K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 18/02062 |
(Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxx Xxxx Xxxxxxx) | 24. juli 2018 |
K E N D E L S E
Xxxxxxxxxxx Xxxxxx og Snedker A/S (advokat Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx, Roskilde)
mod
Hillerød Kommune
(advokat Xxxxx Xxxx Xxxx, København)
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2018/S 010-017432 af 12. januar 2018 ud- bød Hillerød Kommune som begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II fem rammeaftaler for håndværkerydelser. Rammeaftalerne blev udbudt på udførelse af håndværkerydelser i fagentreprise for murer-, tømrer-, maler-, VVS- og el-arbejder på ejendomme, der ejes eller administreres af Hillerød Kommune. Klagen vedrører alene delkontrakt 2 – tømrerentreprisen.
Indenfor prækvalifikationsfristen den 20. februar 2018 modtog Hillerød Kommune 18 ansøgninger om prækvalifikation på delkontrakt 2, herunder fra Albertslund Tømrer og Snedker A/S (”ATS”). Alle ansøgninger blev fundet konditionsmæssige.
Den 28. februar 2018 besluttede kommunen at prækvalificere følgende an- søgere:
1. Adserballe & Xxxxxxx A/S
2. CH Byg A/S
3. Vida A/S
4. Skou Gruppen A/S
5. Xxxx & Xxxxxxx A/S
6. Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx
7. Xxxxx Xxxxxxx A/S
8. Xxx Xxxxxx A/S
Den 12. marts 2018 indgav ATS klage til Klagenævnet for Udbud over Hil- lerød Kommune. Klagenævnet modtog den 19. marts 2018 et præciserende processkrift fra ATS med anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 1, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 11. april 2018 besluttede klagenævnet at til- lægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet skriftligt.
ATS har nedlagt følgende påstande:
”1. Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Udbudslovens § 2, stk. 1, og § 145, stk. 3, nr. 3) ved ikke i udbudsbekendtgørelse, jf. bilag 2 (delkontrakt 2 - pkt. II.2.9), at have anført, hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier, der tillagdes vægt i forbindelse med udvælgelsen.
2. Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Udbudslovens § 2, stk. 1, samt § 145, stk. 2 og 3, ved at fastsætte et uigennemsigtigt kriterium for udvælgelsen blandt ansøgere.
3. Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Udbudslovens § 2, stk. 1, idet indklagedes bedømmelse af de enkelte referencer i forbindelse med indklagedes udvælgelse, var usaglig, uigennem- sigtig og diskriminerende.
4. Klagenævnet skal i relation til delkontrakt 2 ”Tømmerentreprisen” annullere indklagedes prækvalifikationsbeslutning af 28. februar 2018.”
Hillerød Kommune har vedrørende påstand 1 - 4 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Sagens nærmere omstændigheder
Udbudsbetingelserne var delt op i henholdsvis prækvalifikationsbetingelser og tilbudsbetingelser.
I udbudsbekendtgørelsen stod der:
”… Tømrerentreprise
…
II.2.9) Oplysning om begrænsning af antallet af ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage
Begrænsning
Xxxx valgt
…
III.1) Betingelser for deltagelse
…
Liste over og kort beskrivelse af betingelser
III.1.2) Økonomisk og finansiel kapacitet
Udvælgelseskriterier som angivet i udbudsmaterialet
III.1.3) Teknisk og faglig kapacitet
Udvælgelseskriterier som angivet i udbudsmaterialet
…”
Prækvalifikationsbetingelsernes pkt. 1.2. indeholdt en beskrivelse af ud- budsprocessen, og det hed heri:
”…
Den første del af udbudsprocessen går ud på, at Hillerød Kommune (herefter blot Ordregiver) vil begrænse antallet af mulige tilbud ved at udvælge de bedst egnede ansøgere.
Når Ordregiver har udvalgt (prækvalificeret), hvem der kan afgive til- bud på opgaven, vil Ordregiver gå frem efter reglerne i dokumentet "Tilbudsbetingelser.
Ordregiver forventer at prækvalificere op til 8 ansøgere på hver af del- kontrakterne 1 (murer), 2 (tømrer), 3 (maler), 4 (VVS) og 5 (el),
Tildelingskriteriet er bedste forhold mellem pris og kvalitet.
…”
I pkt. 4.2.4 vedrørende begrænsning af antallet af kvalificerede ansøgere stod der i prækvalifikationsbetingelserne:
” …
Ansøger kan oplyse højst 3 referencer (inkl. de referencer, der doku- menterer opfyldelse af mindstekrav, jf. afsnit 4.2.3) inden for løsning af tilsvarende opgaver.
Følgende oplysninger bør angives for hver reference:
1) Udførelsestidspunkt
2) Entrepriseform
3) Entreprisesum
4) Kort projektbeskrivelse
5) Ansøgers rolle og ansvar i projektet.
6) Bygherre
Referenceprojekter må maksimalt være 5 år gamle på ansøgningstids- punktet.
Ansøger kan også vedlægge referencerne i et selvstændigt dokument.
Ansøger bedes desuden vedlægge bygherreudtalelser for de enkelte xx- xxxxxxxx, hvis muligt.
Angiver og/eller vedlægger ansøgeren mere end 3 referencer for hver del-kontrakt, vil kun de første 3 referencer for hver delkontrakt indgå i Ordregivers vurdering af, hvilke ansøgere der er bedst egnede til at ud- føre opgaverne under de enkelte delkontrakter, jf. nærmere under afsnit 6.
…”
Videre hed det i pkt. 6.1 om begrænsning af ansøgere:
”Hvis Ordregiver modtager flere end 8 konditionsmæssige ansøgninger på hver delkontrakt, vil Ordregiver udvælge 8 ansøgere til at afgive til- bud på hver delkontrakt.
Udvælgelsen blandt de egnede ansøgere vil ske på baggrund af ansø- gernes referencer angivet i eESPD del V eller i den særskilte reference- liste samt eventuelle vedlagte bygherreudtalelser.
• Bedømmelsen af referencerne vil tage udgangspunkt i, hvorvidt referencerne er sammenlignelige og relevante i forhold til den delkontrakt, som ansøgeren ønsker at blive prækvalificeret til at afgive tilbud på, herunder særligt om der er tale om en ramme- aftale eller anden opgave med et sammenligneligt opgaveflow.
• Det vil ligeledes blive tillagt positiv vægt ved bedømmelsen, hvis ansøgeren har vedlagt positive udtalelser fra bygherren på de en- kelte referencer.
På baggrund af ovenstående to punkter vil ordregiver udvælge de ansø- gere, som findes bedst egnede til at udføre opgaverne under de enkelte delkontrakter.”
Indenfor prækvalifikationsfristen den 20. februar 2018 modtog Hillerød Kommune som nævnt 18 ansøgninger om prækvalifikation på delkontrakt 2, der alle blev fundet konditionsmæssige.
I prækvalifikationsnotat af 28. februar 2018, der blev sendt til ansøgerne den 1. marts 2018, var det vedrørende ATS anført:
”…
5.13 Albertslund Tømrer og snedker A/S
Albertslund Tømrer og snedker A/S har fremlagt 3 referencer, hvoraf 2 af referencerne vedrører en rammeaftale med en offentlig bygherre. Den tredje reference vedrører en enkeltstående entreprise. Der er vedlagt tre udtalelser til referencerne, hvoraf kun den ene udtalelse vedrører den re- ference den er vedlagt. De to af udtalelserne er derfor ikke medtaget i vurderingen. Overordnet vurderes de fremlagte referencer noget sam- menlignelige og relevante.”
For så vidt angår Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx A/S og Xxx Xxxxxx A/S stod der følgende:
”…
5.15 Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx
Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx har fremlagt 3 referencer, hvoraf den ene reference vedrører en rammeaftale med en kommune, og de øvrige refe- rencer vedrører opgaver med et sammenligneligt opgaveflow. Alle refe- rencer er vedlagt positive udtalelser fra bygherre. Overordnet vurderes de fremlagte referencer som værende sammenlignelige og relevante.
5.16 Xxxxx Xxxxxxx A/S
Xxxxx Xxxxxxx A/S har fremlagt 3 referencer, hvoraf én reference vedrø- rer en rammeaftale for en kommune, én reference vedrører en opgave med et lignende opgaveflow og den tredje reference vedrører en enkelt- stående entreprise. Alle referencer er vedlagt positive udtalelser fra bygherre. Overordnet vurderes de fremlagte referencer som værende sammenlignelige og relevante.
5.17 Xxx Xxxxxx A/S
Xxx Xxxxxx A/S har fremlagt 3 referencer, hvoraf 2 af referencerne ved- rører opgaver med et opgaveflow, som er sammenligneligt med den ud- budte rammeaftale. For disse referencer er der vedlagt positive udtalel- ser fra bygherre. Den tredje reference vedrører en enkeltstående entre- prise. Overordnet vurderes de fremlagte referencer som værende sam- menlignelige og relevante.
…”
Videre stod der:
”Det er vores vurdering, at følgende 8 ansøgere, på baggrund af en vur- dering af de medsendte referencer bør prækvalificeres til at give tilbud:
1. Adserballe & Xxxxxxx A/S
2. CH Byg A/S
3. Vida A/S
4. Skou Gruppen A/S
5. Xxxx & Xxxxxxx A/S
6. Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx
7. Xxxxx Xxxxxxx A/S
8. Xxx Xxxxxx A/S”
Den 9. marts 2018 skrev ATS følgende e-mail til Hillerød Kommune: ”…
Det er med nogen forundring, at vi ikke er blevet prækvalificeret til at byde på Delkontrakt 2, Tømrerentreprisen. Dette specielt set i lyset af, at vi gennem de sidste 6 år har haft den tidligere rammeaftale på tøm- rerentreprisen for Hillerød kommune. Vi er fra Hillerød kommunens side kun blevet mødt med stor tilfredshed.
Ydermere er vi fra Hillerød Kommune sågar blevet opfordret til og by- de ind igen.
Vi er overbevist om det må bero på en misforståelse og vores med- sendte referencer er blevet misforstået, idet alle tre referencer omhand- lede rammeaftaler, en for Hillerød kommune, en for Odsherred kom- mune og en for Region Hovedstaden – alle tre er Rammeaftaler for of- fentlige bygherrer.
…”
På baggrund af henvendelsen fra ATS foretog Hillerød Kommune en for- nyet gennemgang af ATS’ referencer.
Hillerød Kommune konstaterede i den forbindelse, at den ene af referen- cerne (Odsherred) ved en fejl var blevet vurderet som en enkeltstående en- treprise og ikke en rammeaftale.
Dette ændrede ikke Hillerød Kommunes vurdering af, at ATS’ referencer ikke var lige så relevante og sammenlignelige som referencerne fra de 8 ansøgere, der var blevet prækvalificeret.
Ved e-mail af 12. marts 2018 til direktør Xxxxx Xxxxxxxx (ATS) skrev advo- xxx Xxxxx Xxxx Xxxx derfor følgende:
”…
Det er korrekt, at den ene af jeres referencer ved en fejl er angivet som en enkeltstående entreprise (Odsherred). Det skyldes, at bygherreudta- lelsen knyttet til denne reference alene vedrører en enkeltstående op- gave under aftalen og ikke det løbende samarbejde. Vi har derfor ændret vurderingen af selve referencen, men tillagt bygherreudtalelsen mindre vægt. Herudover er den vedlagte bygherreudtalelse på referencen med Hillerød Kommune heller ikke tillagt fuld vægt, da den er over 1 ½ år gammel og fra en tidligere medarbejder.
Vi har set på, om den ændrede bedømmelse af referencen giver anled- ning til en ændring af den samlede overordnede evaluering. Det er vores
vurdering, at det ikke er tilfældet. Det er således fortsat vores vurdering at Albertslund Tømrer og Snedker A/S’ referencer er mindre relevante og sammenlignelige end de referencer, som de 8 prækvalificerede ansø- gere har fremlagt.
…”
Parternes anbringender
Ad påstand 1 og 4
ATS har gjort gældende, at det følger af udbudslovens § 145, stk. 3, at or- dregiveren i udbudsbekendtgørelsen skal oplyse det antal ansøgere, som or- dregiveren vil opfordre til at afgive tilbud eller deltage i en dialog. Antallet kan angives i form af et interval. Det skal også oplyses, hvilke oplysninger fra ansøgeren eller tilbudsgiveren der vil danne grundlag for udvælgelsen, og hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier der tillægges vægt i forbindelse med udvælgelsen.
En ordregiver skal således fastlægge og offentliggøre den fremgangsmåde, der vil blive benyttet i forbindelse med ordregivers udvælgelse af ansøgere ved udbud med en begrænset procedure. De objektive og ikkediskrimine- rende kriterier, der finder anvendelse, skal ifølge stk. 3, nr. 3, anføres i ud- budsbekendtgørelsen.
Dette ses ikke at være sket i Hillerød Kommunes udbud, idet kriterierne for udvælgelsen alene ses at være anført i prækvalifikationsbetingelserne. Der var end ikke i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.9) henvist til udbudsmateri- alet.
Denne overtrædelse af udbudsloven har haft den faktiske virkning, at po- tentielle ansøgeres beslutning om at indgive eller ikke indgive ansøgning om prækvalifikation var baseret på et mangelfuldt grundlag, og overtrædel- sen har derfor også i forhold til disse haft konkret betydning.
Udbudsbekendtgørelsen har afgørende betydning for potentielle ansøgeres umiddelbare vurdering af, om de vil anmode om at blive prækvalificeret. Det øvrige materiale skal man klikke sig frem til, og i mange tilfælde skal man oprette sig som bruger eller indtaste adgangskode for at kunne se mate- rialet.
Overtrædelsen har mindsket og vanskeliggjort gennemsigtigheden for aktu- elle som potentielle ansøgere. Derfor har Hillerød Kommune tillige over- trådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1.
Der er hverken støtte i forarbejderne eller litteraturen for, at ordregiver kan undlade at anføre de oplysninger, der fremgår af udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 1-3, i udbudsbekendtgørelsen.
Såfremt Hillerød Kommune får medhold, vil samtlige ordregivere fremad- rettet kunne vælge at undlade at udfylde pkt. II.2.9) i udbudsbekendtgørel- sen. Dette vil ikke blot gøre udbudslovens § 145, stk. 3, betydningsløs, men vil også rejse spørgsmålet om, hvilke øvrige felter i udbudsbekendtgørelsen ordregiverne fremover blot kan og vil undlade at udfylde.
Den omstændighed, at Hillerød Kommune ved beskrivelsen af udvælgel- seskriterierne i udbudsbekendtgørelsen havde en begrænsning på 4.000 tegn, kan ikke retfærdiggøre, at kommunen slet ikke indsatte ét eneste tegn i de respektive felter. Hvis begrænsningen var et problem, havde Hillerød Kommune mulighed for at udfylde feltet ”supplerende oplysninger”.
Hillerød Kommunes synspunkter vedrørende mindstekrav og muligheden for i en standardskabelon af udbudsbekendtgørelsen at kunne henvise til udbudsmaterialet vedrørende disse, hvilket i øvrigt er udokumenteret, kan ikke bruges på situationen i denne sag.
Det bestrides, at der med klagenævnets delkendelse af 11. april 2018 er sket en skærpelse af klagenævnets hidtidige praksis for formalitetsfejl.
Der er ikke hjemmel til at lade proportionalitetsprincippet være afgørende for, hvilken konsekvens overtrædelsen skal have for Hillerød Kommune. Hillerød Kommune har haft fuld kontrol over planlægningen og gennemfø- relsen af udbudsprocessen, og kommunen kunne have standset udbuddet og berigtiget udbudsbekendtgørelsen, hvilket man undlod. Det må være Hille- rød Kommunes kalkulerede risiko, at man ikke udnyttede denne mulighed.
Hillerød Kommune har gjort gældende, at Hillerød Kommune ved gennem- førelsen af prækvalifikationen har handlet i overensstemmelse med såvel li- gebehandlingsprincippet som gennemsigtighedsprincippet.
I den officielle version af udbudsbekendtgørelsen er afsnit II.2.9) tomt. Fel- tet blev ved en fejl ikke udfyldt. Der blev ikke aktivt foretaget en af- krydsning af ”Xxxx valgt” ved udfyldelsen.
Det bestrides, at den omstændighed, at Hillerød Kommune ikke skrev ud- vælgelseskriterierne udtrykkeligt i udbudsbekendtgørelsen, men alene hen- viste til beskrivelsen i udbudsbetingelserne, i sig selv skulle udgøre en over- trædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.
Det fremgik af udbudsbekendtgørelsens afsnit IV.1.1, at Hillerød Kommune udbød rammeaftalen i et begrænset udbud. Endvidere fremgik det af afsnit
III.1.2 og III.1.3, at udvælgelseskriterierne vedrørende henholdsvis økono- misk og finansiel kapacitet samt teknisk og faglig kapacitet var som anført i udbudsmaterialet. Af udbudsbekendtgørelsen fremgik det i øvrigt, at ud- budsmaterialet var gratis, ubegrænset og fuldt tilgængeligt på det angivne link på udbudsportalen Mercell, som ansøgerne kunne klikke sig videre til.
Det stod klart i afsnit 6.1 i prækvalifikationsbetingelserne, hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier der ville være gældende for udvælgelsen.
Det har på den baggrund ikke på noget tidspunkt været uklart for ATS eller andre ansøgere i øvrigt, at der har været tale om et begrænset udbud, samt hvilke udvælgelseskriterier der var gældende, idet der var henvist til betin- gelserne for udbuddet.
Der bør ikke foretages en indskrænkende ordlydsfortolkning af bestemmel- sen i § 145, stk. 3, i forhold til sondringen mellem udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet. Ud fra lovbemærkningerne til § 145, stk. 3, nr. 3, må det således være tilstrækkeligt, at udvælgelseskriterierne er beskrevet i ud- budsmaterialet.
Dette støttes også af, at det følger af udbudslovens § 59, stk. 6, jf. § 132, at ordregiver skal offentliggøre det øvrige udbudsmateriale samtidig med of- fentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen. Det er en væsentlig ændring i forhold til udbud efter det tidligere gældende udbudsdirektiv (direktiv nr.
2004/18/EF). Det var derfor af større betydning for udbud under det tidli- gere gældende udbudsdirektiv, at udbudsbekendtgørelsen angav samtlige oplysninger, der var nødvendige for prækvalifikationsprocessen, da der ofte ikke blev udsendt andet udbudsmateriale end selve udbudsbekendtgørelsen, før prækvalifikationsfasen var gennemført.
Baggrunden for implementeringen af pligten til at offentliggøre udbudsma- terialet samtidig med udbudsbekendtgørelsen var blandt andet at sikre en bedre gennemsigtighed for potentielle ansøgere og tilbudsgivere. Ved of- fentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen gav Hillerød Kommune samtidig fri adgang til udbudsmaterialet via udbudsportalen Mercell i overensstem- melse med udbudsloven. Der var således også et direkte link til udbudsma- terialet i udbudsbekendtgørelsens afsnit I.1). Det fremgik desuden klart af udbudsbekendtgørelsen, at der var tale om et begrænset udbud, hvorfor det har været klart for interesserede aktører, at der ville ske en begrænsning af antallet af ansøgere.
Det var derfor muligt for ATS – og alle øvrige interesserede aktører – at orientere sig om udvælgelseskriterierne på samme tid, som udbudsbekendt- gørelsen blev offentliggjort. Den manglende oplysning om udvælgelseskri- terierne i udbudsbekendtgørelsen var derfor ikke til hinder for, at ATS kun- ne træffe en beslutning om, hvorvidt ATS ville ansøge om prækvalifikation eller ej, og det havde heller ingen betydning for ATS’ udformning af an- søgningen i øvrigt.
Bestemmelsen i udbudslovens § 145 skal også fortolkes i lyset af, hvad der er gældende for oplysning om mindstekrav i udbudsbekendtgørelsen. Mind- stekrav er lige så essentiel en oplysning for potentielle ansøgere som even- tuelle udvælgelseskriterier ved valget om deltagelse i udbudsprocessen. Udbudsdirektivet sidestiller da også i Bilag V, Del C, pkt. 11, litra c, og pkt. 15, de to typer af oplysninger.
I standardskabelonen for udbudsbekendtgørelsen er der i relation til oplys- ninger om mindstekravene indlagt en direkte mulighed for, at ordregiver kan henvise til, at mindstekravene er som angivet i udbudsmaterialet.
Oplysninger om mindstekrav bør være af samme eller væsentligere karakter end udvælgelseskriterierne. Udvælgelsen bliver først aktuel, hvis det vurde- res, at ansøgerne opfylder mindstekravene. Der skal kun foretages en ud-
vælgelse, hvis antallet af ansøgere, der opfylder mindstekravene, er højere end den fastsatte begrænsning. Efter disse betragtninger og de bagvedlig- gende hensyn bør det derfor også være tilstrækkeligt at henvise til udbuds- materialet ved beskrivelsen af udvælgelseskriterierne, på tilsvarende vis som det er muligt ved beskrivelsen af mindstekravene.
Feltet vedrørende udvælgelseskriterier (afsnit II.2.9)) i standardskabelonen til udbudsbekendtgørelser er ikke gjort til et obligatorisk felt. Derfor vil selv en påpasselig ordregiver nemt kunne komme til at undlade at udfylde af- snittet.
Dertil kommer, at der ved beskrivelsen af udvælgelseskriterierne i udbuds- bekendtgørelsen er en begrænsning på 4.000 tegn, hvorfor det under alle omstændigheder kan blive nødvendigt for ordregiver at henvise til udbuds- materialet, hvis beskrivelsen af udvælgelseskriterierne fylder mere end be- grænsningen.
Udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3, skal derfor fortolkes således, at det er til- strækkeligt, at udvælgelseskriterierne er oplyst i det udbudsmateriale, der er offentliggjort samtidigt med udbudsbekendtgørelsen.
Hvis klagenævnet når frem til, at den manglende oplysning om udvælgel- seskriterierne i punkt II.2.9) er en overtrædelse af udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3, er denne overtrædelse ikke i sig selv en overtrædelse af ligebe- handlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1.
Udvælgelseskriterierne var via det direkte link til udbudsbetingelserne gen- nemsigtige for alle interesserede ansøgere, og alle ansøgere blev desuden behandlet lige i forbindelse med anvendelsen af udvælgelseskriterierne.
En overtrædelse af udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3, kan ikke i sig selv be- grunde en annullation af udbuddet, da der hverken er sket en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet eller af gennemsigtighedsprincippet. Det har under hele prækvalifikationsfasen været klart for alle interesserede aktører, hvilke udvælgelseskriterier der var gældende.
Overtrædelsen har i øvrigt heller ikke på anden måde haft en grovhed, der kan medføre en annullation.
Endvidere vil en annullation ikke være proportional, da overtrædelsen ikke har haft nogen faktisk betydning for udbuddet. ATS ville ikke være blevet prækvalificeret, selvom udvælgelseskriterierne havde været skrevet direkte i udbudsbekendtgørelsen.
Oprindeligt klagede ATS ved sine indledende klager over, at ATS ikke var blevet prækvalificeret. Som det fremgår af klagerne, var det ATS’ opfat- telse, at ATS uberettiget var blevet fravalgt i forbindelse med prækvalifika- tionen. Klagerne omhandlede således udelukkende Hillerød Kommunes evaluering af ansøgernes referencer, og der var ikke anført noget om, at Hil- lerød Kommunes udfyldelse af udbudsbekendtgørelsen havde haft be- tydning for ATS’ ansøgning.
Det var således først ved ATS’ præciserende processkrift af 19. marts 2018, at denne påstand blev tilføjet. Hillerød Kommune bestrider derfor, at den manglende angivelse af udvælgelseskriterierne i udbudsbekendtgørelsen re- elt har haft nogen betydning for ATS’ udformning af sin ansøgning.
ATS har i sin ansøgning afleveret referencer, som i det hele opfylder og forholder sig til de udvælgelseskriterier, som var oplyst i Prækvalifikations- betingelsernes afsnit 6.1. Hverken ATS – eller andre ansøgere – har på no- get tidspunkt stillet spørgsmål til antallet af de ansøgere, der ville blive prækvalificeret, eller til udvælgelseskriterierne. Alle interesserede aktører havde adgang til de samme dokumenter. Den manglende oplysning om ud- vælgelseskriterierne i udbudsbekendtgørelsen har således utvivlsomt ikke haft nogen betydning for ATS’ – eller andre ansøgeres – udformning af an- søgningen om prækvalifikation.
Det bestrides, at Hillerød Kommune har påtaget sig en kalkuleret risiko ved ikke at berigtige de påståede fejl i udbudsbekendtgørelsen. Det var først i tredje processkrift, at ATS gjorde gældende, at der var fejl i udbudsbe- kendtgørelsen. Hverken ATS eller andre interesserede aktører havde under prækvalifikationsfasen eller efterfølgende rejst det som et problem. Hillerød Kommune var derfor ikke opmærksom på fejlen og kunne derfor heller ikke foretage berigtigelse.
Hvis klagenævnets delkendelse står ved magt, vil det være i strid med kla- genævnets hidtidige praksis for formalitetsfejl eller i hvert fald indebære en væsentlig skærpelse af denne.
Ad påstand 2
ATS har gjort gældende, at såfremt en ordregiver vil udvælge de bedst eg- nede ansøgere på baggrund af de mest relevante referencer, skal det ifølge lovbemærkningerne til udbudsloven beskrives i udbudsmaterialet, hvad der konkret tillægges betydning ved bedømmelsen af referencerne. Det bestri- des, at det i prækvalifikationsbetingelserne pkt. 6 anførte opfylder dette krav.
Hillerød Kommune har gjort gældende, at Hillerød Kommunes udvælgel- seskriterium ikke var uigennemsigtigt, da det under pkt. 6.1 i prækvalifika- tionsbetingelserne klart var anført, at bedømmelsen ville tage udgangspunkt i, om referencen var sammenlignelig og relevant i forhold til den enkelte delkontrakt og i den forbindelse særligt, om der var tale om en rammeaftale eller anden opgave med et sammenligneligt opgaveflow. Derudover frem- gik det, at det ved udvælgelsen ville blive tillagt positiv vægt, hvis ansøge- ren havde vedlagt positive bygherreudtalelser på de enkelte referencer. ATS afleverede da også referencer, der knyttede sig til disse udvælgelseskrite- rier, og kan på den baggrund ikke have været i tvivl om indholdet af disse.
Ad påstand 3
ATS har gjort gældende, at ATS’ referencer blev vægtet lavere på baggrund af blandt andet a) en reference var tilknyttet en enkeltstående opgave, b) hvorvidt en udtalelse er afgivet fra en nuværende eller tidligere medarbejder og c) alderen på de enkelte udtalelser.
I prækvalifikationsbetingelsernes pkt. 6 var det ikke oplyst overfor ansø- gerne, at a), b) og c) ville blive vægtet med så store konsekvenser, som det var tilfældet. Hvis udvælgelseskriterierne havde været formuleret klarere, ville ATS have haft en reel mulighed for at blive prækvalificeret.
Hillerød Kommune foretog derfor en forkert vurdering af relevansen af ATS’ referencer, og ATS burde på den baggrund have været prækvalifice- ret.
Hillerød Kommune var i forbindelse med ATS’ hidtidige opgaveydelser vi- dende om, at ATS har en stor medarbejderskare, der alle har en god faglig
uddannelse og erfaring med alle typer opgaver omfattet af en tømrerentre- prise. ATS opfattes i alle henseender som en yderst veldrevet samt en øko- nomisk og ressourcemæssigt velfunderet professionel virksomhed. Dette forhold understreger det uforståelige i, at ATS blev fravalgt.
ATS overholdt alle de opstillede konditionsmæssige krav og alle forudsæt- ninger for at blive prækvalificeret.
ATS fremlagde i forbindelse med ansøgningen om prækvalifikation 3 refe- rencer. Der blev således fremlagt referencer og positive udtalelser fra hen- holdsvis Hillerød Kommune, Odsherred Kommune og Region Hovedsta- den.
Alle 3 referencer omfattede rammeaftaler om vedligeholdelses- og service- opgaver, som var helt sammenlignelige med de opgaver, der blev efter- spurgt af Hillerød Kommune i forbindelse med udbuddet, og prækvalifika- tionsbetingelserne var dermed overholdt af ATS.
Det var derfor ikke korrekt, at ATS’ referencer alene blev vurderet som ”noget sammenlignelige og relevante”.
Hillerød Kommune har anerkendt, at referencen Odsherred Kommune ved en fejl var anført som en enkeltstående opgave under aftalen, og ikke som en reference baseret på det løbende samarbejde, og referencen må derfor anses for at være prækvalifikationsegnet. Hillerød Kommune tillagde i for- hold til denne reference i stedet bygherreudtalelsen mindre vægt. Det be- strides, at der var grundlag herfor, da der ifølge prækvalifikationsbetingel- serne ikke var stillet krav om, at det var ordregiveren selv, der skulle udtale sig. ATS valgte at indhente udtalelser fra brugerne på diverse arbejdssteder med henblik på at give ordregiver et positivt indtryk af, at man også på de enkelte arbejdssteder var helt tilfreds med ATS’ opgaveydelser. Referencer og udtalelser tilknyttet Odsherred Kommune burde på den baggrund have været vurderet som fuldt ud prækvalifikationsegnede.
Det bestrides, at der har været grundlag for ikke at tillægge bygherreudta- lelsen på referencen med Hillerød Kommune fuld vægt, fordi den var over 1½ år gammel og var fra en tidligere medarbejder, da det af prækvalifi- kationsbetingelsernes pkt. 4.2.4 fremgik, at ”Referenceprojekter må maksi- malt være 5 år gamle på ansøgningstidspunktet”. Det fremgik endvidere
samme sted, at ”Ansøger bedes desuden vedlægge bygherreudtalelser for de enkelte referencer, hvis muligt”.
ATS opfyldte på den baggrund alle prækvalifikationsbetingelserne, herun- der i forhold til referencen Region Hovedstaden og Rigshospitalet, som Hil- lerød Kommune heller ikke har kommenteret.
Endvidere må det lægges til grund, at ATS’ referencer bedre opfyldte de konditionsmæssige krav end f.eks. virksomhederne Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx A/S og Xxx Xxxxxx A/S.
Xxx Xxxxxx A/S havde ikke indleveret nogen egentlig ”rammereference”. Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxx A/S havde hver især kun indleveret en egentlig ”rammereference”, hvor virksomhedernes øvrige re- ferencer ikke var egentlige ”rammereferencer”, som det var krævet i præ- kvalifikationsmaterialet.
Det må derfor lægges til grund, at ATS havde indleveret 3 konditionsmæs- sige ”rammereferencer”, der kunne sidestilles med det indleverede materi- ale fra minimum 5 af de 8 prækvalificerede virksomheder. Derfor burde ATS have været prækvalificeret.
Hillerød Kommune har gjort gældende, Hillerød Kommune ikke havde pligt eller ret til at lade sine tidligere erfaringer med ATS få betydning for ATS ved vurderingen af referencerne, da dette ville stride mod ligebehand- lingsprincippet.
Det er korrekt, at der ved vurderingen af ATS’ ansøgning i første omgang skete en fejl, som dog efter den fornyede vurdering ikke gav grundlag for at omgøre prækvalifikationsbeslutningen.
Hillerød Kommunes vurdering af referencerne var både saglig, gennemsig- tig og ikkediskriminerende, da vurderingen blev foretaget ud fra de i præ- kvalifikationsbetingelserne fastsatte kriterier.
Ved udvælgelsen er referencerne fra Xxx Xxxxxx A/S, Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxx A/S, i forhold til hvilke ATS mener at have opfyldt kravene bedre, vurderet at være mere sammenlignelige end ATS’ referencer.
Kommunens beslutning om prækvalifikation af de tre nævnte ansøgere ud- sprang særligt af følgende forhold:
Xxxxx Xxxxxxx A/S og Xxx Xxxxxx A/S
• Xxxxx Xxxxxxx A/S havde fremlagt en rammeaftale og to referencer med et lignende opgaveflow. Der var vedlagt positive udtalelser fra alle referencer. Udtalelserne var alle dateret i 2018.
• Xxx Xxxxxx A/S havde vedlagt to referencer med lignende opgave- flow og en reference på en enkeltstående entreprise. For referencerne med et lignende opgaveflow havde Xxx Xxxxxx A/S vedlagt positive bygherreudtalelser dateret februar 2018.
Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx
• Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx havde fremlagt to referencer på opgaver med et lignende opgaveflow og en reference på en rammeaftale. Der var vedlagt positive bygherreudtalelser for alle referencer.
Til forskel fra ATS havde Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx således vedlagt positive bygherreudtalelser for alle sine referencer.
Alle de tre ansøgere havde fremlagt referencer på rammeaftaler eller aftaler med lignende opgaveflow. Hillerød Kommune havde derfor med henblik på at adskille dem særligt lagt vægt på, om der var vedlagt bygherreudtalelser og relevansen heraf.
For både Xxxxx Xxxxxxx A/S og Xxx Xxxxxx A/S var der vedlagt nye positive udtalelser til referencerne, mens ATS’ vedlagte bygherreudtalelser for den ene reference alene vedrørte enkeltstående opgaver under rammeaftalen i stedet for det samlede arbejde, og for den anden bygherreudtalelse på refe- rencen med Hillerød Kommune var bygherreudtalelsen over 1½ år gammel og fra en tidligere medarbejder. Det var derfor Hillerød Kommunes vurde- ring, at de vedlagte bygherreudtalelser fra Xxxxx Xxxxxxx A/S og Xxx Xxxxxx A/S var bedre end ATS’.
Fastsættelsen af alderen for referencerne skete i overensstemmelse med ud- budslovens § 155, stk. 1, nr. 1, hvorefter en ordregiver i forhold til doku-
mentation for en ansøgers tekniske og faglige formåen blandt andet kan kræve følgende:
”En liste over alle de bygge- og anlægsarbejder, der er udført inden for de seneste 5 år, ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat for de betydeligste arbejder. Hvor det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan ordregiveren angive, at der ligeledes vil blive taget hen- syn til dokumentation for relevante arbejder, der er udført mere end 5 år tid- ligere.”
5 års-grænsen sætter således rammerne for, hvilke referencer ansøgerne kan aflevere. Den er ikke et udtryk for, at referencer af nyere dato ikke kan bli- ve vurderet som mere relevante end referencer, der er fem år gamle, da det naturligvis oftest vil være tilfældet. Det ligger indenfor ordregivers skøn at foretage denne vurdering, og det samme gør sig gældende for bygherre- udtalelser, da der kan ske meget på fem år. Det var derfor sagligt og i over- ensstemmelse med de fastsatte kriterier, at Hillerød Kommune forholdt sig til alderen af referencen og bygherreudtalelsen ved den samlede vurdering.
Hillerød Kommune har overordnet vurderet, at en reference på en aftale med et lignende opgaveflow (som en rammeaftale), hvor der var vedlagt en positiv bygherreudtalelse, umiddelbart – og sammenholdt med de øvrige specifikke forhold i referencerne – vægtede højere end en rammeaftale uden en bygherreudtalelse.
Da Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx bedste referencer overordnet vurderedes bedre end ATS’ bedste referencer, medførte det også samlet en bedre vur- dering af Xxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx referencer end af ATS’ referencer.
Det følger af fast praksis for Klagenævnet for Udbud, at ordregiveren har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede i forhold til prækvalifikation.
Klagenævnet tilsidesætter som udgangspunkt ikke det skøn, som ordregive- ren har foretaget, medmindre skønnet er usagligt, hviler på et objektivt for- kert grundlag eller i øvrigt åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn.
Da Hillerød Kommune har foretaget en saglig vurdering af ansøgningerne, der hviler på objektivt grundlag (prækvalifikationsbetingelserne), og idet Hillerød Kommune ikke har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn, er der ikke grundlag for, at klagenævnet efterprøver Hillerød Kommunes skøn i forhold til Hillerød Kommunes vurdering af de enkelte referencer.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1
I delkendelse af 11. april 2018 udtalte klagenævnet blandt andet:
”Vedrørende betingelse nr. 1 (”fumus boni juris”) bemærker klagenæv- net ad påstand 1 og 4, at det følger af udbudslovens § 145, at en ordre- giver ved begrænset udbud, udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog og innovationspartnerskaber kan begrænse antallet af ansøgere, som vil blive opfordret til at afgive tilbud eller deltage i dialog.
Såfremt der kommer flere ansøgere end antallet af ansøgere, som ordre- giveren vil opfordre til at afgive tilbud, skal der i henhold til stk. 2 ske en udvælgelse blandt de ansøgere, der opfylder minimumskravene til egnethed, og som ikke er udelukkede
I udbudslovens § 145, stk. 3, hedder det:
”Ordregiveren skal i udbudsbekendtgørelsen oplyse:
1) Det antal ansøgere, som ordregiveren vil opfordre til at afgive tilbud eller deltage i en dialog. Antallet kan angives i form af et interval.
2) Hvilke oplysninger fra ansøgeren eller tilbudsgiveren der vil danne grundlag for udvælgelsen.
3) Hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier der tillægges vægt i forbindelse med udvælgelsen.”
I de specielle bemærkninger til udbudslovens § 145 er blandt andet an- ført:
”Ordregiveren skal i henhold til nr. 15 i bilag V, del C, til Europa-Par- lamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om of- fentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65) i udbudsmaterialet fastlægge og offentliggøre
den fremgangsmåde, der vil blive benyttet i forbindelse med ordregive- rens udvælgelse af ansøgere ved udbud med en begrænset procedure. Det betyder, at såfremt ordregiveren vil udvælge de bedste egnede an- søgere på baggrund af de mest relevante referencer, skal det beskrives i udbudsmaterialet, hvad der konkret tillægges betydning ved bedømmel- sen af referencerne. Hvis ordregiveren lægger vægt på flere forskellige forhold, skal det fremgå klart af udbudsmaterialet, hvordan de enkelte forhold prioriteres eller vægtes. Det er ikke et krav, at kriterierne skal vægtes, men det skal være gennemsigtigt, hvordan udvælgelsen vil ske.
…
Det fastsættes i bestemmelsens stk. 3, nr. 2, at ordregiveren i udbudsbe- kendtgørelsen skal angive, hvilke oplysninger der lægges til grund for udvælgelsen. Det kan eksempelvis være de oplysninger, der indgår i vurderingen af et minimumskrav til egnethed i henhold til § 140. Disse oplysninger kan i samme udbud både benyttes i forhold til minimums- krav til egnethed og være et kriterium for udvælgelsen. Eksempelvis kan der fastsættes et minimumskrav i forbindelse med egnethedsvurde- ringen, hvorefter ansøgere minimum skal have en reference, der efter nærmere bestemte kriterier vurderes at være relevant i forhold til den udbudte opgave. Dernæst skal ordregiveren i udvælgelsen lægge vægt på ansøgernes referencer ud fra fastsatte kriterier i forhold til at udvælge de bedst egnede ansøgere, der efterfølgende vil blive opfordret til at af- give tilbud.
Kriterierne skal i henhold til bestemmelsens stk. 3, nr. 3, fastsættes un- der hensyntagen til principperne i § 2. Som en konsekvens heraf skal kriterierne være objektive og ikkediskriminerende. Formålet bag be- stemmelsen er at sikre gennemsigtighed for potentielle ansøgere ved, at det fremgår, hvilke oplysninger der vil indgå i udvælgelsen og, hvordan oplysningerne vil blive vurderet.
…”
Det hedder i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF i bilag V, del C, nr. 15:
”Oplysninger, der skal angives i udbudsbekendtgørelser
…
11. Betingelser for deltagelse, herunder
…
c) En liste over og kort beskrivelse af kriterier vedrørende de økono-
miske aktørers personlige forhold, som kan føre til deres ude- lukkelse, og af udvælgelseskriterier…
15. I forbindelse med begrænset udbud, udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog eller innovationspartnerskab, hvor der gøres brug af muligheden for at begrænse antallet af ansøgere, der opfordres til at indgive tilbud, at forhandle eller til dialog: mindste antal og eventuelt største antal ønskede ansøgere og objektive kriterier til udvælgelse af de relevante ansøgere.
…”
Uanset bemærkningerne til udbudslovens § 145 bruger udtrykket ”ud- budsmaterialet”, der må forstås i overensstemmelse med udbudslovens
§ 24, nr. 36, må det efter ordlyden af bestemmelsen sammenholdt med direktivets indhold lægges til grund, at oplysningerne i udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 1-3, skal fremgå af selve udbudsbekendtgørelsen, der danner den grundlæggende ramme for udbuddet, således at ansøgere og tilbudsgivere er berettiget til at holde sig til udbudsbekendtgørelsens angivelser, når de beslutter sig for, om de vil deltage eller ansøge om deltagelse.
I udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.9) vedrørende ”Oplysning om be- grænsningen af antallet af ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage” stod ”Ikke valgt”.
Der stod heller ikke noget i udbudsbekendtgørelsen om, hvilke objek- tive og ikkediskriminerende kriterier, der tillagdes vægt i forbindelse med udvælgelsen, jf. udbudslovens 145, stk. 3, nr. 3.
På den baggrund finder klagenævnet, at Hillerød Kommune på det fo- reløbigt foreliggende grundlag har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1, ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at have anført, hvilke objektive og ikkediskri- minerende kriterier, der tillagdes vægt i forbindelse med udvælgelsen, jf. udbudslovens 145, stk. 3, nr. 3, hvorfor disse ikke lovligt kunne an- vendes, og der er derfor udsigt til, at klagenævnet vil tage påstand 1 til følge.
Det forhold, at Hillerød Kommune havde sat en markering i udbudsbe- kendtgørelsens pkt. III.1.2) vedrørende ”Økonomisk og finansiel kapa- citet” og pkt. III.1.3) ”Teknisk og faglig kapacitet”, ud for hvilke punk- ter det var anført ”Udvælgelseskriterier som angivet i udbudsmaterialet” kan ikke føre til et andet resultat. Det bemærkes i den forbindelse, at de to punkter i øvrigt ses at relatere sig til prækvalifikationsbetingelsernes pkt. 5.2 ”Mindstekrav til økonomisk/finansiel formåen og teknisk/faglig
formåen” og ikke pkt. 4.2.4 ”Del V (begrænsning af antallet af kvalifi- cerede ansøgere)” og pkt. 6 vedrørende samme.
Der er herefter udsigt til, at Hillerød Kommunes prækvalifikationsbe- slutning af 28. februar 2018 vil blive annulleret, og betingelsen om (”fumus boni juris”) er derfor opfyldt.
…”
I tilknytning hertil bemærkes, at det i udbudslovens § 58, stk. 1, er fastsat:
”Ved begrænset udbud kan enhver økonomisk aktør ansøge om at del- tage som svar på en udbudsbekendtgørelse. Udbudsbekendtgørelsen skal indeholde de oplysninger, der er anført i bilag V, del C, til Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om of- fentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65). Ordregiveren skal anvende standardformularen, jf. § 128, stk. 3.”
I lovens § 128, stk. 2, er ligeledes fastsat, at udbudsbekendtgørelser skal in- deholde de oplysninger, der er anført i udbudsdirektivets bilag V, del C.
Bestemmelserne er desuden i overensstemmelse med direktivets artikel 49, hvori er fastsat, at udbudsbekendtgørelser anvendes som middel til indkal- delse af tilbud i forbindelse med alle procedurer, med forbehold af artikel 26, stk. 5, andet afsnit, og artikel 32, og at udbudsbekendtgørelserne skal indeholde de i bilag V, del C, anførte oplysninger og offentliggøres i over- ensstemmelse med artikel 51.
I direktivets artikel 65, stk. 2, er herudover fastsat, at de ordregivende myn- digheder i udbudsbekendtgørelsen eller opfordringen til at bekræfte interes- setilkendegivelsen ved blandt andet begrænsede udbud skal angive de ob- jektive og ikkediskriminerende kriterier eller regler, de agter at anvende, det mindste antal ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive tilbud, og even- tuelt det største antal ansøgere.
Som også anført i lovbemærkningerne må formålet med pligten til at of- fentliggøre en udbudsbekendtgørelse – i overensstemmelse med bestem- melsen i udbudsdirektivets artikel 49 og principperne om gennemsigtighed og ligebehandling – antages at være at give potentielle ansøgere eller til- budsgivere grundlag for at vurdere, hvorvidt det er relevant for dem at bru-
ge ressourcer på at udarbejde en ansøgning. Brugen af udbudsbekendt- gørelser indebærer således, at en lang række grundlæggende oplysninger om udbuddet stilles til rådighed på en ensartet, enkel, overskuelig og let til- gængelig måde, således at virksomhederne har mulighed for uden ufor- holdsmæssig brug af resurser løbende at holde sig orienteret om og overveje at deltage i de udbud, som måtte være relevante for dem.
Heller ikke den omstændighed, at alt udbudsmateriale i medfør af udbuds- lovens § 59, stk. 6, jf. § 132, stk. 1, skal stilles frit til rådighed elektronisk fra datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, kan føre til en anden fortolkning af udbudslovens § 145, stk. 3, end ordlyden og formålet med reglerne om offentliggørelse af udbudsbekendtgørelser tilsiger.
Ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at have offentliggjort udvælgelseskrite- rierne har Hillerød Kommune overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, stk. 1, og udbudslovens 145, stk. 3,
nr. 3.
Påstand 1 tages herefter til følge. Ad påstand 4
Som det fremgår af klagenævnets delkendelse af 11. april 2018, kunne Hil- lerød Kommune ikke lovligt anvende udvælgelseskriterierne i det øvrige udbudsmateriale, da disse ikke var anført i udbudsbekendtgørelsen. Kriteri- erne kunne derfor heller ikke danne grundlag for en lovlig beslutning om prækvalifikation.
Efter karakteren af den ad påstand 1 fastslåede overtrædelse, og da Hillerød Kommune ikke har godtgjort, at overtrædelsen ikke har haft betydning for hvem der søgte om prækvalifikation og dermed for udfaldet af udbuddet, tages påstanden om annullation herefter til følge.
Klagenævnet kan efter klagenævnslovens § 10, stk. 2, blandt andet afgøre en sag i realiteten helt eller delvis. Hvis klagenævnet behandler en sag del- vis, tager nævnet ikke stilling til den øvrige del af klagen. Under hensyn til klagenævnets resultat vedrørende påstand 1 og 4 tager nævnet ikke stilling til påstand 2 og 3.
Udover det, som er anført i denne kendelse, finder klagenævnet ikke anled- ning til at udtale sig om, hvilken betydning afgørelsen har for de øvrige fire delaftaler udbudt ved samme udbudsbekendtgørelse, da der ikke er indgivet klage vedrørende disse aftaler.
Herefter bestemmes:
Ad påstand 1
Hillerød Kommune har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsig- tighedsprincippet i Udbudslovens § 2, stk. 1, og § 145, stk. 3, nr. 3, ved ik- ke i udbudsbekendtgørelse, jf. bilag 2 (delkontrakt 2 - pkt. II.2.9), at have anført, hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier, der tillagdes vægt i forbindelse med udvælgelsen.
Ad påstand 2 og 3
Klagenævnet tager ikke stilling til påstand 2 og 3.
Ad påstand 4
Hillerød Kommunes prækvalifikationsbeslutning af 28. februar 2018 an- nulleres.
Hillerød Kommune skal i sagsomkostninger til Albertslund Tømrer og Snedker A/S betale 35.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales.
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxxx Xxxxxxxxx kontorfuldmægtig