K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 18/09819 |
(Xxxx X. Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx) | 5. december 2019 |
K E N D E L S E
Kailow Graphic A/S (selv)
mod
Moderniseringsstyrelsen (selv)
Intervenienter:
PRINFO Konsortiet (selv)
Xxxxxxxxxx A/S Print Design Media (cand.merc.jur. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2018/S 187-422593 af 25. september 2018, offentliggjort den 28. september 2018, udbød Moderniseringsstyrelsen som offentligt udbud efter udbudsloven en rammeaftale om indkøb af trykkeri-, kopi- og printydelser (Trykkeriaftalen). Rammeaftalen skulle tildeles de tre tilbudsgivere, der afgav de økonomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af tildelingskriteriet ”Pris”. Værdien af rammeaftalen var anslået til 200 mio. kr. Rammeaftalens varighed er 24 måneder med mulighed for forlængelse i to gange 12 måneder.
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 2. november 2018 havde otte virksomheder afgivet tilbud, herunder Kailow Graphic A/S, Laser- Xxxx.xx A/S, Xxxxxxxxxx A/S Print Design Media og PRINFO Konsortiet.
Den 7. december 2018 besluttede Moderniseringsstyrelsen at indgå kontrakt med Xxxxxxxxxx A/S Print Design Media, PRINFO Konsortiet og Laser- Xxxx.xx A/S.
Den 17. december 2018 indgav Kailow Graphic A/S (herefter Kailow Gra- phic) klage til Klagenævnet for Udbud over Moderniseringsstyrelsen. Da kla- gen blev indgivet i standstill-perioden, skulle klagenævnet tage stilling til, om klagen skulle have opsættende virkning i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 2. Den 16. januar 2019 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om ”fumus boni juris” ikke var opfyldt.
Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag.
Klagenævnet tog ved kendelsen om ikke at tillægge klagen opsættende virk- ning stilling til følgende påstande, som fremgik af Kailow Graphics klage- skrift:
”Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at [Moderniseringsstyrelsen] har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i ud- budsdirektivets artikel 2 og artikel 53 i det, at udbudsmaterialets bilag 4A, til udarbejdelsen af tilbuddet […] er upræcist, og indeholder væsent- lige fejl og mangler, som gør det uegnet til, at identificere de økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at [Moderniseringsstyrelsen] har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i ud- budsdirektivets artikel 2 og artikel 53, idet [Moderniseringsstyrelsen] i meddelelse af afslag på rammeaftale […] af 7. december 2018 er man- gelfuldt, da det ikke fremgår, hvilke selskaber der deltager for PRINFO konsortiet. Klager har dermed ikke haft mulighed for, at sikre, at princip- perne i … udbudsbekendtgørelse. (EUT 2018/S 187-422593) […] punkt VI.3, om, at hver ansøger alene kan indgive én ansøgning er overholdt.
Påstand 3
Klagenævnet skal konstatere, at udbudsdirektivets punkt VI.3 er over- trådt, idet LaserTryk A/S, som er den ene tilbudsvinder, ejer 100% af aktierne i Eurographic A/S, og har en stor aktiepost i Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S, som begge er en del af PRINFO, som ligeledes fremgår som tilbuds- vinder […]. Samtidig er Lasertryks administrerende direktør formand for bestyrelsen i Eurographic A/S.
Påstand 4
Klagenævnet skal annullere [Moderniseringsstyrelsens] tildelingsbeslut- ning af 7. december 2018 om rammeaftale vedrørende indkøb af trykker, kopi og printydelser (Trykkeriaftalen).
Påstand 5
[Moderniseringsstyrelsen] skal betale [Kailow Graphic’] sagsomkostnin- ger.”
Efter klagenævnets delkendelse har Kailow Graphic frafaldet påstandene i klageskriftet og har i stedet nedlagt følgende endelige påstande:
Påstand 1
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at XxxxxXxxx.xx A/S har handlet i strid med udbudsbetingelsernes punkt 7.2, udbudslovens § 137 og konkur- renceloven ved gennem sit engagement i Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S og opkøb af Novagraf A/S at true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen.
Påstand 2
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at PRINFO Konsortiet har handlet i strid med udbudsbetingelsernes punkt 7.2, udbudslovens § 137 og konkur- renceloven ved via sin medlemssammensætning at true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen.
Påstand 3
Klagenævnet for Udbud skal ekskludere XxxxxXxxx.xx A/S fra udbuddet.
Påstand 4
Klagenævnet for Udbud skal ekskludere PRINFO Konsortiet fra udbuddet.
Påstand 5
Klagenævnet for Udbud skal annullere tilkendelsesbeslutning af 7. december 2018.
Moderniseringsstyrelsen har nedlagt påstand om, at påstand 1, 3, 4 og 5 ikke tages til følge, og at påstand 2 afvises, subsidiært ikke tages til følge.
Klagenævnet har den 18. december 2018 meddelt Moderniseringsstyrelsens kontraktparter, Xxxxxxxxxx A/S Print Design Media (herefter Xxxxxxxxxx),
PRINFO Konsortiet og XxxxxXxxx.xx A/S (herefter XxxxxXxxx.xx), at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 3.
PRINFO Konsortiet og Xxxxxxxxxx har anmodet om tilladelse til at interve- nere i sagen. Den 10. januar 2019 har klagenævnet meddelt tilladelse til, at PRINFO Konsortiet og Xxxxxxxxxx intervenerer i sagen til støtte for Moder- niseringsstyrelsen.
XxxxxXxxx.xx har ikke svaret på klagenævnets henvendelse. Sagens nærmere omstændigheder
Af udbudsbekendtgørelsen fremgår:
”…
II.1.4) Kort beskrivelse:
Moderniseringsstyrelsen udbyder rammeaftalen vedrørende indkøb af trykkeri-, kopi- og printydelser (Trykkeriaftalen) på vegne af hele staten.
Statslige institutioner bliver ved rammeaftalens ikrafttræden forpligtet til at anvende den. Alle danske kommuner og regioner er oprindelige parter i rammeaftalen med den virkning, at de har ret men ikke pligt til at gøre brug af rammeaftalen. En række selvejende institutioner mv., hvis bevil- ling er optaget på finansloven, er ligeledes oprindelige parter i rammeaf- talen og har således ret, men ikke pligt til at gøre brug af rammeaftalen. De omfattede selvejende institutioner mv. er angivet i rammeaftalens bi- lag 3A. Endelig er Danmarks Nationalbank, Folketinget, Institut for Men- neskerettigheder, Færøernes Hjemmestyre samt Grønlands Selvstyre li- geledes oprindelige parter i rammeaftalen, der har ret men ikke pligt til at gøre brug af rammeaftalen. Nærmere oplysninger om partsstatus frem- går af udbudsmaterialet.
…
IV.1.3) Oplysninger om rammeaftale eller dynamisk indkøbssystem Udbuddet indebærer udarbejdelse af en rammeaftale
Rammeaftale med flere aktører
Højeste antal påtænkte deltagere i rammeaftalen: 3
…
VI.3) Yderligere oplysninger:
…
Før ordregivers beslutning om tildeling af rammeaftalen, skal de tilbuds- givere, som ordregiver har til hensigt at tildele rammeaftalen, fremlægge
dokumentation i henhold til udbudslovens § 152 for oplysninger, der er afgivet i ESPD’et i henhold til udbudslovens § 148. De pågældende til- budsgivere skal indenfor en nærmere angivet frist, dog ikke under 18 ka- lenderdage fra modtagelsen af forespørgslen fremlægge dokumentation for, at tilbudsgiver ikke er omfattet af de ovennævnte udelukkelses- grunde, samt for, at de i punkt III.1.2) og III.1.3) nævnte mindstekrav til soliditetsgrad og omsætning er opfyldt. …
Såfremt tilbudsgiver baserer sig på andre enheders formåen (f.eks. et mo- der – eller søsterselskab eller en underleverandør) vedr. pkt.III.1.2) og III.1.3), skal tilbudsgiver fremlægge støtteerklæringer eller anden doku- mentation, der godtgør, at tilbudsgiveren faktisk har ressourcerne til rå- dighed i hele kontraktperioden. …
I relation til punkt III.1.2) og III.1.3) bemærkes, at såfremt rammeaftalen tildeles en sammenslutning af økonomiske aktører (fx et konsortium), skal rammeaftalen underskrives af samtlige deltagere i sammenslutnin- gen.
…”
I udbudsbetingelserne står: ”…
6. ESPD - DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT
6.1 Udfyldelse af ESPD
…
6.1.2 Frivillige udelukkelsesgrunde
Moderniseringsstyrelsen vil desuden udelukke de tilbudsgivere, der be- finder sig under omstændigheder som anført i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 2) (tilbudsgiver er erklæret konkurs eller under insolvensbehand- ling), nr. 4) (Moderniseringsstyrelsen har tilstrækkelige plausible indika- tioner til at konkludere, at tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning) og nr. 6) (Moderniseringsstyrelsen kan påvise, at tilbudsgiver har forsøgt at på- virke Moderniseringsstyrelsens beslutningsproces mv.). Tilbudsgiver skal anføre oplysninger herom i ESPD’et, del III, afsnit C.
…
7.1 Tilbuddets disposition
Tilbudsgivers tilbud skal indeholde et udfyldt prisbilag (bilag 4A) udar- bejdet i overensstemmelse med bilag 4A, udfyldt(e) ESPD samt eventu- elle støtteerklæringer, jf. punkt 6.1.
Tilbudsgivere skal selv påse, at deres tilbud indeholder de nødvendige
oplysninger mv.
Moderniseringsstyrelsen vil ikke tage bilagsmateriale eller andet materi- ale end prisbilaget (bilag 4A), ESPD’er og eventuelle støtteerklæringer i betragtning ved vurderingen af tilbuddene.
…
7.2 Forbehold og alternative bud
Hver tilbudsgiver er alene berettiget til at afgive ét tilbud.
Såfremt samme juridiske enhed er del af eller på anden måde deltager i flere tilbud, forbeholder Moderniseringsstyrelsen sig ret til at anmode til- budsgiverne om at godtgøre, at samme juridiske enheds deltagelse i flere tilbud ikke har medført en begrænsning af konkurrencen i strid med kon- kurrenceloven, herunder godtgøre at det ikke har medført en mulighed for gensidigt at påvirke indholdet af de forskellige tilbudsgiveres tilbud.
Moderniseringsstyrelsen er forpligtet til at afvise tilbud, hvis den samme juridisk enheds deltagelse i flere tilbud har medført en konkurrencebe- grænsning i strid med konkurrenceloven, jf. også punkt 6.1.2 vedrørende udelukkelse i henhold til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.
…
8.4 Tildelingskriterium og evaluering
Moderniseringsstyrelsen vurderer alene de tilbud, der er afgivet af egnede tilbudsgivere, og som opfylder de formelle krav i udbudsmaterialet, jf. punkt 7.1. Ukonditionsmæssige tilbud vil således ikke blive vurderet.
8.4.1 Tildelingskriterium
Rammeaftalen vil blive tildelt til de tre tilbudsgivere, der har afgivet de tre mest økonomisk fordelagtige tilbud på baggrund af tildelingskriteriet ”pris”, jf. udbudslovens § 162.
8.5 Evalueringsmodel
Til brug for evalueringen af tilbuddet skal tilbudsgiver udfylde bilag 4A, i overensstemmelse med vejledningen i bilag 4A, faneark 1.
Der beregnes en samlet tilbudssum for hvert tilbud på baggrund af de af tilbudsgiver afgivne priser i bilag 4A. Beregningen af den samlede til- budssum sker som angivet i vejledningen i bilag 4A. Vægtningen af de forskellige priser fremgår ligeledes af bilag 4A.
Prisen, der indgår i evalueringen, er ”Tilbudsgivers samlede tilbudssum”, der fremgår af faneark 2 i bilag 4A.
De tre tilbud med de laveste samlede tilbudssummer er de økonomisk mest fordelagtige tilbud.
…”
Moderniseringsstyrelsen modtog som nævnt tilbud fra otte tilbudsgivere, her- under fra Kailow Graphic, XxxxxXxxx.xx, Xxxxxxxxxx og PRINFO Konsor- tiet.
Det er oplyst, at PRINFO Konsortiet i sit tilbud angav, at der blev afgivet tilbud fra et konsortium kaldet PRINFO, hvor PrinfoDenmark A/S var leder af konsortiet med beføjelse til på konsortiets vegne at afgive tilbud og til at repræsentere konsortiet i alle efterfølgende kontraktlige anliggender.
PRINFO Konsortiet oplyste desuden, at konsortiet er en sammenslutning af 13 virksomheder, nemlig Dantryk A/S, Fjerritslev Tryk A/S, Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S, K.T. Xxxxxxxx-Xxxxxx A/S, Merco Print A/S, Novagraf A/S, On- Print A/S, Paritas Digital Service A/S, Pekema A/S, PrinfoDenmark A/S, Prinfo Trekroner A/S, Sangill Grafisk ApS og Strandbygaard Grafisk A/S. Der blev indleveret ESPD’er for alle 13 deltagere i konsortiet, og i alle ESPD’er var der svaret nej til spørgsmålet: ”Har den økonomiske aktør ind- gået aftaler med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefor- drejning?”
Moderniseringsstyrelsen konstaterede, at virksomheden Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S – en af de i alt 13 virksomheder, som PRINFO Konsortiet bestod af – var 25 % ejet af XxxxxXxxx.xx. I overensstemmelse med udbudsbetingelser- nes pkt. 7.2 gav styrelsen PRINFO Konsortiet, Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S og XxxxxXxxx.xx mulighed for at redegøre for, om der var risiko for, at PRINFO Konsortiet og/eller XxxxxXxxx.xx havde fulgt eller ville følge en praksis, som kunne true gennemsigtigheden eller fordreje konkurrencen mellem tilbuds- giverne.
Moderniseringsstyrelsen har oplyst, at XxxxxXxxx.xx ved brev af 26. novem- ber 2018 meddelte følgende:
”Udbudsansvarlig for XxxxxXxxx.xx, […] bekræfter hermed:
• Jeg har forud for anmodningen ikke lavet nogen aftaler med Prinfo Konsortiet, eller været i kontakt med dem desangående. Ej heller med enkeltstående medlemmer af Prinfo Konsortiet.
• Ved udarbejdelse af de fremadrettede miniudbud, er det en ansat hos Xxxxx-Xxxx.xx, der udarbejder tilbud. Den ansatte i LaserTryk vil ikke have: kommunikation med, indsigt i, eller adgang til konkurrenten, Prinfo Konsortiets tilbudsgivninger. Ej heller med enkeltstående medlemmer af Prinfo Konsortiet.
Direktør for XxxxxXxxx.xx, Xxxxx Xxxx Kabel bekræfter:
• At Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S alene har været en investering, som er en selvstændig enhed uden indflydelse på XxxxxXxxx.xx’s anmodning, virke eller tilbudsgivelse.
• At Scandinavian Print Group A/S kun er minoritetsaktionær hos Prinfo Konsortiets medlem, Xxxx Xxxx Xxxxxxx A/S, uden indflydelse på deres anmodning eller tilbudsgivning.
• At XxxxxXxxx.xx A/S anser Prinfo Konsortiet som en konkurrent.
• At XxxxxXxxx.xx A/S efterlever udbuds- og konkurrenceloven.”
PRINFO Konsortiet oplyste følgende til Moderniseringsstyrelsen ved brev af
27. november 2018:
”…
Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S ejes og ledes af adm. direktør Xxxx Xxxxxxx med 55 % af aktiebeholdningen via personligt ejet holdingselskab og af to le- dende medarbejdere, hver med 10 % af aktiebeholdningen via personligt ejede holdingselskaber. Hertil kommer Scandinavian Print Group A/S med en ejerandel på 25 % af aktiebeholdningen. Der er alene tale om en finansiel aktiepost, idet hverken Scandinavian Print Group A/S eller til- knyttede selskaber, herunder XxxxxXxxx.xx A/S, er involveret i den dag- lige drift hos Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S, endsige ved tilbudsafgivelse i for- bindelse med udbud.
…
Kontakt mellem Prinfo Konsortiet (herunder Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S) og XxxxxXxxx.xx A/S (og Scandinavian Print Group A/S)
Som beskrevet ovenfor er Scandinavian Print Group A/S’ ejerandel i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S alene af finansiel karakter, og Scandinavian Print Group A/S er ikke involveret i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S’ daglige drift.
Der har således heller ikke været nogen form for kontakt mellem Prinfo Konsortiet (herunder Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S) og XxxxxXxxx.xx A/S (og
Scandinavian Print Group A/S) i forbindelse med afsendelse af anmod- ning om prækvalifikation eller tilbudsafgivelsen. Som konsekvens af, at der ikke har været kontakt mellem parterne, ligger det i sagens natur, at der heller ikke er indgået nogen form for aftaler mellem parterne, som relaterer sig til det omhandlede udbud. […]
For Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S gælder det, at virksomheden alene bød ind med priser på nogle af oplagsstørrelserne inden for produktkategorierne ”Hæfter med omslag” og ”Plakater”.
…
… De øvrige tilbudspriser i de nævnte produktkategorier er baseret på andre konsortiedeltageres priser, ligesom det er tilfældet for de øvrige produktkategorier i tilbuddet.
Med baggrund i de konsoliderede priser og uafhængigt af de enkelte kon- sortiedeltagere har PrinfoDenmark yderligere foretaget optimering af pri- ser og prisstruktur i den endelige tilbudsliste.
Ingen af de enkelte konsortiedeltagere kender de konsoliderede priser og priserne i det endelige tilbud til Moderniseringsstyrelsen. Selv om samt- lige deltagere i konsortiet hæfter solidarisk for tilbuddet og den efterføl- gende opfyldelse af kontrakten er det alene PrinfoDenmark A/S, der ken- der de endeligt tilbudte priser. Dette er en del af vilkårene for at deltage i Prinfo Konsortiet, simpelthen for at sikre at de individuelle konsortie- deltagere ikke mister deres indbyrdes konkurrenceevne.
Ved miniudbud tilgår forespørgslen sædvanligvis PrinfoDenmark som konsortieleder, og det er PrinfoDenmark der herefter via konkurrenceud- sættelse af opgaven blandt relevante partnere i konsortiet indhenter priser til brug for konsortiets pristilbud. Her gælder princippet, at den partner i konsortiet der afgiver den laveste pris, også vil blive tildelt opgaven, så- fremt den tilfalder konsortiet.
…”
Endelig har Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S tilføjet følgende i forhold til PRINFO Konsortiets redegørelse:
”Jeg kan bekræfte, at Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S i forbindelse med vores deltagelse i Prinfokonsortiet og mine input til tilbudsafgivelsen ikke har haft kontakt til nogen fra hverken Scandinavian Print Group A/S eller XxxxxXxxx.xx A/S. Jeg har således ikke hverken givet eller modtaget in- formationer vedrørende tilbudsafgivelsen til Moderniseringsstyrelsens trykkeriudbud i nogen form.
Herudover kan jeg oplyse, at den ejerandel på 25 % som Scandinavian
Print Group A/S besidder i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S alene er en finansiel ejerandel. Scandinavian Print Group A/S er således ikke involveret i den daglige drift, herunder tilbudsafgivelse i forbindelse med udbud.”
Moderniseringsstyrelsen vurderede, at de modtagne redegørelser fra PRINFO Konsortiet og XxxxxXxxx.xx i tilstrækkelig grad betryggede styrel- sen i, at der i den konkrete situation, hvor xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S var delvist ejet af tilbudsgiveren XxxxxXxxx.xx, ikke forelå en risiko for, at PRINFO Konsortiet og/eller XxxxxXxxx.xx havde fulgt eller ville følge en praksis, som kunne true gennemsigtigheden eller fordreje konkurrencen mellem de bydende.
PRINFO Konsortiet har under klagesagen gentaget de oplysninger, som kon- sortiet afgav til Moderniseringsstyrelsen.
Ved brev af 7. december 2018 meddelte Moderniseringsstyrelsen, at ramme- aftalen ville blive tildelt Rosendahls, PRINFO Konsortiet og XxxxxXxxx.xx, der havde afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud i forhold til tilde- lingskriteriet ”Pris”. Af meddelelsen om afslag til Kailow Graphic fremgår:
”…
Det er Moderniseringsstyrelsens vurdering, at de følgende tre tilbudsgi- vere har afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud i forhold til tilde- lingskriteriet:
Tilbudsgiver | ”Samlet tilbudssum” i DKK |
Xxxxxxxxxx A/S Print Design Media | 3.984.605,95 |
PRINFO konsortiet | 4.272.226,83 |
XxxxxXxxx.xx A/S | 4.666.797,41 |
På denne baggrund tildeles en rammeaftale til Xxxxxxxxxx A/S Print De- sign Media, PRINFO konsortiet og XxxxxXxxx.xx A/S.
Kailow Graphic A/S’ samlede tilbudssum var 4.774.530,04 DKK. Såle- des er tilbuddet fra Kailow Graphic A/S ikke vurderet at være blandt de tre økonomisk mest fordelagtige tilbud. Moderniseringsstyrelsen må der- for med beklagelse meddele, at Kailow Graphic A/S ikke tildeles en ram- meaftale.
…”
Moderniseringsstyrelsen har ved brev af 21. december 2018 meddelt Kailow Graphic aktindsigt i, hvilke selskaber der indgår i PRINFO Konsortiet.
Af en udskrift fra Erhvervsstyrelsen fremgår, at PRINFO Holding A/S ejes af bl.a. Eurographic A/S og Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S. Det fremgår ligeledes af udskrifter fra Erhvervsstyrelsen, at Eurographic A/S ejes 100 % af Scan- dinavian Print Group A/S (XxxxxXxxx.xx), og at Scandinavian Print Group A/S ligeledes ejer en stor aktiepost i Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S. Endelig frem- går det af en udskrift fra Erhvervsstyrelsen, at Scandinavian Print Group A/S er identisk med XxxxxXxxx.xx, idet XxxxxXxxx.xx er binavn til Scandinavian Print Group A/S. Administrerende direktør og bestyrelsesmedlem i selskabet, Xxxxx Xxxx Kabell, er samtidig formand for bestyrelsen i Eurographic A/S.
Den 26. juni 2015 købte XxxxxXxxx.xx 25 % af aktierne i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S, og Xxxxx Xxxx Xxxxxx indtrådte kort tid efter i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S’ bestyrelse. Xxxxx Xxxx Kabell har sammen med den øvrige bestyrelse i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S underskrevet årsrapporterne for 2015 og 2016.
Kailow Graphic har fremlagt en artikel af 21. oktober 2015 fra xxxxxxxxx.xx, hvor det fremgår, at Xxxx Xxxxxxx ”er ansat som kontaktperson hos trykke- virksomheden Lasertryk”. Af Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S’ hjemmeside fremgår det, at Xxxx Xxxxxxx den 28. januar 2019 er ansat hos virksomheden som ”kontaktchef”.
Kailow Graphic har desuden fremlagt en udskrift af Xxxx Xxxxxxxx private LinkedIn-profil, hvoraf det fremgår, at hun arbejder som ”Kontaktchef hos Xxxx Xxxxxxx/Elbo”, og en udskrift af Xxxx Xxxxxxxx private Facebook- profil, hvoraf det fremgår, at hun arbejder hos Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S og XxxxxXxxx.xx.
Administrerende direktør Xxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S, har som følge af Kailow Graphics oplysninger om Xxxxx Xxxx Xxxxxx og Xxxx Xxxx- xxx afgivet følgende erklæring:
”…
Jeg gennemførte i 2015 et ejerskifte med den tidligere ejer af Xxxx Xxxx- xxx Xxxx A/S. I den forbindelse bidrog Scandinavian Print Group A/S til at styrke kapitalgrundlaget ved at købe 25% af aktiekapitalen …
I samme forbindelse indtrådte Xxxxx Xxxx i virksomhedens bestyrelse, der har adm. direktør Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Adtention A/S, Kolding, som formand. Bestyrelsen beskæftiger sig med virksomhedens overord- nede forretningsmæssige og økonomiske udvikling, og er ikke involveret
i de daglige driftsmæssige forhold. Det betyder selvsagt også, at besty- relsen ikke har fået forelagt nogen informationer om PRINFO konsortiet eller de tilbudspriser, som Xxxx Xxxxxxx Elbo har afgivet i forbindelse med SI-tilbudsprocessen.
Jeg kan samtidig bekræfte, at kontaktchef Xxxx Xxxxxxx siden 1. oktober 2015 har været ansat hos Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S, og at Xxxx Xxxxxxx ikke på noget tidspunkt har været ansat hos eller modtaget nogen form for honorering fra XxxxxXxxx.xx A/S eller Scandinavian Print Group A/S. Det var oprindelig tanken, at Xxxx Xxxxxxx skulle have været tilknyttet både XxxxxXxxx.xx A/S og Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S på provisionsbasis, hvilket også på forskellig vis blev kommunikeret udadtil, men planen blev opgivet og aldrig effektueret.
I forbindelse med SI tilbudsprocessen vurderede jeg sammen med mine to nærmeste medarbejdere, på hvilke produkter og ydelser vi havde mu- lighed for at bidrage med konkurrencedygtige priser til PRINFO konsor- tiets tilbud. Det har aldrig været på tale, at Xxxx Xxxxxxx Xxxx skulle være selvstændig tilbudsgiver, for vi er ganske enkelt ikke tilstrækkeligt konkurrencedygtige på hele det udbudte sortiment, når laveste pris er kundens eneste evalueringskriterie. Som medlem af Prinfo-kæden har det derfor været naturligt for os at indgå i PRINFO konsortiet og bidrage på de områder, hvor vi har særlige kompetencer og forudsætninger.
Samtidig ønsker jeg endnu en gang at understrege, at hverken jeg selv eller mine medarbejdere har haft nogen kontakt eller givet informationer til XxxxxXxxx.xx A/S eller Scandinavian Print Group A/S vedrørende til- budsafgivelsen på Moderniseringsstyrelsens trykkeriudbud.
…”
PRINFO Konsortiet har under klagesagen bl.a. udtalt:
”PRINFO konsortiet bestrider ikke, at enkelte konsortiemedlemmer selv opfylder udbudsbetingelsernes minimumskrav og samtidig råder over produktionsapparat, der i et vist omfang muliggør levering af de efter- spurgte ydelser. Men samtlige konsortiedeltagere har den vurdering, at de ikke har forudsætningerne for hver især at afgive konkurrencedygtige tilbud, som udbuddet er tilrettelagt. Xxxx Xxxxxxx fra Xxxx Xxxxxxx Xxxx udtrykker dette meget klart i sin erklæring: ”Det har aldrig været på tale, at Xxxx Xxxxxxx Elbo skulle være selvstændig tilbudsgiver, for vi er gan- ske enkelt ikke tilstrækkeligt konkurrencedygtige på hele det udbudte sortiment, når laveste pris er kundens eneste evalueringskriterie.”
PRINFO konsortiet er etableret for at kunne tilbyde ordregiver de bedst mulige priser ved at hver deltager bidrager til tilbudsgivningen og opfyl- delsen af rammekontrakten med kompetencer og ressourcer på de særlige
områder, hvor man har stor ekspertise og er i stand til at levere konkur- rencedygtige produkter og priser.
…”
Som følge af Kailow Graphics oplysninger om, at Xxxxx Xxxx Kabell er med- lem af bestyrelsen i Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S, og at Xxxx Xxxxxxx arbejder for både Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S og XxxxxXxxx.xx, anmodede Modernise- ringsstyrelsen XxxxxXxxx.xx om yderligere oplysninger.
Xxxxx Xxxx Kabell svarede ved mail af 11. februar 2019 følgende:
”Jeg kan bekræfte at jeg ikke deltager i og aldrig har deltaget i den daglige ledelse hos Xxxx Xxxxxxx, men blot er i bestyrelsen og i den forbindelse deltager i 2-3 årlige møder, hvor selskabets strategi og nøgletal gennem- gås. Der diskuteres aldrig konkrete kundeforhold eller konkret prissæt- ning.”
I forhold til Xxxx Xxxxxxx har Xxxxx Xxxx Kabell oplyst, at Xxxx Xxxxxxx, der er sælger hos Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S, aldrig har været ansat hos Laser- Xxxx.xx eller i noget andet datterselskab i Scandinavian Print Group A/S.
Moderniseringsstyrelsen har oplyst, at der herefter blev gennemført en vur- dering i henhold til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Vurderingen blev do- kumenteret i styrelsens notat af 13. februar 2019:
”… Vurdering
Ad de to nye forhold – forhold 1)
Xxxx Xxxxxxx Elbo og XxxxxXxxx har begge oplyst, at Xxxx Xxxxxxx udelukkende er ansat hos Xxxx Xxxxxxx Xxxx. Begge har endvidere op- lyst, at man i 2015 påtænkte at dele ansættelsen mellem de to virksomhe- der, og at dette blev efter det oplyste kommunikeret eksternt, men ikke effektueret. …
På baggrund af ovenstående må Xxxxxxx opfattelse af, at Xxxx Xxxxxxx skulle være ansat hos både Xxxx Xxxxxxx Elbo og LaserTryk formodes at bero på en misforståelse.
Der foreligger ikke plausible indikationer i UBL § 137, stk. 1, nr. 4’s forstand.
Ad de to nye forhold – forhold 2)
Xxxx Xxxxxxx Elbo og XxxxxXxxx har begge oplyst, at Xxxxx Xxxx Kabell sidder i Xxxx Xxxxxxx Elbos bestyrelse. Dette er endvidere konstateret ved opslag i CVR-registeret …
Begge har oplyst, at bestyrelsen beskæftiger sig med virksomhedens overordnede forretningsmæssige og økonomiske udvikling, og at den ikke er involveret i de daglige driftsmæssige forhold/den daglige ledelse. Endvidere har de oplyst, at bestyrelsesarbejdet ikke medfører, at Xxxxx Xxxx Kabell får kendskab til konkrete kundeforhold eller konkret pris- sætning.
På baggrund af ovennævnte oplysninger foreligger der ikke plausible in- dikationer for, at Xxxxx Xxxx Kabells deltagelse i Xxxx Xxxxxxx Elbos bestyrelse bevirker, at LaserTryk har indgået en aftale med PRINFO-kon- sortiet via Xxxx Xxxxxxx Elbo med henblik på konkurrencefordrejning.
Ad ejerskabsforbindelse mellem LaserTryk og Xxxx Xxxxxxx Xxxx
Da det implicit fremgår af Klagenævnet for Udbuds delkendelse, at Sta- tens Indkøb har undersøgt forholdet i tilstrækkelig grad, er der ikke grundlag for, at Statens Indkøb har pligt til at foretage yderligere under- søgelse.
Konklusion
Det vurderes, at Statens Indkøb ikke har ret eller pligt til at udelukke en eller flere tilbudsgivere fra deltagelse i Trykkeriudbuddet i medfør af UBL § 137, stk. 1, nr. 4, på baggrund af de oplysninger om 1) Xxxx Xxxxxxxx ansættelsesforhold og 2) Xxxxx Xxxx Kabells bestyrelsespost i Xxxx Xxxxxxx Xxxx, som fremgår af Kailows replik.
Fsva. ejerskabsforbindelsen mellem LaserTryk og Xxxx Xxxxxxx Xxxx har Statens Indkøb ikke pligt til at foretage yderligere undersøgelse, idet Statens Indkøb allerede har foretaget fornøden undersøgelse.”
Moderniseringsstyrelsen modtog den 7. januar 2019, som var efter tidspunk- tet for tildeling af rammeaftalen, men før den blev underskrevet, en anmod- ning fra PRINFO Konsortiet om, hvorvidt konsortiedeltageren Novagraf A/S kunne udtræde af konsortiet. Anmodningen var begrundet i, at driften i No- vagraf A/S var blevet overdraget til XxxxxXxxx.xx med virkning fra den 2. januar 2019. Novagraf-navnet var også overdraget til XxxxxXxxx.xx, og det fremgår, at Novagraf A/S ændrede navn til Xxxxx Xxxxx A/S den 16. januar
2019. Aktionærkredsen ville være uændret, og selskabet skulle være holding- selskab til håndtering af den variable del af overtagelsessummen, der ville forfalde i de kommende år. Driften fra det tidligere Novagraf-selskab ville blive videreført under Novagraf-navnet i et selskab under Scandinavian Print Group A/S.
Moderniseringsstyrelsen udsatte oprindelig sin stillingtagen til PRINFO Konsortiets anmodning på grund af denne verserende klagesag, men styrel- sen har den 19. marts 2019 foretaget sin vurdering af, om PRINFO Konsor- tiets anmodning kan accepteres. Styrelsen har accepteret Novagraf A/S’ ud- træden, idet styrelsen har fundet, at betingelserne i udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 2, og stk. 2 og 3, er opfyldt.
Parternes anbringender
Ad påstand 1
Kailow Graphic har gjort gældende, at Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S er en del af LaserTryk.dk-koncernen, og at konstruktionen med Xxxxx Xxxx Kabells medlemskab af Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S’ bestyrelse, og Xxxx Xxxxxxxx dob- beltansættelse som ”kontaktchef” hos både Xxxx Xxxx Xxxxxxx A/S og La- xxxXxxx.xx, sætter XxxxxXxxx.xx i stand til at true gennemsigtigheden og for- dreje konkurrencen på en måde, så det er i strid med udbudsbetingelsernes punkt 7.2.
XxxxxXxxx.xx er gennem sit engagement i Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S en del af PRINFO Konsortiet. XxxxxXxxx.xx har gennem sit engagement i Xxxx Xxxx- xxx Xxxx A/S mulighed for at få kendskab til PRINFO Konsortiets priser og har mulighed for at påvirke PRINFO Konsortiets priser gennem Xxxx Xxxx- xxx Elbo A/S. Der foreligger en betydelig risiko for, at XxxxxXxxx.xx i kraft af at være både direkte udpeget som tilbudsvinder og samtidig deltage i et konsortium, som ligeledes er udpeget som tilbudsvinder, kan true gennem- sigtigheden og fordreje konkurrencen.
Ud over at være medejer af et medlem af PRINFO Konsortiet kan det kon- kluderes, at XxxxxXxxx.xx nu også kontrollere et andet medlem 100 %, nem- lig Novagraf A/S. Både kontrollen over aktiviteterne i Novagraf A/S og den due diligence, som må antages at have fundet sted i forbindelse med opkøbet,
har givet XxxxxXxxx.xx indblik i Novagraf A/S’ priser og PRINFO Konsorti- ets sammensætning. Dette sætter XxxxxXxxx.xx i stand til at fordreje konkur- rencen og true gennemsigtigheden i en grad, som gør, at XxxxxXxxx.xx bør udelukkes efter udbudsbetingelsernes punkt 7.2.
Moderniseringsstyrelsen har gjort gældende, at styrelsen har foretaget den nødvendige kontrol i henhold til udbudsbetingelsernes punkt 7.2 og udbuds- lovens § 137, stk. 1, nr. 4, og at styrelsen derfor ikke havde ret eller pligt til at afvise tilbuddene fra XxxxxXxxx.xx og/eller PRINFO Konsortiet. Moderni- seringsstyrelsen har undersøgt, om der er tilstrækkelige plausible indikatio- ner til at konkludere, at XxxxxXxxx.xx har indgået aftale med andre økonomi- ske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Tærsklen for, hvornår der foreligger ”plausible indikationer” i henhold til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, er høj. Som eksempel på, at betingelsen om ”plausible indikationer” er opfyldt, er i forarbejdernes særlige bemærkninger til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, anført, at der er rejst tiltale mod en tilbudsgiver for at have ind- gået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning, eller at der foreligger oplysninger fra myndigheder, der indikerer, at en ansøger eller tilbudsgiver har indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning. Modernise- ringsstyrelsens undersøgelser har ikke ført til, at styrelsen havde tilstrække- lige plausible indikationer til at konkludere, at XxxxxXxxx.xx har indgået af- tale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.
Kailow Graphics opfattelse af, at Xxxx Xxxxxxx skulle være ansat hos både Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S og XxxxxXxxx.xx må bero på en misforståelse. Xxxx Xxxxxxx er udelukkende ansat hos Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S, jf. oplysnin- gerne, som styrelsen som led i sin undersøgelse har modtaget fra Xxxx Xxxx- xxx Elbo A/S og XxxxxXxxx.xx.
Xxxxx Xxxx Kabells deltagelse i Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S’ bestyrelse bevirker ikke, at Moderniseringsstyrelsen har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at XxxxxXxxx.xx har indgået en aftale med Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S med henblik på konkurrencefordrejning. Det udbudsretlige udgangs- punkt er, at Moderniseringsstyrelsen kan lægge den modtagne dokumenta- tion fra XxxxxXxxx.xx til grund. En ordregivers undersøgelsespligt udløses kun, hvis der er tvivl eller begrundet mistanke. Styrelsen blev opmærksom på, at Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S, som indgår i PRINFO Konsortiet, er delvis ejet af XxxxxXxxx.xx. Dette medførte, at styrelsen foretog den fornødne kon- trol ved at anmode XxxxxXxxx.xx og Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S om supplerende
oplysninger om ejerskabsforbindelsen mellem selskaberne. Xxxxx Xxxx Xx- xxxx og Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S’ administrerende direktør har begge oplyst, at bestyrelsen i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S ikke er involveret i de daglige drifts- mæssige forhold/den daglige ledelse, men udelukkende beskæftiger sig med virksomhedens overordnede forretningsmæssige og økonomiske udvikling. Videre har de begge oplyst, at bestyrelsesarbejdet ikke medfører, at Xxxxx Xxxx Kabell får kendskab til konkrete kundeforhold eller konkret prissæt- ning.
XxxxxXxxx.xx’s køb af driften i Novagraf A/S bevirker ikke, at XxxxxXxxx.xx ud over at være medejere af et medlem af PRINFO Konsortiet, ”nu også kon- trollere et andet medlem 100 %”. XxxxxXxxx.xx’s køb medfører, at udeluk- kende driften fra Novagraf A/S og Novagraf-navnet er ejet af XxxxxXxxx.xx. Det tidligere Novagraf A/S, nu Lorem Ipsum A/S, var også efter overdragel- sen deltager i PRINFO Konsortiet.
Der er ingen holdepunkter for at antage, at XxxxxXxxx.xx som led i købet af Novagraf-driften skulle have opnået kendskab til prisoplysninger mv., som stammede fra PRINFO Konsortiet og/eller det tidligere Novagraf A/S, som kunne sætte XxxxxXxxx.xx i stand til at fordreje konkurrencen og true gen- nemsigtigheden, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Dertil kommer, at det tidligere Novagraf A/S ikke var eller er i besiddelse af prisoplysninger i PRINFO Konsortiets tilbud på Trykkeriaftalen. Selv hvis man rent hypotetisk antog, at XxxxxXxxx.xx havde opnået kendskab til PRINFO Konsortiets pri- ser, ville XxxxxXxxx.xx ikke have mulighed for at justere sine priser på bag- grund af den opnåede viden og dermed fordreje konkurrencen. Baggrunden er, at overdragelsen af driften i Novagraf A/S skete efter tilbudsafgivelsen.
Ad påstand 2
Ad afvisningspåstanden
Moderniseringsstyrelsen har gjort gældende, at klagenævnet ikke har kom- petence til at træffe afgørelse på konkurrencelovens område, jf. lov om Kla- genævnet for Udbud § 10, jf. § 1, stk. 2 og 3, modsætningsvist. Det er Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen, der har kompetence til at træffe afgørelser på konkurrencelovens område, jf. konkurrencelovens § 15, stk. 1.
Kailow Graphic har gjort gældende, at klagenævnet har kompetence til at
vurdere, om PRINFO Konsortiet er omfattet af udelukkelsesgrunden i ud- budsbetingelsernes punkt 7.2. Der er derfor ikke grundlag for at afvise på- standen.
Ad realiteten
Kailow Graphic har gjort gældende, at PRINFO Konsortiet består af konkur- rerende virksomheder, hvoraf flere af virksomhederne er i stand til at byde på opgaven. Konstruktionen med PRINFO Konsortiet bevirker, at der kom- mer færre tilbud på udbuddet, end hvis konsortiedeltagerne havde budt alene eller havde samarbejdet i mindre konsortier.
Medlemmerne af PRINFO Konsortiet er konkurrenter, jf. blandt andet PRINFO Konsortiets redegørelse til Moderniseringsstyrelsen af 27. novem- ber 2018, og flere medlemmer af PRINFO Konsortiet er i stand til at byde på og løfte opgaven alene. Dette gør sig blandt andet gældende for Xxxx Xxxx- xxx Elbo A/S.
Om risikoen for at true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen henle- des opmærksomheden i øvrigt på PRINFO Konsortiets redegørelse, hvor det bl.a. er oplyste:
”PrinfoDenmarks A/S har selvstændigt og helt uafhængigt af de enkelte konsortiedeltagere foretaget konsolideringen af de indkomne priser samt optimeret priser og prisstruktur i den endelige tilbudsliste”
og
”Ingen af de enkelte konsortiedeltagere kender de konsoliderede priser og priserne i det endelige tilbud til Moderniseringsstyrelsen. Selvom samtlige deltagere i konsortiet hæfter solidarisk for tilbuddet og den ef- terfølgende opfyldelse af kontrakten er det alene PrinfoDenmark A/S, der kender de endeligt tilbudte priser.”
Denne ”konsolidering” og ”optimering” af priserne vil føre til færre og dyrere tilbud for ordregiveren og derved fordreje konkurrencen. Det er mærkvær- digt, at PRINFO Konsortiets medlemmer, ikke kender hinandens priser, da dette gør dem ude af stand til at vurdere risikoen ved den solidariske hæftelse i konsortiet.
PRINFO Konsortiet overtræder herved konkurrenceloven og er dermed om- fattet af udbudsbetingelsernes udelukkelsesgrund i punkt 7.2.
Moderniseringsstyrelsen har gjort gældende, at styrelsen ikke havde pligt el- ler ret til at udelukke PRINFO Konsortiet fra at deltage i udbudsproceduren, idet der ikke foreligger plausible indikationer for at konkludere, at PRINFO Konsortiet har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.
Moderniseringsstyrelsen havde ikke pligt til at undersøge, om PRINFO Kon- sortiets konsortiedannelse var i strid med konkurrencereglerne. Vurderingen af, om et samarbejde eller en aftale er i strid med konkurrencelovens § 6 og/eller opfylder betingelserne i lovens §§ 7 og 8 med den virkning, at for- buddet i lovens § 6 ikke gælder, er baseret på komplekse analyser, som kan indeholde vurderinger af de aktuelle konkurrenceforhold på markedet, par- ternes økonomiske og produktionsmæssige kapacitet samt på de økonomiske effekter af samarbejdet. Derfor varetages håndhævelsen af Konkurrencerå- det/Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Det kan ikke forventes, at en nor- malt påpasselig (gennemsnitlig) ordregiver har mulighed, kompetencer eller ressourcer til at foretage en sådan prøvelse i de mange udbud, hvor der del- tager konsortier.
Skulle klagenævnet imidlertid finde, at en ordregiver generelt har pligt til at undersøge, om et konsortiums konsortiedannelse er i strid med konkurrence- reglerne, har Moderniseringsstyrelsen imidlertid ikke konkret haft en under- søgelsespligt. Moderniseringsstyrelsen har lagt den modtagne ESPD-doku- mentation til grund, og da der ikke på baggrund heraf opstod (eller burde være opstået) tvivl eller begrundet mistanke, blev styrelsens undersøgelses- pligt ikke udløst.
PRINFO Konsortiet konsortiesamarbejde medfører under alle omstændighe- der effektivitetsgevinster i form af omkostningsbesparelser med den virk- ning, at konsortiet er lovligt, jf. konkurrencelovens § 8. Konsortiesamarbej- det bevirker, at PRINFO Konsortiet kan give et mere konkurrencedygtigt til- bud, end konsortiedeltagerne ville kunne hver for sig. Der er endvidere ingen holdepunkter for, at konsortiesamarbejdet går længere end nødvendigt for at nå dette mål, jf. konkurrencelovens § 8, stk. 1, nr. 3. Klager har ikke på nogen måde gjort gældende, at det skulle være tilfældet. Endelig giver konsortie-
konstruktionen ikke konsortiedeltagerne mulighed for at udelukke konkur- rencen om opgaverne under Trykkeriaftalen, jf. konkurrencelovens § 8, stk. 1, nr. 4. Det er ikke muligt for konsortiet eller dets deltagere at udelukke konkurrencen under Trykkeriaftalen, idet der er tale om en rammeaftale med tre leverandører.
Samlet gøres det således gældende, at konsortiet er lovligt, jf. konkurrence- lovens § 8, således at forbuddet mod konkurrencebegrænsning i § 6, stk. 1 ikke finder anvendelse i den konkrete situation.
Ad påstand 3-5
Kailow Graphic har ikke gjort særlige anbringender gældende til støtte for disse påstande.
Moderniseringsstyrelsen har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at udelukke XxxxxXxxx.xx eller PRINFO Konsortiet fra udbuddet eller at annul- lere Moderniseringsstyrelsens tildelingsbeslutning.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
Efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, skal en ordregiver anføre i udbudsbe- kendtgørelsen, hvis en tilbudsgiver vil blive udelukket fra deltagelse i en ud- budsprocedure, fordi ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomi- ske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.
Det fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 7.2, at hver tilbudsgiver kun er be- rettiget til at afgive ét tilbud, og at Moderniseringsstyrelsen – hvis samme juridiske enhed er en del af eller på anden måde deltager i flere tilbud – er berettiget til at anmode tilbudsgiverne om at godtgøre, at samme juridiske enheds deltagelse i flere tilbud ikke har medført en begrænsning af konkur- rencen i strid med konkurrenceloven, herunder godtgøre at det ikke har med- ført en mulighed for gensidigt at påvirke indholdet af de forskellige tilbuds- giveres tilbud. Moderniseringsstyrelsen var forpligtet til at afvise tilbud, hvis den samme juridisk enheds deltagelse i flere tilbud havde medført en konkur-
rencebegrænsning i strid med konkurrenceloven, jf. også punkt 6.1.2 vedrø- rende udelukkelse i henhold til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.
XxxxxXxxx.xx ejer 25 % af selskabet Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S, som er ét sel- skab ud af nu 12 selskaber, der indgår i PRINFO Konsortiet. Xxxxx Xxxx Xxxxxx, der er administrerende direktør og bestyrelsesmedlem i Laser- Xxxx.xx, er også bestyrelsesmedlem i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S. Han har op- lyst, at han ikke deltager i den daglige ledelse af Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S, men blot er i bestyrelsen og i den forbindelse deltager i 2-3 årlige møder, hvor selskabets strategi og nøgletal gennemgås. Xxxxx Xxxx Kabells oplys- ning om sit arbejde i bestyrelsen for Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S er bekræftet ved redegørelsen fra Xxxx Xxxxxxx, der er administrerende direktør i Xxxx Xxxx- xxx Xxxx A/S.
Det kan ikke herefter lægges til grund, at den omstændighed, at XxxxxXxxx.xx ejer 25 % af Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S har medført en begrænsning af konkur- rencen ved at påvirke indholdet af tilbuddene fra PRINFO Konsortiet og La- xxxXxxx.xx.
Efter Xxxx Xxxxxxxx redegørelse kan det desuden ikke lægges til grund, at Xxxx Xxxxxxx, der er kontaktchef hos Xxxx Xxxxxxx Elbo A/S, på noget tidspunkt samtidig har været ansat hos XxxxxXxxx.xx eller på anden måde har været tilknyttet selskabet.
Efter de oplysninger, som Moderniseringsstyrelsen har modtaget om Nova- graf A/S, lægger klagenævnet til grund, at driften i Novagraf A/S blev over- draget til XxxxxXxxx.xx med virkning fra den 2. januar 2019. Novagraf-nav- net blev også overdraget til XxxxxXxxx.xx, og det tidligere Novagraf A/S æn- drede navn til Xxxxx Xxxxx A/S. Lorem Ipsum A/S indgik fortsat i PRINFO Konsortiet, men Moderniseringsstyrelsen har den 19. marts 2019 accepteret, at selskabet udtræder af konsortiet, da styrelsen har fundet, at betingelserne i udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 2, og stk. 2 og 3, er opfyldt. XxxxxXxxx.xx har således ikke været ejer af aktierne i det tidligere Novagraf A/S (nu Lorem Ipsum A/S) og har derfor ikke kontrolleret selskabet.
Efter det anførte er der ikke grundlag for at konstatere, at XxxxxXxxx.xx gen- nem ejerskabet af 25 % af aktierne i Xxxx Xxxxxxx Xxxx A/S har truet gen- nemsigtigheden eller fordrejet konkurrencen under udbuddet.
Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Ad påstand 2
Ad afvisningspåstanden
Efter klagenævnets kendelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning frafaldt Kailow Graphic som nævnt sine oprindelige påstande. Som ny på- stand 2 nedlagde Kailow Graphic følgende påstand:
”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at PRINFO konsortiet strider imod konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101.”
Moderniseringsstyrelsen nedlagde påstand om afvisning, og Kailow Graphic ændrede herefter påstanden til den påstand 2, som fremgår ovenfor, og som har en formulering, der på flere punkter svarer til påstand 1. Dette har dog ikke medført, at Moderniseringsstyrelsen har frafaldet afvisningspåstanden.
Klagenævnet har ikke kompetence at tage stilling til, om konkurrencelovgiv- ningen er overholdt, men når Moderniseringsstyrelsen i udbudsbetingelser- nes pkt. 7.2 har fastlagt, at styrelsen – hvis samme juridiske enhed er en del af eller på anden måde deltager i flere tilbud – er berettiget til at anmode en tilbudsgiver om at godtgøre, at samme juridiske enheds deltagelse i flere til- bud ikke har medført en begrænsning af konkurrencen i strid med konkur- renceloven, kan spørgsmålet behandles af klagenævnet som et led i vurderin- gen af, om tilbudsgiveren er omfattet af udelukkelsesgrunden i bl.a. udbuds- lovens § 137, stk. 1, nr. 4.
Afvisningspåstanden tages derfor ikke til følge.
Ad realiteten
Moderniseringsstyrelsen har ikke haft en pligt til at undersøge, om PRINFO Konsortiets konsortiedannelse generelt er i strid med konkurrencereglerne, men styrelsen har som anført efter udbudsbetingelserne haft pligt til at påse, om der var tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en til- budsgiver har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.
PRINFO Konsortiet har under klagesagen udtalt, at konsortiet ikke bestrider, at enkelte konsortiemedlemmer selv opfylder udbudsbetingelsernes mini- mumskrav og samtidig råder over et produktionsapparat, der i et vist omfang muliggør levering af de efterspurgte ydelser. Dette kan tale for, at konsortiet ikke er lovligt.
Klagenævnet finder dog ikke anledning til at tilsidesætte Moderniseringssty- relsen vurdering, hvorefter der ikke er tilstrækkelige plausible indikationer for, at konsortiedannelsen har haft til formål eller haft til følge at fordreje konkurrencen. Klagenævnet har lagt vægt på de foreliggende oplysninger, herunder fra PRINFO Konsortiet om konsortiets mulighed for at optimere det afgivne tilbud, på at Moderniseringsstyrelsen ud over tilbuddet fra PRINFO Konsortiet modtog tilbud fra yderligere syv tilbudsgivere, og på at PRINFO Konsortiet afgav tilbuddet med den næstlaveste pris. PRINFO Kon- sortiet har således ikke via sin medlemssammensætning truet gennemsigtig- heden eller fordrejet konkurrencen.
Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Ad påstand 3 og 4
Kailow Graphic har ikke gjort anbringender gældende til støtte for påstan- dene. Klagenævnet forstår påstandene om at ekskludere XxxxxXxxx.xx og PRINFO Konsortiet på den måde, at klagenævnet skal udelukke eller diskva- lificere XxxxxXxxx.xx og PRINFO Konsortiet fra udbuddet.
Der er efter lov om Klagenævnet for Udbud § 13 ikke hjemmel til, at klage- nævnet udelukker eller diskvalificere tilbudsgivere under et udbud.
Klagenævnet afviser derfor påstandene. Ad påstand 5
Da Kailow Graphic ikke har fået medhold i nogen af de øvrige påstande, er der ikke grundlag for at tage annullationspåstanden til følge.
Sagsomkostninger
Kailow Graphic har tabt sagen og skal derfor som udgangspunkt betale sags- omkostninger til Moderniseringsstyrelsen. Da Moderniseringsstyrelsen imid- lertid ikke har været repræsenteret ved advokat, skal Kailow Graphic ikke betale sagsomkostninger til styrelsen.
Herefter bestemmes:
Påstand 1, 2 og 5 tages ikke til følge.
Påstand 3 og 4 afvises. Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig