis bestandighed, har retsevne eller opfyl- der andre formelle krav.
37. Desuagtet er han af den opfattelse, at anerkendelsen af en sådan egenskab ikke forudsætter, at den pågældende organisati- onsenhed har instruktionsbeføjelse, eller at hovedvirksomheden har tildelt enheden en sådan beføjelse. Enheden kan både være en filial uden retsevne og et datterselskab med retsevne.
38. Den belgiske regering er af den opfattelse, at besiddelse af retsevne ikke udgør en formel forudsætning for at anses for »forretnings- sted« som omhandlet i konventionens arti- kel 6, stk. 2, litra b), og at et selskabs filial el- ler agentur, der er stiftet i overensstemmelse med retten i etableringslandet, kan anses for et forretningssted.
39. En sekundær virksomhed skal imidlertid have modtaget instruktionsbeføjelse af mo- dervirksomheden for så vidt angår fastsæt- telsen af aflønning og afskedigelsesvilkårene.
40. Kommissionen er også af den opfattelse, at kvalificeringen som forretningssted forud- sætter et minimum af stabilitet. Kommission- en henviser i denne forbindelse til Somafer- dommen 8, hvor Domstolen i forbindelse med fortolkningen af Bruxelleskonventionens artikel 5, stk. 5, kendte for ret, at begrebet filial, agentur eller lignende virksomhed
8 — Dom af 22.11.1978, sag 33/78, Sml. s. 2183.
forudsætter, at der foreligger et centrum for erhvervsudøvelsen, som udadtil varigt fremtræder som en repræsentation for ho- vedvirksomheden. Kommissionen har gjort gældende, at en sådan tilgang forhindrer, at der sker en sammenkobling med et land, der fremviser et ringere beskyttelsesniveau for arbejdstagere.
VI — Retlig vurdering
A — Indledende bemærkninger
41. Valg mellem forskellige retsordener på arbejdsretsområdet rejser komplekse rets- spørgsmål netop hvad angår arbejdsforhold, der indeholder en grænseoverskridende di- mension. Ikke mindst derfor volder de ofte betydelige problemer for de retter i medlems- staterne, som er blevet anmodet om at fastslå den lov, der skal anvendes på en arbejdsaftale. Til de sædvanlige vanskeligheder i forbin- delse med fortolkningen af arbejdsaftalen kommer nemlig usikkerheden for så vidt an- går valget af den tilgang, som er bedst egnet til at fastslå den lov, der skal anvendes. Disse vanskeligheder i retspraksis tiltager jo mere sædvanligt udsendelsen af arbejdstagere bli- ver, jo mere unionsborgerne benytter sig af den frie bevægelighed for arbejdstagere, og jo mere virksomheder opretholder forret- ningsforbindelser med udlandet eller for- retningssteder i andre lande. Udsendelsen,
42. Den forelæggende ret, der skal afgøre, om den skal anvende luxembourgsk eller belgisk ret på hovedsagen, står også over for et så- dant problem. De mangfoldige tilknytninger til loven i begge medlemsstater gør det ved første øjekast ikke muligt at fastslå en entydig sammenhæng. Fastlæggelsen af den lov, der skal finde anvendelse, er imidlertid af grund- læggende betydning for Xxx Xxxxxxxxxx, idet hans erstatningssøgsmål for uberettiget af- skedigelse i tilfælde af anvendelse af luxem- bourgsk ret vil støde på den i mellemtiden ud- løbne præklusive tremånedersfrist i artikel 80
9 — Jf. J. Déprez, »La loi applicable au contrat de travail dans les relations internationales«, Revue de jurisprudence sociale, 4/1994, s. 237.
i den luxembourgske lov af 9. november 1990 om oprettelse af et luxembourgsk offentligt skibsregister. Hans søgsmål skal i så fald af- vises. Den kompetente nationale ret skal følgelig støtte sin afgørelse på de relevante bestemmelser i Romkonventionen under hensyntagen til en række retlige aspekter og faktiske omstændigheder. Den fortolkning af de relevante bestemmelser og begreber, som Domstolen skal foretage inden for rammerne af den foreliggende præjudicielle anmodning, skal hjælpe den nationale ret til en juridisk rigtig afgørelse, der så vidt muligt også tager hensyn til formålet med konventionens ar- tikel 6, nemlig at beskytte arbejdstageren på passende vis.
B — Fremstilling af den systematiske vurde- ringsrækkefølge ved fastlæggelsen af den lov, der skal anvendes
43. Med henblik på at anbringe de retlige spørgsmål, der er blevet stillet, i den rette tematiske og systematiske sammenhæng vil jeg, inden jeg vender mig til de egentlige præjudicielle spørgsmål, kort undersøge den vurderingsrækkefølge, som den nationale ret skal følge ved fastlæggelsen af den lov, der skal anvendes. For at give denne ret en løs- ning på de stillede juridiske spørgsmål, der er så egnet som muligt, vil denne fremstilling ikke blive foretaget isoleret fra situationen i
hovedsagen, men ved så vidt som muligt at tage hensyn til enkelte af denne situations aspekter.
1. Lovvalg ved aftale som grundregel
44. Romkonventionen er kendetegnet ved, at partsautonomien spiller en central rolle, idet konventionen i henhold til artikel 3, stk. 1, som grundregel giver parterne frihed til at aftale, hvilken lov der skal finde anven- delse 10. Dermed stemmer bedømmelserne af denne konvention i grunden overens med den opfattelse, som Domstolen allerede har givet udtryk for i sin praksis, hvorefter »kon- traktsbestemmelser, hvorved parterne har udtrykt en fælles vilje, er afgørende i forhold til alle andre momenter, der kun kan tillæg- ges betydning, såfremt en kontrakt er tavs om det pågældende spørgsmål« 11. Har parterne imidlertid ikke truffet noget lovvalg, bestem- mes den lov, der skal anvendes, på grund- lag af denne konventions artikel 4, der som
10 — Jf. X. Xxxxxxx, »Re European Contracts Convention — Re Rome Convention on the Choice of Law for Contracts«, Lon- don, 1991, s. 87, punkt 5.01, X. Xxxxxxxxx, »Einfluss der Rom-I-VO auf die Arbeitsvertragsgestaltung mit Auslands- bezug«, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2010, s. 1380, og X. Xxxxx, »Neuregelung des Internationalen Vertrags- rechts: Römisches Schuldvertragsübereinkommen«, Recht der Wirtschaft, nr. 1/1999, s. 5, som fremhæver betydnin- gen af lovvalget ved aftale. Ifølge X. Lein, »The new Rome I/Rome II/Brussel I synergy«, Yearbook of Private Inter- national Law, bind 10, 2008, s. 179, udgør princippet om valgfrihed, der ligger til grund for lovvalg ved aftale, endog i henhold til artikel 38, stk. 1, litra c), i statutten for Den Internationale Domstol én af de almindelige retsgrundsæt- ninger, som anerkendes af civiliserede nationer.
11 — Dom af 26.11.1985, sag 318/81, Kommissionen mod CODEMI, Sml. s. 3693, præmis 21.
grundlæggende kriterium fastsætter anven- delsen af loven i det land, som aftalen har den nærmeste tilknytning til.
45. I denne henseende skal det bemærkes, at forudsætningerne i konventionens artikel 3, stk. 1, fuldt ud foreligger i hovedsagen, idet selskabet Navimer og Xxx Xxxxxxxxxx i for- bindelse med indgåelsen af arbejdsaftalen ud- trykkeligt angav loven i Storhertugdømmet Luxembourg som den lov, der skal anvendes. For så vidt kan det antages, at luxembourgsk arbejdsret i princippet finder anvendelse, så- fremt ingen særlig bestemmelse i denne kon- vention er relevant.
2. Særlige bestemmelser til beskyttelse af arbejdstageren
46. Artikel 3 og 4 kan nemlig i hovedsagen fortrænges af andre bestemmelser i denne konvention som følge af et specialitetsforhold i henhold til princippet lex specialis derogat legi general. Den bestemmelse, der kommer i betragtning, er konventionens artikel 6, som regulerer den lov, der skal anvendes på arbejdsaftaler. Den udgør for så vidt en særlig bestemmelse i forhold til denne kon- ventions artikel 3 og 4, idet den indeholder
undtagelsesbestemmelser dertil til be- skyttelse af den svagere aftalepart, nemlig arbejdstageren 12.
47. For det første fastsætter artikel 6, stk. 1, at parternes lovvalg ikke kan medføre, at ar- bejdstageren berøves den beskyttelse, der til- kommer ham i medfør af ufravigelige regler i den lov, som ville finde anvendelse i mangel af et lovvalg. For det andet indeholder konven- tionens artikel 6, stk. 2, særlige bestemmelser, der finder anvendelse i mangel af et lovvalg: I dette tilfælde er loven, som skal anvendes, loven i det land, hvor arbejdstageren sæd- vanligvis udfører sit arbejde, eller — såfremt der ikke kan fastsættes et land, hvor arbejdet sædvanligvis bliver udført — loven i det land, hvor det forretningssted, som har antaget ar- bejdstageren, er beliggende. Begge grundlæg- gende tilknytningskriterier er kendetegnet ved, at de for det første er indbyrdes alternati- ve, dvs. at de udelukker hinanden, og at de for
12 — Jf. W. Xxx Xxxxxxxxxx, »The Rome Convention on the law applicable to contractual obligations and labour law«, Free- dom of services in the European Union — Labour and Social Security Law: Re Bolkestein Initiative (udgivet af Xxxxx Xxxxxxxx), Haag, 2006, s. 168, X. Xxxxxxxx, »Mandatory rules in private international law: with special reference to the mandatory system under the Rome Convention on the law applicable to contractual obligations«, Maastricht journal of European and comparative law, nr. 2/2000,
s. 197, 201, X. Xxxxxxxx, »La protection de la partie faible dans le règlement Rome I«, Récueil Xxxxxx, 2008, s. 2175,
T. Xxxxxxxx, X. Xxxxxx og F. Xxxxxxxxx, »Recht der elektro- nischen Medien — Kommentar« (udgivet af Xxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxx), 2. udg., München, 2011, Rom I Art. 8, punkt 1, og E. Lein, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 187, som deri ser en særlig bestemmelse, der af hensyn til arbejds- tagerbeskyttelsen indskrænker den lovvalgsfrihed, som i princippet også gælder arbejdsaftalen.
det andet dækker hele spektret af mulige situ- ationer 13. Endelig indeholder konventionens artikel 6, stk. 2, sidste afsnit, en undtagelses- bestemmelse 14, hvorefter ingen af disse be- stemmelser skal finde anvendelse, når aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land. I det tilfælde er det loven i dette andet land, der finder anvendelse. Disse bestemmelser er inspireret af den grundtanke, at det i den be- skyttelsesværdige arbejdstagers interesse er loven i det land, der er nærmest tilknyttet til arbejdsaftalen, som skal anvendes.
48. For at den i artikel 3 forankrede grund- regel kan fortrænges, skal den nationale ret altså i henhold til konventionens artikel 6, stk. 1, fastlægge, hvilken lov der skulle anven- des, såfremt parterne ikke havde truffet noget lovvalg, og om arbejdstageren herved eventu- elt er blevet berøvet den beskyttelse, som de ufravigelige bestemmelser i det andet lands lovgivning sikrer ham. Denne fastlæggelse påhviler den nationale ret, hvorved denne i det væsentlige skal vurdere, hvilken lov — den valgte lov eller den lov, der ellers skal an- vendes — der sikrer arbejdstageren den bed- ste beskyttelse (det såkaldte kollisionsretlige
13 — Jf. X. Xxxxxxx, »Gewöhnlicher Arbeitsort im Internationa- len Privatrecht«, Festschrift für Xxxxxxx Xxxxxxxx zum 70. Geburtstag, München, 2005, s. 722.
14 — Jf. X. Xxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 5, U. Xxxxxx,
»Die Rom I Verordnung«, Praxis des internationalen Pri- vat- und Verfahrensrechts, nr. 1/2010, s. 41, og X. Xxxxxxx,
»Internationales Vertragsrecht — Das internationale Privat- recht der Schuldverträge« (udgivet af Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxx), Köln, 2010, s. 1431, som udtrykkeligt betegner bestemmelsen i artikel 6, stk. 2, sidste afsnit, som en »undtagelsesbestemmelse«.
princip om anvendelse af den gunstigste be- stemmelse), og om de relevante bestemmel- ser i den gunstigere lov har en ufravigelig retlig karakter i medfør af den pågældende lovgivning 15. Såfremt den aftalte lov ikke indeholder ufravigelige beskyttelsesbestem- melser eller ikke lever op til standarden i den lov, som skal anvendes i henhold til konven- tionens artikel 6, stk. 2, er det de for arbejds- tageren gunstigere ufravigelige regler i sidst- nævnte ordning, der finder anvendelse. Dette kan medføre, at forskellige retsordener finder anvendelse på arbejdsaftalen 16. Såfremt den lov, som er valgt af parterne, imidlertid yder en lige så stor eller større beskyttelse til ar- bejdstageren end den, der følger af den lov, som skal anvendes i henhold til konvention- ens artikel 6, stk. 2, fortsætter den valgte lov med at finde anvendelse 17.
49. I lyset af, at nogle regler inden for samme retsorden for det første kan vise sig gunstigere
15 — Jf. K. Schäfer, Application of mandatory rules in the private international law of contracts, Frankfurt am Main, 2010,
s. 62 f., X. Xxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 12, s. 197, 201, og X. Xxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 12, s. 2175, der påpeger vanskeligheden ved at fastlægge, hvilke natio- nale regler der er gunstigst, og om de pågældende regler har en ufravigelig karakter.
16 — Jf. X. Xxxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 1382. 17 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1431 f.
end andre, og at regler i begge retsordener for det andet kan være forskellige eller uforene- lige med hinanden, kan vurderingen af det første aspekt — hvilken lov der fastsætter den gunstigere ordning — næppe gå ud på at sam- menligne begge arbejdsretsordener med hin- anden globalt og fuldt løsrevet fra den fore- liggende sag. Dette ville stille den nationale ret over for næppe overvindelige problemer, så meget desto mere som en bestemt arbejds- retlig regel kan have forskellige virkninger afhængigt af, om den anvendes alene eller i sammenspil med andre 18. Tværtimod skal der i forbindelse med den vurdering, der skal foretages, først og fremmest tages hensyn til de aspekter, som umiddelbart vedrører tvi- stens genstand 19.
18 — Jf. W. Van Eeckhoutte, nævnt ovenfor i fodnote 12, s. 173.
19 — Jf. J. Déprez, »La loi applicable au contrat de travail dans les relations internationales«, Revue de jurisprudence sociale, 3/1999, s. 130, T. Xxxxxxxx, X. Xxxxxx og F. Nordmeier, nævnt ovenfor i fodnote 12, punkt 7, som er af den opfattelse, at gunstighedssammenligningen skal støttes på den speci- fikke sagsgenstand, K. Schäfer, nævnt ovenfor i fodnote 15,
s. 62 f., og X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1361, punkt 1883, ifølge hvilke det kollisionsretlige princip om anvendelse af den gunstigste bestemmelse er gældende. Indholdet af de pågældende retsordener skal sammenlignes med hinanden. Den ordning, der er gunstigst for arbejds- tageren, har forrang. Afvejningen skal ske ved at sammen- ligne de udfald, som de pågældende retsordener fører til i en konkret sag. Sammenligningen skal ikke strækkes ud til hele retsordenen, men skal orienteres mod det substans- spørgsmål, som der skal tages stilling til. En omfattende generel sammenligning skal ikke finde sted. Den gunsti- gere løsning er den, som kvantitativt eller kvalitativt mest imødekommer arbejdstagerens krav hidrørende fra det pågældende arbejdsforhold og bedst beskytter ham, f.eks. den der bedst beskytter hans arbejdsforholds beståen. Den pengemæssige værdi af retsstillingerne i de forskellige rets- ordener kan også stilles over for hinanden.
50. I hovedsagen er der tale om bestemmel- ser vedrørende beskyttelsen af ansatte mod opsigelse og beskyttelsens retslige gennemfø- relse 20. Ved bedømmelsen af hovedsagen kan den omstændighed, at et erstatningssøgsmål som følge af en uberettiget opsigelse i henhold til luxembourgsk ret er underlagt en præklu- siv tremånedersfrist, hvorimod der i belgisk ret i mangel på modsatte oplysninger fra den forelæggende ret ikke gælder en tilsvarende tidsmæssig begrænsning, således spille en rolle. Anvendeligheden på hovedsagen af de særlige bestemmelser i konventionen, der be- skytter arbejdstageren, er efter min opfattelse nærliggende, især i lyset af kommentarerne i Xxxxxxxx/Lagarde-betænkningen om Rom- konventionen 21 vedrørende artikel 6’s funk- tionsmåde, som giver et lignende eksempel på en for arbejdstageren gunstigere ordning:
»Såfremt bestemmelserne i den ret, der fin- der anvendelse i henhold til stk. 2, beskytter arbejdstagerne bedre end den valgte lov, f.eks. ved at give en længere opsigelsesfrist, tilsi- desætter disse bestemmelser de tilsvarende bestemmelser i den valgte lov og anvendes i deres sted.« Idet det i begge tilfælde drejer sig om frister, hvis formål består i at beskytte ar- bejdstageren mod tab som følge af opsigelsen, synes den i eksemplet fremstillede grundtan- ke at kunne overføres til den omtvistede lov- givning. Følgelig vil en længere præklusions- frist for anlæg af erstatningssøgsmål i belgisk
20 — X. Xxxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 1382 og M. Sch- lachter, »Grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse«, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2/2000, s. 61, er af den opfat- telse, at det i forbindelse med bedømmelsen af, hvilken lov der fastsætter den gunstigere ordning, er muligt at danne sammenlignelige emnegrupper (f.eks. orlovs- og ferieret, opsigelsesbeskyttelse og/eller beskyttelse af erhvervede rettigheder). Den indskrænkning af tvistens genstand (opsi- gelsesbeskyttelse af ansatte og dens retslige gennemførelse), der foretages her, følger disse forfatteres fremgangsmåde.
21 — Betænkning om konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, udarbejdet af
M. Xxxxxxxx og X. Xxxxxxx (EFT 1980 C 282, s. 1).
ret, eller endog manglen på en sådan, begrun- de, at de luxembourgske bestemmelser, som i princippet skal anvendes, fortrænges.
51. Såfremt de belgiske bestemmelser om opsigelsesbeskyttelse bliver klassificeret som
»ufravigelige« i henhold til konventionens ar- tikel 6, stk. 1, vil valget af luxembourgsk lov fuldt ud kunne anses for en »berøvelse« af arbejdstagerbeskyttelse.
3. Forholdet mellem konventionens artikel 6, stk. 2, litra a) og b)
52. Formålet med konventionens artikel 6, der som allerede anført består i beskyttelsen af arbejdstageren, er begrundet i, at arbejds- tageren samfundsmæssigt og økonomisk generelt anses for den svagere part. Denne beskyttelse opnås ved, at der på aftalen an- vendes loven i det land, hvortil arbejdsaftalen har den nærmeste tilknytning. Som Domsto- len har fastslået i Koelzsch-dommen, er der tale om loven i det land, hvori arbejdstageren udfører sin virksomhed, snarere end loven i det land, hvor arbejdsgiveren har hjemsted.
Domstolen fandt således, at arbejdstageren udfører sin økonomiske og samfundsmæs- sige funktion i det førstnævnte land, og at er- hvervsklimaet og det politiske klima dér også har indvirkning på udførelsen af arbejdet. Efter Domstolens opfattelse skal det således i videst muligt omfang sikres, at de bestem- melser om arbejdstagere, der er fastsat i lov- givningen i dette land, overholdes 22.
53. Med henblik på behørig hensyntagen til formålet med konventionens artikel 6 har Domstolen i Koelzsch-dommen i øvrigt ud- talt, at kriteriet om det land, hvor arbejds- tageren »sædvanligvis udfører sit arbejder«, der er fastsat i konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), skal fortolkes vidt, mens kriteriet om hjemstedet for det »forretningssted, som har antaget arbejdstageren«, der er fastsat i ar- tikel 6, stk. 2, litra b), skal finde anvendelse, når den påkendende ret ikke er i stand til at fastlægge det land, hvor arbejdet sædvanlig- vis udføres 23.
54. Det følger både af formålet med lov- givningen, den systematiske opbygning af
22 — Koelzsch-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 42. 23 — Koelzsch-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 43.
artikel 6 og ordlyden af de forskellige bestem- melser (»hvis arbejdstageren ikke sædvanlig- vis udfører sit arbejde i et bestemt land«), at den nationale ret som led i fastlæggelsen af den lov, der skal anvendes, skal tage hensyn til stk. 2, litra a), inden der tys til litra b). I denne forbindelse påhviler det retten at fastlægge et arbejdstyngdepunkt hvad angår arbejdstage- ren. I princippet er en anvendelse af konven- tionens artikel 6, stk. 2, litra a), dermed ikke uforenelig med den omstændighed, at ar- bejdstageren som led i sit arbejde eventuelt er blevet udsendt midlertidigt til andre lande 24.
55. Domstolen, der i Koelzsch-sagen var blevet anmodet om at fortolke det i kon- ventionens artikel 6, stk. 2, litra a), fastsatte kriterium om »arbejdets sædvanlige udfø- relse«, har i dommens præmis 44 formuleret dette således, at bestemmelsen er relevant,
»når det er muligt for den påkendende ret at fastlægge det land, hvortil arbejdet har en væsentlig tilknytning«. Som Domstolen end- videre har udtalt i dommens præmis 45, eksi- sterer en sådan tilknytning til det sted, »hvor
24 — I denne retning W. Van Eeckhoutte, nævnt ovenfor i fod- note 12, s. 169, der henviser til, at formålet med denne bestemmelse består i at skabe retssikkerhed og forhin- dre manipulation i tilfælde af midlertidig udsendelse til udlandet.
eller hvorfra arbejdstageren faktisk udøver sin virksomhed, og, i mangel af et [arbejds- midtpunkt], [til] det sted, hvor arbejdstageren udfører størstedelen af sin virksomhed« (min fremhævelse).
4. Kriterier til fastlæggelse af arbejdets midtpunkt
56. Den vide fortolkning, der i Koelzsch-sa- gen er anlagt for så vidt angår konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), har konsekvenser for den retlige bedømmelse af den foreliggende sag, især hvad angår valget af den rette lov- valgsregel. De kriterier, som Domstolen har udviklet i den sag med henblik på at fastlægge et arbejdes midtpunkt, synes nemlig at kunne finde anvendelse i hovedsagen. Dette vil jeg forklare detaljeret under henvisning til de på- gældende passager og de faktiske omstændig- heder i hovedsagen, som er relevante.
57. Som Domstolen med rette har konstate- ret i Koelzsch-dommen, kan der ved stedet for den sædvanlige udførelse af arbejdet ikke kun forstås det sted, hvor arbejdstageren fak- tisk udøver sin virksomhed. Tværtimod føl- ger det af kravene til arbejdstagerbeskyttelse og af en konsekvent fortolkning i overens- stemmelse med de forskellige bestemmelser i Bruxelleskonventionen eller i Rådets forord- ning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendel- se og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det ci- vil- og handelsretlige område 25 (den såkaldte Bruxelles I-forordning) 26, som de er blevet fortolket i Domstolens praksis, at der dermed også skal forstås det sted, hvorfra arbejdsta- geren faktisk udøver sin virksomhed. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at denne for- tolkning understøttes af det forhold, at EU- lovgiver udtrykkeligt har indlemmet denne situation i den senere bestemmelse i artikel 8,
25 — EFT L 12, s. 1.
26 — Forordning nr. 44/2001 bør som hovedregel fortolkes i kontinuitet med Bruxelleskonventionen (princippet om kontinuitet). Den vigtige rolle, som dette princip spiller i forbindelse med fortolkningen af forordning nr. 44/2001, fremgår af 19. betragtning til denne forordning, hvorefter kontinuiteten mellem Bruxelleskonventionen og denne forordning bør sikres, og samme kontinuitet bør gælde, når Domstolen fortolker denne forordning. Domstolen har alle- rede i sin praksis bemærket, at det er vigtigt, at de to rets- akter fortolkes ens (jf. mit forslag til afgørelse af 27.1.2009 i sagen Falco Privatstiftung und Xxxxxxxx (sag C-533/07, dom af 23.4.2009, Sml. I, s. 3327)).
stk. 2, i forordning (EF) nr. 593/2008 27, hvorved den gældende retstilstand er blevet klarlagt 28.
58. Med udgangspunkt i denne konstatering har Domstolen i Koelzsch-dommens præ- mis 48 ff. udviklet kriterier, der skal hjælpe den nationale ret til at bestemme midtpunk- tet for arbejdstagerens arbejde. I betragtning af, at genstanden i den sag var fastlæggelsen af en lastvognschaufførs sædvanlige arbejds- sted, vedrører disse kriterier derfor det spe- cifikke område, der udgøres af sektoren for international transport. Imidlertid bør denne omstændighed alene ikke være til hinder for
27 — Således fastsætter artikel 8, stk. 2, i forordning (EF) nr. 593/2008: »I det omfang parterne ikke har aftalt, hvilken lov der skal anvendes på den individuelle arbejdsaftale, er aftalen undergivet loven i det land, hvori eller subsidiært hvorfra arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sæd- vanligvis udfører sit arbejde. Det land, hvor arbejdet sæd- vanligvis udføres, anses ikke for at have ændret sig, hvis arbejdstageren midlertidigt er beskæftiget i et andet land.«
28 — Det her antagne synspunkt, hvorefter artikel 8, stk. 2, i for- ordning (EF) nr. 593/2008 blot har klarlagt den gældende retstilstand, stemmer overens med flere forfatteres, der er af den opfattelse, at formålet med det nye retsinstrument ikke var at indføre en ny lovgivning, men derimod at ændre den eksisterende konvention til en forordning. Xxxxxxxxxxx tog sigte på at modernisere visse bestemmelser i konven- tionen og formulere dem mere klart eller mere præcist og dermed i grunden bidrage til retssikkerheden, uden dog at indføre nye elementer, som ville have ændret den gældende retstilstand væsentligt (jf. F. Ferrari, »From Rome to Rome via Brussels: remarks on the law applicable to contractual obligations absent of a choice by the parties«, Rabels Zeit- schrift für ausländisches und internationales Privatrecht, nr. 4/2009, s. 751 f.). Jf. særligt for så vidt angår kriteriet om det sædvanlige arbejdssted U. Xxxxxx, »Die Rom I-Ver- ordnung«, Praxis des internationalen Privat- und Verfah- rensrechts, nr. 1/2010, s. 27, 41, der blot anser ændringen for en klarlæggelse. Tilføjelsen »hvor eller hvorfra« skulle fastlægge, at det er tilstrækkeligt, hvis arbejdstageren har et centrum for sit arbejde, hvorfra arbejdet organiseres, hvor- fra han påbegynder arbejdet, hvortil han vender tilbage, og hvor han ved given lejlighed også udfører dele af sit arbejde.
at anvende disse kriterier på hovedsagen, så meget desto mere som Xxx Xxxxxxxxxx ifølge oplysningerne fra den forelæggende ret til- syneladende har arbejdet for en virksomhed på området for spedition ad søvejen. Selv om han ikke arbejdede som skibskaptajn, men som maskinchef, fremgår det af sagsak- terne, at han tilsyneladende ligesom resten af mandskabet også tjente ombord på skibe, der opererede for virksomheden i Nordsøen. Det følger heraf, at de af Domstolen udvik- lede kriterier i Koelzsch-dommen, i mangel af holdepunkter for det modsatte, umiddel- bart kan finde anvendelse i forbindelse med vurderingen af de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
59. I henhold til disse kriterier skal den na- tionale ret i betragtning af karakteren af ar- bejdet på området for international trans- port tage hensyn til samtlige de faktorer, der kendetegner arbejdstagerens virksomhed. Retten skal navnlig fastlægge, i hvilket land det sted, hvorfra arbejdstageren udfører sine transportopgaver, modtager instruktioner vedrørende disse opgaver og organiserer sit arbejde, er beliggende, samt det sted, hvor arbejdsredskaberne befinder sig. Den skal ligeledes undersøge de steder, hvortil va- rerne hovedsageligt transporteres, de steder, hvor varerne aflæsses, samt det sted, hvortil arbejdstageren vender tilbage efter disse op- gaver. Endelig er det afgørende, hvor arbejds- tageren i det væsentlige opfylder sine forplig- telser over for arbejdsgiveren 29.
29 — Koelzsch-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 48-50.
60. Såfremt den nationale ret anvender disse kriterier på hovedsagen, vil den kunne fastslå, at der foreligger tilstrækkelige oplysninger til at antage, at midtpunktet for Xxx Xxxxxxxxxxx arbejde i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), var beliggende i Antwerpen. Det fremgår nemlig af forelæggelsesafgørel- sen, at Xxx Xxxxxxxxxx i forbindelse med op- fyldelsen af sin arbejdsaftale med selskabet Navimer var forpligtet til at melde sig i Ant- werpen før indskibningen, og at han modtog instruktioner og ordrer fra det der hjemme- hørende selskab Naviglobe. Antwerpen var følgelig det sted, hvor Xxx Xxxxxxxxxx arbej- dede og havde sin permanente base, hvorfra han også påbegyndte sine regelmæssige op- gaver. I betragtning af, at det på grundlag af artikel 6, stk. 2, litra a), uden videre er muligt at bestemme den lov, som skal anvendes, er det tvivlsomt, om der i hovedsagen stadig er plads til at anvende artikel 6, stk. 2, litra b) 30.
30 — Vedrørende anvendelsesområdet for de pågældende bestemmelser i konventionens litra a) og litra b) i betragt- ning af den i forordning (EF) nr. 593/2008 fastlagte klarlæg- gelse jf. X. Xxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 12, s. 2175, som henviser til den allerede nævnte lovmæssige klar- læggelse i artikel 8, stk. 2, i forordning (EF) nr. 593/2008 (»hvorfra«), og som i denne forbindelse forklarer, at klar- læggelsen vil bidrage til at regulere den situation, hvori skibsfartspersonale, der er tilknyttet en bestemt base, befin- der sig. Ifølge forfatteren vil denne klarlæggelse yderligere begrænse anvendelsesområdet for artikel 8, stk. 3, i forord- ning (EF) nr. 593/2008 [bestemmelsen, der efterfulgte Rom- konventionens artikel 6, stk. 2, litra b)]. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1434, punkt 4848, bemærker, at der ved denne klarlæggelse er sket en udvidelse af tilknytnin- gen til arbejdsstedet og en indskrænkning af betydningen af kriteriet om det forretningssted, som har antaget arbejds- tageren. Begge forfattere er enige om, at anvendelsesområ- det for kriteriet om stedet for den sædvanlige udførelse af arbejdet er blevet udvidet, hvorimod anvendelsesområdet for kriteriet om antagelsesstedet er blevet indskrænket.
61. Det forhold, at flere omstændigheder i sagen taler for, at konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), skal betragtes som den rele- vante bestemmelse i hovedsagen, må dog ikke føre til, at der rejses tvivl om selve relevansen af de forelagte spørgsmål. Ifølge Domstolens praksis påhviler det nemlig udelukkende den forelæggende ret at fastlægge indholdet af de spørgsmål, den vil forelægge Domstolen. Det tilkommer udelukkende den nationale ret, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træf- fes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præju- diciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-ret- ten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom 31.
62. Det skal i øvrigt bemærkes, at den fore- læggende ret i sidste ende har ansvaret for, at de faktiske omstændigheder bliver udtømme- ligt klarlagt, således at de faktiske og retlige omstændigheder, som kan give eventuelle holdepunkter for så vidt angår tilknytningen med en bestemt retsorden, bliver fastlagt og stilles til rådighed for Domstolen som
31 — Jf. dom af 5.5.2011, sag C-316/09, MSD Xxxxx, Sml. I, s. 3249, præmis 21, af 30.11.2006, forenede sager C-376/05 og 377/05, Brünsteiner og Autohaus Hilgert, Sml. I, s. 11383, præmis 26, af 22.5.2003, sag C-18/01, Korhonen m.fl., Sml. I, s. 5321, præmis 19, af 27.2.2003, sag C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, Sml. I, s. 1931, præmis 21, af 22.1.2002, sag C-390/99, Canal Satélite Digital, Sml. I, s. 607, præmis 18, og af 13.3.2001, sag C-379/98, PreussenElektra, Sml. I,
s. 2099, præmis 38.
grundlag for dennes afgørelse. Domstolen skal derved stilles i den situation, at den inden for rammerne af det samarbejde, der kende- tegner proceduren med præjudiciel forelæg- gelse, kan udøve sine fortolkningskompe- tencer, og at den kan give den forelæggende ret en brugbar fortolkning af EU-retten, der i videst muligt omfang bidrager til bilæggelsen af tvisten i hovedsagen. Selv om det antages, at den forelæggende ret har opfyldt denne forpligtelse og fastlagt de faktiske og retlige omstændigheder og tilstrækkelig detaljeret har skitseret disse i sin forelæggelsesafgørel- se, kan det i princippet ikke udelukkes, at ret- ten råder over indicier, som peger hen imod en anvendelse af tilknytningsreglen i litra b) i stedet for, som der argumenteres for her, til- knytningsreglen i litra a).
63. Med henblik på denne præjudicielle pro- cedure må det under alle omstændigheder fastslås, at den forelæggende ret med føje er gået ud fra, at konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), ikke finder anvendelse. Derfor skal ar- tikel 6, stk. 2, litra b), i det følgende fortolkes i lyset af de forelagte spørgsmål.
C — Analyse af de præjudicielle spørgsmål
1. Det første og det andet præjudicielle spørgsmål
64. Det første og det andet præjudicielle spørgsmål tager sigte på at definere begrebet
»arbejdsgiverens forretningssted« i artikel 6, stk. 2, litra b), idet den forelæggende ret nær- mere bestemt ønsker oplyst, om der derved forstås det sted, hvor arbejdstageren ifølge arbejdsaftalen er blevet antaget, eller snarere det sted, hvor han faktisk udfører sit arbejde.
65. Selve ordlyden af artikel 6, stk. 2, litra b), taler for en fortolkning, hvorefter der ved begrebet »arbejdsgiverens forretningssted« som omhandlet i bestemmelsen forstås det sted, hvor arbejdstageren ifølge arbejdsafta- len er blevet antaget. Anvendelsen af udtryk- ket »antagelse« i samme sætning tager tyde- ligvis sigte på indgåelsen af arbejdsaftalen eller, i tilfælde af et de facto arbejdsforhold, på påbegyndelsen af arbejdet, ikke på arbejdsta- gerens faktiske virksomhed 32. Det sidste kan
32 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 8.21, og X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1369, punkt 1891. I denne retning X. Xxxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10,
s. 1382, ifølge hvem det er retsordenen i det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er belig- gende, der skal anvendes, uanset om arbejdstageren også opfylder sin kontraktlige forpligtelser på det sted, hvor forretningsstedet er beliggende. Ifølge X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1439, punkt 4859, behøver arbejds- tageren ikke at arbejde på det sted, hvor forretningsstedet er beliggende.
imidlertid have betydning i forbindelse med fortolkningen af artikel 6, stk. 2, litra a), ef- tersom denne bestemmelse tager det faktiske kriterium, som udgøres af den sædvanlige ud- førelse af arbejdet, i betragtning.
66. Yderligere holdepunkter for, hvordan begrebet »arbejdsgiverens forretningssted« i artikel 6, stk. 2, litra b), skal tydes, følger af en teleologisk og systematisk fortolkning af de bestemmelser, som er indeholdt i konvention- ens artikel 6, stk. 2.
67. Som allerede anført, består meningen og formålet med de særlige bestemmelser ved- rørende individuelle arbejdsaftaler i beskyt- telsen af arbejdstageren. I betragtning af, at det sted, hvor arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde, i grunden har en nærmere tilknytning til ar- bejdsaftalen, og at en tilknytning til loven i den pågældende medlemsstat dermed bedst tager hensyn til beskyttelsen af arbejdsta- geren, skal konventionens artikel 6, stk. 2, litra a), i princippet fortolkes bredt, ligesom Domstolen med rette har fastslået det i Ko- elzsch-dommen. Nødvendigheden af, at den- ne bestemmelses anvendelighed får forrang i arbejdstagerbeskyttelsens interesse, taler således for, at artikel 6, stk. 2, litra b), tilsva- rende skal fortolkes snævert.
68. Såfremt anvendeligheden af konvention- ens artikel 6, stk. 2, litra a), ikke kommer i betragtning i den konkrete sag, der skal af- gøres, vil især kravene til retssikkerheden snarere tale for en formel fortolkning af be- stemmelsen i litra b), nemlig således, at den tager sigte på stedet for det forretningssted, som i henhold til arbejdsaftalen har antaget arbejdstageren. For så vidt fortjener den op- fattelse, som den nederlandske regering 33 og Kommissionen 34 har, og som peger imod en sådan fortolkning, udtrykkeligt at blive bifaldt. En tilknytning til antagelsesstedet byder nemlig på fordelen af forudsigelighed hvad angår den lov, der skal anvendes, i mod- sætning til en tilknytning til et rent faktuelt kriterium såsom stedet for den sædvanlige udførelse af arbejdet. Mens det sidste sted kan ændre sig hyppigt i løbet af et arbejdsliv, forbliver antagelsesstedet som regel uforan- dret, uanset eventuelle flytninger af virksom- heden selv eller mulige årelange udsendelser af arbejdstageren til udlandet 35. I sidste ende er det antagelsesstedet, der giver den klareste indikation af, hvor arbejdstageren blev ind- lemmet for første gang i virksomhedsstruk- turen. Netop i arbejdsforhold, der forlanger stor mobilitet fra arbejdstagerens side, viser dette kriterium sig at være det, der bedst
33 — Jf. punkt 14 i den nederlandske regerings skriftlige indlæg.
34 — Jf. punkt 20 i Kommissionens skriftlige indlæg.
35 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 144, punkt 8.21. Tilsvarende også X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1440, punkt 4861, der henviser til, at en senere flytning af det antagende forretningssted ikke ændrer arbejdsaftalestatutten.
tjener kontinuiteten i retsforholdet mellem aftaleparterne 36.
69. På denne baggrund er det vanskeligt at forstå, hvorfor Romkonventionens signatar- stater skulle have ønsket at opgive dette kri- teriums forudsigelighed for i stedet at frem- hæve et mindre pålideligt kriterium, såsom stedet for arbejdets faktiske udførelse. En så- dan forståelse af den omstridte bestemmelse, som Xxx Xxxxxxxxxx forsvarer i sit skriftlige indlæg 37, underkender nemlig, at artikel 6, stk. 2, litra a), allerede angiver et faktisk krite- rium, der henset til dets brede fortolkning vil være relevant i de fleste sager. Det ville derfor under en systematisk synsvinkel være ulogisk, såfremt litra b) i det væsentlige indeholdt samme regel, idet den i givet fald slet og ret ville være overflødig. Eksistensen af en særlig særskilt regel taler tværtimod for et særligt retligt indhold i denne bestemmelse, der ty- deligt skal adskilles fra reglen i litra a). Hvad særligt angår dette retlige indhold kan det ikke antages, at parterne i konventionen ikke kendte til de ovenfor nævnte fordele ved et formelt tilknytningskriterium. Tværtimod må det antages, at de ville integrere dette krite- rium i konventionens regelstruktur. En syste- matisk fortolkning af konventionens artikel 6,
36 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1438, punkt 4857.
37 — Jf. punkt 5 i Jan Voogsgeerds skriftlige indlæg.
stk. 2, litra b), fører således snarere til, at den henviser til stedet for aftaleindgåelsen.
70. Dette betyder dog ikke nødvendigvis, at der ved begrebet »forretningssted« i denne bestemmelses forstand alene skal forstås virk- somhedens hovedsæde. En sådan fortolkning ville for det første se bort fra den omstændig- hed, at virksomhedernes forretningsforbin- delser i dag fremviser adskillige internationa- le bånd, og for det andet at ikke få selskaber har filialer og agenturer i flere medlemsstater for at drage nytte af fordelene ved det indre marked. Sådanne filialer og agenturer kan i eget eller i selskabets navn selv antage per- sonale. Derfor skal de også kunne være om- fattet af begrebet »forretningssted«, såfremt bestemte forudsætninger er opfyldt. En sådan fortolkning bekræftes netop af den engelske version af konventionens artikel 6, stk. 2, li- tra b) (»the place of business through which he was engaged«), hvis ordlyd åbner op for muligheden for en antagelse, i forbindelse med hvilken forretningsstedet udelukkende indtager en formidlerrolle mellem selskabet og arbejdstageren 38. For ikke at berøve reglen
38 — De andre sprogversioner står ingenlunde i vejen for en sådan forståelse af konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), idet de lader begge muligheder stå åbne, nemlig hvorvidt forretningsstedet har antaget arbejdstageren i eget navn eller i hovedvirksomhedens navn. Jf. den tyske (»Niederlas- sung …, die den Arbeitnehmer eingestellt hat«), den franske (»établissement qui a embauché le travailleur«), den span- ske (»establecimiento que haya contratado al trabajador«), den nederlandske (»vestiging … die de werknemer in dienst heeft genomen«), den italienske (»sede che ha proceduto ad assumere il lavoratore«) og den portugisiske (»estabeleci- mento que contratou o trabalhador«) sprogversion.
i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), dens funktion som let anvendeligt kriterium og for i øvrigt at mindske risikoen for misbrug må det under alle omstændigheder kunne kræ- ves, at den pågældende filial eller det pågæl- dende agentur har medvirket aktivt på vegne af arbejdsgiveren ved indgåelsen af arbejds- aftalen, f.eks. i forbindelse med kontraktfor- handlingerne med arbejdstageren 39.
71. Den omstændighed, at der tages hensyn til antagelsesstedet, udelukker ganske vist ikke helt risikoen for misbrug, så meget desto mere som det absolut er tænkeligt, at en ar- bejdsgiver eventuelt vil være tilbøjelig til som sted for indgåelsen af arbejdsaftalen at vælge et land, hvis arbejdsretlige bestemmelser kun sikrer arbejdstageren et lavt beskyttel- sesniveau 40. På denne baggrund kan en sam- menknytning med antagelsesstedet eventuelt fremstå diskretionær eller endog vilkårlig, eftersom stedet, hvor arbejdstageren bliver kontraktansat, i sidste ende også kan skyldes
39 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 145, punkt 8.22, som finder, at der ved det sted for forretningsstedet, som har antaget arbejdstageren, ikke kun skal forstås det sted, der er blevet brugt som sæde for et brevkasseselskab, men også det sted for forretningsstedet, som aktivt har medvir- ket ved antagelsen af arbejdstageren, f.eks. ved at indlede kontraktforhandlinger med arbejdstageren.
40 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 13, s. 731, der hen- viser til en udbredt praksis hvad angår antagelsen af søfa- rende. Ifølge ham bliver søfarende ofte hyret af såkaldte
»hire agencies« eller »crewing companies«, der har hjem- sted i lande med lave arbejdsretlige minimumsstandarder og lave lønninger. Det »antagende forretningssted« er i det tilfælde ikke skibets rederi, men f.eks. et personaleagentur i østaten Antigua.
en tilfældighed. For at forebygge denne risiko skal det — som supplerende forudsætning for en klassifikation som »forretningssted« i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, li- tra b) — i ekstreme tilfælde kunne kræves, at arbejdstageren rent faktisk også udfører sit arbejde det pågældende sted, og at det der- med ikke udelukkende drejer sig om stedet for aftaleindgåelsen 41.
72. Hvad angår hovedsagen skal det bemær- kes, at de sparsomme oplysninger i såvel fore- læggelsesafgørelsen som Xxx Xxxxxxxxxxx skriftlige indlæg ikke gør det muligt at drage nogen konklusioner for så vidt angår det nøj- agtige forløb af aftaleindgåelsen eller Naviglo- bes eventuelle medvirken ved antagelsespro- ceduren. Såfremt Xxx Xxxxxxxxxx i henhold til aftalen er blevet antaget i selskabet Navimers navn, udelukker dette ikke nødvendigvis, at selskabet Naviglobe eventuelt kan have med- virket ved antagelsesproceduren, f.eks. ved at
41 — I denne retning W. Van Eeckhoutte, nævnt ovenfor i fodnote 12, s. 171, som anfører, at der på stedet for virksomheden reelt skal foreligge et forretningssted, og at arbejdstageren reelt skal være blevet antaget af en gren af denne virksom- hed. Det er ikke alene tilstrækkeligt, at arbejdsaftalen er indgået på forretningsstedet. Ifølge X. Xxxxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 20, s. 60, skal antagelsesstedet grund- læggende forstås som stedet for aftaleindgåelsen. Frygten for, at en lovgivning med et så lavt beskyttelsesniveau som muligt skal erklæres anvendelig som følge af etableringen af en filial, der udelukkende beskæftiger sig med at rekruttere arbejdstagere, kan imødegås ved hjælp af præciserede krav for så vidt angår begrebet »forretningssted«. Derfor skal der ifølge forfatteren derved udelukkende forstås sådanne etablissementer, som i det mindste gennem styring og orga- nisation af de ansattes arbejde umiddelbart tjener virksom- hedens formål, men altså ikke rene rekrutteringsbureauer.
offentliggøre stillingsopslaget, gennemføre ansættelsessamtalen, fastlægge arbejdsafta- lens vilkår eller stille sine lokaler til rådighed i forbindelse med indgåelsen af arbejdsaftalen. Den forelæggende ret skal derfor belyse om- stændighederne omkring antagelsen af Xxx Xxxxxxxxxx og selskabet Naviglobes nøjag- tige rolle i denne sammenhæng.
73. Såfremt det viser sig, at der foreligger en klar afgrænsning mellem antagelsesstedet og stedet for arbejdets faktiske udførelse, kan en med hensyn til beskyttelsen af arbejdstage- ren mere gavnlig og nærmere tilknytning af arbejdsaftalen eller arbejdsforholdet til stedet for den anvendelige ret genetableres ved at anvende undtagelsesreglen i artikel 6, stk. 2, sidste afsnit. I henhold til denne regel er det nemlig — som en undtagelse fra de øvrige be- stemmelser, der er nævnt ovenfor — loven i det land, hvortil arbejdsaftalen eller arbejds- forholdet har den »nærmere tilknytning«, der finder anvendelse. Denne regel har til formål at undgå risikoen for, at arbejdsgiveren for- sætligt flytter sin virksomheds sæde til et land, hvis arbejdsretlige bestemmelser giver arbejdstageren et lavere beskyttelsesniveau, for at anvende dette lands ret. Den udlig- ner nogle af ulemperne i det temmelig stive system, der udgøres af tilknytningsreglen i
konventionens artikel 6, stk. 2, idet den und- tagelsesvist henviser til den nationale rets skønsmæssige beføjelse for at muliggøre en fleksibel løsning, der er tillempet de konkrete omstændigheder 42. I forbindelse med en an- vendelse af artikel 6, stk. 2, litra b), kan det nemlig være uhensigtsmæssigt udelukkende at tage hensyn til stedet for aftaleindgåelsen, ikke blot i tilfælde af en adskillelse mellem det kontraherende forretningssted og arbejdsste- det, men også i tilfælde af et længerevarende arbejdsforhold og en senere ændring af de faktiske omstændigheder 43.
74. Det er nødvendigt, at arbejdsaftalen har en nærmere tilknytning til dette andet land. Relevansen af denne lov kan følge af alle sa- gens omstændigheder 44. Følgende kriterier kan give holdepunkter for en nærmere til- knytning til et bestemt land: aftalens sprog, brug af juridiske begreber fra en bestemt retsorden, anvendt valuta, arbejdsaftalens varighed, indskrivning i personaleregisteret, aftaleparternes nationalitet, sædvanlig bo- pæl, stedet, hvor arbejdsgiveren udøver sin beføjelse til at føre tilsyn med personalet, og
42 — Jf. J. Déprez, nævnt ovenfor i fodnote 19, s. 119. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 13, s. 720, betegner reglen i arti- kel 6, stk. 2, sidste afsnit, som en undtagelsesklausul, der løsner tilknytningsreglens stive system. S. Courneloup, »La loi applicable aux obligations contractuelles — Transforma- tion de la Convention de Rome en règlement communau- taire »Rome I««, La Semaine Juridique. Édition Générale, nr. 44/2008, s. 26 f., punkt 11, fremhæver fordelene og ulemperne ved stive tilknytningsregler. På den ene side fører indrømmelsen af en bred retslig skønsmæssig befø- jelse ikke altid til forudsigelige løsninger. På den anden side fører en alt for stiv regel ikke altid til anvendelse af den lov, der har den nærmere tilknytning til arbejdsaftalen.
43 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1369, punkt 1891.
44 — Ibidem, s. 1371, punkt 1893, og X. Xxxxxxxxx, nævnt oven- for i fodnote 10, s. 1383.
stedet for aftaleindgåelsen 45. Hvert af disse kriterier kan i sig selv åbne op for en nærme- re tilknytning til et andet land end det, hvor arbejdstageren udfører sit arbejde, eller det, hvor forretningsstedet, som har antaget ham, er beliggende. I denne forbindelse skal det dog tages i betragtning, at artikel 6, stk. 2, sid- ste afsnit, kun indeholder én undtagelsesbe- stemmelse, der først finder anvendelse, efter at relevansen af bestemmelserne i konventio- nens artikel 6, stk. 2, litra a) og b), forinden er blevet undersøgt 46.
75. Sammenfattende kan det konstateres, at der ved det land, hvor forretningsstedet, der har antaget arbejdstageren i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), er beliggende, forstås det land, hvor arbejdsgi- verens forretningssted, som i henhold til ar- bejdsaftalen har antaget arbejdstageren, er beliggende. Eftersom det andet præjudicielle spørgsmål åbenlyst kun er stillet i tilfælde af, at Domstolen måtte komme frem til en anden konstatering — nemlig den, at der derved skal forstås det land, hvor arbejdsgiverens forret- ningssted, som arbejdstageren er knyttet til med henblik på arbejdets faktiske udførelse, er beliggende — er det ufornødent at besvare dette spørgsmål.
45 — Jf. W. Van Eeckhoutte, nævnt ovenfor i fodnote 12, s. 171 f. 46 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 13, s. 720, der understreger, at en direkte anvendelse af denne klausul er
metodisk forbudt forud for en undersøgelse af begge grund- tilknytninger i artikel 6, stk. 2, litra a) og b).
2. Det tredje præjudicielle spørgsmål
76. Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål vedrører i det væsentlige de retlige krav, som et »forretningssted« i henhold til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), skal opfylde for at betegnes som sådan.
77. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt fastslået, om arbejdsgiverens forretningssted, som ar- bejdstageren er knyttet til med henblik på arbejdets faktiske udførelse som omhandlet i første spørgsmål, skal opfylde visse formelle krav, såsom bl.a. at have retsevne, eller om det er tilstrækkeligt, at der findes et faktisk forretningssted. Selv om dette spørgsmål åbenlyst er blevet stillet i tilfælde af, at Dom- stolen måtte besvare det første præjudicielle spørgsmål anderledes end som her foreslået, er jeg af den opfattelse, at den forelæggende ret alligevel kan forsynes med nyttige for- tolkningsbidrag til bedømmelsen af hoved- sagen, så meget desto mere som de stadig er relevante. De kan nemlig hjælpe den forelæg- gende ret ved bedømmelsen af spørgsmålet om, hvorvidt selskabet Naviglobe i givet fald funktionelt kan betragtes som et forretnings- sted for selskabet Navimer i henhold til kon- ventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
78. I denne forbindelse bør det for det første fastslås, at konventionens artikel 6, stk. 2, li- tra b) — i hvert fald ud fra sin ordlyd — ikke
opstiller det krav, at et forretningssted i denne bestemmelses forstand altid skal have rets- evne. Dette peger allerede hen imod nødven- digheden af en mindre formel betragtning af begrebet »forretningssted«. Tages endvidere det allerede nævnte formål med denne be- stemmelse og Romkonventionen i sin hel- hed 47 i betragtning, nemlig i aftaleparternes interesse at sikre mere retssikkerhed i forbin- delse med spørgsmålet om den anvendelige lov, ville bestemmelsen sandsynligvis ikke nå sit mål, hvis en tilknytning til loven i et be- stemt land kun afhang af, om det pågældende forretningssted opfyldte forudsætningerne for opnåelse af retsevne i henhold til denne retsordens bestemmelser. Henset til forskel- lene mellem retsordenerne og de hertil knyt- tede mulige mindstekrav ville det ikke altid være let for den nationale ret, der står over for en fremmed retsorden, at afgøre, om disse forudsætninger også er opfyldt for så vidt an- går en bestemt filial eller et bestemt agentur.
79. I betragtning af, at et forretningssted i forbindelse med antagelsen af en arbejdsta- ger, som allerede anført, eventuelt også kan fungere som »formidler« uden at behøve at
47 — Jf. punkt 1 i dette forslag til afgørelse.
kontrahere i eget navn 48, synes kravet om, at forretningsstedet har retsevne, i sidste ende at være for strengt for så vidt angår overholdelse af kravet om retssikkerhed på den ene side, men også af kravene om en simpel og fleksi- bel anvendelse på den anden side. Kravet om, at der ved »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), altid skal forstås selskabets hovedsæde som sådan, må derfor anses for at være for restriktivt. Kravene om retssikkerhed og fleksibilitet vil i hvert fald allerede være opfyldt, hvis der derved også forstås et faktisk forretningssted, f.eks. arbejdsgiverens repræsentants kontor.
80. Under alle omstændigheder må det dog kunne forlanges, at arbejdsgiveren udøver den faktiske kontrol over dette forretnings- sted, således at forretningsstedets handlinger kan henregnes til arbejdsgiveren som dennes egne. Dette kan være tilfældet, når et forret- ningssted i bredeste forstand, dvs. en filial uden retsevne eller endog et datterselskab ud- styret med retsevne, modtager instruktioner fra ledelsen i det dominerende selskab, men også i en situation som den, der foreligger i hovedsagen, hvor to virksomheder har en og samme ledelse. Xxx Xxxxxxxxxxx henvisning til, at de to virksomheder har samme ledel- se 49, må derfor i denne sammenhæng anses for at være relevant. Når sammensætningen af ledelsen har et sådant udseende, fordufter
48 — Jf. punkt 70 i dette forslag til afgørelse.
49 — Jf. punkt I i Jan Voogsgeerds skriftlige indlæg.
forskellene mellem de to virksomheder nem- lig stort set, idet såvel deres beslutningspro- cedure som deres handlinger modsvarer en enkelt enheds.
81. Selv om opnåelse af retsevne ikke udgør en forudsætning for at blive anset for et »for- retningssted« som omhandlet i konventio- nens artikel 6, stk. 2, litra b), må det som mi- nimum forlanges, at det pågældende selskabs forretningssted — som Xxx Xxxxxxxxxx 50 og Kommissionen 51 med rette anfører — har en vis varig karakter på det pågældende sted. Det kan derved undgås, at arbejdsgiveren drager nytte af en tilstedeværelse, som udelukkende er midlertidig, i et bestemt land for at lade loven i dette land, der eventuelt er kendeteg- net ved et lavere arbejdsbeskyttelsesniveau, finde anvendelse. Det kan derfor ikke anses for tilstrækkeligt, hvis en repræsentant for en udenlandsk arbejdsgiver med jævne mel- lemrum dukker op på dette sted for at antage arbejdstagere til aktiviteter i udlandet 52. Rej- ser den samme repræsentant derimod til et land, hvor arbejdsgiveren har en permanent repræsentation for sin virksomhed, kan det med rimelighed antages, at denne repræsen- tation er et »forretningssted« som omhandlet
50 — Jf. punkt IV.3 i Jan Voogsgeerds skriftlige indlæg. 51 — Jf. punkt 28 i Kommissionens skriftlige indlæg.
52 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1439, punkt 4859. Også X. Xxxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 1382, baserer sig på kriteriet om forretningsstedets varige karakter.
i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), hvor arbejdstageren er blevet antaget 53.
82. På grundlag af mine konklusioner ved- rørende fortolkningen af kriteriet om anta- gelsesstedet 54 og i overensstemmelse med de ovenfor anførte mindstekrav hvad angår den varige karakter skal begrebet »forretnings- sted« som omhandlet i konventionens arti- kel 6, stk. 2, litra b), forstås således, at det først og fremmest omfatter det foretagende, som samlet organiserer arbejdstagerens arbejde. Begrebet skal imidlertid fortolkes bredere og ligeledes omfatte andre organisatoriske enhe- der, som udfører et arbejde for arbejdsgiver- en, f.eks. i form af en driftsdel eller et drifts- sted, der tilhører foretagendet, uden dog at skulle opfylde kravene til et foretagende 55. Forretningsstedet skal nemlig i princippet adskilles fra arbejdsgiverens hjemsted, dvs. virksomhedens retssubjekt. Formuleret på en forenklet måde er det tilstrækkeligt for at blive betegnet som et forretningssted, at
53 — I denne retning X. Xxxxxxx, »Le nouveau droit internatio- nal privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Con- vention de Rome du 19 juin 1980«, Revue critique de droit international privé, 1991, s. 318 f., som på grundlag af begge scenarier forklarer kendetegnene ved et forretningssted som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
54 — Jf. punkt 70 i dette forslag til afgørelse.
55 — Ifølge X. Xxxxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 1382, betegner forretningsstedet en organisatorisk enhed af virk- somheden, som er indrettet over et vist tidsrum med hen- blik på at udøve virksomhedsaktiviteter, uden dog at skulle opfylde kravene til et foretagende.
arbejdsgiveren herfra udøver virksomheds- aktiviteter og ansætter arbejdstagere til det formål 56.
83. Holdepunkter for en sådan fortolkning følger af Domstolens praksis for så vidt an- går Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 5), hvorefter begreberne filial, agentur eller virksomhed i denne bestemmelses forstand forudsætter, »at der foreligger et centrum for erhvervsudøvelsen, som udadtil varigt fremtræder som en repræsentation for ho- vedvirksomheden, med en ledelse og mate- rielt udstyret således, at det kan forhandle med tredjemand, således at denne, skønt han ved, at der eventuelt opstår en retlig forbin- delse med den i udlandet hjemmehørende hovedvirksomhed, ikke behøver at henvende sig direkte til denne, men kan indgå aftaler på det centrum for erhvervsudøvelsen, som repræsentationen udgør« 57. Som jeg udfør- ligt har beskrevet i mit forslag til afgørelse i Koelzsch-sagen 58, er forbindelserne mel- lem Bruxelleskonventionen og Romkonven- tionen mangfoldige. Ikke mindst derfor har
56 — Jf. X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 1369, punkt 1891.
57 — Dom nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 12.
58 — Jf. mit forslag til afgørelse af 16.12.2010 i Koelzsch-sagen (dom nævnt ovenfor i fodnote 4, punkt 44 ff.). Jf. tillige
E. Lein, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 178, der med rette bemærker, at Rom I-, Rom II- og Bruxelles I-konventionen er kendetegnet ved, at de har til formål at skabe en ensar- tet international privatret, hvorved de forfølger flere fælles mål: forbedre lovens forudsigelighed, styrke retssikkerhe- den inden for det europæiske retlige område og fremme gennemsigtigheden. Konventionerne udgør et ensartet og autonomt regelsæt, hvorved der skabes synergier imellem dem.
Domstolen i dens praksis vedrørende begge konventioner, i det omfang genstanden for de pågældende bestemmelser gjorde det muligt, forsøgt at foretage en parallel fortolkning af bestemmelser med lignende ordlyd. I den foreliggende sag er der ingen anledning til at fravige denne fremgangsmåde. Af hensyn til en så ensartet fortolkning som mulig af be- greber i den internationale privatret synes det hensigtsmæssigt, at denne definition af be- grebet »forretningssted«, som Domstolen har udviklet for Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 5, overføres til konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
84. Det følger af ovenstående betragtninger, at et »forretningssted« som omhandlet i kon- ventionens artikel 6, stk. 2, litra b), udmærket kan stå i et retligt afhængighedsforhold til hovedselskabet. Såfremt den forelæggende ret i forbindelse med sin bedømmelse af ho- vedsagen kommer til den konklusion, at Na- viglobe skal anses for en filial eller endog et datterselskab til Xxxxxxx, er den omstændig- hed, at Naviglobe eventuelt ikke har retsevne, altså ikke til hinder for en klassifikation som
»forretningssted« som omhandlet i konven- tionens artikel 6, stk. 2, litra b).
85. På baggrund heraf kommer jeg til den konklusion, at besiddelsen af retsevne ikke udgør et krav, som en arbejdsgivers forret- ningssted skal opfylde, så længe dette for- retningssted er oprettet i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i det land,
hvor hjemstedet er beliggende, og så længe det har en vis varig karakter 59.
3. Det fjerde præjudicielle spørgsmål
86. Med sit sidste spørgsmål ønsker den fore- læggende ret oplyst, om et andet selskabs for- retningssted, med hvem arbejdsgiverselska- bet opretholder forbindelser, kan tjene som
»forretningssted« som omhandlet i konven- tionens artikel 6, stk. 2, litra b), selv om in- struktionsbeføjelsen ikke er blevet overdraget til dette andet selskab.
87. Det skal indledningsvis bemærkes, at denne bestemmelse — som allerede anført i forbindelse med mine betragtninger til det første præjudicielle spørgsmål 60 — henviser til den formelle »antagelse« af arbejdstageren, og ikke til de faktiske aspekter af udførelsen af arbejdet. Fortolkningen af denne bestem- melse kan således ikke komme an på, hvem der har instruktionsbeføjelsen i hovedsa- gen. Idet instruktionsbeføjelsen ikke udgør
59 — I denne retning X. Xxxxxxx, nævnt ovenfor i fodnote 14,
s. 1369, punkt 1891, og X. Xxxxxxxxx, nævnt ovenfor i fod- note 10, s. 1382.
60 — Jf. punkt. 75 i dette forslag til afgørelse.
et afgørende kriterium for en klassifikation som »forretningssted«, bør det præjudicielle spørgsmål derfor besvares bekræftende.
88. En subsidiær undersøgelse af, hvad der retligt kendetegner et arbejdsforhold, fører ikke til nogen anden konklusion. I henhold til Domstolens praksis vedrørende begre- bet arbejdstager i artikel 45 TEUF, der ef- ter EU-reglerne skal fortolkes selvstændigt,
»[er] [d]et væsentligste kendetegn ved [et] arbejdsforhold […], at en person i en vis pe- riode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger« 61. Deraf følger, at arbejdstagerens underordnelsesfor- hold udgør et karakteristisk kendetegn ved ethvert arbejdsforhold, som i det væsentlige forudsætter, at den pågældende person er undergivet vejledning og opsyn af en anden person, som fastlægger hans arbejdsydelser og/eller arbejdstid, og hvis ordrer og regler arbejdstageren skal følge 62. Dette kendetegn tjener i første række det formål at etablere
61 — Jf. dom af 3.7.1986, sag 66/85, Lawrie-Xxxx, Sml. s. 2121, præmis 16 og 17, af 26.2.1992, sag C-3/90, Xxxxxxx, Sml. I, s. 1071, præmis 14, af 12.5.1998, sag C-85/96, Xxxxxxxx Xxxx, Sml. I, s. 2691, [præmis 32], af 8.6.1999, sag C-337/97, Xxxxxxx, Sml. I, s. 3289, præmis 13, af 23.3.2004, sag C-138/02, Xxxxxxx, Sml. I, s. 2703, præmis 26, af 7.9.2004, sag C-456/02, Trojani, Sml. I, s. 7573, præmis 15, af 17.3.2005, sag C-109/04, Xxxxxxxxx, Sml. I, s. 2421, præmis 12, og af 30.3.2006, sag C-10/05, Xxxxxxx, Sml. I, s. 3145, præmis 18.
62 — Jf. Lawrie-Blum-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 61, præmis 18.
en afgrænsning i forhold til selvstændig virk- somhed, der er omfattet af enten reglerne om etableringsfrihed i henhold til artikel 49 ff. TEUF eller reglerne om fri udveksling af tje- nesteydelser i henhold til artikel 56 ff. TEUF.
89. Selv om det efter en fortolkning på grundlag af sund fornuft kan lægges til grund, at arbejdsgiveren normalt er den, der inden for arbejdsforholdet har den eksklusive in- struktionsbeføjelse, udelukker denne defini- tion i princippet ikke, at arbejdsgiveren i givet fald delvist eller helt overdrager sin instrukti- onsbeføjelse til en tredje part. Omfanget af en sådan overdragelse af instruktionsbeføjelsen er underlagt parternes aftalemæssige frihed. Såfremt det i aftalen er fastsat, at arbejdstager- en skal præstere en ydelse for et selskab, med hvem arbejdsgiverselskabet opretholder for- bindelser, kan det forventes, at dette selskab også får overdraget instruktionsbeføjelser af arbejdsgiveren vedrørende den måde, hvorpå arbejdet skal udføres.
90. Det forhold, at den tredje part med ar- bejdsgiverens samtykke kan styre arbejdsta- gerens aktiviteter ved at give instruktioner og føre tilsyn, ændrer imidlertid i retlig hense- ende ikke ved den kendsgerning, at arbejdsta- geren i sidste ende opfylder sine kontraktlige
forpligtelser over for arbejdsgiveren. For så vidt som Xxx Xxxxxxxxxx sædvanligvis mod- tog sine instruktioner direkte fra Naviglobe, skete det åbenlyst under opfyldelse af hans kontraktlige forpligtelser over for Navimer. Retligt set er det dog lige så tænkeligt, at arbejdsgiveren, hvis han finder det nødven- digt, beholder sin instruktionsbeføjelse over arbejdstageren eller tager den tilbage. I sid- ste ende ændrer dette heller ikke ved, at en eventuel overladelse af instruktionsbeføjelse til et forretningssted kun er ét af mange mid- ler, hvorover arbejdsgiveren råder med hen- blik på at nå sine mål. Forretningsstedet kan imidlertid ikke i sig selv have en indvirkning på, om den tredje part skal klassificeres som et »forretningssted« for arbejdsgiveren som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b).
91. På denne baggrund skal det fjerde præ- judicielle spørgsmål besvares med, at et an- det selskabs forretningssted, med hvem ar- bejdsgiverselskabet opretholder forbindelser, også kan tjene som »forretningssted« som omhandlet i konventionens artikel 6, stk. 2, litra b), selv om instruktionsbeføjelsen ikke er blevet overdraget til dette andet selskab.
VII — Forslag til afgørelse
92. I betragtning af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de præju- dicielle spørgsmål, der er forelagt af Hof van Cassatie, således:
»1) Såfremt den nationale ret efter en undersøgelse af samtlige omstændigheder i hovedsagen fastslår, at arbejdstageren ved opfyldelsen af sin arbejdsaftale sæd- vanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, skal retten anvende artikel 6, stk. 2, litra a), i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forplig- telser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980, selv om arbejdstageren midlertidigt er blevet udsendt til et andet land. I et sådant tilfælde er en anven- delse af artikel 6, stk. 2, litra b), udelukket.
2) Såfremt den nationale ret er af den opfattelse, at forudsætningerne i artikel 6, stk. 2, litra a), ikke er opfyldt, skal artikel 6, stk. 2, litra b), fortolkes således:
a) Ved det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende, forstås det land, hvor arbejdsgiverens forretningssted, som har indgået arbejdsaftalen med arbejdstageren, er beliggende, idet stedet for ar- bejdets faktiske udførelse i princippet er uden relevans.
b) Besiddelse af retsevne udgør ikke et krav, som en arbejdsgivers forretnings- sted i denne bestemmelses forstand skal opfylde, såfremt dette forretnings- sted er oprettet i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i det land, hvor hjemstedet er beliggende, og så længe det har en vis varig karakter.
c) Et andet selskabs forretningssted, med hvem arbejdsgiverselskabet opret- holder forbindelser, kan tjene som »forretningssted« som omhandlet i kon- ventionens artikel 6, stk. 2, litra b), selv om instruktionsbeføjelsen ikke er blevet overdraget til dette andet selskab.«