Kundedelingsaftale mellem bl.a. Codeex ApS og Barcode People ApS
Konkurrencerådets afgørelse af 26. oktober 2022
Kundedelingsaftale mellem bl.a. Codeex ApS og Barcode People ApS
SIDE 2
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
Xxxx Xxxxxxxxx Vej 35 2500 Valby
Tlf.: x00 00 00 00 00
Journal nr. 21/00867/ BFJ/AHM
Afgørelsen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
Indholdsfortegnelse
3.2 De involverede virksomheder 10
3.2.2 Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS 12
3.2.3 CharlezDish Holding ApS 12
3.4.1 Kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten 17
3.4.2 Kundedelingsaftalen i Forligsaftalen 18
3.4.3 Kundedelingen i praksis 19
3.4.3.1 Første periode – samarbejde i QBS (24. januar 2017 – 13. juli
2017) .........................................................................................................................................20
3.4.3.2 Anden periode – Codeex og Barcode People stiftes, QBS går
konkurs (13. juli 2017 – 6. september 2018) 20
3.4.3.3 Tredje periode – Codeex og Barcode People (6. september 2018 –
3.4.4 Bistand fra aftaleparternes advokater 27
3.4.4.1 Advokatbistand i forbindelse med Partnerselskabskontrakten 28
3.4.4.2 Advokatbistand i forbindelse med Forligsaftalen 30
3.5.1 Partnerselskabskontrakten blev opsagt 30. april 2018 35
3.5.2 I perioden fra 6. juni 2019 og frem til 6. juni 2021 har der ikke
været henvendelser fra JN Holdings kunder til Barcode People 36
3.5.3 Parterne tilsigtede ikke at begrænse konkurrencen 36
3.5.4 Parterne agerede under advokatrådgivning 37
3.5.5 Markedet er ikke blevet begrænset af kundedelingsaftalen 37
4.1.1 Det relevante produktmarked 39
4.1.1.1 Relevant praksis om produktmarkedet for datafangst- og stregkodeløsninger 40
4.1.1.1.2 Robuste bærbare computere og tablets 40
4.1.1.2 Relevant praksis om produktmarkedet på IT-området 41
4.1.1.2.1 Markedet for IT-services 41
4.1.1.2.2 Markedet for computer software 42
4.1.1.3 Konklusion om produktmarkedet 42
4.1.2 Det relevante geografiske marked 43
4.1.2.1 Praksis om det geografiske marked for datafangst- og
4.1.2.2 Konklusion – det geografiske marked for datafangst- og stregkodeløsninger 44
4.1.2.3 Det geografiske marked for IT-ydelser 44
4.1.2.4 Konklusion om det geografiske marked 45
4.1.3 Konklusion vedrørende markedsafgrænsning 45
4.2.1 Konklusion vedrørende samhandelspåvirkning 48
4.3.2 Aftale, vedtagelse eller samordnet praksis 50
4.3.2.1.1 Vurderingen i forhold til konkurrencelovens § 3 51
4.3.2.1.2 Løn- og arbejdsforhold i dansk konkurrenceret 51
4.3.2.1.3 Løn- og arbejdsforhold i EU-retten 52
4.3.2.1.4 Partnerselskabskontrakten 53
4.3.2.1.4.1 Præsterer ydelser mod vederlag 54
4.3.2.1.4.2 Over/underordnelsesforhold 54
4.3.2.1.4.3 Økonomisk risiko 55
4.3.2.1.4.4 Xxxx og faktisk beskæftigelse 55
4.3.2.1.4.5 Konklusion om arbejdstagerforhold i relation til Partnerselskabskontrakten 56
4.3.2.1.5.1 Konklusion om arbejdstagerforhold i relation til Forligsaftalen 56
4.3.3 Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen 57
4.3.3.1 Visse former for aftaler har til formål at begrænse konkurrencen 57
4.3.3.2 Aftalen i Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen var ikke en kundeklausul, men en kundedelingsaftale 58
4.3.3.3 Aftale om kundedeling mellem konkurrenter 59
4.3.3.4 Aftalen om kundedeling i denne sag 61
4.3.3.4.1 Codeex og Barcode People var konkurrenter og ikke koncernforbundne virksomheder 63
4.3.3.5 Kundedelingsaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen 66
4.3.3.5.1 Ad (i) Aftalens indhold 66
4.3.3.5.2 Ad (ii) De målsætninger, der søges gennemført med kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen 71
4.3.3.5.3 Ad (iii) Den retlige og økonomiske kontekst 73
4.3.3.6 Delkonklusion om til formål 74
4.3.4 Mærkbar konkurrencebegrænsning 74
4.3.4.1 Delkonklusion vedrørende mærkbarhed 75
4.3.5 Konklusion vedrørende konkurrencelovens § 6 75
4.4.1 Aftalen var ikke omfattet af en gruppefritagelse 76
4.4.2 Aftalen opfyldte ikke betingelserne for en individuel fritagelse
efter konkurrencelovens § 8 76
4.4.2.1 Ad (1): Bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser eller fremmer den
tekniske eller økonomiske udvikling 77
4.4.2.2 Ad (2): Sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved 78
4.4.2.3 Ad (3): Pålægger ikke virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål 78
4.4.2.4 Ad (4): Giver ikke virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser 78
4.4.2.5 Konklusion vedrørende fritagelse 78
4.5 Overtrædelsens varighed 79
1. Resume
1. Denne sag omhandler en aftale om kundedeling. Aftalen blev indgået mellem to anpartshavere, som i en årrække i det fælles selskab QBS ApS samarbejdede om salg af datafangst- og stregko- deløsninger til lagerstyring på tværs af flere brancher.
2. De to anpartshavere aftalte en intern opdeling af kunder og salg i hver deres respektive ”afde- ling” i QBS ApS og fordelte på denne måde overskuddet i QBS ApS imellem sig. Anpartshaverne havde dog tillige aftalt, at de hverken direkte eller indirekte måtte udføre arbejde, ansætte, ind- lede forretningsforbindelse med eller i øvrigt have forretningskontakt til kunder, som den an- den anpartshaver havde haft forretningsmæssig kontakt til. Aftalen gjaldt dog også efter de hver især stiftede nye konkurrerende virksomheder, og da QBS ApS efterfølgende gik konkurs.
3. Den ene anpartshaver stiftede efter en årrække sit eget datterselskab Codeex ApS, som konkur- rerede på samme marked for datafangst- og stregkodeudstyr som QBS ApS. Kort efter stiftede den anden anpartshaver også sit eget konkurrerende datterselskab, Barcode People. Driften af det fællesejede selskab QBS ApS ophørte herefter og kort tid efter gik selskabet konkurs.
4. Som følge af kundedelingsaftalen fordelte anpartshaverne – i deres nye indbyrdes konkurre- rende selskaber – kunder fra QBS ApS mellem sig. Det skete ved, at parterne nedskrev, hvilke kunder, der tilhørte hver af anpartshaverne, og som den anden anpartshaver, hverken aktivt eller passivt, måtte sælge til.
5. Kundedelingsaftalen var egnet til at begrænse konkurrencen. Kundernes valgmuligheder blev begrænset som følge af aftalen, for så vidt angår køb af datafangst- og stregkodeløsninger i den relevante periode, hvilket kan have haft indflydelse på såvel det tilgængelig produktudvalg samt prisen for produkterne.
6. Kundedelingen fremgik først af anpartshavernes ”Partnerselskabskontrakt” og senere af en ”Forligsaftale” mellem parterne:
» De to anpartshavere i QBS ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og CharlezDish Holding ApS, aftalte den 24. januar 2017 i ”Partnerselskabskontrakten” at dele kunderne i QBS ApS.
» […] og Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS samt […] og XxxxxxxXxxx Holding ApS videreførte denne aftale om kundedeling i en efterfølgende ”Forligsaftale” af 6. juni 2019, som blev indgået efter QBS ApS var gået konkurs. Kundedelingen fortsatte i yderligere to år blandt de indbyrdes konkurrerende virksomheder Codeex ApS og Barcode People ApS.
7. Kundedelingsaftalerne – understøttet af den øvrige dokumentation i sagen – skal anses for én samlet overtrædelse.
8. Det fremgik af henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen, at aftaleparterne; […]/Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og […]/CharlezDish Holding ApS, mens de var anpartsha- vere, og derudover i en periode på henholdsvis 36 og 24 måneder, hverken direkte eller indi- rekte måtte udføre arbejde, ansætte, indlede forretningsforbindelse med eller i øvrigt have for- retningskontakt til kunder, som den anden part havde haft forretningsmæssig kontakt med in- den for de seneste tre år.
9. Parterne var således afskåret fra at rette henvendelse til kunder, som den anden part havde haft en forretningsmæssig kontakt med. Eksempelvis fremgik det af kundedelingsaftalen, at der hverken direkte eller indirekte måtte rettes henvendelse til kunder, som den anden part havde haft forretningsmæssig kontakt til, herunder hvis parterne f.eks. påbegyndte egen virksomhed mv.
10. Overtrædelse af klausulen om kundedeling var i begge aftaler bodsbelagt.
11. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har bevissikret materiale hos sagens parter. Det fremgår af dette materiale, at parterne i en periode på ca. 3 år og 2 måneder, fra i hvert fald 1. maj 2018 til 6. juni 2021, efterlevede kundedelingsaftalen. Dokumentationen viser således, at parterne bl.a.:
» forhandlede om, hvilke kunder, der tilhørte hvilken part,
» udarbejdede kundelister,
» henviste kunder til den anden part, såfremt disse kunder fremgik af den anden parts kunde- liste, og
» gjorde krav om bod gældende ved overtrædelse af kundedelingsaftalen.
12. I den ca. 3-årige periode, som er genstand for vurderingen i denne sag, havde Codeex og Barcode People en samlet omsætning på omkring […] mio. kr.
13. Der er tale om aktører på et marked i vækst. Aftagerne af Codeex ApS og Barcode People ApS’ produkter og ydelser i perioden for overtrædelsen var både større og mindre danske erhvervs- virksomheder, som anvendte løsningerne i deres interne lagerstyring og logistik.
14. Styrelsen har til brug for denne sag afgrænset et relevant marked for salg af datafangst- og stregkodeløsninger i Danmark. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig afgrænsning af pro- duktmarkedet eller det geografiske marked. Det skyldes, at der er tale om koordineret adfærd i form af kundedeling blandt virksomheder, der anses for at have haft til formål at begrænse kon- kurrencen, idet de pågældende virksomheder anses for konkurrenter under alle rimelige af- grænsninger af det relevante marked.
15. Aftaler, vedtagelser og samordnet praksis om kundedeling er i strid med selve grundtanken bag konkurrencereglerne, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, som vedkommende vil føre på markedet. Aftaler mv. om kundedeling er således omfat- tet af forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, og anses normalt for at udgøre en alvorlig overtrædelse, der har til formål at begrænse konkurrencen.
16. Styrelsen vurderer, at kundedelingsaftalen i henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligs- aftalen ikke var koncernintern, jf. konkurrencelovens § 5.
17. Styrelsen vurderer, at parternes aftale om kundedeling konkret udgjorde en alvorlig overtræ- delse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3.
18. Styrelsen vurderer endvidere, at kundedelingsaftalen i henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen ikke udgjorde et løn- og arbejdsvilkår omfattet af undtagelsesbestemmelsen i konkurrencelovens § 3.
19. Styrelsen vurderer yderligere, at kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten og i Forligs- aftalen ikke udgjorde en lovlig kundeklausul. Det skyldes blandt andet, at aftalen ikke havde til formål at beskytte QBS ApS ved at sikre, at QBS bevarede værdi i form af f.eks. kunder, goodwill eller knowhow. Derimod havde aftalen til formål gensidigt at beskytte de to anpartshavere; Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og CharlezDish Holding ApS mod konkurrence fra hinanden.
20. Der var samlet set tale om en bred beskyttelse, som medførte, at anpartshavernes nye datter- selskaber Codeex ApS og Barcode People ApS blev beskyttet mod konkurrence fra hinanden i en periode længere end 3 år, uden geografiske begrænsninger, og ikke kun i forhold til de pro- dukter og ydelser, som QBS ApS solgte, idet Forligsaftalen ikke begrænsede sig til et specifikt forretningsområde. Forligsaftalen havde endvidere ikke til formål at beskytte QBS ApS og par- terne anvendte Forligsaftalen til også at dele kunder, som ikke var omfattet af kundelisterne fra Partnerselskabskontrakten.
21. Styrelsen vurderer endelig, at parternes kundedelingsaftale hverken kan fritages forbuddet i konkurrencereglerne i medfør af en gruppefritagelse, jf. konkurrencelovens § 10, eller i medfør af en individuel fritagelse, jf. konkurrencelovens § 8.
22. På baggrund af ovenstående har Konkurrencerådet truffet afgørelse og påbudt parterne frem- over at afstå fra aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der har samme eller tilsvarende formål eller følge som parternes aftale om kundedeling.
2. Påbud
23. Konkurrencerådet har truffet følgende afgørelse:
24. Det meddeles Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Codeex A/S samt CharlezDish Holding ApS og Barcode People ApS, at virksomhederne har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegræn- sende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3. ved
» i perioden fra i hvert fald 1. maj 2018 til 6. juni 2021, at have indgået en aftale om kundede- ling.
25. I medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, stk. 1, påbyder Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS, Codeex A/S, CharlezDish Holding ApS og Barcode People ApS
» fremover at afstå fra aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der har samme eller tilsva- rende formål eller følge, som beskrevet i punkt 24 ovenfor.
3. Sagsfremstilling
3.1 Indledning
26. Sagen omhandler en kundedelingsaftale indgået mellem konkurrerende virksomheder på mar- kedet for datafangst- og stregkodeløsninger. Aftalen var indgået mellem på den ene side […] og Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og på den anden side […] og CharlezDish Holding ApS.
27. Holdingselskaberne er konkurrenter i kraft af de aktiviteter, der udøves i deres respektive dat- terselskaber; henholdsvis Codeex ApS, der er Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS’s datterselskab, og Barcode People ApS, der er CharlezDish Holding ApS’s datterselskab. Da den konkurrencebe- grænsende adfærd er foregået i datterselskaberne, tager afgørelsen udgangspunkt i disse sel- skaber.
28. Kundedelingen var fastsat kontraktuelt; dels i form af en klausul i en ejeraftale kaldet ”Partner- selskabskontrakten”1 og dels i form af en klausul i en efterfølgende ”Forligsaftale”2. De to aftaler regulerede samme kundedeling i forskellige perioder, og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen betragter disse aftaler som én samlet overtrædelse.
29. Kilden til sagen er en henvendelse til styrelsen i efteråret 2020, som gav styrelsen en formod- ning om, at der var indgået en konkurrencebegrænsende aftale mellem parterne.
30. På baggrund af henvendelsen bevissikrede styrelsen materiale hos Codeex ApS og Xxxxxx Xxx- gaard Holding ApS samt hos Barcode People ApS og CharlezDish Holding.
31. Styrelsen sendte 28. september 2021 en meddelelse om betænkeligheder til henholdsvis Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Codeex ApS samt CharlezDish Holding ApS og Barcode People ApS.
3.2 De involverede virksomheder
32. Kundedelingen i denne sag foregik på baggrund af to aftaler mellem […] og hans holdingselskab samt […] og hans holdingselskab.
33. Begge holdingselskaber var anpartshavere i virksomheden QBS ApS. Det var således QBS ApS’ to direktører; […] og […], som qua deres personlige holdingselskaber; Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og CharlezDish Holding ApS3, indgik Partnerselskabskontrakten. Det var ligeledes […] og […] samt begge deres holdingselskaber, som indgik den efterfølgende Forligsaftale.
34. Kundedelingsaftalen gjaldt både i den periode, hvor QBS ApS var aktiv på markedet, og i en længere periode efter QBS ApS’ konkurs.
1 Ejeraftalen fremgår af bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017. Kundelisterne til Partnerselskabskontrakten fremgår af bilag 2, […] kundeliste fra Partnerselskabskontrakten, og bilag 3, […] kundeliste fra Partnerselskabskon- trakten.
2 Forligsaftalen fremgår af bilag 4, Forligsaftale af 6. juni 2019. Kundelisterne til Forligsaftalen fremgår af bilag 5, […] kundeliste fra Forligsaftalen, og bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
3 Virksomheden skiftede den 17. september 2018 navn fra QBS Mobility ApS til CharlezDish Holding ApS.
35. I det følgende præsenteres de relevante virksomheder i sagen: QBS ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Hol- ding ApS, CharlezDish Holding ApS, Codeex ApS, og Barcode People ApS, jf. Figur 3.1.
Figur 3.1 Figuren viser de involverede virksomheder
Kilde: Figuren er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på baggrund af oplysninger fra CVR.
36. I denne klagepunktsmeddelelse vil følgende forkortelser for de involverede personer og virk- somheder blive anvendt:
» QBS ApS: QBS
» […]: […]
» Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS: JN Holding
» Codeex ApS (i dag Codeex A/S): Codeex
» […]: [...]
» CharlezDish Holding ApS: CD Holding
» Barcode People ApS: Barcode People
3.2.1 QBS ApS
37. QBS var aktiv på markedet for salg af datafangst- og stregkodeløsninger. QBS solgte hardware såsom scannere, der integreres med kundens egen software.4
38. Produkterne og løsningerne blev af QBS solgt til erhvervsdrivende og anvendt til at optimere lagerstyring, distribution og transport, herunder til at sikre leveringssikkerhed ved, at varerne registreres og dermed altid kan lokaliseres i distributionskæden, inden de leveres til slutkun- den.5
39. QBS’ kunder var aktive på en lang række områder, og omfattede bl.a. Lundbeck, Xxxxx Xxxxxxx, Danske Regioner, Arla og Bestseller.
40. QBS blev stiftet 1. august 2002 af [...] og […], der begge ejede henholdsvis 50 pct. af anparterne.
29. maj 2005 købte [...] 40 pct. af […] anparter, mens [...] købte de resterende 10 pct.
4 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 2.
5 Jf. xxxxx://xxx.xx/xxxxxxxx og xxxxx://xxx.xx/xxxxxxxxx, tilgået den 3. januar 2022.
41. Herefter ejede [...] via sit holdingselskab, JN Holding, 60 pct. af anparterne og [...] via sit holding- selskab, CD Holding, 40 pct. af anparterne. [...] fungerede som administrerende direktør, mens [...] var direktør. [...] havde pr. 1. juni 2016 og frem 60 pct. af stemmerettighederne og [...] havde 40 pct. af stemmerettighederne.6
42. QBS blev 6. september 2018 taget under konkursbehandling. Konkursbehandlingen er pr. 5. oktober 2022 endnu ikke afsluttet.7
43. QBS omsatte i 2015/16 for 11,5 mio. kr., i 2016/17 for 12,7 mio. kr. og i 2017/18 for 7,4 mio. kr.8
3.2.2 Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS
44. JN Holdings hovedaktivitet er at eje anparter i andre selskaber samt dermed beslægtet virksom- hed samt investering i fast ejendom, værdipapirer o.lign.9 Virksomheden har således ikke egne aktiviteter, der genererer omsætning, men opnår derimod indtægter gennem kapitalandele i tilknyttede virksomheder.
45. JN Holding er ejet af [...] og blev stiftet 1. juni 2006.
46. Indtil 6. september 2018 ejede JN Holding 60 pct. af ejerandelene i QBS.
47. 13. juli 2017 stiftede [...] Holding driftsselskabet Codeex, hvori JN Holding havde 65 pct. af ejer- andelene indtil 19. juni 2020, hvorefter JN Holding havde 50 pct. af ejerandele.10
3.2.3 CharlezDish Holding ApS
48. CD Holdings hovedaktivitet består i at eje anparter i Barcode People samt dermed beslægtet virksomhed samt investering i ejendom, værdipapirer o.lign.11 CD Holding har således ikke om- sætning fra egne virksomhedsaktiviteter, men derimod som følge af indtægter gennem kapital- andele i tilknyttede virksomheder.
49. CD Holding er ejet af [...] og blev stiftet 13. september 2005 under navnet ”QBS Mobility ApS”. Virksomheden skiftede 17. september 2018 navn til CharlezDish Holding.
50. CD Holding blev stiftet i forbindelse med, at [...] blev tilbudt at købe […] anparter i QBS. CD Hol- ding har siden stiftelsen ejet 40 pct. af QBS.
51. 1. maj 2018 stiftede CD Holding driftsselskabet Barcode People, hvori CD Holding ejer 100 pct. af anparterne.
6 Jf. CVR-registret for QBS, CVR nr. 26393507 under reelle ejere, som tilgået den 6. april 2022.
7 Jf. CVR-registret for QBS, CVR nr. 26393507, som tilgået den 17. maj 2022
8 Virksomhedens regnskabsår løber fra 1. maj til 30. april året efter.
9 Xxxxxx Xxxxxxxx ApS, Årsrapport 1. maj 2020 – 30. april 2021, side 5.
10 JN Holdings ejerandel var 65% i perioden 13.07.2017 - 18.06.2020 og 50% i perioden 19.06.2020 - 31.12.2021. De resterende ejerandelene var ejet af […].
11 Jf. CharlezDish Holding ApS, Årsrapport for perioden 1. maj 2020 til 30. april 2021, side 4.
52. De primære aktiviteter i Codeex består af en bred portefølje af IT-udstyr, herunder salg af hard- ware og drift, som bl.a. outsourcing af IT-drift, hosting og IT-sikkerhed. Codeex udbyder en lang række varer og tjenesteydelser indenfor:
» Datafangst- og stregkodeløsninger.
» Outsourcing af IT-drift, hvorved drift af en virksomheds IT-system outsources til en tredje- part. Outsourcingen vil ofte omfatte support, vedligeholdelse og opdatering af software samt back-up af data.
» Hosting, såsom Software as a Service (også kaldet ”SaaS” eller ”On-Demand Software”) hvor- ved kunden på abonnementsbasis lejer hardware, software og cloudbaserede apps. Hosting omfatter desuden opbevaring af data i datacentre.
» IT-sikkerhed, herunder Patch Management, sikring af e-mail, Intrusion Detection Systems (IDS), Intrusion Protection Systems (IPS) og Endpoint Protection.
» IT-infrastruktur, hardware og software.
» Genbrug af IT-udstyr og datasletning.
53. Codeex blev stiftet 13. juli 2017 af JN Holding sammen med et øvrigt holdingselskab uden ejer- forbindelser til andre parter i sagen. JN Holding havde 65 pct. af ejerandelene indtil 19. juni 2020 hvorefter JN Holding havde 50 pct. af ejerandele.12
54. Codeex omsatte i regnskabsåret 2017/18 for […] mio. kr., omsatte i 2018/19 for […] mio. kr., omsatte i 2019/20 for […] mio. kr., omsatte i 2020/21 for […] mio. kr., og omsatte i 2021/22 for […] mio. kr.13 Per juli 2022 havde Codeex 25 ansatte svarende til 23 årsværk.14
55. Barcode People er aktiv på markedet for salg af datafangst- og stregkodeløsninger. Efter det oplyste, tilbyder Barcode People stregkodeprintere og andet stregkodeudstyr til lagerstyring og logistik.15
56. Barcode People blev stiftet 1. maj 2018 af CD Holding, der ejer 100 pct. af anparterne i virksom- heden.
57. Barcode People omsatte i regnskabsåret 2018/19 for […] mio. kr., omsatte i 2019/20 for […] mio. kr., omsatte i 2020/21 for […] mio. kr., og omsatte i 2021/22 for […] mio. kr.16 Ifølge CVR har virksomheden per juli 2022 to ansatte, svarende til to årsværk.17
12 JN Holdings ejerandel var 65 pct. i perioden 13.07.2017 - 18.06.2020 og 50 pct. i perioden 19.06.2020 - 31.12.2021. De resterende ejerandelene var ejet af det øvrige holdingselskab,
13 Virksomhedens regnskabsår løber fra 1. maj til 30. april året efter.
14 Jf. CVR-registret for Barcode People, CVR nr. 39531003, som tilgået 5. oktober 2022
15 Jf. bilag 8, referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen den 15. oktober 2021, side 6, samt xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx, som tilgået 20. april 2022.
16 Virksomhedens regnskabsår løber fra 1. maj til 30. april året efter.
17 Jf. CVR-registret for Barcode People, CVR nr. 39531003, som tilgået 5. oktober 2022
58. Denne sag vedrører primært salg af de typer af datafangst- og stregkodeløsninger, som QBS solgte18 og som Codeex og Barcode People fortsat sælger.
59. Datafangst- og stregkodeløsninger omfatter stregkodescannere, håndterminaler, trucktermina- ler, label- og etiketteprintere, etikker, plukkevogne, opmærkning af lagerbygninger, Pick By Vo- ice-løsninger samt software til bl.a. lagerstyring og Enterprise Ressource Planning (ERP).19
60. Datafangst- og stregkodeløsninger sælges til erhvervsvirksomheder og anvendes til lagersty- ring og logistik. Eksempelvis anvender supermarkeder scannere, der blandt andet kontrollerer varebeholdning og -placering. Scanneren fortæller medarbejdere, hvilke varer der skal pakkes, og hvor varerne opbevares på lageret.
61. Efter det oplyste, er den samlede omsætning for det danske marked for datafangst- og stregko- deløsninger omkring 500 mio. kr., og der er tale om et marked i vækst. Således har virksomhe- der med lagerbeholdning mere og mere fokus på logistik. Stregkodeudstyr mv. er en måde, hvorpå virksomhederne kan effektivisere deres distribution, hvilket medfører besparelser i di- stributionsleddet, som virksomheden kan anvende til at nedsætte prisen på varen til slutkun- den.20
62. Aftagerne af produkterne er både små, mellemstore og store virksomheder, som er aktive på forskellige markeder, herunder Bauhaus, Lundbeck, Xxxxx Xxxxxxx, Danske Regioner, Arla og Bestseller.21
63. I den ca. treårige periode, som er genstand for vurderingen i denne sag, havde Codeex og Bar- code People en samlet omsætning på omkring […] mio. kr.
64. Denne sag omhandler to aftaler om kundedeling, der blev indgået i forlængelse af hinanden. Den første kundedelingsaftale var en del af ”Partnerselskabskontrakten”.22 Den efterfølgende kundedelingsaftale var en del af ”Forligsaftalen”.23
65. Anpartshaverne i QBS indgik 24. januar 2017 ”Partnerselskabskontrakten”. Denne aftale var indgået mellem JN Holding og QBS Mobility (senere omdøbt til CD Holding).
66. Partnerselskabskontrakten omfattede en kundedelingsaftale (i Partnerselskabskontrakten be- nævnt ”kundeklausul”), der blandt andet gensidigt afskar anpartshaverne fra at tage kontakt til hinandens kunder. Kundedelingsaftalen omfattede desuden [...] og [...] personligt, jf. Partnersel- skabskontraktens pkt. 16.24
18 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021, side 5-6.
19 Jf. bl.a. xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx, som tilgået 20. april 2022.
20 Jf. bl.a. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugersty- relsen den 15. oktober 2021, side 6.
21 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS, side 3, og Konkurrence- og Forbruger- styrelsen den 15. oktober 2021, samt parternes aftalte kundelister jf. sagens bilag 2, 3, 5 og 6.
22 Jf. Bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017.
23 Jf. Bilag 4. Forligsaftale af 6. juni 2019.
24 Jf. Bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, pkt. 16 nederst, hvoraf fremgår at [...] og [...] tiltræder kontrakten i sin helhed.
67. 13. juli 2017 stiftede JN Holding virksomheden Codeex sammen med et øvrigt holdingselskab. Codeex konkurrerede med QBS og var omfattet af kundedelingsaftalen i Partnerselskabskon- trakten. [...] flyttede herefter dele af sin økonomiske aktivitet i QBS til Codeex.25 24. april 2018 ophørte [...]’s ansættelse i QBS.26
68. 25. april 2018 stiftede [...] virksomheden Barcode People. Barcode People konkurrerede med Codeex og var ligeledes omfattet af kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten. E-mail- korrespondance mellem [...] og [...] indikerer, at de efter dette tidspunkt ikke længere drev virk- somhed i QBS.
69. [...] skrev således til virksomhedens advokat 4. maj 2018:
”Det er fint – jeg afventer med emails til kunderne, men foretager naturligvis salg efter 1/5-18 i mit nye selskab. Det er vel mine kunder, jf. partnerskabskontrakten som er ind- gået mell. Vores respektive holdingselskaber, hvor der henvises til kundelisterne om hvem der ejer kunden – det er der vel ikke noget problem i? (jeg skal jo tjene penge ☺)”27
70. QBS’s bogholderi skriver bl.a. følgende til [...] og [...] 6. juni 2018:
”Da der ikke længere er nogle indtægter i QBS går jeg ud fra at i skal dække jeres egne omkostninger + 50% af TS”. 28
71. 6. september 2018 gik QBS konkurs.29 Senest fra dette tidspunkt var der ikke længere erhvervs- aktivitet i QBS og kundedelingen foregik dermed kun mellem Codeex og Barcode People.
72. 9. november 2018 indgav CD Holding klageskrift mod JN Holding til Voldgiftsinstituttet for brud på kundeklausulen i Partnerselskabskontrakten. [...] gjorde gældende, at [...] havde solgt pro- dukter til en række af [...]’s kunder, bl.a. Region Hovedstaden og Nobia Denmark A/S, hvorfor [...] var berettiget til konventionalbod og erstatning for mistet avance. [...] gjorde derimod gæl- dende, at Partnerselskabskontrakten blev ophævet 30. april 2018.
25 Se bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 1, hvor det fremgår, at [...] skriver følgende til [...] den
30. juli 2017: ”Det er rigtigt at [medarbejder] arbejder i QBS, og jeg har ikke nogle planer om andet. Aftalen er at vi begge kan bruge hans tid som vi vil, og da jeg flytter en del af mine aktiviteter over i det nye selskab, vil jeg naturligvis også bruge ham til installation at de løsninger jeg sælger der. Jeg bruger netop nu [medarbejder] til klargøring at 2 pc’ere til Codeex. Måske er det denne opgave [medarbejder] har nævnt. De andre ting han skal lave for mig, i Codeex regi, er instal- lation at håndterminaler. Men dette er ikke noget der giver mere arbejder for ham, da han ellers skulle lave det for mig i QBS. Men som du ved er der ikke nogle af os der tjener penge på [medarbejder], så det er klart at jeg vil brug ham så meget jeg kan, for at få nogle penge i kassen, både i QBS og i Codeex’s regi.” [styrelses understregning]. Se endvidere bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18, hvor det fremgår, at [...] skriver følgende til sin advokat den 29. oktober 2019: ”Faktum er, at […] igennem mere end 1 år har faktureret alle timer og ydelser som [med- arbejder] har udført, igennem hans nye selskab Codeex. Jeg fristes til at påstå, at dette i højere grad kan have været en medvirkende årsag til konkursen.”
26 Bilag 10, Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837: CharlezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS, side 12-13.
27 Se bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 10.
28 Se Bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 11. Det fremgår endvidere af Bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 11, at bogholderiet den 19. juni 2018 skriver til [...] og [...]: ”Xxxxx I skulle flytte jeres telefoner over i de andre selskaber så vi kun har TS tilbage i QBS?”. [...] svarer ”Mine er opsagt for længst. De bliver flyttet automatisk når opsigelsesperioden udløber.”
29 Selskabet fremstår stadig som under konkursbehandling i CVR-registret. Sagens parter har oplyst styrelsen, at de ikke er bekendt med årsagen til, at konkursbehandlingen ikke er afsluttet.
73. 21. februar 2019 afsagde Voldgiftsinstituttet kendelse i sagen. Voldgiftsinstituttet fandt blandt andet, at Partnerselskabskontrakten ikke var ophævet. Partnerselskabskontrakten, og dermed kundedelingsaftalen, var derfor stadig var gældende.30
74. Efter voldgiftskendelsen gjorde CD Holding gældende, at JN Holding havde begået yderligere brud på aftalen om kundedeling i Partnerselskabskontrakten.
75. [...] og JN Holding samt [...] og CD Holding indgik herefter 6. juni 2019 ”Forligsaftalen”. Aftalen havde til formål endeligt at afslutte alle mellemværender, der var opstået eller kunne opstå på baggrund af Partnerselskabskontrakten og parternes drift af QBS. Forligsaftalen indeholdte li- geledes en kundedelingsaftale (i Forligsaftalen benævnt ”kundeklausul”), der afskar [...] og [...] (og deres holdingselskaber) fra direkte eller indirekte at sælge varer eller ydelser til, eller på anden måde bistå den anden parts kunder i en periode på 24 måneder fra aftalens indgåelse. Aftalen udløb 6. juni 2021.
76. Nedenstående Figur 3.2 viser sagens væsentligste datoer og hændelser i forhold til aftalerne om kundedeling:
Figur 3.2 Tidslinje over sagens væsentligste datoer og hændelser
Kilde: Figuren er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på baggrund af oplysninger fra sagens parter og det bevissikrede sagsmateriale.
30 Jf. bilag 10, Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837: CharlezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS, side 43.
3.4.1 Kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten
77. Partnerselskabskontrakten havde til formål at regulere ejer- og ledelsesforholdet i QBS. Par- terne har oplyst, at aftalen blev udarbejdet med det formål at foretage en intern opdeling af QBS i to selvstændige regnskabsafdelinger. Aftalen blev underskrevet 24. januar 2017.
78. Kundedelingsaftalen fremgik af pkt. 9 i Partnerselskabskontrakten og havde følgende ordlyd:
”9. Kundeklausul
9.1 Så længe en Anpartshaver direkte eller indirekte ejer Aktier31 og i en periode på 36 måneder efter det seneste tidspunkt for et eventuelt ophør af enten besiddelse af Aktier (direkte eller indirekte) eller ansættelse i Selskabet eller dettes eventuelle datterselska- ber, er Anpartshaverne uberettiget til uden samtykke fra den anden Anpartshaver at rette henvendelse til eller direkte eller indirekte at udføre arbejde for, ansætte, indlede forretningsforbindelse med eller i øvrigt have forretningskontakt til kunder, som inden for de seneste tre år [datterselskaber32] har haft en forretningsmæssig kontakt med den anden Anpartshaver.
9.2 Forpligtelsen er gældende, uanset om Anpartshaveren påbegynder egen virksomhed, tager ansættelse i en anden virksomhed eller direkte eller indirekte erhverver ejerandele i en sådan virksomhed. Forpligtelsen gælder alene henvendelser og kontakter m.v. vedrø- rende de forretningsområder, hvor der har været kontakt mellem Selskabet eller dettes datterselskaber og den pågældende tredjepart.
9.3 Overtrædelse af pkt. 9 kan imødegås ved fogedforbud uden sikkerhedsstillelse, og overtrædelse forpligter til fuld erstatning over for den anden Anpartshaver. Udover er- statning for dokumenteret tab forpligter den misligholdende Anpartshaver sig til at be- tale en konventionalbod på kr. 200.000 for hver gang, overtrædelse måtte finde sted. Op- retholdelse af en imod kundeklausulen stridende tilstand, betragtes som én overtrædelse pr. påbegyndt måned. Betaling af boden bringer ikke konkurrence- og kundeklausulen til ophør.”33 [styrelsens parentes og understregning]
79. Det fremgår heraf, at [...] og [...], som anpartshavere via deres holdingselskaber, så længe de var medejere samt i en periode på 36 måneder efter ophør af ejerskab eller ansættelse i QBS eller dettes eventuelle datterselskaber, hverken direkte eller indirekte måtte udføre arbejde, an- sætte, indlede forretningsforbindelse med eller i øvrigt have forretningskontakt til kunder, som den anden part havde haft forretningsmæssig kontakt med inden for de seneste tre år. En over- trædelse af ”kundeklausulen” var bodsbelagt.
80. Aftaleparterne var således afskåret fra at rette henvendelse til kunder, som den anden part havde indgået en forretningsmæssig kontakt med, både mens de var medejere og 36 måneder derefter. Eksempelvis fremgik det af ”kundeklausulen”, at der hverken direkte eller indirekte
31 Det er uklart, hvorfor Partnerselskabskontrakten løbende anvender betegnelsen ”aktier”, da QBS er et anpartsselskab. Korrespondance i sagen indikerer, at årsagen kan være, at parterne i forbindelse med indgåelse af Partnerselskabs- kontrakten overvejede, at QBS ApS skiftede selskabsform til et Partnerselskab (”P/S”). Ifølge selskabslovens § 5, nr. 22, er et partnerselskab et kommanditselskab, hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, som er fordelt på aktier. Se endvidere bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 2, hvor [...]’s advokat skriver følgende til [...] den 31. august 2017: ”Jeg har endvidere forstået at I begge sidste sommer gennemgik et forløb med advokat […] og jeres revisor, omkring en eventuel omlægning af selskabsformen til partnerselskab […]I denne forbindelse blev der udvekslet en række udkast til P/S aftaler, men ingen af disse aftaler blev indgået i og med hele mo- dellen og ændringen til P/S formen blev forkastet”.
32 Korrespondance i sagen indikerer, at ordet ”datterselskaber” er en fejl i kontrakten.
33 Jf. bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, side 4-5.
81. Parterne har oplyst til styrelsen, at en kunde ”tilhørte” enten [...] eller [...] afhængig af, hvem der havde haft den første kontakt til kunden. I forbindelse med opdeling af kunderne i QBS havde [...] og [...] kunne trække en liste fra deres revisionssystem (navision/e-conomics), og på bag- grund af denne liste have overblik over fordelingen af kunderne.34
3.4.2 Kundedelingsaftalen i Forligsaftalen
82. 6. juni 2019 indgik [...] og JN Holding samt [...] og CD Holding en Forligsaftale. Aftalen blev ud- arbejdet med juridisk bistand fra en række advokater og havde til formål endeligt at afslutte alle mellemværender, der var opstået eller kunne opstå på baggrund af Partnerselskabskon- trakten og parternes drift af QBS.
83. Baggrunden for Forligsaftalen fremgår af aftalens pkt. 1.3.:
”1.3. Efter afsigelsen af Voldgiftskendelse har CharlezDish fremsat nye krav om betaling mod JN Holding for overtrædelser, af kundeklausulen i parternes partnerselskabskon- trakt af 24. januar 2017, som ikke var en del af ovennævnte voldgiftssag.”35
84. Det fremgår af aftalens pkt. 1.4.-1.5. at Forligsaftalens indgåelse medførte, at Partnerselskabs- kontrakten og alle krav, der var opstået eller måtte opstå som følge af Partnerselskabskontrak- ten, bortfaldt. Det fremgår endvidere, at parterne fordelte kunder mellem sig:
”1.4. Med nærværende forliger parterne de i pkt. 1.3 nævnte krav samt alle øvrige krav, både kendte og ukendte, til fuld og endelig afgørelse, herunder enhver tvist, både kendte som ukendte, som måtte kunne udspringe af Parternes aftaleforhold i enhver henseende, herunder af partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017. Parterne har således med denne forligsaftale en gang for alle gjort effektivt op med ethvert mellemværende mellem par- terne vedrørende partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, herunder vedrørende det tidligere samarbejde via QBS ApS. Med nærværende aftale fordeler parterne tillige kun- der mellem sig, jfr. nedenfor, og indfører som led i forligsaftalen en ny kundeklausul til beskyttelse af denne kundefordeling.
1.5. Med indgåelsen af nærværende forligsaftale bortfalder alle tidligere aftaler mellem Parterne, herunder partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017 ex. tunc. Parternes ene- ste aftaleregulering følger herefter af denne forligsaftale, og uanset en Part siden måtte påstå denne forligsaftale misligholdt væsentligt, kan intet tidligere aftaleforhold mellem Parterne, herunder partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, genopstå eller ’vågne op igen’. Dette gælder også, hvor en af Parterne ophæver forligsaftalen. Intet tidligere afta- leforhold mellem Parterne, herunder partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, kan herefter give anledning til fremsættelsen af fremtidige krav mellem Parterne, herunder økonomiske krav. Sådanne krav kan herefter alene baseres på denne forligsaftale.”36 [sty- relsens understregning]
85. Kundedelingsaftalen fremgår af pkt. 4 i Forligsaftalen og har følgende ordlyd:
”4. Kundeklausul
34 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen den
14. oktober 2021, side 4.
35 Jf. bilag 4, Forligsaftale af 6. juni 2019, side 2.
36 Jf. bilag 4, Forligsaftale af 6. juni 2019, side 2.
4.1. I en periode på 24 måneder fra den seneste underskrift på nærværende forligsaftale er […] og [...], uberettiget til direkte eller indirekte, herunder som ansat eller gennem tredjemand, herunder gennem kapitalselskaber hvori de pågældende direkte eller indi- rekte har en kontrollerende ejerandel, at sælge eller på anden måde bistå Kunder, som fremgår af den andens kundeliste vedlagt som bilag 4.3 og bilag 4.4 til denne aftale.
4.2. Overtrædelse af pkt. 4.1 kan imødegås ved fogedforbud uden sikkerhedsstillelse, og overtrædelse forpligter til betaling af erstatning for lidt tab over for den anden part sva- rende til den misligholdende parts opnåede dækningsbidrag. Udover erstatning for do- kumenteret tab forpligter den misligholdende part sig til at betale en konventionalbod på kr. 100.000 for hver gang, overtrædelse måtte finde sted. Opretholdelse af en mod kun- deklausulen stridende tilstand, herunder flere overtrædelser inden for samme måned overfor samme Kunde betragtes som én overtrædelse pr. påbegyndt måned. Betaling af boden bringer ikke kundeklausulen til ophør
4.3. […]’s kunder fremgår af vedlagte bilag 4.3
4.4. [...]’s kunder fremgår af vedlagte bilag 4.4”37 [styrelsens understregning]
86. Det fremgår heraf, at [...] og [...] (samt holdingselskaberne), i en periode fra 24 måneder fra For- ligsaftalens underskrift var afskåret fra indirekte eller direkte at sælge til eller på anden måde bistå kunder, der fremgik af den anden parts kundeliste, herunder som ansat eller gennem tred- jemand eller kapitalselskaber, hvori parterne havde en kontrollerende ejerandel. ”Kundeklau- sulen” var ikke afgrænset til et bestemt forretningsområde og overtrædelse af ”klausulen” var bodsbelagt.
87. Som følge af Forligsaftalen var parterne i en periode fra 6. juni 2019 og 24 måneder frem (dvs. til og med 6. juni 2021) afskåret fra at sælge til eller på anden måde bistå kunder, som fremgik af den anden parts kundeliste.
88. Desuden var kundedelingen i Forligsaftalen ikke, som kundedelingen i Partnerselskabskontrak- ten, begrænset til ”henvendelser og kontakter m.v. vedrørende de forretningsområder, hvor der har været kontakt mellem Selskabet eller dettes datterselskaber og den pågældende tredjepart.”38. Forligsaftalen indeholdt ingen sådan begrænsning.
89. Det vil sige, at Forligsaftalen videreførte den kundedeling, som var aftalt i Partnerselskabskon- trakten, med de nu aftalte præciseringer og justeringer.
90. Kundelisterne fremgår af henholdsvis bilag 4.3 og 4.4 til Forligsaftalen.39 Kundelisterne fra For- ligsaftalen omfattede virksomheder, der ligeledes fremgik af kundelisterne fra Partnerselskabs- kontrakten.40 Kundelisterne fra Forligsaftalen omfattede derudover en række yderligere virk- somheder, som ikke fremgik af kundelisterne fra Partnerselskabskontrakten.
91. Kundedelingsaftalerne i henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen gjaldt over en årrække. Til at begynde med foregår kundedelingen i samarbejdsrelationen internt i QBS. Senere stiftede anpartshaverne i QBS hver deres konkurrerende virksomheder. Kundedelingen foregår henholdsvis i relationen mellem QBS og anpartshavernes respektive virksomheder;
37 Jf. bilag 4, Forligsaftale af 6. juni 2019, side 3.
38 Jf. bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, side 4.
39 Jf. Bilag 5, […] kundeliste fra Forligsaftalen, og bilag 6, […] fra Forligsaftalen.
40 Jf. Bilag 2, […] kundeliste fra Partnerselskabskontrakten, og bilag 3, […] kundeliste fra Partnerselskabskontrakten.
92. Kundedelingsaftalens anvendelsesområde kan således inddeles i tre perioder:
» Første periode: Klausulen i Partnerselskabskontrakten regulerede samarbejdsforholdet i QBS.
» Anden periode: Klausulen i Partnerselskabskontrakten regulerede både forholdet mellem QBS og de to anpartshaveres konkurrerende virksomheder samt forholdet mellem disse kon- kurrerende virksomheder. Kundedelingen foregik mellem QBS og Codeex og Barcode People samt mellem Codeex og Barcode People.
» Tredje periode: Klausulen i Partnerselskabskontrakten - og sidenhen klausulen i Forligsafta- len – regulerede forholdet mellem partnernes konkurrerende virksomheder. Kundedelingen foregik mellem Codeex og Barcode People.
93. Følgende figur 3.3 illustrerer ovennævnte tre perioder i forhold til QBS, Codeex og Barcode Pe- ople.
Figur 3.3 Tidslinje over perioderne
Kilde: Figuren er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på baggrund af oplysninger fra sagens parter og det bevissikrede sagsmateriale.
3.4.3.1 Første periode – samarbejde i QBS (24. januar 2017 – 13. juli 2017)
94. Kundedelingsaftalen var formuleret således, at den både gjaldt så længe en af partnerne havde ejerandele i QBS, og i en periode på 36 måneder efter et eventuelt ophør af aktier eller ansættelse i QBS.
95. Efter det oplyste, foregik kundedelingen i QBS i forhold til de to selvstændige salgsafdelinger fra Partnerselskabskontraktens indgåelse 24. januar 2017 og frem til 13. juli 2017, hvor Codeex blev stiftet. Indtil Codeex’ stiftelse, havde kundedelingsaftalen dermed betydning for den in- terne fordeling mellem partnerne i QBS af deres eksisterende og nye kunder.
96. JN Holding stiftede 13. juli 2017 virksomheden Codeex. Kundedelingsaftalen i Partnerselskabs- kontrakten blev nu tillige efterlevet i et konkurrerende selskab til QBS.
97. Af nedenstående citater fremgår, at [...] umiddelbart efter stiftelsen af Codeex primært har udø- vet erhvervsaktivitet gennem Codeex. Det skyldes især, at medarbejderen i QBS har været an- vendt til andre opgaver uden for QBS.
98. Af Voldgiftsinstituttets kendelse af 21. februar 2019, fremgår blandt andet, at:
”I foråret 2017 spurgte […] ham […], om han kunne have en medarbejder siddende i QBS’ lokaler. Fællesomkostningerne deltes efter aftale 50/50. Da der var to pladser til overs, så han ikke et problem i at tillade, at […] medarbejder brugte den ene plads.”41 [styrel- sens parentes]
99. I forlængelse heraf, fremgår det endvidere, at:
”Senere fortalte deres fælles medarbejder, […], ham […], at fire nye personer var til stede på kontoret, og at han bad […] om at hjælpe sig med forskellige opgaver. Han var utilfreds med, at den fælles medarbejder blev brugt til […] egne formål, men […] fastholdt, at det var ok, så længe han betalte 50 % af lønudgiften.”42 [styrelsens parentes]
100. [...] har endvidere på møde med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, oplyst, at:
”hverken […] eller […] foretog reel aktivitet eller salg i QBS op til et år inden konkursen. Alle aktiviteter foregik fra deres nye virksomheder. […] fortsatte med at sælge fra QBS i ca. 9 mdr. efter […] stoppede med at sælge fra QBS.”43
101. Det følger heraf, at der ikke var faktisk aktivitet i QBS, efter at Barcode People blev stiftet.
102. QBS gik konkurs 6. september 2018. [...] har forklaret til styrelsen, at konkursen skete som følge af, at der reelt ikke havde været aktivitet i QBS siden september 2017.
103. Det fremgår af Voldgiftsinstituttets kendelse, at:
”Han […] skrev på et tidspunkt til […], at han ønskede at lave noget andet, da der var dårlig stemning i virksomheden. Han ønskede at stifte et nyt selskab, som ikke skulle drive konkurrerende virksomhed, men som skulle videreføre hans afdeling af QBS og vækste. Det havde ikke været et problem for […], hvis Codeex fortsat havde købt ind via QBS, for derved ville storkunderabatordningerne blive opretholdt i QBS. Det var på grund af hans indkøb, at QBS havde fordelagtige rabatordninger. Dem mistede QBS, da han begyndte at indkøbe via sit nye selskab, og det var det, der udløste hele uenigheden. Han og […] stoppede derefter med at tale sammen.”44 [styrelsens parentes og understregning]
104. Dette tyder på, at [...] og [...] ikke anså de nye selskaber, Codeex og Barcode People, for at udgøre konkurrenter til QBS. Det tyder omvendt på, at parterne i stedet anså de nye selskaber som en
41 Jf. bilag 10, Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837 CharlezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS, side 16.
42 Jf. bilag 10 Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837 CharlezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS, side 16.
43 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 4.
44 Jf. bilag 10 Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837 CharlezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS, side 21.
videreførelse af den opdeling i to selvstændige afdelinger, der oprindeligt var i QBS. Dette indi- kerer videre, at i hvert fald [...] ønskede at videreføre sin del af QBS i en ny virksomhed, men at [...] og [...], i relation til deres virksomheder, ikke skulle konkurrere mod hinanden.
105. Det vil sige, at den adfærd (opdelingen i to ”selvstændige” afdelinger), der var i QBS som følge af Partnerselskabskontrakten, blev videreført mellem parterne uden for QBS i deres selvstæn- dige og indbyrdes konkurrerende virksomheder.
106. CD Holding stiftede 25. april 2018 virksomheden Barcode People med virkning fra 1. maj 2018. Virksomheden sælger datafangst- og stregkodeløsninger.
107. På dette tidspunkt havde JN Holding stiftet virksomheden Codeex, der ligeledes er aktiv på mar- kedet for datafangst- og stregkodeløsninger. Codeex har desuden en bredere produktportefølje af IT-ydelser.
108. På tidspunktet for Barcode Peoples stiftelse var Partnerselskabskontrakten stadig gældende.
109. Det følger af ordlyden i Partnerselskabskontraktens punkt 9.1, at:
”Så længe en Anpartshaver direkte eller indirekte ejer Aktier og i en periode på 36 måne- der efter det seneste tidspunkt for et eventuelt ophør af enten besiddelse af Aktier (direkte eller indirekte) eller ansættelse i Selskabet eller dettes eventuelle datterselskaber, er An- partshaverne uberettiget til uden samtykke fra den anden Anpartshaver at rette henven- delse til eller direkte eller indirekte at udføre arbejde for, ansætte, indlede forretnings- forbindelse med eller i øvrigt have forretningskontakt til kunder, som inden for de seneste tre år datterselskaber har haft en forretningsmæssig kontakt med den anden Anpartsha- ver.”45 [styrelsens understregning]
110. Ovenstående indebærer, at en anpartshaver i QBS, var uberettiget til, uden samtykke fra den anden anpartshaver, at rette henvendelse til kunder, som inden for de seneste tre år havde haft en forretningsmæssig kontakt med den anden anpartshaver, når:
» En anpartshaver direkte eller indirekte ejede aktier i selskabet, eller
» I en periode på 36 måneder efter det seneste tidspunkt for et eventuelt ophør af besiddelse af aktier, eller
» I en periode på 36 måneder efter eventuelt ophør af ansættelse i selskabet.
111. Forud for Barcode Peoples stiftelse, ophørte [...]’s ansættelse i QBS. Efter ophørt ansættelse udø- vede [...] ikke erhvervsaktivitet i QBS. [...] begyndte i stedet at udøve erhvervsaktivitet i Barcode People. [...], CD Holding og Barcode People var imidlertid stadig, som følge af aftalen om kunde- deling i Partnerselskabskontrakten, forpligtet til ikke uberettiget og uden samtykke fra den an- den anpartshaver, at rette henvendelse til kunder, som inden for de seneste tre år har haft en forretningsmæssig kontakt med den anden anpartshaver (JN Holding/[...]), i en periode på 36 måneder efter ophør af samarbejdet, dvs. efter ophørt ansættelse i QBS.
112. Følgende korrespondance mellem Barcode People og Codeex omhandler virksomhedernes ad- færd i perioden fra 1. maj 2018 og frem til QBS’ konkurs:
45 Jf. bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, side 4.
113.
[...] sendte 9. maj 2018 følgende e-mail til [...]:
” Hej […]
I forbindelse med afviklingen af QBS, er der en række ting vi skal have på plads. Følgende opsiges med øjeblikkelig virkning.
• Alarm
• Rengøring
• Firmafon
• Responsum
• Indbo forsikring
• Ansvarsforsikring
114. Ovenstående e-mail indikerer, at parterne kort efter Barcode Peoples stiftelse, er i færd med at afvikle aktiviteterne i QBS.
115. [...] sendte 15. maj 2018 følgende e-mail til [...]:
”Hej […],
Har du et kontor til ham i dit nye firma eller skal han arbejde hjemmefra når han arbejder fra dig? Jeg har som nævnt tidligere plads til ham i et aflåst kontor når han arbejder på dine sager? Hvad ønsker du?
Forslag:
[…] arbejder for mig Mandag og Torsdag Onsdag kan vi begge bruge ham
Tirsdag og Fredag er han hos dig.”48
116. Hertil svarede [...] 15. maj 2018:
”Jeg har kontor til […]. Jeg er OK med fordelingen af dagene”49
117. Ovenstående e-mail viser, at parterne i al væsentlighed alene udøvede erhvervsaktivitet gen- nem deres nye selskaber Barcode People og Codeex.
118. Medarbejder […] i QBS sendte 27. juni 2018 følgende e-mail til [...], QBS’ bogholderi samt […] og […] fra [stor advokatvirksomhed]:
46 […] har på trods af ophørt ansættelse i QBS, stadig adgang til sin e-mail, hvilket understøtter argumentationen om, at parterne fortsat samarbejder om at dele kunder mellem sig, jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisover- sigt, side 11.
47 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side10.
48 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 10.
49 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 10.
Jeg synes ikke det er fair jeg kommer at jeg nu kommer i klemme mht. til nedstående, på fredag vil mine bankkonti gå i minus og jeg kan ikke betale mine regninger.
Det bliver en lang kamp med min fagforening og Lønmodtagernes Garantifond om at få min løn.
Er det ikke muligt at Codeex og Barcode People går ind og dækker min løn da jeg jo ar- bejder for dem o gikke QBS, det er dog der at jeg er ansat.”50
119. Ovenstående e-mail viser tillige, at erhvervsaktiviteterne reelt foregik fra de konkurrerende virksomheder Codeex og Barcode People.
120. Kommunikationen mellem [...] og [...] vedrørende deres kunder og indbyrdes fordeling heraf, foregik, i følge [...]’s forklaring, hovedsageligt via e-mail. Dele af e-mailkorrespondancen er gen- givet i det følgende.51
121. [...] videresendte den 14. maj 2018 en e-mail fra (kunden) Københavns Lufthavne A/S til [...] med følgende:
3.4.3.3 Tredje periode – Codeex og Barcode People (6. september 2018 – 6. juni 2021)
122. Den fællesejede virksomhed QBS gik konkurs 6. september 2018. På dette tidspunkt var Part- nerselskabskontrakten fortsat gældende. Derudover havde både JN Holding og CD Holding stif- tet de nye og konkurrerende selskaber, Codeex og Barcode People.
123. På dette tidspunkt, hvor QBS var taget under konkursbehandling, og ikke længere var erhvervs- aktiv, gjaldt klausulen vedr. kundedeling (kundedelingsaftalen) i Partnerselskabskontrakten, efter sin ordlyd, for anpartshaverne og deres nye selvstændige virksomheder; Codeex og Bar- code People.
124. Følgende korrespondance mellem Barcode People og Codeex, omhandler virksomhedernes ad- færd, i form af både passiv og aktiv kundedeling, i perioden efter QBS’ konkurs i september 2017:
125. [...] videresender 17. september 2018 en e-mail fra (Kunden) BKI Foods A/S til [...] (via [...]’s Barcode People e-mail), og skriver:
126. BKI Foods A/S fremgår af [...]’s kundeliste.
127. [...] videresendte 1. oktober 2018 en e-mail fra (kunden) Dansani A/S til [...] med følgende:
50 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 12.
51 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt.
52 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 10.
128. [...] sendte endvidere 4. oktober 2018 følgende e-mail til [...]:
”Jeg har fået mail fra flere af mine kunder som er uforstående overfor du bliver ved med at spamme dem. Vil du ikkelige bekræfte at det er en fejl eller går du bevidst efter mine kunder.?” 55
129. [...] svarer den samme dag [...] med følgende:
”For en god ordens skyld, bekræfter jeg at jeg naturligvis ikke går efter dine kunder.”56
130. Følgende korrespondance mellem Codeex og Barcode People, omhandler virksomhedernes ad- færd, i form af passiv og aktiv kundedeling, i perioden fra 6. juni 2019 og frem, dvs. så længe kundedelingsaftalen i Forligsaftalen gjaldt.
131. Kommunikationen mellem [...] og [...] vedrørende deres kunder og indbyrdes fordeling heraf foregik hovedsageligt via e-mail. Dele af e-mailkorrespondancen er gengivet i det følgende.57
132. [...] sendte 6. juni 2019 en e-mail til alle medarbejdere i Codeex […]:
”Kære alle,
Der er pr. dd. indgået forlig mellem mig og min tidligere partner.
Det har været en lang sej, urimelig, latterlig, mm kamp, men nu er det sat PUNKTUM!! Det skal vi glæde os over og jeg kan nu på fuld styrke bidrage til Codeex 2.0.
En del af forliget er at der de næste 24 md. IKKE må handles med vedhæftede kunder. Dette skal overholdes af alle m/k og på ingen måde til diskussion. Umiddelbart ramme det ikke noget eksisterende forretning, hvilket er meget glædeligt!
Husk at der er omkring 600.000 cvr-registrerede firmaer i Danmark, hvortil der godt er
300.000 aktive firmaer som vi kan sælge til, så der er rigeligt :0) For yderligere spørgsmål tag gerne fat i mig.
Rigtig god dag.
Se vedlagt liste som vi ikke kan sælge til.”58
133. Medarbejder […] i Codeex sendte den samme dag følgende e-mail til [...] i forhold til ovenstå- ende:
54 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 13.
55 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 13.
56 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 13.
57 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt.
”Må vi gerne købe / bytte med disse firmaer. Det er I reuse afdelingen jeg tænker på. For de kan jo være kunder der vil have os til at slette deres udstyr og sælge det til os.. Der er jo så noget helt andet end at sælge til dem…”59
134. [...] svarede samme dag på ovenstående e-mail med følgende:
”Codeex må på ingen måde, direkte eller indirekte have noget at gøre med de firmaer der står på listen.”60
135. [...] sendte den 9. januar 2020 følgende e-mail til (kunden) Axacon A/S:
” Som jeg fortalte i telefonen kan vi desværre ikke betjene denne kunde, da den er omfattet af en kundeklausul fra mit tidligere medejerskab i QBS ApS.”61
136. Medarbejder […] i Codeex skrev den 17. februar 2020 følgende e-mail til (kunden) Bossard Den- mark A/S:
”Vi står desværre i den situation at der er en kundeklausul på jer fra tidligere partner i QBS. Det vil sige at vikke må sælge til jer det næste års tid.”62
137. [...] sendte den 29. april 2020 følgende e-mail til den øvrige direktør i Codeex vedrørende (kun- den) Kohberg Bakery Group A/S:
”Denne kunde på [må] vi ikke sælge til. Det koster os 100.000 hvis det bliver opdater [op- daget].”63 [styrelsens tilføjelse]
138. [...] videresendte den 5. juni 2020 e-mail fra (kunden) Region Syddanmark vedrørende en ordre til [...] med følgende:
139. Region Syddanmark fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.3 til Forligsaftalen.65
140. [...] videresendte den 18. juni 2020 en telefonbesked fra (kunden) Ammeraal Beltech Modular A/S med følgende til [...]:
141. Ammeraal Beltech Modular A/S fremgår af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.4 til Forligsaftalen.67
59 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 17.
60 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 17.
61 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18
62 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19.
63 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19.
64 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19
65 Jf. bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
66 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19.
67 Jf. bilag 5, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
142. [...] videresendte den 12. august 2020 en henvendelse fra (kunden) Nexu A/S med følgende til [...]:
143. Nexu A/S fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.3 til Forligsaftalen.69
144. Kunden Hamlet Protein A/S sendte den 13. august 2020 følgende e-mail til [...]:
”Jeg skriver til dig, da jeg har forsøgt at få fat i […]. Men hans e-mail bouncer retur. Derfor prøver jeg at høre dig, om du kan hjælpe mig lidt priser på reserve dele, til en leverance QBS har solgt os tilbage i 2017”70
145. [...] svarede tilbage samme dag til Hamlet Protein A/S med følgende:
”Jeg får […] til at kontakte dig asap :0)”71
146. [...] videresendte samme dag e-mailen fra Hamlet Protein A/S til [...] med følgende:
”Du får lige en mere. Er det ikke muligt at du kontakter dine kunder, så de ved du stadig eksistere. :0)”72
147. Hamlet Protein A/S fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.3 til Forligsaftalen.73
148. [...] sendte den 15. september 2020 følgende til (kunden) MST Trading:
”Hej […], Da, […] & Jeg har delt vore kunder op, kan jeg desværre ikke tilbyde at sælge til dig, men må henvise til Codeex.”74
149. MST Trading fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.4 til Forligsaftalen.
150. [...] videresendte den 17. september 2020 en henvendelse fra (kunden) Primetime Denmark A/S følgende til [...]:
151. Primetime Nordic A/S fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.3 til Forligsaftalen.
3.4.4 Bistand fra aftaleparternes advokater
152. Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen blev konciperet af parternes advokater i samar- bejde med parterne selv ([...] og [...] samt deres holdingselskaber). Advokaterne har desuden rådgivet parterne om ”kundeklausulerne”, dvs. kundedelingsaftalerne og efterlevelsen heraf.
68 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19.
69 Jf. bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
70 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 20.
71 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 20.
72 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 20.
73 Jf. bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
74 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 20.
75 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 20.
153. [...] modtog indledningsvist advokatbistand fra [stor advokatvirksomhed], men skiftede efter- følgende rådgiver og modtog herefter advokatbistand fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed].
154. [...] modtog advokatbistand fra advokat […], der er en del af [et mindre advokatkontorfælles- skab], samt fra selvstændig advokat […]. […] og […] samarbejdede om sagen.
3.4.4.1 Advokatbistand i forbindelse med Partnerselskabskontrakten
155. Partnerselskabskontrakten var baseret på et udkast, der blev udarbejdet af [øvrig mellemstor advokatvirksomhed].76
156. Efter stiftelsen af Codeex opstod der i medio 2017 uenighed mellem [...] og [...] om hvilke kunder, der tilhørte hvilken aftalepart som følge af klausulen vedrørende kundedeling.
157. I den forbindelse bistod advokaterne i tvistløsningen, herunder med fordeling af kunderne mel- lem [...] og [...] samt med at gøre krav om konventionalbod gældende over for den anden part, jf. nedenstående korrespondancer:77
158. [...] sendte 7. september 2017 følgende e-mail til [...]:
”Jeg kan se du har fakturer Fælleskøkkenet I/S ?? Det er en kunde jeg har oprettet og sendt tilbud til ? Helt tilbage den 21.12.16”78
159. [...] svarede i relation til ovenstående 14. september 2017 følgende:
” Vi lader advokaten tage denne med også”79
160. [...] sendte 21. november 2017 følgende e-mail til [...]:
”Jeg har se du har lavet tilbud til en af mine kunde. AVK International A/S er sammen virksomhed som AVN Gruppen.”80
161. [...] svarede samme dag følgende på ovenstående:
”Som tidligere meddelt er AVN min kunde. I øvrigt har jeg solgt noget til AVK hel tilbage i 2008, ligesom jeg har solgt noget til AVN tilbage i 2008.”81
162. [...] svarede samme dag følgende på ovenstående:
”Det er ikke rigtigt. Se vedlagt. Blot til info. Giver jeg også tilbud på sagen.”82
163. [...] svarede samme dag følgende på ovenstående med […] fra [stor advokatvirksomhed] cc:
”Du ved at der er 2 tabeller hhv. Gl. Navision, og ny economics. Tjek tabellen fra Navision
:-) (Den som har solgt først, ejer kunden jf. din tidligere mail hvor du bekræftede dette) Jeg ville umiddelbart lige skænke en tanke på vores partnerselskabskontrakt. Jeg har sat
76 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 2.
77 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt.
78 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 3.
79 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 3.
80 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 4.
81 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 4.
82 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 4.
min advokat cc. På denne mail, så må de gøre regnestykket op, i forhold til kundeklausu- len.”83 [styrelsens understregning]
164. [...] sendte 21. november 2017 følgende e-mail til [...] med advokat […] fra [et mindre advokat- kontorfællesskab] cc:
”Du ved ligeså godt som jeg, at vi har fastfryst kundelisten den 4. nov . 2016 og det var de kunder der er i filen ”e-conomic.xlse” der gælder. – Dette skriver du også selv, se neden- stående. Du ved også, at jeg har solgt til AVN Gruppen siden år 2008 til år 2017 og har levere mere end 70 ordre til AVN, Det er ikke din kunde, det har vi også aftalt tideligere.”84
165. [...] svarede samme dag følgende på ovenstående:
”Ja, men det gælder også Nav listen”85
166. [...] svarede samme dag følgende på ovenstående:
”Nej. Vi har kun en liste. Det ved du også godt”86
167. [...] svarede samme dag følgende på ovenstående:
”Læs nu hvad der står i kontrakten […]. Der henvises til begge lister. Jeg overlader resten til Advokaterne – jeg synes ikke vi to får noget ud af dette.”87 [styrelsens understregning]
168. [...] sendte 21. december 2017 følgende e-mail til […] fra [stor advokatvirksomhed]:
”Som du kan se af tidligere fremsendte, er der en faktura fra QBS til Codeex på varer le- veret til en af mine kunder ved navn Alumeco. Jeg har nu fundet et indkøb mere fra en af vore leverandører på 2 stk. Yderligere printere. Se venligst vedlagte faktura. Varerne er jf. vedlagte faktura leveret direkte til min kunde, og vi må antage at der er sket fakture- ring til min kunde gennem Codeex. Således er der både indkøbt gennem QBS, og solgt til en af mine kunde, dog maskeret gennem fakturering via Codeex.”88
169. [...] sendte 3. januar 2018 følgende e-mail til [...], advokat […] fra [et mindre advokatkontorfæl- lesskab] og […] fra [stor advokatvirksomhed]:
” Jeg har tænkt over sagen i juleferien, og jeg er kommet til den konklusion, at jeg gerne vil tilbyde dig at jeg sælger min andel af firmaet til dig inkl. telefonnummer, website, [medarbejder], alt. […] Vi skal lave en aftale, hvorefter vi respekterer vores kundeklausul fremadrettet. Samtidig skal vi have opdateret vores kundelister, så vi ikke får konflikt der.”89 [styrelsens understregning og tilføjelse]
170. […] fra [stor advokatvirksomhed] skrev 5. februar 2018 i relation til ovenstående følgende til advokat […] og advokat […], med […] fra [stor advokatvirksomhed] cc:
83 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 4.
84 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 5.
85 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 5.
86 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 5.
87 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 6.
88 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 5.
89 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 6.
”Derudover finder […] fortsat, at samtlige forslag til en mindelig løsning af sagen, som vi er blevet præsenteret for alene tager stilling til og forholder sig til parternes situation fremadrettet, hvorimod man ikke forholder sig til det helt centrale forhold, at […] ikke efterlever eller har efterlevet parternes aftale, herunder Partnerselskabskontrakten af
24. januar 2017, og hvorefter der blandt andet er sket mange og gentagne brud på kun- deklausulen. Brud som selvsagt udløser betaling af den aftalte konventionalbod, ligesom disse brud afføder en erstatningspligt for din klient for […] dokumenterbare tab. Som tidligere nævnt er vi fortsat åbne overfor at finde en mindelig løsning af nærværende sag, men det skal samtidigt understreges, at det fordrer modtagelse af et seriøst og konkret løsningsforslag, som tager højde for både parternes situation fremadrettet, men tillige forholder sig til brud på partnerselskabskontrakten, herunder brud på kundeklausu- len.”90 [styrelsens understregning]
171. Advokat […] skrev 12. februar 2018 i relation til ovenstående følgende til […] fra [stor advokat- virksomhed], med […] og […] cc:
”På vegne af […] og Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS opsiger jeg hermed partnerselskabs- kontrakten.”91
172. […] fra [stor advokatvirksomhed] skrev 14. februar 2018 i relation til ovenstående følgende til advokat […], med […] og […] cc:
”ophør af Partnerselskabskontrakten kræver enighed blandt ejerne, […]. Min klient [[...]] ønsker ikke at opsige kontrakten, førend at forholdet om QBS ApS fremtidige ejerskab samt fordeling af kunderne er endelig afklaret/at der er fundet en for min klient accep- tabel løsning.”92 [styrelsens tilføjelse og understregning]
173. […] fra [stor advokatvirksomhed] sendte 5. april 2018 følgende e-mail til [...], med […] cc:
”Du har i sidste uge skrevet til […], at han har taget kontakt til dine kunder og oplyst, at QBS ApS er opdelt, og at de i øvrigt kan købe hos Codeex ApS i stedet for QBS ApS. Du må endelig notere dig tidspunkt og hvilke kunder, som han har taget kontakt til, og hvis mu- ligt få kunderne til at bekræfte […] opkald skriftligt, hvilket kan blive relevant bevismæs- sigt, da vi vil kunne rette endnu et krav mod […] for brud på kundeklausulen i Partner- selskabskontrakten. Ved du om han har taget kontakt til flere/andre af dine kunder? Vi kan ligeledes drøfte dette på vores telefonmøde.”93 [styrelsens understregning]
3.4.4.2 Advokatbistand i forbindelse med Forligsaftalen
174. Forligsaftalen blev udarbejdet af [...] og [...] sammen med deres advokater. Advokat […] ved [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed] repræsenterer [...] og har konciperet aftalen.
175. Nedenstående korrespondance omhandler den advokatbistand, som parterne modtog i forbin- delse med fordeling af kunderne, samt den efterfølgende rådgivning ved fortolkning af kunde- klausulen.
176. Advokat […] fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed] sendte 12. marts 2019 følgende e-mail til ad- vokat […] fra [et mindre advokatkontorfællesskab]:
90 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 6-7.
91 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 7.
92 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 7.
93 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 8.
”Efter voldgiftskendelsen er status vel følgende: […] En samlet løsning, hvorefter parterne hver især efter en sådan kan være sikker på, at parten kan sælge til en ny kunde uden at risikere en voldgiftssag, fordi den anden part uden førstnævnte parts vidende kan doku- mentere at have solgt først til den pågældende kunde, og som samtidigt gør op med det historiske forløb.”94
177. Advokat […] fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed] sendte 3. maj 2019 følgende e-mail til advo- kat […] fra [et mindre advokatkontorfællesskab]:
” Jeg har talt med […] om de lister […] har fremsendt. Som også nævnt i telefonen er […] ind- forstået emd at lade disse lister være gældende dog sådan at voldgiftskendelse respekteres. Derfor skal der ske følgende tilretninger.
Fra […] liste til […] flyttes:
Aqua D´or Mineral water A/S Region Syddanmark Regionshospitalet Randers Region Hovedstaden Regionslageret:
Carelog Logistics Service A/S C&D Foods A/S
EC Power A/S
Fra […] liste til […] liste flyttes: Aura
Saint-Gobain
Ift. Nobia og AVN Gruppen er det fortsat […] opfattelse at de efter slagsprincippet tilhører ham. Dog figurerer de ikke under […] salg på de lister som […] har fremsendt. Jeg vil der- for foreslå, at disse kunder fjernes fra begge lister sådan at ingen part har en beskyttet samhandel med disse. Med andre ord er de fri.
Lad mig høre om vi kan gøre aftalen færdig på denne baggrund og med lister tilrettet som anført ovenfor?”95
178. Advokat […] fra [et mindre advokatkontorfællesskab] sendte den 13. maj 2019 i relation til ovenstående følgende e-mail til advokat […] fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed], med [...] cc:
”I min verden: Det må være meningen med trækket af 36 måneder tilbage fra 01.05 at vi får fastlagt salgsprincippet til alene den periode, korrigeret med oplagte fejl, jfr. f.x. dine bemærkninger vedr. Nobia og AVN, som jeg lige vender tilbage til. Der skal således kun flyttes kunder, hvis der har været solgt ved dem ved en fejl.
Bedste eksempel er Region Hovedstaden som selvfølgelig skal flyttes. Og det samme gæl- der Aqua d’or, m.fl.
Men hvorfor skal Regionshospitalet Randers flyttes? Pågældende kunde optræder slet ikke på listerne, for [...] har ikke solgt til dem i den nævnte periode.
94 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 14.
95 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 14-15.
Og det er her jeg tror kæden er hoppet af, […] vil have kunden med fordi det ’historisk’ er hans kunde (hvilket [...] i øvrigt er enig i..)
Men efter det nye princip er kunden jo en ’fri kunde’ medmindre de optræder på [...]’ liste, hvilket jeg selvfølgelig ikke har tjekket..
Kan du følge mig??
Jeg har sat [...] i gang med at undersøge alle nævnte ændringskunder for at finde eventu- elle andre eksempler.
[...] har skrevet til mig, at Region Sjælland også var […] kunde og skulle med, hvori mod Region Syddanmark var [...]’ kunde, fordi han havde solgt til dem først.
Region Midtjylland var til gengæld […] kunde, medens Region Nordjylland var den eneste ’frie region’.
Regionslageret var også […]. Men ifølge [...] er der ikke solgt aktivt til disse kunder, men jeg det ligger åbenbart parterne meget på sinde med de regioner, så måske skulle vi fra- vige ovenstående og sætte dem på listerne uanset princippet. Hvad siger du/I?
[…] ønsker følgende kunder fra [...] til [...]:
Aura & Sant Gobain – naturligvis HTH Køkken (Nobia) og
179. Advokat […] fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed] sendte 13. maj 2019 i relation til ovenstående følgende e-mail til advokat […] fra [et mindre advokatkontorfællesskab], med [...] cc:
” Hej […]
Lad os løse det sådan.
Følgende kunder skal figurere på […] liste over beskyttede kunder: Aura
Sant Gobain
HTH Køkken (Nobia) AVN Gruppen
Følgende kunder skal figurere på […] liste over beskyttede kunder: Aqua D´or Mineral water A/S
Region Syddanmark (Begge parter har solgt til kunden indenfor de seneste 36 måneder, men […] har solgt til kunden først. Salgsprincippet finder anvendelse. I forbindelse med at […] havde foretaget et salg til kunden blev dette salg overført til […] efter […] havde dokumenteret at have solgt til kunden først. Mail korrespondancen kan fremsendes.)
96 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 15.
Regionshospitalet Randers (Fremgår alene af […] liste over salg indenfor de seneste 36 måneder)
Region Hovedstaden (jf. Voldgiftskendelsen)
Regionslageret (er reelt den samme som Region Hovedstaden. Blot oprettet på ny i syste-
xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxx-xxx-xxx-xxxxxxx/Xxxxx/Xxxxxxxxxx-
Carelog Logistics Service A/S C&D Foods A/S
EC Power A/S
Med disse ovennævnte ændringer/specifikation skal listerne være som de blev fremsendt af […].”97
180. [...] sendte 21. maj 2019 følgende e-mail til advokat […] fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed]:
”Jeg har dog lige et spørgsmål til forligsaftalen. Det er muligt jeg husker forkert, men talte vi ikke om at kundeklausulen skulle gælde fra 1/5-18? – hvis jeg husker forkert, holder vi os bare til underskriftsdatoen😊”98
181. Advokat […] fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed] sendte e-mail den samme dag i relation til ovenstående følgende til [...]:
”Vi talte om 24 måneder fra “nu”. Det kan så være fra da vi sad i København eller fra underskrift. Har du en preference?.”99
182. [...] sendte 6. juni 2019 følgende e-mail til [...]:
”Hej […], 44528812 GRENKELEASING ApS. Kan vi ikke slette den fra din liste? GRENKELE- ASING er et finansieringsselskaber. :0) Fedt. Vi er kommet på plads nu”100
183. [...] svarede 11. juni 2019 i relation til ovenstående følgende i e-mail til [...], med advokat […] fra [mellemstor advokatvirksomhed] cc:
”Hej […], Vi har haft mange rettelser, som alle skal betales af mig til min advokat – jeg er ikke interesseret i at kaste flere penge efter rettelser.”101
184. [...] svarede 12. juni 2019 i relation til ovenstående følgende i e-mail til [...]:
”Vi behøver ikke bruge advokater på det. Du kan bare bekræfte på denne mail af GREN- KELEASING, ikke er med i vores aftale. Vi ved jo begge det ikke er en kunde men et finan- sieringsselskaber som vi begge bruger. :=)”102
97 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 15-16.
98 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 17. 99 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 17. 100 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18. 101 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18. 102 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18.
185. [...] svarede 13. juni 2019 i relation til ovenstående følgende i e-mail til [...], med advokat […] fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed] og advokat […] fra [et mindre advokatkontorfællesskab] cc:
”Jeg ønsker ikke at ændre på den kontrakt vi har tegnet. Grenke er kunde til Barcode People.”103
186. [...] sendte 9. januar 2020 følgende e-mail til advokat […] fra [xxxxxxxxxx advokatvirksomhed]:
”En af […] kunder har kontaktet mig og spurgt om jeg kan hjælpe en af deres kunder. […] kunde hedder Jungheinrich, som står på listen. Slutkunden hedder Skive Xxxxxxxx, som ikke står på listen. Må jeg sælge direkte til slutkunden? Jeg hæfter mig ved at der står at jeg ikke må assistere kunder i kontrakten.
1. I en periode på 24 måneder fra den seneste underskrift på nærværende forligs- aftale er […] og [...], uberettiget til direkte eller indirekte, herunder som ansat eller gennem tredjemand, herunder gennem kapitalselskaber hvori de pågæl- dende direkte eller indirekte har en kontrollerende ejerandel, at sælge eller på anden måde bistå Kunder, som fremgår af den andens kundeliste vedlagt som bilag 4.3 og bilag 4.4 til denne aftale.”104
187. Ovenstående korrespondance viser, at [...] og [...] blev rådgivet af deres advokater i forbindelse med konciperingen af klausulerne om kundedeling i både Partnerselskabskontrakten og For- ligsaftalen, herunder fordeling af kunderne mellem [...] og [...]. Desuden bistod advokaterne af- taleparterne i forbindelse med tvisten omkring efterlevelse af ”kundeklausulerne”, dvs. kunde- delingsaftalen.
3.5 Høringssvar
188. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sendte 22. juni 2022 en klagepunktsmeddelelse i høring hos henholdsvis Barcode People, CD Holding, Codeex og JN Holding.
189. Styrelsen modtog 24. august 2022 et samlet skriftligt høringssvar til klagepunktsmeddelelsen fra både Barcode People og CD Holding. Codeex og JN Holding har ikke afgivet høringssvar.
190. På Konkurrencerådsmødet 28. september 2022 forelagde Barcode People og CD Holding mundtligt sine bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen. Barcode People og CD Holdings mundtlige bemærkninger var en gentagelse af en række af bemærkningerne fra det skriftlige høringssvar af 24. august 2022.
191. Barcode People og CD Holding gjorde gældende, at:
» Partnerselskabskontrakten blev opsagt 30. april 2018.
» At der i perioden fra 6. juni 2019 og frem til 6. juni 2021 ikke været henvendelser fra JN Holdings kunder til Barcode People.
» Parterne tilsigtede ikke at begrænse konkurrencen.
» Parterne agerede under rådgivning.
» Markedet er ikke blevet begrænset af kundedelingsaftalen.
192. Barcode People og CD Holdings bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen uddybes nedenfor. Bemærkningerne giver ikke anledning til, at styrelsen ændrer sin vurdering i sagen.
103 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18.
104 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18.
3.5.1 Partnerselskabskontrakten blev opsagt 30. april 2018
193. I høringssvaret fremgår det, at:
” […] via sin advokat […] opsagde partnerskabskontrakten d. 30. april 2018 og altså in- den Barcode People ApS etableres.
Der er således ikke foretaget salg i regi Barcode People ApS, under retningslinjerne som er beskrevet i partnerskabskontrakten uden for selskabet QBS ApS.”105
194. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er uenig i, at Partnerselskabskontrakten blev opsagt 30. april 2018.
195. [...] forsøgte 30. april 2018 at ophæve Partnerselskabskontrakten. [...] modsatte sig imidlertid ophævelsen og [...]’s advokat skrev 30. april 2018 følgende til [...]’s advokat:
”Med henvisning til din e-mail af 30. april 2018 fastholder vi fortsat, hvilket vi hele tiden
– og gentagne gange – har gjort, at Partnerselskabskontrakten alene kan opsiges/brin- ges til ophør ved enighed. […]
I forlængelse heraf skal det påpeges, at Partnerselskabskontraktens pkt. 9 om kundeklau- sul ikke kan opsiges, […] Der er tale om en tidsbestemt bestemmelse. Det er således ikke en forudsætning for bestemmelsen, at Partnerselskabskontrakten i øvrigt er gældende mellem parterne.”106 [styrelsens understregning]”
196. Det fremgår af ovenstående korrespondance, at [...] modsagde sig [...]’s opsigelse af Partnersel- skabskontrakten, samt at [...] var af den opfattelse, at kundedelingsaftalen var uopsigelig.
197. At Partnerselskabskontrakten ikke var opsagt understøttes af, at CD Holding 9. november 2018 indgav klageskrift mod JN Holding til Voldgiftsinstituttet for brud på kundeklausulen i Partner- selskabskontrakten. [...] gjorde gældende, at [...] havde solgt produkter til en række af [...]’s kun- der i strid med kundedelingsaftalen. [...] gjorde derimod gældende, at Partnerselskabskontrak- ten blev ophævet 30. april 2018.107
198. Voldgiftsinstituttet fandt blandt andet, at Partnerselskabskontrakten ikke blev ophævet 30. april 2018, hvorfor Partnerselskabskontrakten – og dermed kundedelingsaftalen - stadig var gældende.108
199. Det fremgår endelig af Forligsaftalens pkt. 1.5., at ”Med indgåelsen af nærværende forligsaftale bortfalder alle tidligere aftaler mellem Parterne, herunder partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017 ex. tunc.”.109 Det forhold, at Forligsaftalens formål blandt andet var at ophæve Partnersel- skabskontrakten peger tillige på, at Parterne ikke anså Partnerselskabskontrakten for ophævet på et tidligere tidspunkt.
105 Jf. bilag 11, Partshøringssvar fra Barcode People og CharlezDish Holding august 2022, side 2.
106 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 9.
107 Jf. ovenstående punkt 73f.
108 Jf. bilag 10, Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837: CharlezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS, side 36.
109 Jf. bilag 4, Forligsaftale af 6. juni 2019, pkt. 1.5.
3.5.2 I perioden fra 6. juni 2019 og frem til 6. juni 2021 har der ikke væ- ret henvendelser fra JN Holdings kunder til Barcode People
200. I høringssvaret fremgår det, at:
”Såfremt der skulle være tale om et brud på reglerne kan dette alene være i perioden fra
d. 6. juni 2019 og frem til 6. juni 2021.
Der har i denne periode ikke været henvendelser fra Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApSs kun- der til Barcode People ApS, og Barcode People finder derfor ikke at der reelt har fundet en begrænsning af konkurrencen sted.”110
201. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker, at der i sagens natur ikke har været kommu- nikation mellem JN Holdings kunder og Barcode People, da adfærden foregik i JN Holdings dat- terselskab Codeex.
202. Det bevissikrede materiale viser dog tydeligt, at aftaleparterne efterlevede kundedelingsaftalen i perioden 6. juni 2019 til 6. juni 2021, jf. ovenstående punkt 132-151.
203. Styrelsen bemærker endvidere, at denne sag vedrører, at parterne har aftalt, at hverken direkte eller indirekte måtte udføre arbejde, ansætte, indlede forretningsforbindelse med eller i øvrigt have forretningskontakt til kunder, som den anden part havde haft forretningsmæssig kontakt med inden for de seneste tre år. Parternes aftale omfatter ikke en forpligtelse til at ”sende kun- den videre”.
204. Det relevante forhold omfatter således i denne sag, at virksomhederne har aftalt at begrænse deres adfærd i markedet ved at afvise at servicere potentielle kunder og ved at afholde sig fra at kontakte kunder, som ifølge aftalen ”tilhørte” den anden part. Det er derfor ikke afgørende, om kunder relateret til Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS (eller Codeex) i perioden har taget kon- takt til Barcode People ApS om kunder
3.5.3 Parterne tilsigtede ikke at begrænse konkurrencen
205. For så vidt angår Partnerselskabskontrakten fremgår det i høringssvaret, at:
”Det har på intet tidspunkt været tilsigtet at [Partnerselskabskontrakten] skulle be- grænse konkurrencen.
Til understøttelse af dette argument, henledes opmærksomheden på, at det ikke har væ- ret muligt at finde information, som bekræfter dette i den indsamlede korrespondance- udveksling mellem parterne. Parterne har således [været] i god tro, og absolut uden bedre vidende praktiseret denne aftale.”111 [styrelsens tilføjelse og understregning]
206. For så vidt angår Forligsaftalen fremgår det i høringssvaret, at:
”Den 6. juni 2019 blev der indgået en forligsaftale mellem Codeex ApS og Barcode Pe- ople ApS. Aftalen er udarbejdet af hhv. advokat […] og advokat […]. Aftalen havde som tidligere [nævnt] på ingen måde til hensigt at begrænse konkurrencen, men derimod at
110 Jf. bilag 11, Partshøringssvar fra Barcode People og CharlezDish Holding august 2022, side 2.
111 Jf. bilag 11, Partshøringssvar fra Barcode People og CharlezDish Holding august 2022, side 1.
tilsigte en tålelig praksis omkring fordelingen af parternes respektive kunder.”112 [sty- relsens tilføjelse og understregning]
207. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker , at det følger af Groupement des Cartes Banca- ires113, at parternes hensigt med en aftale kan tages i betragtning, men ikke stå alene, ved vur- dering af, hvorvidt en aftale er i strid med konkurrencereglerne. Parternes (subjektive) hensigt udgør ikke et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en af- tale mellem virksomheder, jf. nedenstående punkt 454.114
208. Styrelsen er altså ikke pålagt at bevise, at CD Holding og Barcode Peoples subjektive hensigt med aftalen var at begrænse konkurrencen.
209. Styrelsen vurderer imidlertid, at den objektive målsætning med kundedelingsaftalerne er at be- grænse konkurrencen ved at dele kunderne, jf. afgørelsens afsnit 4.3.3.5.2.
3.5.4 Parterne agerede under advokatrådgivning
210. For så vidt angår Partnerselskabskontrakten fremgår det sammenfattende af høringssvaret, at:
”parterne [har] ikke via den rådgivning de modtog været bekendt med at det var ulov- ligt at efterleve kontraktens bestemmelser.”115 [styrelsens tilføjelse]
211. For så vidt angår Forligsaftalen fremgår det sammenfattende af høringssvaret, at:
”Havde Barcode People ApS været bekendt med at aftalen var ulovlig, havde de natur- ligvis ikke indgået den. Opmærksomheden henledes på, at parterne har betalt advoka- ter til at udarbejde, og rådføre sig om aftalen.”116
212. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker, at det forhold, at kundedelingsaftalen er kon- ciperet af advokater, ikke ændrer på, at parterne har overtrådt konkurrencereglerne.117
213. Dette forhold kan dog have betydning i forhold til spørgsmålet om fastsættelse af en eventuel bøde og i forhold til et eventuelt erstatningsansvar mellem advokat og klient.
3.5.5 Markedet er ikke blevet begrænset af kundedelingsaftalen
214. I høringssvaret fremgår det, at:
”Opmærksomheden henledes endvidere på, at der ikke er konstateret hændelser hvor den anden parts kunder har henvendt sig, og oplevet en begrænsning af konkurrencen. Tvært i mod, har det jo stået alle kunder frit for at lade sig betjene af mere end 100 andre for- handler på markedet.”118
112 Jf. bilag 11, Partshøringssvar fra Barcode People og CharlezDish Holding august 2022, side 2.
113 Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires.
114 Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaire, præmis 54.
115 Jf. bilag 11, Partshøringssvar fra Barcode People og CharlezDish Holding august 2022, side 1.
116 Jf. bilag 11, Partshøringssvar fra Barcode People og CharlezDish Holding august 2022, side 2.
117 Jf. Højesteret dom af 27. november 2019 i sag 191/2018, Konkurrencerådet mod Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S, side 10.
118 Jf. bilag 11, Partshøringssvar fra Barcode People og CharlezDish Holding august 2022, side 2.
215. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker, at aftaler om kundedeling mellem konkurren- ter har til formål at begrænse konkurrencen, fordi de udgør overtrædelser, der i sig selv er til- strækkeligt skadelige for konkurrencen.
216. Det skyldes blandt andet, at sådanne aftaler hindrer den enkelte aftaledeltagers mulighed for at erhverve flere kunder og dermed forøge sin markedsandel på de andre aftaledeltageres (kon- kurrenters) bekostning. Derudover mindsker sådanne aftaler kundernes valgmuligheder og medfører højere priser eller lavere produktion, jf. afgørelsens pkt. 383. Det er i denne sammen- hæng ikke relevant at kunder kunne have henvendt sig til andre aktører på markedet, idet den konkrete kundedelingsaftale i denne sag havde til formål at forhindre parterne i at konkurrere indbyrdes, til skade for kunderne.
217. Det følger af praksis, at aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, i sig selv anses for så skadelige for konkurrencen, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger, jf. af- gørelsens pkt. 387.
218. Styrelsen er således ikke pålagt at konstatere, at kundedelingsaftalen i praksis begrænser kon- kurrencen.
4. Vurdering
4.1 Markedsafgrænsning
219. For at vurdere, om der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrence- lovens119 § 6, kan det være nødvendigt at afgrænse det relevante marked. Det er dog ikke nød- vendigt med en endelig afgrænsning, medmindre det uden en sådan ikke er muligt at afgøre, om aftalen m.v. kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater og/eller har til formål eller til følge mærkbart at begrænse konkurrencen.120
220. Det relevante marked består af det relevante produktmarked og det relevante geografiske mar- ked. Formålet med at afgrænse et marked både som produktmarked og som geografisk marked er at konstatere hvilke aktuelle konkurrenter, der er i stand til at begrænse de involverede virk- somheders adfærd og forhindre dem i at handle uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt pres.121
221. Det følger af konkurrencelovens § 5a og Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det re- levante marked, at udgangspunktet for markedsafgrænsningen er en analyse af efterspørgsels- og udbudssubstitution.122
222. Den relevante periode i nærværende sag er perioden fra 1. maj 2018 til 6. juni 2021 (ca. 3 år og 2 måneder), hvor Codeex og Barcode People efterlevede kundedelingsaftalen, som fulgte af hen- holdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen. Den nedenstående vurdering tager ud- gangspunkt i virksomhedernes aktiviteter i denne periode.
4.1.1 Det relevante produktmarked
223. Ved det relevante produktmarked forstås markedet for de produkter eller tjenesteydelser, som forbrugerne anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anven- delsesformål.123
224. Ved afgrænsningen af det relevante produktmarked tages udgangspunkt i de produkter eller tjenesteydelser, som den mulige konkurrencebegrænsende aftale, samordnede praksis eller vedtagelse vedrører. Dernæst afgrænses, hvilke øvrige produkter eller tjenesteydelser der er substituerbare hermed.
225. I denne sag tages der ved afgrænsningen af det relevante marked udgangspunkt i salg af data- fangst- og stregkodeløsninger, som er den primære ydelse, der er omfattet af kundedelingsaf- talen. Barcode People sælger netop datafangst- og stregkodeudstyr. Codeex sælger herudover tillige andre IT-ydelser, jf. afsnit 3.2.4, hvilke tillige er omfattet af parternes kundedeling. Sty- relsen vil derfor også kort beskrive dette produktmarked.
119 LBK nr. 360af 4. marts 2021 (”konkurrenceloven”).
120 Jf. Rettens dom af 25. oktober 2005 i sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, præmis 99 og den deri citerede praksis.
121 Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked (1997/C 372/03) (”mar- kedsafgrænsningsmeddelelsen”), punkt 2.
122 Jf. markedsafgrænsningsmeddelelsen, pkt. 13, første punktum
123 Jf. markedsafgrænsningsmeddelelsen, punkt 7.
4.1.1.1 Relevant praksis om produktmarkedet for datafangst- og stregkodeløs- ninger
226. Datafangst- og stregkodeløsninger er omfattet af markedet for stregkodelæsere, jf. afsnit
4.1.1.1.1 nedenfor. Produkter, der anvendes ved lagerstyring, omfatter desuden håndtermina- ler, truckterminaler og ”Pick By Voice”-løsninger. Disse produkter er omfattet af markedet for robuste bærbare computere og tablets, jf. afsnit 4.1.1.1.2 nedenfor.
227. EU-kommissionen overvejede i fusionssagerne Motorola/Symbol124 og Honeywell/Intermec125
den relevante markedsafgrænsning for datafangst- og stregkodeløsninger.
228. I Motorola/Symbol afgrænsede Kommissionen et relevant produktmarked for datafangst- og stregkodeløsninger. Kommissionen overvejede endvidere, om markedet kunne segmenteres yderligere inden for laser-stregkodelæsere, linear imager-stregkodelæsere og 2D-stregkodelæ- sere. Kommissionen udtalte følgende om forskellen på de tre produktkategorier af stregkode- læsere:
“A laser scanner is a bar code scanner that utilises laser technology to scan a spatial pat- tern, one part after another. Contrary to that, a linear imager scanner consists of a single row of light-sensitive pixels that takes a onedimensional image of the bar code, thus cap- turing the entire image area. Finally, a 2D imager takes a two-dimensional image of the bar code, similar to a camera.”126
I sagen lod Kommissionen imidlertid den endelige afgrænsning af produktmarkedet stå åben.127
229. I den efterfølgende Honeywell/Intermec afgrænsede Kommissionen et relevant produktmarked for stregkodelæsere. Kommissionen fandt, at produktmarkedet for stregkodelæsere kunne seg- menteres i et produktmarked for håndholdte stregkodelæsere og et produktmarked for fast- monterede scannere. Håndholdte stregkodelæsere overfører data trådløst eller via et kabel. Fastmonterede stregkodelæsere overfører ligeledes data trådløst eller via et kabel, men er mon- teret på fx en maskine eller kasselinjen i en butik.128 Kommissionen overvejede endvidere, om markedet for håndholdte stregkodelæsere kunne segmenteres yderligere inden for håndholdte laser-stregkodelæsere, håndholdte linear imager-stregkodelæsere og håndholdte 2D-stregko- delæsere. Kommissionen lod imidlertid den endelige produktmarkedsafgrænsning stå åben, da fusionen ikke medførte konkurrencemæssige betænkeligheder.129
4.1.1.1.2 Robuste bærbare computere og tablets
230. I både Motorola/Symbol og Honeywell/Intermec overvejede Kommissionen et produktmarked for robuste bærbare computere og tablets, men lod den endelige produktmarkedsafgrænsning stå åben.130 Robuste bærbare computere og tablets fremstilles til erhvervskunder. Produkterne er holdbare i barske miljøer og anvendes f.eks. udendørs eller som led i lagerstyring, hvorfor
124 EU-kommissionens beslutning af 8. januar 2007 i sag M.4415, Motorola/Symbol.
125 EU-kommissionens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/Intermec.
126 EU-kommissionens beslutning af 8. januar 2007 i sag M.4415, Motorola/Symbol, punkt 16.
127 EU-kommissionens beslutning af 8. januar 2007 i sag M.4415, Motorola/Symbol, punkt 17.
128 EU-kommissionens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/Intermec, punkt 17.
129 EU-kommissionens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/Intermec, punkt 40 og 41.
130 EU-kommissionens beslutning af 8. januar 2007 i sag M.4415, Motorola/Symbol, punkt 8-3 og EU-kommissionens be- slutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/Intermec, punkt 18-23.
produkterne er væsentligt mere robuste end de bærbare computere og tablets, der typisk sæl- ges til privatkunder.131
231. I begge sager overvejede Kommissionen en yderligere segmentering af produktmarkedet efter størrelse. Markedet for større robuste bærbare computere og tablets, omfattede f.eks. større bærbare computere og tablets samt truckterminaler og terminaler monteret på maskiner og køretøjer. Markedet for mindre, håndholdte, robuste bærbare computere og tablets omfattede f.eks. mindre håndterminaler, PDA’er (”Personal Assistant Devices”) eller bærbare stemmesty- rede enheder. 132
232. I Honeywell/Intermec overvejede Kommissionen endvidere, om både produktmarkedet for større, robuste bærbare computere og tablets og produktmarkedet for mindre, håndholdte ro- buste bærbare computere og tablets kunne segmenteres yderligere efter produktkategori.133
233. En yderligere segmentering var særligt relevant i relation til større, robuste bærbare computere og tablets. I relation hertil overvejede Kommissionen, om markedet kunne segmenteres efter produktkategorier, såsom bærbare computere, tablets og produkter, der var monteret på et kø- retøj. I relation til produkter, der monteres på et køretøj, overvejede Kommissionen endvidere en mulig yderligere segmentering af truckterminaler. Kommissionen lod imidlertid afgrænsnin- gen af produktmarkedet stå åben, da fusionen ikke medførte konkurrencemæssige betænke- ligheder uanset afgrænsningen af produktmarkedet.134
234. I relation til produktmarkedet for mindre, håndholdte, robuste bærbare computere og tablets overvejede Kommissionen om markedet kunne segmenteres efter produktkategorierne hånd- holdte produkter/PDA’er (”Personal Assistant Devices”) og håndfri/stemmeaktiverede løsnin- ger. Kommissionen lod imidlertid afgrænsningen af produktmarkedet stå åben i begge sager, da fusionerne ikke medførte konkurrencemæssige betænkeligheder uanset afgrænsningen af pro- duktmarkedet .135
4.1.1.2 Relevant praksis om produktmarkedet på IT-området
235. I henhold til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens og EU-Kommissionens praksis på IT-områ- det sondres der mellem tre overordnede produktmarkeder: i) markedet for IT-services, ii) mar- kedet for computer software og iii) markedet for computer hardware, jf. i det følgende. Codeex er ikke aktiv på markedet for computer hardware, hvorfor dette marked ikke vil blive beskrevet i det nedenstående.
4.1.1.2.1 Markedet for IT-services
236. I IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa segmenterede Kommissionen markedet for IT-ser- vices efter funktionalitet og industri.136
131 EU-kommissionens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/ Intermec, punkt 10.
132 EU-kommissionens beslutning af 8. januar 2007 i sag M.4415, Motorola/Symbol, punkt 9 og EU-kommissionens be- slutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/ Intermec, punkt 11.
133 EU-kommissionens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/ Intermec, punkt 22.
134 EU-kommissionens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/ Intermec, punkt 22-23.
135 EU-kommissionens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/ Intermec, punkt 22-23.
136 Se bl.a. Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, pkt.
237. I relation til funktionalitet fandt Kommissionen, at produktmarkedet kunne segmenteres efter
i) konsulentydelser; ii) implementering, iii) IT-outsourcing, iv) outsourcing af forretningspro- cesser (”BPO”), v) software support og vi) hardware support.137
238. Kommissionen fandt endvidere, at det kan overvejes, om produktmarkedet for IT-outsourcing yderligere kan segmenteres efter i) offentlige cloud løsninger, ii) infrastruktur som en service ("IaaS"), iii) outsourcing af infrastruktur og iv) outsourcing af applikationer. Kommissionen overvejede desuden en yderligere segmentering af produktmarkedet for outsourcing af infra- struktur efter data centre, network outsourcing, end-user device outsourcing og help desk out- sourcing. Kommissionen lod imidlertid den endelige afgrænsning af produktmarkedet for IT- outsourcing stå åben, da fusionen ikke medførte konkurrencemæssige betænkeligheder uanset afgrænsningen af produktmarkedet .138
239. I relation til industri overvejede Kommissionen endvidere i IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa følgende segmenteringer: i) agriculture, mining and construction; ii) process manu- facturing; iii) discrete manufacturing; iv) utilities; v) wholesale; vi) retail; vii) transportation;
viii) communications; ix) financial services; x) healthcare; xi) services; xii) education; xiii) na- tional and international government; og xiv) local and regional government.139 Kommissionen lod imidlertid den endelige markedsafgræsning stå åben med henvisning til, at fusionen ikke medførte konkurrencemæssige betænkeligheder uanset afgrænsningen af produktmarkedet.140
4.1.1.2.2 Markedet for computer software
240. Kommissionen overvejede i IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, om markedet for com- puter software kunne segmenteres efter i) the different functionalities of the software and the sector concerned og ii) the end uses offered by the particular software.141
241. I relation til the different functionalities of the software and the sector concerned skelner Kom- missionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen endvidere mellem i) infrastruktur-software (databaser og servere), ii) middleware (integrationsplatforme), iii) applikationssoftware og iv) operationssystemer og browser-software. Inden for applikationssoftware skelner Kommissio- nen imellem ”business application software” (også kaldet Enterprise Application Software ”EAS”) og software målrettet forbrugere.142
4.1.1.3 Konklusion om produktmarkedet
242. Styrelsen vurderer, at det relevante produktmarked i denne sag umiddelbart ikke er bredere end produktmarkedet for datafangst– og stregkodeløsninger. Markedet kan eventuelt segmen- teres yderligere efter produktkategori i henholdsvis stregkodelæsere og robuste computere og tablets.
243. I perioden vedrørende kundedeling solgte Codeex og Barcode People den samme ydelse i form af datafangst- og stregkodeløsninger. Herudover solgte Codeex også andre IT-ydelser i form af IT-services og computer software.
137 Jf. Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, pkt. 16.
138 Jf. Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, pkt. 20.
139 Se desuden Kommissionens beslutning af 20. juni 2011 I sag M.6237, Computer Sciences Corporation/iSoft Group, punkt 11.
140 Jf. Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, pkt. 24.
141 Jf. Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, pkt. 35.
142 Se bl.a. Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, punkt 35, og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 6. september 2017, Godkendelse af Visma Danmark Holding A/S’ erhvervelse af enekontrol med Team Xxxx Xxxxxxx ApS, side 3.
244. Det er styrelsens vurdering, at Codeex og Barcode People var konkurrenter, uanset om marke- det afgrænses bredt til datafangst- og stregkodeløsninger eller om det afgrænses snævrere.
245. Styrelsen vurderer på denne baggrund, at der ikke er behov for en endelig afgrænsning af det relevante produktmarked.
4.1.2 Det relevante geografiske marked
246. Ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor de involverede virksomheder udbyder eller efterspørger produkter eller tjenesteydelser, som har tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår, og som kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene dér er meget anderledes.143
247. I det følgende vurderes det relevante geografiske marked for kundedelingsaftalen primært i relation til salg af datafangst- og stregkodeløsninger, men også med inddragelse af salg af IT- services og computer software.
248. Parterne har over for styrelsen oplyst, at Codeex og Barcode People primært har haft salg i Dan- mark i den relevante periode. I relation til QBS har [...] oplyst, at ”99 pct. af salg var i Danmark. Nogen gange solgte QBS til en kunde, der efterfølgende videresendte varen til Sverige eller Norge.”144 I relation til Codeex har [...] oplyst, at ”ca. 95 pct. af salg er i Danmark. De resterende ca. 5 pct. er salg i Sverige og Norge.”.145 [...] har oplyst, at ”Barcode People ApS udelukkende sælger til danske kunder, men at få kunder spørger, om Barcode People ApS kan sende varerne til uden- landske afdelinger eller lager, fx i Italien”.146 Styrelsen vurderer derfor, at overtrædelsen pri- mært og næsten udelukkende har fundet sted på det danske marked.
4.1.2.1 Praksis om det geografiske marked for datafangst- og stregkodeløsninger
249. Kommissionen har tidligere overvejet, om det geografiske marked for stregkodelæsere skal af- grænses til EU eller er globalt, men har ladet den endelige afgrænsning af markedet stå åben.147
250. Kommissionens markedsundersøgelse i Honeywell/Intermec viste, at det geografiske marked for alle typer af stregkodelæsere var bredere end nationalt, og som udgangspunkt omfattede EU, da kunder ledte efter stregkodelæsere på dette niveau og leverandører ligeledes konkurre- rende på dette niveau. Kommissionen angav dog også, at det ikke kunne udelukkes, at der var tale om et globalt marked.148
251. Kommissionen har endvidere tidligere overvejet, om det geografiske marked for robuste bær- bare computere og tablets er globalt eller om det skal afgrænses til EU. Kommissionen har dog ladet den endelige afgrænsning stå åben.
252. I Motorola/Symbol fandt Kommissionen på baggrund af en markedsundersøgelse, at de samme produkter udbydes globalt uden en væsentlig forskel i prisen. Størstedelen af produkterne
143 Jf. markedsafgrænsningsmeddelelsen, punkt 8.
144 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 2.
145 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 2.
146 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen den 15. oktober 2021, side 5,
147 Se bl.a. EU-kommissionens beslutning af 8. januar 2007 i sag M.4415, Motorola/Symbol, punkt 19, og EU-kommissio- nens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/Intermec, punkt 43.
148 EU-kommissionens beslutning af 13. juni 2013 i sag M.6827, Honeywell/Intermec, punkt 44.
fremstilles i Asien, hvorefter de transporteres til kunder på globalt plan. Nogle respondenter angav dog, at de mente, at markedet var regionalt, da rådgivning i forbindelse med salg og ef- terfølgende service var en væsentlig del af produktet, hvorfor det ville være vanskeligt at sælge produkter uden service og support tæt på kunden.149
253. I Honeywell/Intermec viste en markedsundersøgelse, at det geografiske marked var bredere end nationalt, og i hvert fald skulle afgrænses til at omfatte hele EU. Kunder ledte efter produkter på tværs af EU og leverandører konkurrerede ligeledes på samme niveau. Markedsundersøgel- sen viste dog ikke, om markedet skulle afgrænses globalt eller til EU.
4.1.2.2 Konklusion – det geografiske marked for datafangst- og stregkodeløsnin- ger
254. Praksis peger som udgangspunkt på, at der er tale om et EU eller globalt marked. Service og rådgivning i forbindelse med køb kan dog spille en rolle for nogle kunder, hvilket kan medføre en snævrere afgrænsning af det geografiske marked. Efter det oplyste var Barcode Peoples kun- der små til mellemstore danske virksomheder, da Barcode People var en lille virksomhed, og derfor ikke store nok til at opfylde store og/eller internationale virksomheders behov for ser- vice og set-up. I stedet konkurrerede Barcode People på god service og hurtig betjening.150 Codeex har endvidere oplyst, at virksomheden kun havde danske kunder.151
255. Oplysningerne fra parterne peger på, at de har betjent et segment på markedet af kunder, som kun efterspurgte løsninger i Danmark – hvilket kunne tyde på, at der kan afgrænses et mere snævert marked.
256. I denne sag er det dog ikke nødvendigt at foretage en endelig afgrænsning af det geografiske marked for datafangst og stregkodeløsninger. Det skyldes, at vurderingen af konkurrencebe- grænsningen i denne sag vil være den samme uanset afgrænsningen af det geografiske marked, idet Codeex og Barcode People var indbyrdes konkurrenter ved alle rimelige afgrænsninger af det relevante marked.
4.1.2.3 Det geografiske marked for IT-ydelser
257. I IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa overvejede Kommissionen en afgrænsning af det geo- grafiske marked for IT services, der omfattede EU, men lod den endelige markedsafgrænsning stå åben.152 Kommissionens markedsundersøgelse i sagen viste, at leverandører af IT outsour- cing, der ikke var aktive i fx Tyskland, nemt kunne begynde at levere ydelser i Tyskland, da disse ydelser i høj grad var standardiserede. Endvidere fandt udbud ofte sted på tværs af EU.153
258. I beslutningen overvejede Kommissionen endvidere en afgrænsning af det geografiske mar- ked for computer software, der omfattede EU. Kommissionen lod imidlertid den endelige mar- kedsafgrænsning stå åben, da fusionen ikke medførte konkurrencemæssige betænkeligheder uanset afgrænsningen af det geografiske marked.154 Codeex har oplyst, at virksomheden som
149 EU-kommissionens beslutning af 8. januar 2007 i sag M.4415, Motorola/Symbol, punkt 12.
150 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen den 15. oktober 2021.
151 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021.
152 Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, punkt 31 og 33.
153 Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, punkt 32.
154 Kommissionens beslutning af 15. december 2014 i sag M.7458, IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa, punkt 40 og
udgangspunkt kun havde danske kunder.155 Dette kan pege på, at der kan afgrænses et natio- nalt eller regionalt marked.
4.1.2.4 Konklusion om det geografiske marked
259. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at det relevante marked for salg af datafangst- og stregkodeløsninger i denne sag sandsynligvis kan afgrænses nationalt, da parterne primært og næsten udelukkende har haft salg i Danmark. Det er dog muligt, at det relevante geografiske marked kan afgrænses mere snævert eller bredere.
260. Styrelsen vurderer imidlertid, at det i denne sag ikke er nødvendigt at foretage en endelig af- grænsning af det geografiske marked. Det skyldes, at vurderingen vil være den samme, idet Codeex og Barcode People var indbyrdes konkurrenter ved alle rimelige afgrænsninger af det relevante marked.
4.1.3 Konklusion vedrørende markedsafgrænsning
261. På baggrund af ovenstående er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at der kan afgrænses følgende relevante marked, der er berørt af den adfærd, som sagen omhandler:
» Markedet for salg af datafangst- og stregkodeløsninger i Danmark.
262. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig afgrænsning af hverken produktmarkedet eller det geografiske marked. Det skyldes, at styrelsen vurderer, at der i sagen er tale om en kundede- lingsaftale mellem aktuelle konkurrenter, der har til formål at begrænse konkurrencen. Codeex og Barcode People var dermed konkurrenter på alle rimelige afgrænsninger af det relevante marked. På baggrund af karakteren af overtrædelsen er det styrelsens vurdering, at der både ved den snævrest mulige og den bredest mulige afgrænsning foreligger en mærkbar konkur- rencebegrænsning i strid med konkurrencelovens § 6.
4.2 Samhandelspåvirkning
263. Det vurderes i dette afsnit, om kundedelingsaftalen, som fulgte af henholdsvis Partnerselskabs- kontrakten og Forligsaftalen, i perioden fra 1. maj 2018 til 6. juni 2021 kan have haft en mærk- bar virkning på samhandelen mellem medlemsstater i EU.
264. Efter forordning nr. 1/2003156 skal det undersøges, om en eventuel konkurrencebegrænsende aftale mv. mærkbart kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Hvis det er tilfældet, er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen forpligtet til at anvende TEUF artikel 101.157
265. Udtrykket påvirke ”samhandelen mellem medlemsstater” er neutralt. Det er ikke en betingelse, at handelen begrænses eller mindskes. Samhandelen kan også blive påvirket, når en aftale fører
155 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 2.
156 Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (”forordning nr. 1/2003”). EF-traktatens artikel 81 og 82 er blevet til henholdsvis artikel 101 og 102 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde ("TEUF"). De to sæt bestemmelser er i det væsentlige identiske. I forord- ninger og meddelelser vedtaget inden 1. december 2009 skal henvisninger til EF-traktatens artikel 81 og 82 forstås som henvisninger til TEUF artikel 101 og 102.
157 Jf. forordning nr. 1/2003, artikel 3, stk. 1, 1. pkt.
til en stigning i handelen. Det er dog i begge tilfælde en betingelse, at samhandelen påvirkes mærkbart.158
266. Ved vurderingen af, om en aftale mv. mærkbart kan påvirke samhandlen mellem medlemsstater fremgår det af selve ordlyden af TEUF artikel 101 og Kommissionens samhandelsmeddelelse,159 at der især skal lægges vægt på følgende tre kriterier:
» Handelen mellem medlemsstater
» Kan påvirkes
» Mærkbart
267. Begrebet ”handelen mellem medlemsstater” omfatter enhver form for grænseoverskridende økonomisk aktivitet. Ifølge EU-retspraksis omfatter begrebet også aftaler eller adfærd, der på- virker konkurrencestrukturen på markedet.160 Handelspåvirkningskriteriet kan også være op- fyldt i de tilfælde hvor det relevante geografiske marked er nationalt.161 For det tilfælde, kan det være nødvendigt at foretage en mere indgående undersøgelse af, om der er tale om en påvirk- ning af handelen mellem medlemsstater.162
268. Kriteriet ”kan påvirke” betyder, at det ”på grund af samtlige objektive, retlige eller faktiske for- hold kan forudses med tilstrækkelig sandsynlighed, at aftalen direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt øver indflydelse på samhandelen mellem medlemslandene”.163 Kriteriet er opfyldt, når eksempelvis producenter hjemmehørende i forskellige medlemsstater aftaler at dele marke- derne imellem sig eller når en aftale mv. vedrører import eller eksport til andre medlemsstater.
269. Omvendt, hvis en aftale mv. kun berører én enkel medlemsstat, vil aftalen mv. kunne påvirke samhandelen afhængig af overtrædelsens karakter og aftalens mv. egnethed til at afskærme det nationale marked.164 Blandt andet vil horisontale kartelaftaler, der omfatter hele en medlems- stats område, normalt kunne påvirke handelen mellem medlemsstater.165
270. Endelig skal påvirkningen af handelen mellem medlemsstater være ”mærkbar”.
271. I forhold til mærkbarhed henviser Kommissionen i samhandelsmeddelelsen bl.a. til Kommissi- onens bagatelmeddelelse. I denne meddelelse er det anført, at aftaler mellem små og mellem- store virksomheder normalt ikke vil kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, fordi så- danne virksomheder typisk operer lokalt eller højst regionalt. Små og mellemstore virksomhe- der kan dog blive omfattet af EU’s konkurrenceregler, specielt hvis de tager del i grænseover- skridende økonomisk virksomhed.
272. Af Kommissionens henstilling om definition af mikrovirksomheder, små og mellemstore virk- somheder fremgår det, at små og mellemstore virksomheder omfatter virksomheder, som be- skæftiger under 250 personer, og som har en årlig omsætning på ikke over 50 mio. EUR eller en årlig samlet balance på ikke over 43 mio. EUR.
158 Jf. Kommissionens meddelelse af 27. april 2004 om retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handelen i trak- tatens artikel 81 og 82 (2004/C 101/07) (”samhandelsmeddelelsen”), punkt 34 og 44.
159 Jf. samhandelsmeddelelsens punkt 18.
160 Jf. samhandelsmeddelelsen, punkt 20.
161 Jf. samhandelsmeddelelsen, punkt 22.
162 Jf. samhandelsmeddelelsen, punkt 77.
163 Jf. samhandelsmeddelelsen, punkt 23.
164 Jf. samhandelsmeddelelsen, punkt 84.
165 Jf. samhandelsmeddelelsen, punkt 78.
273. Codeex og Barcode People er begge små eller mellemstore virksomheder, da virksomhedernes samlede antal beskæftigede og samlede omsætning er under disse grænser, jf. nedenfor.
Tabel: Omsætning og ansatte i Codeex ApS og Barcode People ApS
Codeex | 2018/2019 | 2019/2020 | 2020/2021 |
Ansatte (årsværk pr. april måned) | 5-9 | 12 | 13 |
Omsætning (kr.) | […] | […] | […] |
Barcode People | 2018/2019 | 2019/2020 | 2020/2021 |
Ansatte (årsværk pr. april måned) | 1 | 2 | 2 |
Omsætning (kr.) | […] | […] | […] |
Kilde: E-mail af 19. oktober 2021 fra Codeex til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, e-mail af 15. november 2021 fra Barcode People til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, samt styrelsens udtræk fra CVR-registeret.
274. Det følger heraf, at kundedelingsaftalen normalt ikke vil kunne påvirke handlen mellem med- lemsstater. Det skal herefter undersøges, om virksomhederne tog del i grænseoverskridende økonomisk virksomhed.
275. Herudover har Kommissionen opstillet en gendrivelig negativ formodningsregel for, hvornår en aftale mv. i princippet ikke kan påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart – den såkaldte NAAT-regel. NAAT-reglen finder anvendelse, hvis:166
» parterne ikke på nogen af de relevante markeder inden for EU har en samlet markedsandel på over 5 pct., og
» de deltagende virksomheder ikke har en samlet årlig omsætning i EU inden for de produkter, der er omfattet af aftalen m.v., på over 40 mio. EUR (horisontal aftale), eller leverandøren ikke har en årlig omsætning i EU inden for de produkter, der er omfattet af aftalen m.v., på over 40 mio. EUR (vertikal aftale).
276. Denne formodningsregel finder anvendelse på alle typer af aftaler eller samordnet praksis i art. 101, stk. 1’s forstand, uanset hvilke former for konkurrencebegrænsninger de indeholder, her- under også alvorlige begrænsninger,167 som eksempelvis kundedeling.
277. I denne sag er der tale om en kundedelingsaftale, der efter det oplyste altovervejende vedrørte det danske marked.168 Efter det oplyste havde Codeex i regnskabsåret fra 1. maj 2020 til 30. april 2021 en omsætning på ca. […] mio. kr. Barcode People havde i regnskabsåret fra 1. maj 2020- 30. april 2021 en omsætning på ca. […] mio. kr. Codeex og Barcode People havde således tilsammen en omsætning, der var langt under tærsklen på 40 mio. EUR. De tidligere regnskabsår
166 Jf. samhandelsmeddelelsen, punkt 52.
167 Jf. samhandelsmeddelelsen, punkt 50.
168 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 2.
278. Styrelsen har ikke endeligt opgjort parternes markedsandele. Codeex har over for styrelsen op- lyst, at virksomhedens største konkurrenter er Atea A/S, JN Data A/S, KMD A/S og COMM2IG A/S, der havde en samlet omsætning i 2019 på henholdsvis ca. 6 mia. kr.169, ca. 2 mia. kr.170, ca. 5 mia. kr.171 og ca. 1 mia. kr.172 Sammenlignet med de største aktører på markedet i forhold til omsætning på det danske marked for IT-udstyr og -løsninger, herunder datafangst- og stregko- deløsninger, er det første led af NAAT-reglen formentlig tillige opfyldt.
279. NAAT-reglen er imidlertid en rent kvantitativ formodningsregel, der i relation til spørgsmålet om påvirkning af samhandlen i alle tilfælde skal suppleres af en vurdering af de kvalitative ele- menter i relation til aftalens art og arten af de produkter, der er tale om.173
280. Efter det oplyste i sagen havde QBS – og sidenhen Codeex samt Barcode People – primært og næsten udelukkende solgt virksomhedernes produkter og tjenesteydelser til kunder i Danmark. I enkelte tilfælde havde den danske kunde behov for også at benytte produkterne i udlandet hos virksomhedens eget datterselskab eller på eget lager. Det forhold tyder på, at adfærden i denne sag ikke i noget væsentligt omfang har haft grænseoverskridende karakter.
281. Kundedelingsaftalen vedrørte endvidere kun de to anpartshavere (inklusiv [...] og [...]) og deres respektive virksomheder Codeex og Barcode People, som blev forhindret i at konkurrere ind- byrdes om kunder. Disse kunder var efter det oplyste næsten udelukkende fra Danmark. Der var derfor ikke tale om hverken import fra eller eksport til andre medlemsstater eller om akti- viteter i flere medlemsstater. Kundedelingsaftalen påvirkede desuden ikke konkurrerende virk- somheders muligheder for at træde ind på det danske marked og konkurrere om kunderne. Disse forhold peger på, at adfærden i denne sag ikke i noget relevant omfang har haft grænse- overskridende karakter.
282. Adfærden falder dermed ikke ind under den kategori, som efter sin natur kan have en markeds- afskærmende virkning eller på anden måde påvirke handelen mellem medlemsstater mærk- bart. Parternes adfærd favoriserer således eksempelvis. ikke danske virksomheder på bekost- ning af udenlandske virksomheder og forringer ikke på anden måde udenlandske virksomhe- ders muligheder for at trænge ind på markedet.
283. Det er på den baggrund styrelsens vurdering, at kundedelingsaftalen ikke har været egnet til at have en mærkbar påvirkning på samhandelen mellem medlemsstater.
4.2.1 Konklusion vedrørende samhandelspåvirkning
284. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at kundedelingsaftalen, som fulgte af hhv. Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen, ikke tilhører kategorien af aftaler mv., der ifølge selve deres natur kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og at der heller ikke er indikationer på, at aftalen i øvrigt har været egnet til at påvirke udenlandske virksomheders adgang til markedet eller på anden måde påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart.
169 Jf. Atea A/S, Årsrapport 2020, side 6.
170 Jf. JN Data A/S, Årsrapport 2020, side 5.
171 Jf. KMD A/S, Annual Report 2020/21, side 9.
172 Jf. Comm2ig A/S, Årsrapport 1. Juli 2019 – 30. Juni 2020, side 9.
173 Jf. Samhandelsmeddelelsen, punkt 59.
285. Det skyldes blandt andet, at Codeex og Barcode People begge er små eller mellemstore virksom- heder, og virksomhedernes samlede antal beskæftigede og samlede omsætning har en sådan størrelse, at dette ifølge Kommissionens bagatelmeddelelse normalt ikke vil kunne påvirke samhandelen mellem virksomheder.
286. Derudover har Codeex og Barcode People en samlet omsætning, der er langt under tærsklen som følger af Kommissionens negative formodningsregel, hvorefter kundedelingen i princippet ikke kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater mærkbart.
287. Herefter skal kundedelingsaftalen alene behandles efter konkurrencelovens regler.
288. Konkurrencelovens § 6 vedrører aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammen- slutninger af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder.
289. Det er forbudt for virksomheder m.v. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart, jf. konkurrencelovens § 6.
290. Der er fire betingelser, der skal være opfyldt for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 finder anvendelse. Der skal være tale om (i) virksomheder eller en sammenslutning af virksomheder, der (ii) indgår en aftale, vedtagelse eller udøver samordnet praksis, som (iii) direkte eller indi- rekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen (iv) mærkbart.
291. Vurderingen efter konkurrencelovens § 6 skal foretages i lyset af dansk domspraksis samt ad- ministrativ praksis fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrenceankenævnet. Prak- sis fra Den Europæiske Unions Domstol samt administrativ praksis fra Europa-Kommissionen er vejledende for fortolkningen.174
292. Den første betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 finder anvendelse, er, som nævnt, at der skal være tale om virksomheder eller en sammenslutning af virksomheder.
293. Virksomhedsbegrebet fortolkes meget bredt. Det følger direkte af konkurrencelovens § 2, stk. 1, at lovens forbud gælder for enhver form for erhvervsvirksomhed. Det er desuden præciseret i forarbejderne, at det omfatter ”enhver økonomisk aktivitet, der foregår i et marked for varer og tjenester”.175 Det følger ligeledes af Domstolens praksis, at virksomhedsbegrebet omfatter ”en- hver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finan- sieringsmåde”.176 Det er uden betydning for anvendelsen af konkurrencelovens § 6, hvorvidt virksomheden drives med økonomisk gevinst for øje.177
294. De involverede virksomheder i denne sag er JN Holding og Codeex samt CD Holding og Barcode People.
295. Codeex og Barcode People solgte i den relevante periode i denne sag datafangst- og stregkode- løsninger til virksomheder som en del af virksomhedernes aktiviteter, jf. afsnit 3.2.
174 Jf. bl.a. forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, tillæg A, side 3649, v. sp. og 3657 h.sp.
175 Jf. forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, tillæg A, side 3653, v. sp.
176 Jf. EF-domstolens dom af 23. april 1991 i sag C-41/90, Xxxxxx & Elser, præmis 21.
177 Jf. forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, tillæg A, side 3653, v. sp.
296. Salget og den løbende service af datafangst- og stregkodeløsninger skete til en række virksom- heder, som betalte for disse ydelser. Salget og den løbende service udgjorde således en økono- misk aktivitet, der foregik på et marked.
297. JN Holding og CD Holding udøvede økonomisk aktivitet bl.a. gennem aktiv udøvelse af ejerskab af aktier og anparter i andre selskaber (Codeex og Barcode People), investering i fast ejendom og formueforvaltning m.v.178
298. For en god ordens skyld bemærkes, at også QBS solgte datafangst- og stregkodeløsninger til virksomheder og derudover ydede servicering til virksomheder i forbindelse med deres IT- drift. QBS var således også omfattet af det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb.
299. Det er herefter styrelsens vurdering, at både JN Holding, CD Holding, Codeex og Barcode People er omfattet af det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb. QBS var endvidere omfattet af det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb.
4.3.2 Aftale, vedtagelse eller samordnet praksis
300. Den anden betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 finder anvendelse er, som nævnt, at der skal være tale om en aftale, vedtagelse eller samordnet praksis.
301. Det konkurrenceretlige aftalebegreb er bredere end det traditionelle obligationsretlige aftale- begreb. Det konkurrenceretlige aftalebegreb omfatter både mundtlige og skriftlige aftaler, ud- trykkelige og stiltiende aftaler og ”gentlemen’s agreements”. Det afgørende er, om de involve- rede virksomheder har udtrykt en samstemmende vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde.
302. Der stilles inden for konkurrenceretten ikke krav om, at en aftale antager en juridisk bindende form, at der er fastsat sanktioner mellem aftaleparterne, eller at aftalen kan tvangsfuldbyrdes. Det er endvidere ikke afgørende, om virksomhederne har følt sig forpligtet – juridisk, faktisk eller moralsk – til at udvise den aftalte adfærd.179
303. Den relevante adfærd i sagen vedrører skriftlige vilkår om kundedeling i to aftaler, som er un- derskrevet og efterlevet af aftaleparterne og deres respektive datterselskaber, som også er om- fattet af aftalerne, i den relevante periode.
304. Det følger af praksis, at en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 kan bestå af flere isolerede handlinger, der tilsammen udgør én sammenhængende overtrædelse. Dette på trods af, at en eller flere af handlingerne i sig selv udgør en isoleret handling. Når handlingerne er en del af den samme plan, og har det samme formål, nemlig at begrænse konkurrencen, kan handlin- gerne vurderes som én sammenhængende overtrædelse.180
305. Kundedelingsaftalen, som fremgik af henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen, udgjorde isolerede overtrædelser af konkurrencelovens § 6, men da aftalerne er en del af den samme plan om at foretage kundedeling og har til formål at begrænse konkurrencen, vil Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen behandle aftalerne som én sammenhængende overtrædelse.
178 Jf. JN Holding, Årsrapport 1. maj 2020 – 30. april 2021, side 5; side 6; CD Holding, Årsrapport for perioden 1. maj 2020 –
30. april 2021, side 4.
179 Jf. bl.a. Retten i Første Instans’ dom af 20. marts 2002 i sag T-9/99, Rørkartel, præmis 199-200.
180 Jf. Kommissionens beslutning af 23. april 1986 i sag IV/31.149, Polypropylen, præmis 80 og 81; Kommissionens be- slutning af 27. september 2019 i sag AT.40127 – Canned Vegetables, præmis 50; Kommissionens beslutning af 20. juli 2010 i sag COMP/38866, Animal Feed Phosphates, punkt 125; Kommissionens beslutning af 29. september 2020 i sag AT.40299-Closure Systems, præmis 55.
306. Styrelsen vurderer herefter, at kundedelingen mellem parterne udgjorde kontraktuelle vilkår omfattet af konkurrencelovens aftalebegreb.
307. Kundedelingsaftalen er derfor som udgangspunkt omfattet af forbuddet i konkurrencelovens §
6. Det skal herefter vurderes, om kundedelingsaftalen er undtaget forbuddet i konkurrencelo- vens § 6 som følge af, at den kunne betragtes som en klausul vedrørende løn og arbejdsvilkår, jf. umiddelbart nedenfor.
4.3.2.1.1 Vurderingen i forhold til konkurrencelovens § 3
308. I det følgende vurderes, om kundedelingsaftalen i henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen kunne udgøre et løn- og arbejdsforhold, jf. lovens § 3.
309. Vurderingen er relevant at foretage i relation til den første og anden periode, mens xxxxxxxxx- xxxxx var ansat som direktører i QBS. Det vil sige i perioden hvor anpartshaverne samarbejdede i QBS (24. januar 2017 – 13. juli 2017) samt perioden hvor Codeex og Barcode People blev stiftet og frem til QBS går konkurs (13. juli 2017 – 6. september 2018). Baggrunden er, at konkurren- celovens § 3 finder anvendelse på forhold mellem en arbejdsgiver og en arbejdstager.
310. I relation til især disse to perioder, skal det derfor vurderes, om [...] og [...] i medfør af deres funktion som arbejdende medejere i QBS kan anses for at være omfattet af arbejdstagerbegre- bet, for så vidt angår klausulerne i Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen. I så fald vil klausulerne være undtaget forbuddet i konkurrencelovens § 6.
4.3.2.1.2 Løn- og arbejdsforhold i dansk konkurrenceret
311. Det følger af konkurrencelovens § 3, pkt. 1, at: ”Loven omfatter ikke løn- og arbejdsforhold”. Be- stemmelsens ordlyd kan føres tilbage til den tidligere gældende prisaftalelovs § 1, 2. pkt., som dengang udtrykte et ønske om at friholde arbejdsmarkedets lønaftaler fra konkurrenceregule- ring.181
312. Det fremgår desuden af lovbemærkningerne til konkurrencelovens § 3, at der skal foretages en afgrænsning af egentlige løn- og arbejdsforhold over for erhvervsvirksomhed.182 Forarbejderne til den daværende prisaftalelov fastslår, at der i forbindelse med lønaftaler er tale om en for- handling mellem to parter og er dermed udtryk for en afbalancering af modstående interesser mellem arbejdsgiver og arbejdstager.183
313. I forbindelse med behandlingen af konkurrenceloven i 1997 udtalte den daværende minister, at der skal foretages en helhedsvurdering, som lægger vægt på, om der består et typisk arbejds- giver/arbejdstagerforhold, herunder om der er tale om instruktionsbeføjelser, en afskedigel- sesret og om der ud over lønnen betales pligtmæssige ydelser såsom ATP, sygedagpenge og lovpligtig ulykkesforsikring.184
181 Jf. Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxxx: Konkurrenceloven med kommentarer, 2022, 5. udgave, Køben- havn, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 138, samt Konkurrencerådets afgørelse af 26. august 2020, Minimums- pris på Happy Helpers platform, og Konkurrencerådsafgørelse af 26. august 2020, Minimumspriser på Hilfrs platform.
182 Jf. forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, tillæg A, side 3655, v. sp.
183 Lov nummer 158 af 18. maj 1937 om prisaftaler mv.
184 Besvarelse af spørgsmål 3 (L 172 – bilag 8) af 20. marts 1997 fra Folketingets Erhvervsudvalg.
314. Det fremgår af forarbejderne til § 3, at undtagelsen kun omfatter forhold, der vedrører: ”egentlig løn- og arbejdsforhold, og alene forholdet mellem arbejdsgiver og arbejdstager i denne forbin- delse”.185 Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet har truffet afgørelser i sager om ar- bejdstagerbegrebet.186 Det fremgår bl.a. af sagen om Praktiserende Dyrlægers Arbejdsgiverfor- enings vedtægter, at:
”Udgangspunktet ved vurderingen af, om der er tale om løn- og arbejdsforhold er, om den ene part er underlagt den anden parts instruktionsbeføjelse, herunder retten til afskedi- gelse, og om der ud over lønnen også skal betales pligtmæssige ydelser som ATP, syge- dagpenge og lovpligtig ulykkesforsikring.”187
315. Det følger således af dansk praksis, at der skal foretages en helhedsvurdering af et arbejdsgi- ver/arbejdstagerforhold, herunder navnlig om der foreligger:
» en instruktionsbeføjelse, herunder retten til afskedigelse,
» almindelig adgang til at kunne fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets ud- førelse, herunder udførelsen af tilsyn,
» udbetaling af et vederlag, som A-indkomst med dertilhørende pligtmæssige ydelser
» udførelse af et personligt stykke arbejde.
4.3.2.1.3 Løn- og arbejdsforhold i EU-retten
316. Konkurrencereglerne i TEUF indeholder ikke samme lovfæstede undtagelse i forhold til løn- og arbejdsforhold som den danske konkurrencelovs § 3. Domstolen har dog ved flere lejligheder forholdt sig til afgrænsningen mellem arbejdstagere og virksomheder i den EU-retlige konkur- renceret. Det følger ligeledes af EU-praksis, at arbejdstagerbegrebet er et selvstændigt be- greb188, som ikke må fortolkes indskrænkende.189 I FNV Kunsten190 udtalte Domstolen, at:
”It follows that the status of ”worker” within the meaning of EU law is not affected by the fact that a person has been hired as a self-employed person under national law, for tax, administrative or organizational reasons, as long as that persons acts under the direction of his employer as regards, in particular, his freedom to choose the time, place, content of his work […], does not share in the employer’s commercial risks […], and, for the duration of that relationship, forms an integral part of that employer’s undertaking, so forming an economic unit with that undertaking.”191 [styrelsens understregning]
185 FT 1996/1997, tillæg A 3655.
186 Jf. Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. december 1994, Pressefotografforbundet; Konkurrenceankenævnets ken- delse af 27. april 1999 om Dansk Journalistforbund; Konkurrencerådets afgørelse af 26. oktober 2005, Praktiserende Dyrlægers Arbejdsgiverforenings vedtægter; samt Konkurrenceankenævnets kendelse af 10. september 2003, Dansk Journalistforbunds kampskridt.
187 Jf. Konkurrencerådets kendelse af 26. oktober 2005, Praktiserende Dyrlægers Arbejdsgiverforenings vedtægter, præmis 72 samt Konkurrencerådsafgørelse af 26. august 2020, Minimumspris på Happy Helpers platform, og Konkurrencerads- afgørelse af 26. august 2020, Minimumspriser på Hilfrs platform.
188 Jf. Begrundet kendelse fra Domstolen af 22. april 2020, B vs. Yodel, præmis 26.
189 Jf. Domstolens dom af 10. september 2014 i sag C-270/13, Haralambidis, præmis 27.
190 Jf. Domstolens dom af 4. december 2014 i sag C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Medie mod Staat der Nederlanden.
191 Jf. Domstolens dom af 4. december 2014 i sag C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Medie mod Staat der Nederlanden, præmis 36.
317. Det følger af Domstolens afgørelser i Levin-sagen192 og Lawrie-Blum-sagen193, at det EU-retlige arbejdstagerbegreb er opfyldt, såfremt:
» arbejdstageren yder arbejde for en anden,
» arbejdstageren skal være undergivet denne andens instruktionsbeføjelser, og
» arbejdsydelsen skal ske mod vederlag.
318. Præmisserne fra Lawrie-Blum-sagen er gentaget i en række senere EU-domme vedrørende ar- bejdstagerbegrebet, hvorefter:
”Det væsentligste kendetegn ved arbejdsforholdet er, at en person i en vis periode præ- sterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger.”194
319. EU-Domstolen har i en senere kendelse gentaget, at det væsentligste kendetegn ved et ansæt- telsesforhold er ydelser præsteret mod vederlag og efter anvisninger. Et ansættelsesforhold er tillige kendetegnet ved, at der eksisterer et hierarkisk forhold mellem en arbejdstager og ar- bejdsgiver.195
320. Således skal der ved vurderingen af løn- og arbejdsforhold i en konkurrenceretlig sammenhæng sammenfattende lægges vægt på, om den formodede arbejdstager:
» Præsterer ydelser mod vederlag,
» Er underlagt ledelses-, tilsyns- og sanktionsbeføjelser (over/underordnelsesforhold),
» Bærer en del af den økonomiske risiko, og
» Udøver reel og faktisk beskæftigelse.
321. Denne fremgangsmåde er desuden anvendt i Konkurrencerådets afgørelser om henholdsvis Mi- nimumspris på Happy Helpers platform196 og Minimumspriser på Hilfrs platform197.
4.3.2.1.4 Partnerselskabskontrakten
322. For fuldstændighedens skyld har styrelsen vurderet hele perioden tilbage fra aftaleindgåelses- tidspunktet og helt frem til og med overtrædelsesperioden. På tidspunktet for Partnerselskabs- kontraktens indgåelse var [...] og [...] arbejdende medejere i QBS.
323. I det følgende vurderes de fire kriterier, som er gennemgået ovenfor i afsnit 4.3.2.1.2.
192 Jf. EF-Domstolens dom af 23. marts 1982 i sag C-53/81, Xxxxx.
193 Jf. EF-Domstolens dom af 3. juli 1986 i sag C-66/85, Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxx, Freiburg/Breisgau mod Land Baden-Wür- temberg (”Xxxxxx-Xxxx).
194 EF-Domstolens dom af 3. juli 1986 i sag C-66/85, Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxx, Freiburg/Breisgau mod Land Baden-Würtem- berg (”Lawrie-Blum”), præmis 17. Se endvidere EF-Domstolens dom af 7. september 2004 i sag C-456/02, Xxxxxx Xxx- xxxx mod Centre Public d’aide sociale de Bruxelles (CPAS), præmis 15; Domstolens dom af 23. marts 2004 i sag C-138/02, Collins, Domstolens dom af 7. september 2004 i sag C456/02, Xxxxxx Xxxxxxx mod Centre public d'aide sociale de Bru- xelles (CPAS), præmis 26; Domstolens dom af 10. september 2014 i sag C-270/13, Haralambidis, præmis 28; Domsto- lens dom af 4. februar 2010 i sag C-14/09, Hava Genc mod Land Berlin, præmis 19; samt Domstolens dom af 11. sep- tember 2008 i sag C-228/07, Xxxxxxxx, præmis 45.
195 Jf. Begrundet kendelse fra Domstolen af 22. april 2020, B vs. Yodel, præmis 28-29 samt 31.
196 Jf. Konkurrencerådsafgørelse den 26. august 2020 om Minimumspris på Happy Helpers platform.
197 Jf. Konkurrenceradsafgørelse den 26. august 2020 om Minimumspriser på Hilfrs platform.
4.3.2.1.4.1 Præsterer ydelser mod vederlag
324. Et ansættelsesforhold er først og fremmest kendetegnet ved, at en arbejdstager stiller sin ar- bejdskraft til rådighed for en arbejdsgiver mod, at arbejdsgiveren betaler et vederlag (løn).
325. Det fremgår af det bevissikrede materiale, at [...] og [...] deltog aktivt i salg, kundekontakt og administration af selskabet m.v. Dette understøttes desuden af, at der kun var én øvrig medar- bejder ansat i QBS.
326. Som arbejdende medejere stillede [...] og [...] deres arbejdskraft til rådighed for dem selv som ejere af QBS. Forholdet adskiller sig således væsentligt fra øvrige arbejdstagere, der stiller deres arbejdskraft til rådighed for tredjemand, og hvor arbejdsgiver og arbejdstager har modsatret- tede interesser. [...] og [...] er som arbejdende medejere både arbejdsgiver og arbejdstager. Ar- bejdsforholdet minder derfor mere om den form for indtjening/økonomisk ”gevinst”, som en selvstændig har.
327. [...] og [...] modtog driftsherregevinst for overskuddet i deres respektive afdelinger i selskabet jf. Partnerselskabskontraktens punkt 3.2.-3.4.198 Uagtet at [...] og [...], som led i deres virke som arbejdende medejere i QBS, modtog løn og betalte pligtmæssige ydelser som ATP, sygedag- penge og lovpligtig ulykkesforsikring heraf, modtog [...] og [...] således også driftsherregevinst, hvilket karakteriserer en arbejdsgiver. Dette taler samlet set for, at [...] og [...] er omfattet af arbejdsgiverbegrebet.
4.3.2.1.4.2 Over/underordnelsesforhold
328. [...] og [...] var arbejdende medejere i QBS, da de både var ansat og havde anparter i virksomhe- den. Det følger af praksis i dansk arbejdsret, at arbejdende medejere som udgangspunkt er om- fattet af arbejdsgiverbegrebet.
329. Det er et krav, at den arbejdende medejer har reel indflydelse i selskabet, som efter en samlet vurdering gør det mere nærliggende at sidestille den arbejdende medejer med en arbejdsgiver end med en ansat.199 Såfremt det vurderes, at den arbejdende medejer ikke har reel indflydelse i selskabet vil vedkommende i stedet blive omfattet af arbejdstagerbegrebet.200
330. En arbejdstager indgår som en integreret del af virksomheden og udfører sit arbejde efter in- struktion eller under tilsyn af et overordnet organ, der har mulighed for at foretage sanktioner over for arbejdstageren.201
331. Der er ikke oplysninger i sagen, der indikerer, at [...] eller [...] var underlagt et tjenesteforhold, herunder at en anden part/et overordnet organ løbende disponerede over deres arbejdsind- sats, gav dem instrukser i det daglige arbejde eller udførte kontrol med deres arbejdsindsats.
198 Det fremgår af pkt. 3.2.-3.4. i bilag 1, Partnerselskabskontrakten: ”3.2 Det er aftalt, at der oprettes to særskilte afde- lingsregn-skaber til de to Anpartshaver. Afdelings-regnskaberne styres suverænt og individuelt af de respektive Anparts- haver. 3.3 Al omsætning og indtjening tilfalder løbende Anpartshaveren af den pågældendes afdelingsregnskab, ligesom Anpartshaverne hver især har fuld råde- og dispositionsret over omkostninger og likviditet for deres pågældende afde- lingsregnskab. 3.4 Den enkelte Anpartshaver bestemmer indenfor rammerne af den pågældendes afdelings-regnskab over den pågældende Anpartshavers Ultimative Ejers indtjening.”
199 Jf. Xxxx Xxxxxxxxxxx, Ansættelsesret, 2020, side 35.
200 Se BS-6713/2019-SHR, hvor Sø- og Handelsretten fandt, at en medejer havde status af funktionær, da hans arbejds- opgaver var karakteristiske for en sælger, han havde mål for sin performance som sælger, og han fik udbetalt bonus på grundlag heraf. Vedkommende havde ikke medarbejdere under sig og deltog ikke i ledelsesmøder, hvorfor han reelt havde ingen indflydelse på virksomhedens daglige drift. Desuden havde vedkommende med en ejerandel på 10 pct. ikke mulighed for alene at øve afgørende indflydelse på væsentlige dispositioner i virksomheden.
201 Jf. Domstolens dom af 11. november 2010 i sag C-232/09, Danosa, præmis 51; samt begrundet kendelse fra Domstolen af 22. april 2020, B vs. Yodel, præmis 31.
332. Det følger af praksis, at den økonomiske risiko er et centralt kriterium, der bør indgå i vurde- ringen af, hvorvidt en tjenesteyder kan være arbejdstager i konkurrenceretlig forstand.202
333. I Partnerselskabskontraktens punkt 3.2.-3.4. fremgår det, at [...] og [...] modtager driftsherrege- vinst for overskuddet i deres respektive afdelinger i QBS:
”3.2 Det er aftalt, at der oprettes to særskilte afdelingsregnskaber til de to Anpartshaver. Afdelingsregnskaberne styres suverænt og individuelt af de respektive Anpartshaver.
3.3 Al omsætning og indtjening tilfalder løbende Anpartshaveren af den pågældendes af- delingsregnskab, ligesom Anpartshaverne hver især har fuld råde- og dispositionsret over omkostninger og likviditet for deres pågældende afdelingsregnskab.
3.4 Den enkelte Anpartshaver bestemmer indenfor rammerne af den pågældendes afde- lingsregnskab over den pågældende Anpartshavers Ultimative Ejers indtjening.”203 [sty- relsens understregninger]
334. Det fremgår endvidere af Partnerselskabskontraktens pkt. 3.2.-3.4, at [...] og [...] bar den økono- miske risiko for indtægter i deres afdeling. Dette understøttes af det bevissikrede sagsmateriale, hvoraf det fremgår, at [...] i perioder modtog lavere løn grundet likviditeten i hans afdeling.204
335. [...] og [...]’s indtjening afhang således af virksomhedens økonomiske succes. På denne måde bar [...] og [...] den kommercielle økonomiske risiko, hvilket ikke karakteriserer en almindelig ar- bejdstager, men derimod taler for at [...] og [...] snarere skal anses som arbejdsgivere.
4.3.2.1.4.4 Xxxx og faktisk beskæftigelse
336. Det følger af retspraksis,205 at der skal foretages en helhedsvurdering af, hvorvidt arbejdet er af reel og faktisk karakter, og ikke er et marginalt supplement.206
337. Korrespondancen i sagen indikerer, at [...] og [...] indtil 1. maj 2018 var aktive i forhold til salg, kundekontakt, administration af selskab mv. Dette forhold peger isoleret set på, at [...] og [...] var reelt og faktisk beskæftiget i QBS.
338. Det lægges til grund, at parterne fra 1. maj 2018 ikke udøver erhvervsaktivitet i QBS.207
202 Jf. C-413/13 FNV Kunsten, præmis 36, som henviser til C-3/87 Agegate, præmis 36; samt begrundet kendelse fra Dom- stolen af 22. april 2020, B vs. Yodel, præmis 31.
203 Jf. bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017.
204 Lønudbetalinger omtales bl.a. i Pdf. filen ”SVARSKRIFT kopi.pdf” der er vedhæftet e-mail af 10. juli 2019”. Heri fremgår det bl.a.: ” […] løn var aftalt til kr. 100.000 pr. måned, som det også fremgår af bilag B. Når lønnen til tider har været en anden skyldtes det at likviditeten til tider ikke tillod den fulde udbetaling”.
205 Jf. EF-Domstolens dom af 3. juni 1986 i sag C-139/85, R.H. Kempf mod Staatsse, præmis 11.
206 Jf. Domstolens dom af 4. februar 2010 i sag C-14/09, Hava Genc mod Land Berlin.
207 Jf. afsnit 3.4. Se endvidere bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 1, hvor det fremgår, at [...] bl.a. skriver følgende til [...] 30. juli 2017: ” Det er rigtigt at [medarbejder] arbejder i QBS, og jeg har ikke nogle planer om andet. Aftalen er at vi begge kan bruge hans tid som vi vil, og da jeg flytter en del af mine aktiviteter over i det nye selskab, vil jeg naturligvis også bruge ham til installation at de løsninger jeg sælger der. Jeg bruger netop nu [medarbej- der] til klargøring at 2 pc’ere til Codeex. Måske er det denne opgave [medarbejder] har nævnt. De andre ting han skal
4.3.2.1.4.5 Konklusion om arbejdstagerforhold i relation til Partnerselskabskon- trakten
339. Styrelsen vurderer, at [...] og [...] på tidspunktet for Partnerselskabskontraktens indgåelse, ikke var omfattet af arbejdstagerbegrebet. I den forbindelse har styrelsen lagt vægt på, at:
» [...] og [...] ikke præsterede ydelser mod vederlag i den forstand som arbejdstagere gør (men snarere modtog driftsherre-”gevinst”)
» [...] og [...] ikke var underlagt et over/underordnelsesforhold
» [...] og [...] bar den økonomisk risiko i QBS
» På tidspunktet for indgåelsen af Partnerselskabskontrakten var [...] og [...] reelt og faktisk beskæftiget i QBS. [...] og [...] var arbejdende medejere, og udøvede afgørende indflydelse på væsentlige dispositioner i QBS
340. De ovenstående forhold taler samlet set for, at [...] og [...] skulle anses som arbejdsgivere.
341. Da hverken [...] eller [...] var arbejdstagere, kan klausulen i Partnerselskabskontrakten ikke re- gulere et forhold mellem en arbejdstager og en arbejdsgiver og udgjorde således ikke et løn- og arbejdsforhold, som var undtaget konkurrenceloven, jf. § 3.
342. Klausulen vedrørende kundedeling i Partnerselskabskontrakten var således som udgangspunkt omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6.
343. Forligsaftalen videreførte kundedelingsaftalen mellem parterne ([...] og JN Holding samt [...] og CD Holding samt Codeex og Barcode People) med nye tilføjelser og justeringer.
344. Forligsaftalen blev indgået efter, at QBS var gået konkurs. [...] og [...] udøvede derfor ikke læn- gere erhvervsvirksomhed i den fælles virksomhed. I stedet drev [...] og [...] deres nye og indbyr- des konkurrerende virksomheder, hhv. Barcode People og Codeex. [...] og [...] var derfor ikke længere arbejdende medejere af QBS - og kunne således under alle omstændigheder ikke anses for at være ansatte i QBS.
345. Disse forhold taler afgørende for, at Forligsaftalen ikke er omfattet af undtagelsen i konkurren- celovens § 3. Hertil kommer, at styrelsen ovenfor i relation til Partnerselskabskontrakten har vurderet, at [...] og [...] ikke skal anses for arbejdstagere. Dette gør sig så meget desto mere gæl- dende i relation til Forligsaftalen.
4.3.2.1.5.1 Konklusion om arbejdstagerforhold i relation til Forligsaftalen
346. Styrelsen vurderer, at klausulen vedrørende kundedeling i Forligsaftalen ikke er et ansættel- sesvilkår omfattet af undtagelsen i konkurrencelovens § 3. Klausulen er dermed af denne grund ikke undtaget forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6.
lave for mig, i Codeex regi, er installation at håndterminaler. Men dette er ikke noget der giver mere arbejder for ham, da han ellers skulle lave det for mig i QBS. Men som du ved er der ikke nogle af os der tjener penge på [medarbejder], så det er klart at jeg vil brug ham så meget jeg kan, for at få nogle penge i kassen, både i QBS og i Codeex’s regi. .” [styrelses understregning]. Se endvidere bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18, hvor det fremgår, at [...] skriver følgende til sin advokat 29. oktober 2019: ”Faktum er, at […] igennem mere end 1 år har faktureret alle timer og ydelser som [medarbejder] har udført, igennem hans nye selskab Codeex. Jeg fristes til at påstå, at dette i højere grad kan have været en medvirkende årsag til konkursen.”, samt side 9, hvor det fremgår, at [...] skriver bl.a. følgende til sin advokat: ”Det er fint – jeg afventer med emails til kunderne, men foretager naturligvis salg efter 1/5-18 i mit nye selskab.
Det er vel mine kunder jf. partnerksabkontrakten som er indgået mell. Vores respektive holdingselskaber, hvor der henvi- ses til kundelisterne om hvem der ejer kunden – det er der vel ikke noget problem i? (jeg skal jo tjene penge☺)” [styrelsens understregning].
347. Det skal herefter vurderes, om parternes adfærd har til formål eller til følge at begrænse kon- kurrencen, jf. i det følgende.
4.3.3 Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen
348. Den tredje betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 finder anvendelse, er som nævnt, at aftalen direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.
349. Konkurrencelovens § 6, stk. 1 sondrer mellem aftaler m.v., som har til formål at begrænse kon- kurrencen og aftaler m.v., som ikke har til formål at begrænse konkurrencen, men som har kon- kurrencebegrænsende virkninger.
350. En aftale m.v. har til formål at begrænse konkurrencen, når den på grund af sit indhold og de formål, der herved tilsigtes opfyldt, og den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den ind- går, ifølge sin natur er egnet til at begrænse konkurrencen. Ved vurderingen af, om en aftale
m.v. har til følge at begrænse konkurrencen, skal der tages hensyn til både faktiske og potenti- elle virkninger, dvs. om aftalen har sandsynlige og mærkbart skadelige virkninger for konkur- rencen på markedet.208
4.3.3.1 Visse former for aftaler har til formål at begrænse konkurrencen
351. Det fremgår af Domstolens praksis, at visse former for aftaler m.v. mellem virksomheder kan være tilstrækkelig skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen.209
352. Denne retspraksis bunder i den omstændighed, at visse former for aftaler m.v. mellem virksom- heder efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår.210
353. Ifølge fast EU-praksis er det væsentligste kriterium for at afgøre, om en aftale m.v. har et kon- kurrencebegrænsende formål, konstateringen af, at en sådan aftale m.v. ”i sig selv er tilstrække- ligt skadelig for konkurrencen.”211
354. Hvis en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det således unødvendigt at påvise konkrete virkninger på markedet.212
355. For at vurdere, om en aftale m.v. er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at kunne anses for at have konkurrencebegrænsende formål, skal der ifølge Domstolens faste retspraksis tages hensyn til (i) aftalens indhold, (ii) de målsætninger, der søges gennemført med aftalen, og (iii) den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen indgår.213
208 Jf. Kommissionens retningslinjer af 14. januar 2011 for anvendelsen af traktatens artikel 101 på horisontale samar- bejdsaftaler (”horisontale retningslinjer”), pkt. 26 og 27.
209 Jf. Domstolens dom af 16. juli 2015, ING Pensii, præmis 31, Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires, præmis 49 og den i dommene nævnte retspraksis.
210 Jf. Domstolens dom af 16. juli 2015, ING Pensii, præmis 31, Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires, præmis 50 og den i dommene nævnte retspraksis.
211 Jf. Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, præmis 57.
212 Jf. bl.a. Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, præmis 51, EF- domstolens dom af 8. juli 1999 i sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 99, Retten i Første Instans’ dom af 9. juli 2003 i sag T-224/00, Xxxxxx Xxxxxxx mod Kommissionen, præmis 142 og EF-domstolens dom af
20. november 2008 i sag C-209/07, Kommissionen mod Beef Industry m.fl., præmisserne 16.
213 Jf. blandt andet Domstolens dom af 16. juli 2015, ING Pensii, præmis 33, Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, præmis 53, EF-Domstolens dom af 4. juni 2009 i sag C8/08, T-Mobile Netherlands BV m.fl., præmis 43 og 27, og EF-domstolens dom af 6. oktober 2009 i de forenede sager C-501/06 P, C-
356. I CAD-sagen214 fastslog Konkurrenceankenævnet, at en aftale m.v. må anses for at have et kon- kurrencebegrænsende formål, når der foreligger:
”fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammen- hæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger. Såfremt en vedtaget be- stemmelse i sig selv har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at un- dersøge, om bestemmelsen vil have negative virkninger for konkurrencen på det relevante marked til følge.”215
357. I det følgende vurderes det, hvorvidt parternes aftaler om kundedeling, Partnerselskabskon- trakten og Forligsaftalen, har haft til formål at begrænse konkurrencen.
358. I Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen bruges termen ”kundeklausul” om kundedelings- aftalerne. I konkurrenceretlig forstand er der imidlertid ikke tale om lovlige kundeklausuler, men ulovlige kundedelingsaftaler.
359. En lovlig kundeklausul pålægges f.eks. som en accessorisk begrænsning i forbindelse med en fusion, og beskytter den overdragne virksomhed mod, at sælgeren ”tager kunderne med sig” i en kortere periode efter salget.216 Kundeklausuler kan også pålægges i direktørkontrakter i an- sættelsesforhold, for at beskytte den ansættende virksomhed mod, at direktøren tager kunder og goodwill med sig, når ansættelsesforholdet ophører.
360. Det er således kendetegnende for kundeklausuler, at de varetager et hensyn om at beskytte værdien af den virksomhed, som klausulen vedrører.
361. Konkurrencebegrænsninger i form af kundeklausuler kan være lovlige og dermed undtaget for- buddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, hvis de anses for at udgøre en accessorisk begrænsning, som knytter sig til en lovlig aftale, fusion eller joint venture.
362. Det følger af Kommissionens retningslinjer og af retspraksis, at følgende betingelser skal være opfyldt, for at den accessoriske begrænsning er lovlig: i) begrænsningen skal have direkte for- bindelse til hovedaftalen217 og ii) begrænsningen skal være nødvendig for gennemførelsen af ho- vedaftalen. Heri ligger for det første, at begrænsningen skal være objektivt nødvendig for gen- nemførelsen af hovedaftalen/transaktionen. For det andet skal begrænsningen stå i et rimeligt forhold til hovedaftalen og dermed være proportional i forhold til det legitime mål, som søges
513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, GlaxoSmithKline, præmis 58, samt Kommissionens retningslinjer af 14. januar 2011 for anvendelsen af traktatens artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler (”horisontale retningslinjer”), punkt 25.
214 Konkurrenceankenævnets kendelse af 21. oktober 2014, Centralforeningen af Autoreparatører i Danmark mod Kon- kurrencerådet.
215 Jf. Konkurrenceankenævnets kendelse af 21. oktober 2014, Centralforeningen af Autoreparatører i Danmark mod Kon- kurrencerådet, side 12.
216 Jf. Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxxx: Konkurrenceloven med kommentarer, 2022, 5. udgave, Køben- havn, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 346ff.
217 Jf. Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet knytte til og nødvendige for gennem- førelsen af fusioner, 2005/C 56/03, punkt 18 og 36 samt; Meddelelse om Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81 stk. 3, 2004/C 101/08, punkt 29.
gennemført.218 En kundedelingsaftale består i, at konkurrenter deler kunder imellem sig. Hen- synet bag kundedelingsaftaler omfatter, at aftaleparterne undlader at konkurrere mod hinan- den om de pågældende kunder.219
363. Retten fandt i Telefónica-sagen,220 at en gensidigt forpligtende konkurrenceklausul rent faktisk var en markedsdelingsaftale og havde til formål at begrænse konkurrencen, da den fandt an- vendelse på begge parter, som var potentielle konkurrenter.221
364. Styrelsen vurderer i denne sag, at kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten og i For- ligsaftalen ikke havde til formål at beskytte QBS ved at sikre, at QBS bevarede værdi i form af f.eks. kunder, goodwill eller knowhow. Styrelsen vurderer, at de to aftaler havde til formål gen- sidigt at beskytte de to anpartshavere; JN Holding og CD Holding mod konkurrence fra hinan- den. Der var tale om en bred beskyttelse, idet Forligsaftalen også gjaldt anpartshavernes andre aktiviteter (nuværende og fremtidige) og ikke kun de aktiviteter, som foregik i QBS.
365. Styrelsen vurderer endvidere, at kundedelingsaftalen ikke var objektiv nødvendig for hovedaf- talen (driften af QBS) eller hovedtransaktionen (i forbindelse med ophøret af QBS). Anpartsha- vernes respektive nye datterselskaber; Codeex og Barcode People, blev således beskyttet mod konkurrence fra hinanden i en periode længere end 3 år, uden geografiske begrænsninger efter både Forligsaftalen og Partnerselskabskontrakten, og ikke kun i forhold til de produkter og ydelser, som QBS solgte, idet Forligsaftalen ikke begrænsede sig til et specifikt forretningsom- råde.222 Forligsaftalen havde endvidere ikke til formål at beskytte QBS, fordi QBS ikke længere eksisterede på aftaletidspunktet, og parterne anvendte Forligsaftalen til også at dele kunder, som ikke har været omfattet af kundelisterne fra Partnerselskabskontrakten.
366. Styrelsen vurderer derfor, at selvom aftalerne om kundedeling i Partnerselskabskontrakten samt Forligsaftalen var benævnt ”kundeklausuler”, udgør klausulerne i realiteten kundede- lingsaftaler.
4.3.3.3 Aftale om kundedeling mellem konkurrenter
367. Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 omfatter både afta- ler mellem virksomheder, der befinder sig på samme led i produktions- eller distributionskæ- den (horisontale aftaler) og aftaler mellem virksomheder, der befinder sig i forskellige led i pro- duktions- eller distributionskæden (vertikale aftaler).223 Dog vil aftaler mellem konkurrerende virksomheder i højere grad end aftaler mellem virksomheder på forskellige omsætningstrin kunne give anledning til konkurrenceretlige betænkeligheder. Visse horisontale aftaler mellem konkurrenter vil næsten altid i sig selv blive anset for tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen og dermed have et konkurrencebegrænsende formål.
368. For at der foreligger en horisontal aftale forudsætter det, at virksomhederne optræder i samme led i produktions- eller distributionskæden.
218 Rettens dom af 24. maj 2012 i sag T-111/08, MasterCard, præmis 79.
219 Jf. Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxxx: Konkurrenceloven med kommentarer, 2022, 5. udgave, Køben- havn, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 348f.
220 Retten i Første Instans dom af 28. juni2016 i sag T-216/13, Telefónica, opretholdt ved Domstolens dom af 13. de- cember 2017 i sag C-487/16 P, Telefónica.
221 Jf. Retten i Første Instans dom af 28. juni2016 i sag T-216/13, Telefónica, opretholdt ved Domstolens dom af 13. de- cember 2017 i sag C-487/16 P, Telefónica.
222 Jf. afsnit 3.4.2 om kundedelingsaftalen i Forligsaftalen.
223 Jf. EF-domstolens dom af 13. juli 1966 i sag C-56/64, Consten og Grundig mod EØF-Kommissionen.
369. Kommissionen har mere uddybende beskrevet i sine horisontale retningslinjer224, hvad der for- stås ved konkurrenter:
”Udtrykket »konkurrenter« i disse retningslinjer omfatter både faktiske og potentielle kon- kurrenter. To virksomheder behandles som faktiske konkurrenter, hvis de opererer på det samme relevante marked. En virksomhed behandles som en potentiel konkurrent til en an- den virksomhed, hvis det uden aftalen er sandsynligt, at førstnævnte virksomhed, i tilfælde af en beskeden, men varig stigning i de relative priser, inden for en kort periode vil foretage de nødvendige supplerende investeringer eller afholde andre nødvendige omstillingsom- kostninger for at komme ind på det relevante marked, hvor sidstnævnte virksomhed ope- rerer. Denne vurdering skal bygge på realistiske forhold, og det er ikke tilstrækkeligt, at der blot foreligger en teoretisk mulighed for, at virksomheden kommer ind på markedet.”
370. Konkurrenter er således både faktiske og potentielle konkurrenter.
371. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at JN Holding og CD Holding er konkurrenter i kraft af de aktiviteter, der udøves i deres respektive, helejede datterselskaber, henholdsvis Codeex og Barcode People. Endvidere omfattede kundedelingsaftalen i henholdsvis Partner- selskabskontrakten og Forligsaftalen ligeledes holdingselskabernes respektive datterselska- ber. I det følgende vurderes således, om datterselskaberne (Barcode People og Codeex) i den relevante periode var faktiske eller potentielle konkurrenter.
372. Barcode People har oplyst, at virksomheden var aktiv på markedet for datafangst- og stregko- deløsninger, herunder stregkodeprintere og stregkodeudstyr til lagerstyring og logistik.225
373. Codeex har oplyst, at virksomheden blandt andet var aktiv på markedet for stregkodeudstyr, hvilket udgør omkring 10 pct. af virksomhedens samlede salg. Derudover solgte Codeex en bred portefølje af IT-udstyr, herunder salg af hardware og drift af IT-systemer.226
374. Det er styrelsens vurdering, at Codeex og Barcode People, der var omfattet af aftalen om kun- dedeling, var aktuelle konkurrenter på det samme relevante marked. Endvidere optrådte virk- somhederne i det samme distributionsled, hvorfor der var tale om en horisontal aftale.
375. Codeex og Barcode People konkurrerede om at sælge datafangst- og stregkodeløsninger til er- hvervsvirksomheder, der efterspurgte dette til deres lagerstyring og logistik.
376. Begge virksomheder var således i den relevante periode aktive med salg af datafangst- og streg- kodeløsninger til erhvervsvirksomheder. Virksomhederne henvendte sig således til de samme typer af virksomheder, og konkurrerede dermed om de samme kunder på et kommercielt mar- ked.
377. At Codeex og Barcode People var konkurrenter i den relevante periode understøttes yderligere af, at virksomhederne drøftede håndteringen af bestemte kunder, samt hvem af parterne be- stemte kunder tilhørte, jf. afsnit 3.4, særligt afsnit 3.4.3.
224 Jf. Kommissionens retningslinjer af 14. januar 2011 for anvendelse af artikel 101 i Traktaten om den Europæiske Uni- ons Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/C 11/01), punkt 10.
225 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021, side 5.
226 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 2.
4.3.3.4 Aftalen om kundedeling i denne sag
378. Nedenstående vurdering tager udgangspunkt i perioden fra Barcode People blev stiftet 1. maj 2018 og frem til udløbet af Forligsaftalen 6. juni 2021 (dele af anden periode og hele tredje periode). Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at der er i denne periode, utvivlsomt var tale om, at to konkurrerende virksomheder på samme marked lod sig begrænse af en fælles kundedelingsaftale. Styrelsen vurderer således ikke, om Partnerselskabskontrakten var i strid med konkurrencelovens § 6 i perioden fra indgåelse af Partnerselskabskontrakten
24. januar 2017 til 30. april 2018 (hele første periode og dele af anden periode), jf. også neden- stående afsnit 4.5.
379. Konkurrencebegrænsningen i denne sag består i, at Codeex og Barcode People i perioden 1. maj 2018 til 6. juni 2021 delte kunder i relation til salg af IT-løsninger og IT-udstyr, herunder data- fangstprodukter og stregkodeudstyr, som følge af en kundedelingsaftale mellem deres respek- tive holdingselskaber (JN Holding og CD Holding).
380. Det fremgår udtrykkeligt af konkurrencelovens § 6, stk., 1, jf. stk. 2, nr. 3, at konkurrencebe- grænsende aftaler m.v. kan bestå i ”at opdele markeder eller forsyningskilder”. En aftale om kun- dedeling er en markedsdelingsaftale i konkurrencelovens forstand.227
381. Aftaler m.v. vedrørende kundedeling antages normalt at have til formål at begrænse konkur- rencen. Dette kan blandt andet udledes af, at bagatelgrænserne i konkurrencelovens § 23, stk. 1, ikke gælder ”opdeling af markeder eller kunder”, jf. § 23, stk. 3, nr. 3, idet sådanne aftaler netop betragtes som særligt grove overtrædelser.
382. Det kan også udledes af Kommissionens vejledning om formålsovertrædelser, at:
”Any arrangement by which competitors allocate markets (geographic markets or prod- uct markets) or customers is considered a restriction by object if it takes place in the con- text of a pure market sharing agreement between competitors (that is to say, a cartel not linked to wider cooperation between the parties).”228
383. Aftaler m.v. om kundedeling blandt konkurrenter har til formål at begrænse konkurrencen, fordi de udgør overtrædelser, der i sig selv er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen. Det skyldes blandt andet, at sådanne aftaler hindrer den enkelte aftaledeltagers mulighed for at er- hverve flere kunder og dermed forøge sin markedsandel på de andre aftaledeltageres (konkur- renters) bekostning. Derudover mindsker sådanne aftaler kundernes valgmuligheder og med- fører højere priser eller lavere produktion.229
384. Det følger også af praksis, at aftaler m.v., der har til formål at begrænse konkurrencen, i sig selv anses for så skadelige for konkurrencen, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virknin- ger, jf. f.eks. Metylglukamin-sagen.230
227 Jf. blandt andet Kommissionens beslutning af 5. december 2011 i sag IV/37.614/F3, PO/Interbrew og Alken-Maes, punkt 263: ” Aftalen om at respektere hinandens forpligtelser og nationale kunder (se betragtning 60, 68, 73 og 111) må betragtes som en aftale om fordeling af kunderne med horeca-markedet og derfor som en markedsdelingsaftale” [styrel- sens understregning].
228 Guidance on restrictions of competition ”by object” for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, afsnit 2.2.1 General principles.
229 Jf. Kommissionens retningslinjer af 27. april 2004 for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08), punkt 21.
230 Kommissionens beslutning af 27. november 2008 i sag COMP/E-2/37.978, Metylglukamin, punkt 180-183.
385. Kommissionen fastslog i denne sag, at en aftale om opdeling af markeder ifølge sin natur be- grænser konkurrencen:
”I traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, hedder det udtrykkeligt, at de aftaler er konkurrencebegrænsende, som består i blandt andet:
- direkte eller indirekte fastsættelse af salgspriser eller af andre forretningsbetingelser
- begrænsning af eller kontrol med produktion, afsætning eller teknisk udvikling
- opdeling af markeder.
Dette er netop de væsentlige kendetegn ved de horisontale ordninger, der er tale om i den foreliggende sag, idet pris er det vigtigste konkurrenceparameter. De sammensværgelser og mekanismer, der blev iværksat af producenterne, tog alle i sidste instans sigte på at fast- sætte priser og fjerne enhver priskonkurrence. Ifølge deres natur begrænser opdeling af markeder og fastsættelse af priser konkurrencen i traktatens artikel 81, stk. 1's, og EØS- aftalens artikel 53, stk. 1's, forstand.
For at konkludere, at traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, finder anvendelse, er det ikke nødvendigt at se på en aftales faktiske følger for konkurrencen, når det først er godtgjort, at aftalerne har til formål at begrænse konkurrencen.” [styrelsens understregning]
386. I relation til overtrædelsens art, udtalte Kommissionen endvidere i samme sag, at:
”Overtrædelsen bestod i en praksis med opdeling af markedet og prisfastsættelse, som ifølge sin natur er den groveste form for overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.” [styrelsens understregning]
387. Det følger således af sagen, at blandt andet opdeling af markeder hører til den groveste form for overtrædelse af forbuddet mod at indgå konkurrencebegrænsende aftaler, og det ikke er nød- vendigt at undersøge en sådan aftales faktiske følger for konkurrencen.
388. Konkurrenceankenævnet har i Lely-sagen231 udtalt, at:
”Aftalerne havde den påregnelige konsekvens, at der i strid med konkurrencereglerne skete en hindring af prisfastsættelsen og det passive salg fra Lely Centrene til landmæn- dene, og at produkterne derved blev fordyret, og markederne blev opdelt. […] Konkurren- ceankenævnet tiltræder derfor, at aftalerne i sig selv er egnet til at skade konkurrencen og dermed havde til formål at begrænse konkurrencen. Da aftalerne i sig selv havde til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at undersøge, om bestemmel- sen har haft negative følger for konkurrencen på de relevante markeder.” 232 [styrelsens understregning]
389. I MCD og MPE Distribution-sagen233 fandt Konkurrencerådet, blandt andet med henvisning til den ovenstående Lely-sag, at en kundedelingsaftale havde til formål at begrænse konkurrencen. I den forbindelse udtalte rådet blandt andet følgende:
231 Konkurrenceankenævnets kendelse af 30. september 2015, Lely mod Konkurrencerådet.
232 Jf. Konkurrenceankenævnets kendelse af 30. september 2015, Lely mod Konkurrencerådet, side 13.
233 Konkurrencerådets afgørelse den 30. august 2017, Kundedeling mellem MCD og MPE Distribution.
”Det fremgår udtrykkeligt af konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, jf. stk. 3, at konkurrencebegrænsende aftaler m.v. kan bestå i at ”at opdele markeder eller forsy- ningskilder”. En aftale om kundedeling er en markedsdelingsaftale i konkurrencelovens forstand.”234
”Det er således fastslået i praksis, at horisontale aftaler m.v. om kundedeling generelt anses for at have til formål at begrænse konkurrencen.”235
390. Det følger således af praksis, at horisontale aftaler m.v. mellem konkurrenter om kundedeling generelt anses for at have til formål at begrænse konkurrencen. Det skal herefter vurderes, om Codeex og Barcode People var konkurrenter eller koncernforbundne virksomheder. Det skal videre vurderes, om virksomhedernes kundedelingsaftale konkret havde til formål at begrænse konkurrencen.
4.3.3.4.1 Codeex og Barcode People var konkurrenter og ikke koncernforbundne virksomheder
391. Det følger af konkurrencelovens § 5, at lovens § 6 ikke finder anvendelse på aftaler mv. inden for samme virksomhed eller koncern. Konkurrencelovens § 5 skal fortolkes i overensstemmelse med praksis inden for EU-konkurrenceretten om aftaler inden for samme økonomiske enhed.
392. I Centrafarm/Xxxxxxxx Drug udtalte domstolen, at artikel 101 ikke omfatter:
”aftaler eller samordnet praksis mellem virksomheder, der i egenskab af moderselskab og datterselskab tilhører samme koncern, dersom virksomhederne udgør en økonomisk enhed, inden for hvilken datterselskabet ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæg- gelsen af sin markedspolitiske linje, og dersom disse aftaler eller den samordnede praksis som formål har en intern fordeling af opgaverne mellem virksomhederne.”237 [Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsens understregning]
393. Viho-sagen238 omhandlede en aftale i Parker-koncernen, bestående af moderselskabet, Xxxxxx, og en række helejede datterselskaber i bl.a. Tyskland og Spanien, om at opdele de forskellige nationale markeder. Domstolen fandt i denne sag, at aftalen faldt uden for konkurrencereglerne, da der var tale om en koncernintern aftale. I den forbindelse udtalte Domstolen, at:
”det er uomtvistet, at Xxxxxx' s datterselskaber i Tyskland, Belgien, Spanien, Frankrig og Nederlandene er helejede datterselskaber, og at deres salgs- og marketingvirksomhed ledes af en områdegruppe, der er udpeget af moderselskabet, og som navnlig kontrollerer salgsmål, bruttofortjeneste, salgsomkostninger "cash flow" og varelagre. Denne område- gruppe fastlægger også, hvilket produktudvalg der skal udbydes, kontrollerer reklame- virksomhed og giver instrukser vedroerende priser og rabatter.
Xxxxxx-koncernens datterselskaber udgør således en økonomisk enhed, inden for hvil- ken datterselskaberne ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af deres
234 Jf. Konkurrencerådets afgørelse den 30. august 2017, Kundedeling mellem MCD og MPE Distribution, pkt. 213. Afgørel- sen blev stadfæstet af Østre Landsret ved dom af 21. oktober 2019 i sag BS-28571/2018-SHR, Kundedelingsaftale i strid med konkurrencelovens § 6.
235 Jf. Konkurrencerådets afgørelse den 30. august 2017, Kundedeling mellem MCD og MPE Distribution, pkt. 222.
236 FT 1996-97, tillæg A, s. 3655, h.sp.
237 Jf. Domstolens dom af 31. oktober 1974 i sag 15/74 Centrafarm/Sterling Drug, præmis 41.
238 Domstolens dom af 24. oktober 1996 i sag C-73/95 P, Viho.
adfærd på markedet, men udfører de instrukser, de modtager fra moderselskabet, hvis kontrol de er underlagt”239 [Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens understregning]
394. Det fremgår således af EU-retlig praksis, for så vidt angår spørgsmålet, om en aftale falder uden for artikel 101, at vurderingen af, om virksomhederne er koncernforbundne, beror på, om der er tale om en økonomisk enhed, hvor datterselskabet ikke har reel selvstændighed ved fastlæg- gelse af sin markedsadfærd, men udfører instrukser fra moderselskabet, og om aftalen har som formål internt at fordele opgaverne mellem virksomhederne.
395. Det fremgår ydermere af EU-retlig praksis, for så vidt angår spørgsmålet om ansvarsgennem- brud i koncerner, at vurderingen af, om virksomheder er koncernforbundne, skal ske på bag- grund af formålet med den konkurrencebegrænsende adfærd. Se således Domstolens dom i Dow Chemical-sagen240:
”according to the settled case-law of the Court of Justice, in competition law the term undertaking must be understood as designating an economic unit for the purposes of the subject-matter of the agreement in question, even if in law that economic unit consists of several persons, natural or legal.”241 [Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens under- stregning]
396. Med henvisning til Dow Chemical-sagen fandt EU-Domstolen endvidere i Sumal-sagen242, at der er tale om:
”et funktionelt begreb, idet den økonomiske enhed, som udgør virksomheden, skal identi- ficeres på grundlag af formålet med den omhandlede aftale.”243
397. Det vil sige, at vurderingen af, hvorvidt Codeex og Barcode People var koncernforbundne, i over- ensstemmelse med ovennævnte praksis, beror på: i) agerede virksomhederne selvstændigt på markedet ved fastlæggelse af hver deres markedsadfærd og ii) formålet med kundedelingsafta- len. Styrelsen finder sammenfattende, at Codeex og Barcode People ikke udgjorde én økono- misk enhed, og dermed ikke var koncernforbundne i den relevante periode.
398. I relation til i) virksomhedernes selvstændige adfærd lægger styrelsen for det første vægt på, at kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen blev indgået mellem hol- dingselskaberne og ikke mellem Codeex og Barcode People. I visse tilfælde kan en aftale mellem to moderselskaber og deres ”joint venture” anses for koncernintern i overensstemmelse med konkurrencelovens § 5.244 Adfærden, som er genstand for vurdering i denne sag, drejer sig imid- lertid ikke om ”moderselskabernes” (JN Holding og CD Holding) adfærd i forhold til deres ”joint venture” (QBS). Kundedelingsaftalen forelå således mellem JN Holding og CD Holding og fik se- nere virkning for Codeex og Barcode People.
239 Jf. Domstolens dom af 24. oktober 1996 i sag C-73/95 P, Viho, præmisser 15-16.
240 Domstolens dom af 26. september 2013 i sag C-179/12 P, Dow Chemical.
241 Jf. Domstolens dom af 26. september 2013 i sag C-179/12 P, Dow Chemical, præmis 57 samt yderligere henvisninger til praksis i samme præmis: Case 170/83 Hydrotherm Gerätebau [1984] ECR 2999, præmis 11; Case C-217/05 Con- federación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio [2006] ECR I-11987, præmis 40; and Akzo Nobel and Others v Commission, præmis 55.
242 Domstolens dom af 6. oktober 2021 i sag C-882/19, Sumal.
243 Jf. Domstolens dom af 6. oktober 2021 i sag C-882/19, Sumal, præmis 46 og 47.
244 Jf. Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxxx: Konkurrenceloven med kommentarer, 2022, 5. udgave, Køben- havn, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 339 ff.
399. Styrelsen lægger for det andet afgørende vægt på, at der, ud over kundedelingen, ikke er forhold i sagen, der indikerer, at Codeex og Barcode People, var underlagt fælles kontrol af holdingsel- skaberne. Codeex og Barcode People var således ikke under fælles ledelse for så vidt angår bl.a. salgsmål, bruttofortjeneste, salgsomkostninger, "cash flow" og varelagre, produktudvalg, re- klame-virksomhed, priser og rabatter, som ellers var en del af Domstolens begrundelse i Viho, som redegjort for ovenfor.245
400. Oplysningerne i sagen viser i stedet, at JN Holding og CD Holding ikke udøvede fælles kontrol over Codeex eller Barcode People på noget tidspunkt. Codeex var således ejet af JN Holding i fællesskab med et andet holdingselskab, som ikke har nogen tilknytning til CD Holding, QBS eller Barcode People. Der var heller ikke tale om, at JN Holding og CD Holding udøvede fælles ledelse af Codeex og Barcode People. Desuden fremgår det tydeligt af det bevissikrede materi- ale, at [...] anså QBS, Codeex og Barcode People som indbyrdes konkurrenter:
401. I en e-mail af den 1. august 2017, skriver [...] således følgende til sin advokat:
”Jeg har meddelt min partner at jeg på ingen måde kan acceptere at støtte en konkurre- rende virksomhed, og at jeg heller ikke kan acceptere at vores teknikker som vi i fælles- skab har brugt 15 år på at uddanne, skal arbejde for hans nye selskab” 246
402. Fra det tidspunkt hvor henholdsvis Codeex og Barcode People blev stiftet, konkurrerede selska- berne om kunder, der ikke var omfattet af kundedelingsaftalen, både i forhold til QBS og ikke mindst i forhold til hinanden.247
403. Styrelsen finder således, at Codeex og Barcode People handlede selvstændigt og uafhængigt af hinanden på det relevante marked i den relevante periode. Det forhold, at [...] og [...] stævnede hinanden ved Voldgiftsretten, og at der efterfølgende indgås en Forligsaftale mellem dem og deres respektive virksomheder, understreger, at der er tale om uafhængige virksomheder.
404. Angående QBS vurderer styrelsen, at QBS ikke var et joint venture-selskab i den forstand be- grebet benyttes i den konkurrenceretlige teori. Et joint venture defineres her som et fælles fo- retagende, som på baggrund af en fælles aftale mellem to uafhængige virksomheder, integrerer visse af deres erhvervsaktiviteter i én virksomhed, som er under aftaledeltagernes fælles kon- trol. 248
405. De to holdingselskaber integrerede ikke deres erhvervsaktiviteter i QBS. Tværtimod var hol- dingselskabernes formål at eje anparter i andre selskaber. Holdingselskaberne havde således ikke egne erhvervsaktiviteter, der genererede omsætning, men opnåede derimod indtægter gennem kapitalandele. Endvidere viser oplysninger i sagen, at hver anpartshaver havde hver sin ”afdeling” i QBS, som altså ikke integrerede anpartshavernes erhvervsaktiviteter.
245 Domstolens dom af 24. oktober 1996 i sag C-73/95 P, Viho.
246 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 2. Se desuden e-mailkorrespondance mellem den
30. juli til den 8. august 2018, hvor [...]@xxx.xx videresender mailen til [...]@xxxxxxxxxxxxx.xx, som er blevet sendt til [...]@xxx.xx fra (kunden) Maki. [...]@xxxxxxxxxxxxx.xx svarer til både [...]@xxx.xx og [...]@xxxxxx.xx: ”Hvad sker der her. Hvad laver du med min mailboks? Jeg håber virkelig at du har en go forklaring – det er jo direkte ulovligt at tiltving sig adgang til min mailboks, som tilhører min afd. Min mailboks indeholder konkurrerende og fortrolige infor- mationer, og som i øvrigt er bundet af kundeklausulen i partnerskabskontrakten. Dette betragtes som kontakt til mine kunder, hvilket du jo kender konsekvensen af”, jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 11.
247 Se bl.a e-mailkorrespondance af den 21. november 2017, hvor [...]@xxxxxx.xx bl.a. skriver til [...]@xxx.xx: ”Jeg har se du har lavet tilbud til en af mine kunde. AVK International A/S er sammen virksomhed som AVN Gruppen.”. [...]@xxx.xx svarer ”Som tidligere meddelt er AVN min kunde. I øvrigt har jeg solgt noget til AVK hel tilbage i 2008, ligesom jeg har solgt noget til AVN tilbage i 2008.”. [...]@xxxxxx.xx svarer hertil ”Det er ikke rigtigt. Se vedlagt. Blot til info. Giver jeg også tilbud på sagen.”, jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 4.
248 Jf. Xxxxx Xxxxxxx og Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxxx: Konkurrenceloven med kommentarer, 2022, 5. udgave, Køben- havn, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 339 ff.
406. Desuden peger ejerforholdet af QBS på, at der ikke var fælles kontrol, men at der netop forelå en bestemmende indflydelse fra én virksomheds side. QBS var ejet 60 pct. af JN Holding og 40 pct. af CD Holding. Stemmerettighederne fulgte ejerandelene. JN Holding havde således, som følge af sin anpartsmajoritet, den bestemmende indflydelse over QBS. Dette ses blandt andet i forbindelse med bortvisningen af [...] i april 2018.
407. I relation til ii) formålet med kundedelingsaftalen i hhv. Partnerselskabskontrakten og Forligsaf- talen, lægger styrelsen vægt på, at Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen ikke indeholdt elementer, der vedrørte intern fordeling af opgaver eller økonomisk overskud mellem Codeex og Barcode People. Aftalerne havde i stedet – qua klausulen om kundedeling – til formål at dele kunder mellem de to anpartshavere og deres respektive datterselskaber, Codeex og Barcode People, og på den måde begrænse konkurrencen mellem disse virksomheder.
408. Sammenfattende vurderes det i) at virksomhederne (Codeex og Barcode People) agerede selv- stændigt på markedet ved fastlæggelse af hver deres markedsadfærd og ii) at formålet med af- talen var kundedeling.
409. På baggrund af ovenstående er det styrelsens vurdering, at Codeex og Barcode People ikke ud- gjorde en økonomisk enhed, og derfor var kundedelingsaftalen ikke koncernintern, jf. konkur- rencelovens § 5. Dermed var der tale om en aftale mellem konkurrenter.
4.3.3.5 Kundedelingsaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen
410. Vurderingen af, om kundedelingsaftalen har haft til formål at begrænse konkurrencen, tager udgangspunkt i ovennævnte kriterier fra dansk- og EU-praksis. Vurderingen skal således fore- tages ud fra (i) aftalens indhold, (ii) de målsætninger, der søges gennemført med aftalen, og (iii) den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen indgår.
4.3.3.5.1 Ad (i) Aftalens indhold
411. Indholdet af aftalen mellem JN Holding og CD Holding fremgår både af ordlyden i kundedelings- aftaler, der følger af Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen, samt korrespondance mellem parterne.
412. Codeex og Barcode People havde over en længere periode haft korrespondance vedrørende kunder. Korrespondancen angik blandt andet kundedelingsaftalerne, der fulgte af henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen.
Partnerselskabskontrakten
413. Det følger af pkt. 9 i Partnerselskabskontrakten, at aftaleparterne hverken direkte eller indi- rekte (eks. gennem datterselskaber) må udføre arbejde eller i øvrigt have forretningskontakt til kunder, der inden for de seneste tre år (fra aftalens indgåelse) har haft kontakt med den anden aftalepart, jf. afsnit 3.4.1 ovenfor. Klausulen gjaldt så længe en anpartshaver ejede anparter i QBS og i en periode på 36 måneder efter det seneste tidspunkt for et eventuelt ophør af enten besiddelse af anparter eller ansættelse i QBS.
414. Det fulgte således af klausulens ordlyd, at aftaleparterne gensidigt aftalte at holde sig fra en række kunder. Aftalen indebar blandt andet, at aftaleparterne ikke må rette henvendelse til kunder i relation til salg, ansættelse samt indlede forretningsforbindelser hermed.
415. De kunder, som var omfattet af kundedelingsaftalen, omfattede blandt andet kunder som afta- leparterne inden for de seneste tre år på aftaletidspunktet, havde haft en forretningsmæssig kontakt med.
416. Det fremgår klart af ordlyden i kundedelingsaftalerne, hvad formålet med aftalen var. Parterne har dermed gensidigt været klar over, hvilke kunder de skulle holde sig fra, jf. aftaleklausulens ordlyd: ”have forretningsmæssig kontakt til kunder, som inden for de seneste tre år har haft en forretningsmæssig kontakt med den anden Anpartshaver.”249 Aftalens indhold understøtter såle- des klart, at parterne delte kunder mellem sig.
417. [...] har endvidere oplyst, at fordelingen af nye kunder mellem aftaleparterne/virksomhederne foregik ved, at den aftalepart, der havde kontakt med kunden først, fik kunden.250 Endvidere udarbejdede aftaleparterne flere kundelister og forhandlede aktivt om, hvilke kunder der til- hørte hvilken part. Udgangspunktet for fordelingen var et ”salgsprincip”, hvor en kunde tilhørte den ejer eller sælger, som havde solgt til kunden først.251
418. Det er styrelsens vurdering, at kundedelingsaftalen, der følger af Partnerselskabskontrakten, er bevis for, at der var indgået en horisontal aftale om kundedeling for så vidt angår perioden fra
1. maj 2018 og frem til 6. juni 2019.
419. Dette understøttes endvidere af det indhentede materiale i sagen. Eksempler på kommunika- tion mellem aftaleparterne i forhold til efterlevelse af kundeklausulen i Partnerselskabskon- trakten, er gengivet nedenfor.252 Efter det oplyste medførte oprettelsen af Codeex og Barcode People, at [...] og [...] nu solgte fra deres nye selskaber. Da QBS havde en større kundeportefølje, tog kunderne imidlertid fortsat kontakt til QBS. Parterne brugte derfor deres QBS e-mails til korrespondancen vedrørende fordeling af kunder mellem de to nye selskaber.
420. [...] videresendte 14. maj 2018 en e-mail fra (kunden) Københavns Lufthavne A/S til [...] med følgende:
421. [...] videresendte 17. september 2018 en e-mail fra (kunden) BKI foods A/S til [...] med følgende:
422. [...] videresendte 1. oktober 2018 en e-mail fra (kunden) Dansani A/S til [...] med følgende:
423. [...] sendte 4. oktober 2018 følgende e-mail til [...]:
249 Jf. bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, side 4.
250 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 3.
251 Bilag 10, Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837: CharlezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS, side 37-39, side 38. Endvidere fremgår kundelisterne af bilag 2, […] kundeliste fra Partnersel- skabskontrakten, bilag 3, […] kundeliste fra Partnerselskabskontrakten, bilag 5, […] kundeliste fra Forligsaftalen, og bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
252 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt
253 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 10. 254 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 13. 255 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 13.
”Jeg har fået mail fra flere af mine kunder som er uforstående overfor at du bliver ved med at spamme dem. Vil du ikke lige bekræfte at det er en fejl eller går du bevidst efter mine kunder?”256
424. [...] svarede samme dag [...] på ovenstående e-mail med følgende:
”For en god ordens skyld, bekræfter jeg at jeg naturligvis ikke går efter dine kunder.”257
425. Det fremgår af ovenstående kommunikation mellem [...] og [...], at parterne afholdt sig fra at sælge til bestemte, navngivne kunder.
426. Samlet set er det styrelsens vurdering, at der i det indhentede materiale er bevis for, at der fo- relå en horisontal aftale om kundedeling mellem anpartshaverne i QBS, som også omfattede Barcode People og Codeex.
427. En sådan type aftale er åbenbart i modstrid med den grundtanke, der ligger i konkurrencereg- lerne, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, som ved- kommende vil føre på markedet. Aftaler om kundedeling er således direkte omfattet af konkur- rencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, og stk. 3, og udgjorde en alvorlig konkurrencebegrænsende aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen.258
Forligsaftalen
428. Det følger af pkt. 4 i Forligsaftalen, jf. afsnit 3.4.2, at aftaleparterne hverken direkte eller indi- rekte (f.eks. gennem datterselskaber) måtte sælge eller på anden måde bistå kunder, som frem- gik af den andens kundeliste. Til aftalen var vedlagt to bilag, der indeholdte en liste over en række navngivne kunder, som aftaleparterne gensidigt skulle holde sig fra.259
429. [...] har over for styrelsen oplyst, at kundelisterne, der var vedlagt som bilag til Forligsaftalen, både vedrørte kunder, der relaterede sig til QBS, samt nye kunder fra Codeex.
430. Det er styrelsens vurdering, at kundedelingsaftalen, der følger af Forligsaftalen, er bevis for, at der er indgået en horisontal aftale om kundedeling i en begrænset periode på 24 måneder, og at der i øvrigt er tale om en videreførelse af kundedelingen, som følger af Partnerselskabskon- trakten.
431. Dette understøttes endvidere af det indhentede materiale i sagen. Nedenfor følger eksempler på parternes kommunikation i forhold til efterlevelse af kundedelingsaftalen.260
432. [...] sendte 6. juni 2019 en e-mail til alle medarbejdere i Codeex […]. En kopi af [...]’s kundeliste fra Forligsaftalen var vedhæftet e-mailen:
”Kære alle,
Der er pr. dd. indgået forlig mellem mig og min tidligere partner.
256 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 13.
257 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 13.
258 Rettens dom af 19. maj 2010 i sag T-25/05, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, præmis 83. Sagen blev opretholdt ved Domstolens dom af 8. december 2011 i sag C-389/10 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen.
259 Jf. bilag 4, Forligsaftale af 6. juni 2019, bilag 5, […] kundeliste fra Forligsaftalen, og bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaf- talen.
260 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt.
En del af forliget er at der de næste 24 md. IKKE må handles med vedhæftede kunder. Dette skal overholdes af alle m/k og på ingen måde til diskussion. Umiddelbart ramme det ikke noget eksisterende forretning, hvilket er meget glædeligt!
Husk at der er omkring 600.000 cvr-registrerede firmaer i Danmark, hvortil der godt er
300.000 aktive firmaer som vi kan sælge til, så der er rigeligt :0) For yderligere spørgsmål tag gerne fat i mig.
Rigtig god dag. […]
Se vedlagt liste som vi ikke kan sælge til.”261
433. En medarbejder […] i Codeex sendte den samme dag i forhold til ovenstående følgende e-mail til [...]:
”Må vi gerne købe / bytte med disse firmaer. Det er I reuse afdelingen jeg tænker på. For de kan jo være kunder der vil have os til at slette deres udstyr og sælge det til os.. Der er jo så noget helt andet end at sælge til dem… ?”262
434. [...] svarede samme dag på ovenstående e-mail med følgende:
”Codeex må på ingen måde, direkte eller indirekte have noget at gøre med de firmaer der står på listen.”263
435. [...] sendte 9. januar 2020 følgende e-mail til Axacon A/S, vedrørende (kunden) European House of Beds A/S:
” Som jeg fortalte i telefonen kan vi desværre ikke betjene denne kunde, da den er omfattet af en kundeklausul fra mit tidligere medejerskab i QBS ApS.”264
436. En medarbejder […] i Codeex skrev den 17. februar 2020 følgende e-mail til den mulige kunde Bossard A/S:
”Vi står desværre i den situation at der er en kundeklausul på jer fra tidligere partner i QBS. Det vil sige at vikke må sælge til jer det næste års tid.”265
437. [...] sendte den 29. april 2020 følgende e-mail til den øvrige direktør i Codeex vedrørende (kun- den) Kohberg Bakery Group A/S:
261 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 17. 262 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 17. 263 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 17. 264 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 18.
”Denne kunde på[må] vi ikke sælge til. Det koster os 100.000 hvis det bliver opdater [op- daget].”266 [styrelsens parentes]
438. [...] videresendte 5. juni 2020 e-mail fra (kunden) Region Syddanmark vedrørende en ordre til [...] med følgende:
439. Region Syddanmark fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.3 til Forligsaftalen.268 Dette viser, at [...] og Codeex efterlevede kundedelingsaftalen, som fulgte af Forligsaftalen.
440. [...] videresendte 18. juni 2020 en telefonbesked fra (kunden) Ammeraal Beltech Modular A/S med følgende til [...]:
441. Ammeraal Beltech Modular A/S fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.4 til Forligsaftalen.270 Dette viser, at [...] efterlevede kundedelingen som følger af Forligsaftalen.
442. [...] videresendte den 12. august 2020 en henvendelse fra (kunden) Nexu A/S med følgende til [...]:
443. Nexu A/S fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.3 til Forligsaftalen.272 Dette viser, at [...] efterle- vede kundedelingen som følge af Forligsaftalen.
444. [...] sendte den 15. september 2020 følgende til (kunden) MST Trading:
”Xxx Xxxxxxx, Da, […] & Jeg har delt vore kunder op, kan jeg desværre ikke tilbyde at sælge til dig, men må henvise til Codeex.”273
445. MST Trading fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.4 til Forligsaftalen.274 Dette viser, at [...] efter- levede kundedelingen, som følger af Forligsaftalen.
446. [...] videresendte den 17. september 2020 en henvendelse fra (kunden) Primetime Denmark A/S følgende til [...]:
266 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19. 267 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19. 268 Jf. bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
269 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19.
270 Jf. bilag 5, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
271 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 19.
272 Jf. bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
273 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt, side 20.
274 Jf. bilag 5, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
447. Primetime Nordic A/S fremgik af [...]’s kundeliste, jf. bilag 4.3 til Forligsaftalen.276 Dette viser, at [...] efterlevede kundedelingen som følger af Forligsaftalen.
448. Det fremgår af ovenstående kommunikation, at Barcode People og Codeex aftalte, at afholde sig fra salg til en række navngivne kunder.
449. Endvidere fremgår det af ovenstående kommunikation, at Codeex’ ledelse instruerede medar- bejdere i virksomheden i, hvordan de skulle agere i forhold til en række navngivne kunder, der var omfattet af Forligsaftalen.
450. Ledelsen i henholdsvis Codeex og Barcode People har således været bekendt med aftalen, hvil- ket i øvrigt også fremgår af ovenstående kommunikation, eftersom det er de to direktører, der primært stod for kommunikationen og efterlevelsen af kundedelingsaftalen.
451. Samlet set er det styrelsens vurdering, at der i det indhentede materiale er bevis for, at der fo- relå en horisontal aftale om kundedeling mellem Barcode People og Codeex.
452. En sådan type aftale er åbenbart i modstrid med den grundtanke, der ligger i konkurrencereg- lerne, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, som ved- kommende vil føre på markedet. Aftaler om kundedeling er således direkte omfattet af konkur- rencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3 og stk. 3, og vil typisk udgøre alvorlige konkurrencebe- grænsende aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen.277
4.3.3.5.2 Ad (ii) De målsætninger, der søges gennemført med kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen
453. [...] har til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at: ”[f]ormålet med Partnerselskabskon- trakten og Forligsaftalen [var] ikke at begrænse konkurrencen på markedet, men undgå yderli- gere konflikt mellem […] og […].”278 [styrelsens parentes]
454. Selvom der er tale om en objektiv vurdering af, om en aftale har til formål at begrænse konkur- rencen, hindrer det ikke, at parternes subjektive hensigt med aftalen kan indgå i vurderingen. I Groupement des Cartes Bancaires-sagen279 fandt domstolen, at en vedtagelse om indførelse af en række gebyrforanstaltninger inden for en økonomisk interessegruppe bestående af de største franske banker havde til formål at begrænse konkurrencen, uanset parternes subjektive hen- sigt. Domstolen anførte:
”Selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en aftale mellem virksomheder, er der intet, der forbyder kon- kurrencemyndighederne, de nationale domstole eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning”280
276 Jf., bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
277 Rettens dom af 19. maj 2010 i sag T-25/05, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, præmis 83. Sagen blev opretholdt ved Domstolens dom af 8. december 2011 i sag C-389/10 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen.
278 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021, side 3.
279 Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires.
280 Jf. Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, præmis 54. Se endvidere Domstolens dom af 8. november 2983 i de forende sager 96/82 m.fl., IAZ, præmis 25, Rettens dom af 10. december 2014 i T-90/11, ONP, præmis 327 samt Domstolens dom af 2. april 2020 i sag C-228/18, Budapest Bank, præmis 82 og 83.
455. Ifølge parterne har deres subjektive hensigt med Partnerselskabskontakten og Forligsaftalen været, at undgå uoverensstemmelser mellem sig. Hensigten har således været at sikre aftale- parternes egne interesser, dvs. [...] og JN Holding samt [...] og CD Holdings interesser, og ikke at beskytte den fællesejede virksomhed QBS’ interesser.
Partnerselskabskontrakten
456. [...] har til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at baggrunden for at indgå Partnersel- skabskontrakten var, at [...] ikke ønskede at dele overskuddet i QBS ligeligt med [...], eftersom [...] var af den opfattelse, at han tjente mere end [...]. Derfor aftalte parterne, at foretage en intern opdeling i QBS med selvstændige afdelinger med hver sit afdelingsregnskab.281
457. Parternes målsætning med aftalen har således været at foretage en intern opdeling af det fæl- lesejede selskab QBS. Aftalen har endvidere sikret en klar fordeling af eksisterende kunder samt tildeling af nye kunder.
458. Partnerselskabskontrakten har således på indgåelsestidspunktet været gældende i forhold til QBS. Parterne har imidlertid efterfølgende stiftet konkurrerende virksomheder. Disse virksom- heder var også omfattet af kundedelingsaftalen og efterlevede i praksis aftalen, jf. redegørelsen i forrige afsnit. Kundedelingen havde derfor tillige fået ekstern virkning.
459. I lyset heraf, er det styrelsens vurdering, at målsætningen med aftalen, for så vidt angår tids- punktet, hvor aftalen fik ekstern virkning (1. maj 2018), var at dele kunder direkte mellem Codeex og Barcode People med henblik på at begrænse kundernes valgmuligheder, og samtidig forbedre virksomhedernes forretningsgrundlag.
460. Styrelsen vurderer endvidere, at det stod klart for parterne, at kundedelingen ville medføre en begrænsning af konkurrencen som følge af parternes efterlevelse af kundedelingsaftalen.
461. Dette understøtter, at kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten fra 1. maj 2018, havde til formål at begrænse konkurrencen.
Forligsaftalen
462. [...] har til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at Forligsaftalen blev indgået med hen- blik på at undgå fremtidige retssager. 282 Parterne havde forinden Forligsaftalens indgåelse væ- ret i voldgiftsretten i forhold til en række problemstillinger relateret til kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten.
463. Målsætningen med kundedelingsaftalen i Forligsaftalen har således været, at undgå fremtidige tvister og sikre en klar fordeling af kunder mellem de to konkurrerende virksomheder, Codeex og Barcode People. [...] har endvidere oplyst, at [...] og [...] i forbindelse med Forligsaftalens ud- arbejdelse gennemgik alle kunder og godkendte kundelisterne, der var vedlagt som bilag til For- ligsaftalen. Kundelisterne vedrørte både kunder, der relaterede sig til QBS, samt nye kunder i Codeex.283
281 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 3.
282 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021, side 7.
283 [...] har ved e-mail af 7. januar 2021 oplyst til styrelsen, at der fremgik kunder af kundelisterne fra Forligsaftalen, der ikke var kunder i QBS og fremsendte i den forbindelse [...]’s kundeliste fra Forligsaftalen, hvor [...] havde markeret hvilke kunder, der ikke var kunder i QBS. [...] oplyste dog på et efterfølgende møde med styrelsen, ”at der ikke fremgår kunder af kundelisterne fra Forligsaftalen, der ikke var kunder i QBS.”, jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex, Xxxxxx
464. Det er på den baggrund styrelsens vurdering, at målsætningen med aftalen har været at dele kunder direkte mellem Codeex og Barcode People med henblik på at begrænse kundernes valg- muligheder og samtidig forbedre virksomhedernes forretningsgrundlag. Styrelsen vurderer på den baggrund, at der er overensstemmelse mellem det objektive formål og parternes udtalte og tilsigtede mål med aftalen.
465. Dette understøtter, at kundedelingsaftalen i Forligsaftalen havde til formål at begrænse kon- kurrencen.
4.3.3.5.3 Ad (iii) Den retlige og økonomiske kontekst
466. Vurderingen af kundedelingsaftalen, der følger af henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen, skal yderligere foretages i lyset af den retlige og økonomiske kontekst, herunder arten af de produkter og tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det pågældende mar- ked er opbygget og reelt fungerer.
467. Den relevante adfærd i sagen vedrører markedet for salg af datafangst- og stregkodeløsninger.
468. [...] har til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at datafangst- og stregkodeløsninger som udgangspunkt vedrører salg og installation af hardware som f.eks. scannere, der integreres i kundens eget software.284
469. [...] har til styrelsen oplyst, at datafangst- og stregkodeløsninger blandt andet anvendes i forbin- delse med lagerstyring hos f.eks. supermarkeder til at kontrollere varebeholdning samt place- ring af varer.285
470. [...] har endvidere oplyst, at markedet vedrører salg på ca. 500 mio. kr. årligt.286 Salg af data- fangst- og stregkodeløsninger sker til alle størrelser af virksomheder, der har en lagerbehold- ning.
471. Styrelsen har ingen sikre oplysninger om parternes markedsandele. Codeex har over for styrel- sen oplyst, at virksomhedens største konkurrenter er Atea A/S, JN Data A/S, KMD A/S og COMM2IG A/S, der havde en samlet omsætning i 2019 på henholdsvis ca. 6 mia. kr.287, ca. 2 mia. kr.288, ca. 5 mia. kr.289 og ca. 1 mia. kr.290
472. Styrelsen vurderer, at der ikke er særlige karakteristika ved markedet eller ved markedets struktur, som kan rejse tvivl om, hvorvidt parternes aftaler om kundedeling har til formål at begrænse konkurrencen, jf. afsnit 4.1.
Nørgaard Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 4. På baggrund af en sammen- ligning af kundelisterne fra Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen, se bilag 2, 3, 5 og 6, vurderer styrelsen, at der fremgår kunder på kundelisterne fra Forligsaftalen, som ikke fremgår af kundelisterne fra Partnerselskabskontrakten. Parterne delte dermed også nye kunder i forbindelse med udarbejdelsen af Forligsaftalen.
284 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021, side 2.
285 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021, side 5.
286 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021, side 5.
287 Jf. Atea A/S, Årsrapport 2020, side 6.
288 Jf. JN Data A/S, Årsrapport 2020, side 5.
289 Jf. KMD A/S, Annual Report 2020/21, side 9.
290 Jf. Comm2ig A/S, Årsrapport 1. Juli 2019 – 30. Juni 2020, side 9.
473. Det følger af Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 på horisontale sam- arbejdsaftaler291 samt Konkurrenceankenævnets dom i CAD-sagen, at i forhold til en aftale, der efter en objektiv vurdering indeholder et konkurrencebegrænsende formål, er det ikke nødven- digt at påvise negative virkninger for konkurrencen.292
474. Det er styrelsens vurdering, at parternes subjektive hensigt med kundedelingsaftalen indeholdt i Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen ikke taler for at aftalen skulle have konkurrence- fremmende virkninger. Derfor er det, som følge af Kommissionens retningslinjer om anvendel- sen af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler og retspraksis, ikke nødvendigt at foretage en nærmere analyse og påvise de negative virkninger, aftalerne medfører for konkurrencen.
475. Samlet set er det styrelsens vurdering, at der ikke er særlige omstændigheder i den retlige og økonomiske kontekst, der ændrer ved vurderingen af aftalen om kundedeling mellem JN Hol- ding, herunder Codeex, og CD Holding, herunder Barcode People. Ifølge aftalerne har aftalepar- terne samt deres datterselskaber gensidigt skulle afstå fra at tage kontakt til kunder, som tilhø- rer den anden part. Aftalerne udgjorde dermed en samlet horisontal aftale om kundedeling, der havde til formål at begrænse konkurrencen.
4.3.3.6 Delkonklusion om til formål
476. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at både aftalens indhold, målsætninger samt den retlige og økonomiske kontekst understøtter, at aftalen om kundedeling, som fulgte af henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen, mellem JN Holding og CD Holding samt deres datterselskaber Codeex og Barcode People havde til formål at begrænse konkurren- cen.
4.3.4 Mærkbar konkurrencebegrænsning
477. Den fjerde betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 finder anvendelse, er som nævnt, at konkurrencebegrænsningen er mærkbar. Hvorvidt en konkurrencebegrænsning er mærkbar beror dels på en kvantitativ og en kvalitativ vurdering.
478. Det kvantitative mærkbarhedskrav afhænger som udgangspunkt af virksomhedernes omsæt- ning og/eller markedsandele, og følger af konkurrencelovens § 7 og bagatelmeddelelsen.293
479. Efter konkurrencelovens § 7, stk. 1, og bagatelmeddelelsens punkt 8 gælder forbuddet mod kon- kurrencebegrænsende aftaler m.v. ikke såfremt:
» De deltagende virksomheders samlede markedsandel ikke overstiger 10 pct. på noget rele- vant marked, der er berørt af aftalen m.v., når denne er indgået mellem virksomheder, der er faktiske eller potentielle konkurrenter på et af disse markeder (aftaler mellem konkurren- ter), eller
» De enkelte deltagende virksomheders markedsandele ikke overstiger 15 pct. på noget rele- vant marked, der er berørt af aftalen m.v., når denne er indgået mellem virksomheder, der
291 Jf. Kommissionens meddelelse om retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler af 14. januar 20122, (2011/C 11/01), pkt. 24.
292 Jf. Konkurrenceankenævnets kendelse af 21. oktober 2014, Centralforeningen af Autoreparatører i Danmark mod Kon- kurrencerådet, side 12.
293 Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkur- rencen i henhold til artikel 101, stk. 1 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (2014/C 291/01) (”ba- gatelmeddelelsen”)
480. Disse undtagelser gælder dog ikke, hvis der er tale om en aftale m.v., der har til formål at be- grænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 7, stk. 3.294
4.3.4.1 Delkonklusion vedrørende mærkbarhed
481. Som nævnt ovenfor i afsnit 4.3.3.6 er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at aftalen om kundedeling, som fulgte af hhv. Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen, mellem JN Holding og CD Holding samt deres datterselskaber Codeex og Barcode People, havde til for- mål at begrænse konkurrencen. Undtagelsen i § 7, stk. 1 finder derfor ikke anvendelse i denne sag, jf. konkurrencelovens § 7, stk. 3.
482. Det er styrelsens vurdering, at aftalerne om kundedeling udgjorde en mærkbar konkurrence- begrænsning i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3.
4.3.5 Konklusion vedrørende konkurrencelovens § 6
483. På baggrund af ovenstående er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at:
» JN Holding, CD Holding, QBS, Codeex og Barcode People er omfattet af det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb,
» der foreligger to horisontale aftaler i konkurrencelovens forstand mellem JN Holding, CD Holding, og deres respektive datterselskaber Codeex og Barcode People,
» de to aftaler om kundedeling anses for at udgøre én samlet overtrædelse,
» kundedelingen er foregået mellem to konkurrerende virksomheder; Codeex og Barcode Pe- ople,
» aftalen har til formål at begrænse konkurrencen, og
» udgjorde en mærkbar konkurrencebegrænsning i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3.
4.4 Fritagelse
484. En konkurrencebegrænsende aftale kan i særlige tilfælde være fritaget fra forbuddet i konkur- rencelovens § 6.
294 I sager, der omhandler aftaler mv., der efter sin art må anses for tilstrækkeligt skadelige til at have konkurrencebe- grænsning som deres objektive formål, er det imidlertid ikke nødvendigt at foretage en særskilt vurdering af aftalens kvalitative mærkbarhed. Der kan i den forbindelse henvises til Domstolens dom i Expedia-sagen (C-226/11, Expedia Inc, præmis 37), hvor Domstolen i relation til aftaler m.v., der har til formål at begrænse konkurrencen, udtaler føl- gende: ”Det må således fastslås, at en aftale, der kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, og som har et konkur- rencebegrænsende formål, efter sin art og uanset faktiske følger udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen.” Det anførte fra Expedia-sagen gælder også i sager uden samhandelspåvirkning, dvs. hvor vurderingen alene sker efter kon- kurrencelovens § 6, jf. bl.a. Konkurrencerådets afgørelse af 18. december 2013, Ejendomsmæglerkæden BoligOne’s kæ- dekoncept, punkt 154-56.
485. En sådan fritagelse fra forbuddet i konkurrencelovens § 6 kan enten ske ved, at aftalen er om- fattet af en gruppefritagelse, jf. konkurrencelovens § 10, stk. 1,295 eller ved, at aftalen opfylder betingelserne for en individuel fritagelse, jf. konkurrencelovens § 8, stk. 1.
4.4.1 Aftalen var ikke omfattet af en gruppefritagelse
486. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at aftalen om kundedeling i hhv. Part- nerselskabskontrakten og Forligsaftalen mellem JN Holding og CD Holding, som også omfattede Codeex og Barcode People ikke var omfattet af en gruppefritagelse.
487. Det er derfor relevant at vurdere, om kundedelingsaftalen kunne fritages fra forbuddet i kon- kurrencelovens § 6 i medfør af den individuelle fritagelsesmulighed i konkurrencelovens § 8, stk. 1.
4.4.2 Aftalen opfyldte ikke betingelserne for en individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8
488. Det følger af konkurrencelovens § 8, stk. 1,296 at forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1 ikke finder anvendelse, hvis en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse indenfor en sammenslut- ning af virksomheder eller en samordnet praksis mellem virksomheder opfylder fire betingel- ser.
489. De fire – kumulative – betingelser er, at aftalen m.v.:
1. bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tjene- steydelser eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling,
2. sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved,
3. ikke pålægger virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål, og
4. ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
490. Konkurrencelovens § 8, stk. 1 sondrer ikke mellem alvorlige og ikke-alvorlige konkurrencebe- grænsninger. I princippet kan alle konkurrencebegrænsende aftaler derfor opnå fritagelse, men det må kræve en særlig underbygget begrundelse, hvis aftaler, som indeholder alvorlige kon- kurrencebegrænsninger, skal anses for at opfylde betingelserne i konkurrencelovens § 8. Det er således ikke sandsynligt, at alvorlige konkurrencebegrænsninger opfylder betingelserne for fri- tagelse i konkurrencelovens § 8, stk. 1.
491. Det er virksomhederne, der har bevisbyrden for, at alle betingelserne for individuel fritagelse i konkurrencelovens § 8, stk. 1, er opfyldt.297
492. Parterne har ikke argumenteret for, at betingelserne i konkurrencelovens § 8 er opfyldt.
493. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har imidlertid for fuldstændighedens skyld, foretaget en vurdering af om de fire kumulative betingelser for individuel fritagelse var opfyldt, baseret på de oplysninger, som CD Holding og Barcode People tidligere har anført, jf. det følgende.
295 Jf. de i medfør af bestemmelsen udstedte bekendtgørelser, herunder bl.a. bekendtgørelse nr. 739 af 23. juni 2010 om gruppefritagelse for kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis, som udgør den danske tekst af Kommissio- nens forordning (EU), nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæ- iske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis.
296 Bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til TEUF artikel 101, stk. 3.
297 Jf. FT 2004/05, 1. samling, tillæg A, side 1638 v.sp.
4.4.2.1 Ad (1): Bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distribu- tionen af varer eller tjenesteydelser eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling
494. I relation til den første betingelse, har CD Holding og Barcode People oplyst, at:
”Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen ikke har haft en mærkbar effekt på Bar- code People ApS. Det er ikke kundedelingsaftalerne, men derimod kundeloyalitet, der er årsagen til, at kunderne er fulgt med henholdsvis Barcode People ApS og Codeex A/S.”298
495. CD Holding og Barcode People har endvidere oplyst, at virksomhederne:
”ikke mente at kundedelingsaftalerne var konkurrencebegrænsende, da aftalerne er ind- gået mellem to virksomheder, og at kunderne blot kan tage kontakt til aktører på mar- kedet, der ikke er bundet af aftalerne.”299
496. Parternes aftaler gik ud på at dele en række navngivne kunder mellem sig. Parterne blev endvi- dere pålagt en bod såfremt de ikke overholdte aftalerne.
497. CD Holding og Barcode People har anført, at kunderne alene fulgte med de respektive aftalepar- ter som følge af kundeloyalitet. CD Holding og Barcode People har endvidere anført, at kunde- delingsaftalerne ikke begrænsede konkurrencen, eftersom kunderne havde mulighed for at tage kontakt til andre aktører, som ikke var bundet af aftalerne.
498. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker, at aftaler mellem konkurrenter om at dele kunder mellem sig, som udgangspunkt ikke er udtryk for kundeloyalitet. Tværtimod mindsker sådanne aftaler kundernes valgmuligheder på markedet, og sætter således markedets alminde- lige funktion ud af kraft.
499. Styrelsen bemærker desuden, at kundeloyalitet på et marked ikke nødvendigvis er effektivitets- fremmende eller gavnligt for konkurrencen.
500. Endelig bemærker styrelsen, at konkurrencebegrænsningens skadelige effekt over for kunder ikke kun relaterer sig til, at Codeex og Barcode People var forhindret i både aktivt og passivt salg til kunder, men at aftalen samlet set begrænser kundernes valgmuligheder. En aftale om kundedeling har som sit klare formål at forhindre konkurrence. Det er i denne henseende ikke relevant, at kunder har mulighed for at henvende sig til andre aktører.
501. Styrelsen vurderer, at aftalen, på grund af overtrædelsens karakter, ikke medvirkede til at ef- fektivisere markedet for datafangst- og stregkodeløsninger.
502. Styrelsen vurderer samlet, at parternes aftale om at dele kunder mellem sig ikke bidrog til at forbedre produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser eller fremmede den tekniske eller økonomiske udvikling, jf. § 8, stk. 1, nr. 1, og at parterne ikke har dokumenteret, at deres aftale medførte effektivitetsgevinster, som opvejede aftalens konkurrencebegræn- sende formål.
298 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og KonkurrenceKonkurrence- og For- brugerstyrelsen den 15. oktober 2021, side 4.
299 Jf. bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021, side 4.
4.4.2.2 Ad (2): Sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved
503. Da det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurdering, at parternes aftale ikke bidrog til at forbedre produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser, eller fremmede den tekniske eller økonomiske udvikling, og da ingen af sagens parter har dokumenteret, at der fo- religger effektivitetsgevinster, er det ikke relevant at vurdere de øvrige betingelser.
504. Hvis parterne kunne dokumentere effektivitetsgevinster af deres aftale, var det kunderne og/el- ler forbrugerne i bredere forstand, der skulle sikres en rimelig andel af de eventuelle effektivi- tetsgevinster.
505. Styrelsen bemærker i denne sammenhæng, at aftalen om kundedeling alene gik ud på at dele kunder mellem parterne, og at det er styrelsens vurdering, at parternes aftale ikke sikrede for- brugerne en rimelig andel af fordelene herved.
506. På denne baggrund ses det ikke godtgjort af parterne, at deres aftale kom forbrugerne til gode.
4.4.2.3 Ad (3): Pålægger ikke virksomhederne begrænsninger, som er unødven- dige for at nå disse mål
507. Da det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurdering, at parternes aftale ikke bidrog til at forbedre produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser, eller fremmede den tekniske eller økonomiske udvikling, og da ingen af sagens parter har dokumenteret, at der fo- relå effektivitetsgevinster, er det ikke relevant at vurdere, hvorvidt aftalen pålagde parterne unødvendige begrænsninger.
508. Selv hvis parterne kan dokumentere effektivitetsgevinster af deres aftale, så skal parterne vise, at effektivitetsgevinsterne ikke ville kunne opnås på mindre konkurrenceskadelig vis end ved kundedeling. Da kundedelingsaftaler i sin natur er en af konkurrencelovens groveste overtræ- delser, er det meget usandsynligt, at en sådan aftale vil være nødvendig for at opnå eventuelle effektivitetsgevinster.
509. Styrelsen bemærker i denne sammenhæng, at parternes aftaler gik ud på at dele kunder mellem sig, og det er styrelsens vurdering, at parternes aftaler eliminerede kundernes valgfrihed som konkurrenceparameter.
510. På denne baggrund ses det ikke godtgjort af parterne, at deres aftaler ikke pålagde parterne unødvendige begrænsninger.
511. Da det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurdering, at parternes aftale ikke bidrog til at forbedre produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser, eller fremmede den tekniske og økonomiske udvikling, og ingen af sagens parter har dokumenteret, at der forelå effektivitetsgevinster, er det ikke relevant at vurdere, hvorvidt aftalen gav parterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
4.4.2.5 Konklusion vedrørende fritagelse
512. På baggrund af ovenstående er det styrelsens vurdering, at parternes kundedelingsaftale, som havde til formål at begrænse konkurrencen, ikke kan fritages fra forbuddet i konkurrencelovens
§ 6, stk. 1, jf. § 8, stk. 1.
513. Det skyldes, at aftalen ikke vurderes at have bidraget til at styrke effektiviteten af produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser, eller fremmede den tekniske eller økonomi- ske udvikling.
514. Dertil kommer, at aftalen formodentlig ikke sikrede kunderne og/eller forbrugerne (i bred for- stand) en rimelig andel af eventuelle effektivitetsgevinster.
515. Samtidig gik aftalen formodentlig videre, end hvad der var nødvendigt for at opnå eventuelle effektivitetsgevinster.
516. Da aftalen samtidig ikke var omfattet af en gruppefritagelse, kan den ikke fritages fra forbuddet i konkurrencelovens § 6.
517. [...] og JN Holding samt [...] og CD Holding indgik først Partnerselskabskontrakten og efterføl- gende Forligsaftalen. Begge aftaler omfattede en kundedelingsaftale, der grundlæggende regu- lerede samme forhold. Kundedelingsaftalen gjaldt også anpartshavernes respektive dattersel- skaber, Codeex og Barcode People.
518. Det er styrelsens vurdering, at kundedelingen er foregået i hvert fald fra:
» Barcode People blev stiftet den 1. maj 2018 og frem til udløbet af Forligsaftalen den 6. juni 2021
519. I denne periode fra 1. maj 2018 til 6. juni 2021 (ca. 3 år og 2 måneder), var der tydeligt tale om to konkurrerende virksomheder (Codeex og Barcode People), der i praksis efterlevede kunde- delingsaftalen, der fulgte af henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen.
520. Styrelsen vurderer, at sagens bevismateriale viser, at parterne i en sammenhængende periode har efterlevet kundedelingsaftalen, der fulgte af henholdsvis Partnerselskabskontrakten og For- ligsaftalen. Styrelsen lægger særligt vægt på:
» kundedelingsaftalen i Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen300
» Kundelisterne fra Partnerselskabskontrakten og Forligsaftalen301
» Parternes e-mailkorrespondance302
» Parternes forklaringer på MOB-møder303
521. Parternes adfærd skal samlet set anses for at udgøre én samlet overtrædelse.305 Der henvises i det hele til styrelsens vurdering i afsnit 4.3.
300 Jf. bilag 1, Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017, og bilag 4, Forligsaftale af 6. juni 2019.
301 Jf. bilag 2, […] kundeliste fra Partnerselskabskontrakten, bilag 3, […] kundeliste fra Partnerselskabskontrakten, bilag 5, […] kundeliste fra Forligsaftalen, og bilag 6, […] kundeliste fra Forligsaftalen.
302 Jf. bilag 9, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt.
303 Jf. bilag 7, Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021 og bilag 8, Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021.
304 bilag 10, Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837: Char-lezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS.
305 Jf. Kommissionens beslutning af 23. april 1986 i sag IV/31.149, Polypropylen, præmis 80 og 81; Kommissionens be- slutning af 27. september 2019 i sag AT.40127 – Canned Vegetables, præmis 50; Kommissionens beslutning af 20. juli 2010 i sag COMP/38866, Animal Feed Phosphates, punkt 125; Kommissionens beslutning af 29. september 2020 i sag AT.40299-Closure Systems, præmis 55.
522. Af ressourcehensyn tager styrelsen i indeværende afgørelse ikke stilling til, hvorvidt overtræ- delsens varighed kan regnes fra Partnerselskabskontraktens indgåelse 24. januar 2017 eller fra Codeex blev stiftet 13. juli 2017.
523. Den relevante periode i nærværende sag tilskæres herefter således, at varigheden for overtræ- delsen i sagen fastlægges til perioden fra 1. maj 2018 til 6. juni 2021 (ca. 3 år og 2 måneder), hvor der tydeligt er tale om en kundedelingsaftale mellem to konkurrerende selskaber, nemlig Codeex og Barcode People.
524. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at det er nødvendigt at udstede påbud til JN Holding, Codeex, CD Holding og Barcode People med henblik på at sikre, at overtrædelsen ikke fortsætter i praksis, selvom aftalerne, som indeholder kundedelingsklausulen, ophørte pr.
6. juni 2021. Desuden skal et påbud sikre, at førnævnte virksomheder fremover afstår fra afta- ler, vedtagelser eller samordnet praksis, der har samme eller tilsvarende formål eller følge.
525. Det er styrelsens vurdering, at påbuddet ikke går videre, end hvad der er nødvendigt henset til overtrædelsens karakter.
526. På baggrund af ovenstående er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at:
» det relevante marked kan afgrænses til det danske marked for salg af datafangst- og streg- kodeløsninger. Styrelsen har imidlertid ikke foretaget en endelig markedsafgrænsning,
» at kundedelingsaftalen, der fremgik af henholdsvis Partnerselskabskontrakten og Forligsaf- talen, ikke var egnet til at påvirke samhandelen mellem medlemsstater mærkbart,
» JN Holding, CD Holding, QBS, Codeex og Barcode People opfylder virksomhedsbegrebet,
» der foreligger to aftaler mellem JN Holding og CD Holding om at dele kunder,
» aftalerne betragtes som en samlet overtrædelse,
» kundedelingen er foregået mellem to konkurrerende virksomheder; Codeex og Barcode Pe- ople,
» kundedelingsaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen og
» udgjorde en mærkbar konkurrencebegrænsning i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3,
» aftalen var ikke omfattet af en gruppefritagelse, og opfyldte ikke betingelserne for en indivi- duel fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1,
» det er nødvendigt at udstede påbud til parterne om fremover at afstå fra aftaler, vedtagel- ser eller samordnet praksis, der har samme eller tilsvarende formål eller følge, jf. konkur- rencelovens § 6, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, stk. 1.
Bilag 1: Partnerselskabskontrakt af 24. januar 2017 Bilag 2: […] kundeliste fra Partnerselskabskontrakten Bilag 3: […] kundeliste fra Partnerselskabskontrakten Bilag 4: Forligsaftale af 6. juni 2019
Bilag 5: […] kundeliste fra Forligsaftalen
Bilag 6: […] kundeliste fra Forligsaftalen
Bilag 7: Referat af møde mellem Codeex ApS, Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 14. oktober 2021
Bilag 8: Referat af møde mellem Barcode People ApS, CharlezDish Holding ApS og Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsen den 15. oktober 2021
Bilag 9: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bevisoversigt
Bilag 10: Voldgiftskendelse af 21. februar 2019 i Voldgiftsinstituttets sag nr. F 2837: Char- lezDish Holding ApS mod Xxxxxx Xxxxxxxx Holding ApS
Bilag 11: Partshøringssvar fra Barcode People og CharlezDish Holding august 2022