KAPITEL 4
KAPITEL 4
Beregning af kontrakters værdi
Udbudsloven (og udbudsdirektivet) finder anvendelse, når der er tale om en offentlig kontrakt (se herom i kapitel 3), med en anslået værdi over EU’s tær- skelværdier.1
Tærskelværdier er en beløbsgrænse fastlagt på EU-plan, der indebærer, at udbudsdirektivet finder anvendelse, når en kontrakts anslåede værdi er større end de fastlagte tærskelværdier. Der gælder forskellige tærskelværdier for forskellige typer af ordregivere og for forskellige typer af indkøb (se herom i afsnit 2).
I relation til tærskelværdierne er det vigtigt, at ordregivere anslår en kon- trakts værdi så korrekt som muligt for at fastlægge, hvilke regler der finder anvendelse for indgåelse af kontrakten. En forkert anslået værdi kan betyde, at der ikke offentliggøres en udbudsbekendtgørelse, hvilket kan indebære mindre konkurrence om opgaven, og ordregiver risikerer i værste fald, at kontrakten ikke var indgået efter de korrekte regler og dermed skal erklæres for uden virkning (se herom i kapitel 21).
Ordregivere bør også overveje, hvordan den enkelte kontrakt udbydes, herunder om der skal ske et samlet udbud af en større kontrakt, eller om kon- trakten med fordel kan opdeles i mindre delkontrakter med henblik på at ska- be mere konkurrencen om opgaven. Det samme gælder i relation til overve- jelser om kontraktens varighed.
∗ For yderligere om tærskelværdier se f.eks. Xxxxx Xxxxxx »The Good, the Bad, and the Ugly: The EU’s Internal Market, Public Procurement Thresholds and Cross-border interest« Public Contract Law Journal, s. 3-27, 2013, Xxxxxxx Xxxxxxxxx & Xxxx Xxx- xxxxxxx »EU’s udbudsdirektiver med kommentarer« Djøf Forlag 2008, og Xxx Xx- rowsmith »The Law of Public and Utilities Procurement« Sweet & Xxxxxxx 2014.
1. Udbudsloven indeholder også regler for kontrakter, hvis værdi falder under EU’s tær- skelværdier i udbudslovens afsnit IV og V (se herom i kapitel 6).
Dette kapitel gennemgår EU’s tærskelværdier (afsnit 2) og kravene til be- regningen af en kontrakts anslåede værdi med henblik på at vurdere, om kon- trakten er over EU’s tærskelværdier (afsnit 3). I afsnit 4 behandles mulighe- den for at opdele en kontrakt i delkontrakter, herunder hensynet til særlige SMV’er. Afsnit 5 behandler delydelsesreglen. Afsnit 6 undersøger, hvornår en decentral enhed kan betragtes som en selvstændig enhed i relation til vur- deringen af en kontrakts anslåede værdi. Endelig omtales kontrakters længde i afsnit 7.
Udbudsdirektivet finder anvendelse, når den anslåede værdi af en kontrakt er over EU’s tærskelværdier. På samme måde finder udbudslovens afsnit II og III også først anvendelse ved indgåelse af offentlige kontrakter med en anslå- et værdi over EU’s tærskelværdier, jf. udbudslovens §§ 6-7, mens udbudslo- vens afsnit IV og V finder anvendelse, når kontrakten er under EU’s tærskel- værdier.
De væsentligste tærskelværdier af betydning for den type kontrakter, der er omfattet af udbudslovens afsnit II2 og III (udbudsdirektivet) er pr. 1. januar 2021 følgende:
Statslige myndigheder | Ikkestatslige myndigheder | |
Bygge- og anlægskontrakter | 39.884.785 kr. ekskl. moms | 39.884.785 kr. ekskl. moms |
Vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter | 1.036.259 kr. ekskl. moms | 1.595.391 kr. ekskl. moms |
Tjenesteydelser omfattet af light-regimet | 5.591.325 kr. ekskl. moms | 5.591.325 kr. ekskl. moms |
Delydelseskontrakter for varer eller tjenesteydelser | 596.408 kr. ekskl. moms | 596.408 kr. ekskl. moms |
Delydelseskontrakter for bygge- og anlægsarbejder | 7.455.100 kr. ekskl. moms | 7.455.100 kr. ekskl. moms |
2. Der gælder andre tærskelværdier for kontrakter omfattet af forsyningsvirksomhedsdi- rektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet og koncessionsdirektivet (se herom i kapi- tel 8).
2. Tærskelværdierne
Tærskelværdierne justeres af Kommissionen ved en forordning hvert andet år og er senest justeret i 2019 med virkning for 2020-2021.3 Tærskelværdierne kan findes på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside.
Ud over EU’s tærskelværdier indeholder udbudsloven også en tærskel- værdi for, hvornår udbudslovens afsnit V finder anvendelse, nemlig når kon- trakten har en anslået værdi på mindst 500.000 kr. eksklusive moms, jf. ud- budslovens § 11 (se herom i kapitel 6, afsnit 4).
2.1. Fastlæggelse og revision af tærskelværdierne
EU’s tærskelværdier revideres som anført ovenfor af Kommissionen hvert andet år, og uanset at tærskelværdierne er indskrevet i udbudsloven, vil or- dregivere skulle anvende de til enhver tid gældende tærskelværdier, jf. også udbudslovens § 9.
De fleste af tærskelværdierne aftales mellem WTO-medlemslandene i GPA-aftalen. Der er derfor ikke overladt EU-medlemsstaterne noget valg til at ændre tærskelværdierne, uden at GPA-aftalen også ændres.
Forhøjelse af tærskelværdierne var i forbindelse med vedtagelsen af 2014- udbudsdirektivet et ønske for mange medlemsstater. Dette ville dog kræve en genåbning af forhandlingerne om GPA-aftalen, hvilket medlemsstaterne ikke var interesseret i.4 Hvis de tærskelværdier, der finder anvendelse i henhold til GPA-aftalen, ændres, vil tærskelværdierne i udbudsdirektivet også skulle æn- dres.
Også i forbindelsen med udbudslovens behandling i Folketinget blev der af flere politikere stillet spørgsmål til tærskelværdierne i udbudsdirektivet. I et svar fra erhvervs- og vækst- ministeren på spørgsmålet om, hvorvidt man ville tage initiativ til at hæve tærskelværdier- ne, lød svaret: »GPA-aftalen er senest genforhandlet i 2012. Regeringen indikerede ved forhandlingerne i 2012 åbenhed over for at drøfte en forhøjelse af tærskelværdierne, så fle- re mindre udbud ikke skulle omfattes af udbudsdirektivet. Forhandlingerne førte dog ikke til en forhøjelse af tærskelværdierne. Der er aktuelt ikke udsigt til en snarlig genforhand- ling af GPA-aftalen. Forhandlingerne om udbudsdirektivet blev afsluttet i 2013. Forhand-
3. Ved Kommissionens forordning nr. 2019/1828/EU, 2019/1829/EU, 2019/1827/EU og 2019/1830/EU af 30. oktober 2019.
4. I udbudsdirektivets artikel 92 er det derfor, som en slags kompromis, angivet, at Kommissionen skal tage de økonomiske virkninger for det indre marked op til revisi- on, navnlig med hensyn til faktorer som grænseoverskridende kontrakttildeling og transaktionsomkostninger, som følge af anvendelse af tærsklerne i artikel 4 og aflæg- ge beretning herom for Parlamentet og Rådet senest den 18. april 2019. Det anføres endvidere, at hvor det er muligt og hensigtsmæssigt, overvejer Kommissionen at foreslå en forhøjelse af de tærskelværdier, der gælder i henhold til GPA-aftalen, under næste forhandlingsrunde af GPA-aftalen.
lingerne blev igangsat under dansk EU-formandskab i 2012, hvilket var umiddelbart efter afslutningen af genforhandlingen af GPA-aftalen. Det ville have krævet en genåbning af de nyligt afsluttede handelspolitiske forhandlinger, hvis tærskelværdierne i udbudsdirektivet skulle hæves. Det var der ikke stemning for blandt EU’s medlemslande.«5
Processen for justering af tærskelværdierne fremgår af udbudsdirektivets arti- kel 6 (der ikke er implementeret i udbudsloven, da den alene omhandler Kommissionens forpligtelser). Det er også Kommissionen, der fastlægger værdierne i den nationale valuta for medlemsstater, der ikke har euroen.
3. Beregning af en kontrakts anslåede værdi
Det er kontraktens anslåede værdi, der afgør, om tærskelværdien i §§ 6-7 er overskredet, og dermed om udbudslovens afsnit II eller III finder anvendelse. Kontrakters anslåede værdi kan også have betydning for de krav, som ordre- giveren må stille i relation til en virksomheds omsætning for at vurdere virk- somhedens finansielle formåen (se herom i kapitel 14, afsnit 6).
Det er afgørende, at ordregiver angiver et sagligt estimat af en kontrakts anslåede værdi dels for at vurdere, om tærskelværdien er overskredet og dels for at potentielle tilbudsgivere kan vurdere, om de har interesse i at byde på opgaven. Se f.eks. kendelse af 5. april 2019, Dansk Erhverv mod Holstebro, Lemvig og Struer kommuner, hvor klagenævnet udtalte om et (for) lavt esti- mat, at »Et for lavt estimat kan navnlig medføre, at ellers interesserede til- budsgivere afstår fra at afgive tilbud, således at konkurrencen begrænses. I en situation som den foreliggende, hvor der ikke er angivet en værdi af den ud- budte kontrakt, og hvor omfanget af opgaven alene er indirekte angivet under henvisning til de indsatte forbrugsestimater, kan således være i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1, hvis en ordregiver be- vidst angiver et for lavt estimat.«6
Det er ordregiveren, der skal foretage et sagligt skøn af kontraktens anslå- ede værdi. Ved sin vurdering af den anslåede værdi af kontrakten bør ordre- giveren fremskaffe oplysninger om markedets generelle prisniveau for indkø- bet, hvilket f.eks. kan ske ved at inddrage rådgivere med kendskab til marke- det, kontakt til forskellige økonomiske aktører mv. Ordregiverens tidligere
5. Se spørgsmål 7 til det lovforslag af udbudsloven, der blev fremsat i marts 2015, lov- forslag L 164, Samling: 2014-15. Se desuden om samme emne spørgsmål 4, 6, 8 og 15.
6. Om estimater i relation til rammeaftaler, se herom i kapitel 5.
erfaring med opgavetypen kan også indgå, men sådanne oplysninger vil sjæl- dent kunne stå alene. Markedet kan have udviklet sig, hvilket ordregiveren også skal tage i betragtning. Ordregiverens vurdering af kontraktens anslåede værdi skal foretages på grundlag af oplysninger om markedets generelle pris- niveau for anskaffelsen, jf. klagenævnets kendelse af 16. december 2003, Bil- huset Randers A/S mod Sønderhald Kommune. Det billigste fabrikat på om- rådet vil ikke altid være udtryk for det generelle prisniveau i markedet.
Metoder til beregning af den anslåede værdi af en kontrakt findes i ud- budslovens afsnit II, kapitel 5 (§§ 29-38).7 Nedenfor ses først på tidspunktet for ordregiverens vurdering (afsnit 3.1), dernæst på hvad der skal medregnes i den anslåede værdi (afsnit 3.2).
3.1. Tidspunktet for ordregivers vurdering
Det fremgår af udbudslovens § 29, at værdien af en kontrakt er den anslåede værdi på tidspunktet for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen. Afsendes der ikke en udbudsbekendtgørelse, beregnes værdien på tidspunktet, hvor ordre- giveren indleder udbudsproceduren.
Den metode, ordregiveren vil anvende til beregning af den anslåede værdi af en kontrakt, må ikke fastlægges med henblik på at udelukke udbuddet fra udbudslovens anvendelsesområde, jf. udbudslovens § 30, stk. 2, der også an- fører, at en kontrakt ikke må opdeles med det resultat, at udbuddet udelukkes fra udbudslovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet.8 Det betyder, at en ordregiver f.eks. ikke ved at inddele en kontrakt i mindre delkontrakter kan omgå udbudsreglerne. Opdeling af en kontrakt i mindre de- le medfører således ikke nødvendigvis, at delkontrakterne skal beregnes selv- stændigt (se herom i afsnit 4.1).
Det er ordregiveren, der skal foretage et sagligt skøn af kontraktens anslå- ede værdi. Såfremt ordregiveren har foretaget en saglig vurdering af, at kon- traktens anslåede værdi var under tærskelværdien, bliver kontrakten ikke ud- budspligtig, blot fordi det senere viser sig, at de indkomne tilbud ligger over tærskelværdien, jf. også lovbemærkningerne til udbudslovens § 30: »Hvis or- dregiveren på et fyldestgørende oplysningsgrundlag har foretaget et velafve- jet skøn over indkøbets værdi, og fører dette skøn til, at den relevante tær- skelværdi ikke er oversteget, kan ordregiveren lovligt undlade et udbud efter
7. Bestemmelserne bygger på udbudsdirektivets artikel 5.
8. Se også udbudslovens § 2, stk. 2, der fastslår, at et udbud ikke må udformes med det formål at udelukke det fra udbudslovens anvendelsesområde.
afsnit II om offentlige indkøb over tærskelværdien.«9 Det er dog afgørende, at ordregiveren har foretaget en saglig vurdering og ikke f.eks. baseret sig på en tilbudsgivers priser alene, jf. bl.a. klagenævnets kendelse af 16. december 2003, Bilhuset Randers A/S mod Sønderhald Kommune, hvor klagenævnet udtalte, at ordregiveren skal foretage »... en saglig forhåndsvurdering af den påtænkte anskaffelses værdi. Denne forhåndsvurdering skal foretages på grundlag af markedets generelle prisniveau for anskaffelsen. Den må ikke fo- retages på grundlag af prisen for et enkelt fabrikat.« Det er ordregiveren, der skal sikre sig, at der foreligger et fyldestgørende grundlag for at vurdere, om kontrakten overstiger tærskelværdierne. Det er således også ordregiverens bevisbyrde, at der foretaget en saglig vurdering, jf. bl.a. klagenævnets kendel- se af 19. januar 2007, Xxxxxx og Sønner Outrup ApS mod Blaabjerg Kommu- ne, omtalt nedenfor.
Kendelse af 19. januar 2007, Xxxxxx og Sønner Outrup ApS mod Blaabjerg Kommune
I sagen havde ordregiveren afholdt en offentlig licitation efter tilbudsloven vedrørende en totalentreprise om ombygning af og tilbygning til Blaabjerg Plejecenter. 6 virksomheder afgav tilbud, der alle lå over tærskelværdien for bygge- og anlægsarbejder (tilbuddene lå fra ca. 55 mio. til 65 mio. kr.). Klagenævnet fandt, at ordregiveren ikke havde løftet bevis- byrden for, at der var foretaget en saglig vurdering. Ordregiverens tekniske rådgiver havde vurderet, baseret på tidligere erfaringer med lignende byggerier, at værdien ikke ville over- stige tærskelværdien. Der blev ikke foretaget nogle beregninger, og klagenævnet udtalte bl.a. at »Indklagede har under sagens behandling ved Klagenævnet hverken fremlagt do- kumenter, der viser, på hvilket grundlag indklagede traf sin afgørelse om ikke at gennem- føre EU-udbud, eller dokumenter indeholdende en redegørelse for indklagedes overvejel- ser i forbindelse med beslutningen om ikke at gennemføre et EU-udbud. Indklagede har alene henvist til de oplysninger, som er fremkommet ved den forklaring, som en medar- bejder hos indklagedes tekniske rådgiver Xxxxx a.m.b.a. har afgivet for Klagenævnet. Indklagede har herved hverken ført bevis for, at der forud for indklagedes afgørelse om ikke at gennemføre EU-udbud var tilvejebragt de oplysninger, som var nødvendige som grundlag for denne afgørelse, eller ført bevis for, at afgørelsen blev truffet ved en fagligt forsvarlig vurdering af de foreliggende oplysninger.«
Hvis der er usikkerhed omkring, hvorvidt en kontrakt er over tærskelværdier- ne, kan der foreligge en pligt til at følge udbudsloven. Klagenævnet har i bl.a. kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval Nordic A/S mod Odense Vandselskab A/S, bl.a., anført: »[D]et følger af karakteren af det skøn, en ordregiver skal foretage over kontraktens anslåede værdi, og af hensynet til EU-udbudsdirek- tivernes effektivitet, at en ordregiver ved skønnet over kontraktens anslåede
9. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 81.
værdi skal foretage en forsigtig vurdering. Dette medfører, at en ikke ubety- delig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens anslåede værdi er mindst den samme som en tærskelværdi, som udgangspunkt skal medføre, at kontrakten udbydes efter det relevante direktiv.«10 Det betyder med andre ord, at hvis ordregiverens skøn fører til, at den anslåede værdi af kontrakten ligger tæt på tærskelværdien, skal ordregiveren følge reglerne i udbudslovens afsnit II. Ved vurderingen af tærskelværdien har ordregivere et vidt skøn, og der skal formentlig noget til, før klagenævnet har grundlag for at tilsidesætte ordregivers skøn. At en leverandør har et højt prisniveau, er f.eks. ikke til- strækkeligt, jf. kendelse af 24. maj 2016, Danske Care A/S mod Egedal Kommune.
3.2. Hvad skal medregnes i værdien
En kontrakts anslåede værdi beregnes på grundlag af det samlede beløb, der efter ordregiverens skøn skal betales til leverandøren, eksklusive moms, her- under enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten, som eksplicit er fastsat i udbudsdokumenterne, jf. udbudslovens § 30, stk. 1.
Der er altså flere ting, der skal tages med i den anslåede værdi af en kon- trakt, herunder:
1. Optioner og forlængelser: En option angår typisk en kontrakts løbetid, dvs. en evt. forlængelse af kontrakten eller kontraktens omfang i kvantita- tiv eller kvalitativ henseende. En option skal altid medregnes, også selvom det er usandsynligt, at den vil blive udnyttet.
2. Præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere: Præmier eller be- talinger til ansøgere eller tilbudsgivere kan f.eks. forekomme i form af ve- derlag for deres indsats under udbudsproceduren konkurrencepræget dia- log, udbud med forhandling eller ved projektkonkurrencer og kan være med til at tilskynde tilbudsgivere at anvende tid og ressourcer på at afgive et tilbud.
3. Xxxxxxxxxx fra tredjemand: Hvis ordregiveren f.eks. modtager støtte fra fonde til et konkret projekt, skal også sådanne indgå i værdiansættelsen.11
10. I sin kendelse af 7. juni 2010, PlayTech Limited mod Danske Spil A/S, gentog klage- nævnet, at en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt skal udbydes efter direktivet, som udgangspunkt skal medføre, at der foretages EU-udbud. At der skal foretages en forsigtig vurdering, har klagenævnet ligeledes udtalt i kendel- se af 24. maj 2016, Danske Care A/S mod Egedal Kommune.
11. Se også C-220/05, Auroux, pr. 57.
EU-Domstolen har f.eks. i Auroux udtalt, at der ved fastlæggelsen af værdien af en bygge- og anlægskontrakt »... skal tages hensyn til bygge- og anlægs- kontraktens samlede værdi i forhold til en potentiel tilbudsgivers synspunkt, hvilket ikke blot omfatter alle de beløb, som den ordregivende myndighed skal betale, men også indtægter hidrørende fra tredjemand«.12 Den omhand- lede kontrakt i sagen vedrørte etableringen af et fritidscenter, som bl.a. skulle omfatte en multibiograf og forretningslokaler, der skulle sælges til tredje- mand efter opførelsen, dels parkeringspladser og veje, som skulle overdrages til kommunen. EU-Domstolen fastslog, at beregningen af kontraktværdien – under hensyn til udbudsdirektivernes formål – skulle foretages ud fra syns- vinklen for de potentielle tilbudsgivere inden for EU, hvilket betød, at værdi- en af kontrakten ikke kun skulle omfatte kommunens betalinger, men også de indtægter, som ville hidrøre fra tredjemand.
Ordregiveren skal derudover tage hensyn til hele forvaltningens indkøb, medmindre en decentral enheds indkøb lever op til kravene om, at der er tale om selvstændige indkøb (se herom i afsnit 5). Nedenfor i afsnit 3.2.1-3.2.7 ses på principperne for opgørelse af en kontrakts anslåede værdi i relation til de enkelte typer af kontrakter.
3.2.1. Værdien af en bygge- og anlægskontrakt
Udbudslovens § 34 angiver, at værdien af en bygge- og anlægskontrakt er den højeste anslåede værdi af bygge- og anlægsarbejderne samt den højeste anslåede samlede værdi af de varer og tjenesteydelser, der er nødvendige for arbejdernes udførelse, og som ordregiveren stiller til entreprenørens rådighed.
Det betyder, at bl.a. bygherreleverancer skal indgå i vurderingen af den anslåede værdi af kontrakten.
Udbudslovens § 35 angiver, at ved vareindkøbs- eller tjenesteydelseskontrak- ter, der indgås med regelmæssige mellemrum, eller som skal fornyes inden for et bestemt tidsrum, er grundlaget for beregning af kontraktens anslåede værdi
1. den samlede faktiske værdi af lignende successive kontrakter, der er tildelt i løbet af de foregående 12 måneder eller det foregående regnskabsår, så vidt muligt korrigeret for alle forventede ændringer i mængde eller værdi i
12. Se C-220/05, Auroux, pr. 57.
løbet af de 12 måneder, der følger efter indgåelsen af den indledende kon- trakt, eller
2. den samlede anslåede værdi af de successive kontrakter, der vil blive til- delt i løbet af de 12 måneder, der følger efter den første levering, eller i lø- bet af regnskabsåret, når dette er over 12 måneder.
Ved vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter, som ordregiver indgår med regelmæssige mellemrum, eller som fornyes inden for et bestemt tidsrum, (også kaldet successive indkøb), skal kontraktværdien beregnes på en af de to måder ovenfor. Det vil sige, at ordregiver kan vælge at kigge bagud på sine tidligere indkøb (nr. 1) eller fremadrettet på sine kommende indkøb (nr. 2). I begge tilfælde vil ordregiveren skulle se på en periode på enten de forudgå- ende/følgende 12 måneder eller på regnskabsåret.
Valget mellem de to beregningsmetoder er som udgangspunkt frit, men må dog ikke foretages med henblik på at udelukke udbuddet fra udbudslo- vens anvendelsesområde. Hvis ordregiveren således har faktisk viden om, at indkøb af bestemt vare eller tjenesteydelse vil stige det kommende år, må or- dregiveren lade dette indgå i sin vurdering af den anslåede værdi og kan ikke blot nøjes med at se på det tidligere år.
At kontrakterne indgås med regelmæssige mellemrum, indebærer, at kon- trakterne regelmæssigt skal fornys ved udløb, for at der kan være tale om successive indkøb. Der må både skulle være en tidsmæssig sammenhæng og en vis grad af forudsigelighed. Er det ikke forudsigeligt for ordregiver, at der vil blive indgået flere lignende kontrakter inden for det samme år, vil kravet om regelmæssighed sjældent være opfyldt.13 Kontrakten skal ligne ordregive- rens øvrige kontrakter.
3.2.3. Vareindkøbskontrakter vedrørende leasing eller leje
Udbudslovens § 36 angiver, at ved vareindkøbskontrakter vedrørende leasing eller leje med eller uden forkøbsret af varer er grundlaget for beregningen af kontraktens værdi
1. kontraktens anslåede værdi, for så vidt angår tidsbegrænsede offentlige kontrakter, hvis løbetid er 12 måneder eller derunder,
13. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, de specielle bemærkninger til § 35.
2. kontraktens samlede værdi, for så vidt angår tidsbegrænsede kontrakter, hvis løbetid er over 12 måneder, inklusive den anslåede overskydende værdi, eller
3. den anslåede månedlige værdi multipliceret med 48, for så vidt angår tids- ubegrænsede kontrakter eller kontrakter, hvis løbetid ikke kan fastsættes nærmere.
Det er altså afgørende for, hvordan den anslåede kontraktværdi skal opgøres, hvor lang løbetiden på kontrakten er.
Når en leje- eller leasingaftale har en løbetid på 12 måneder eller derunder, skal ordregiveren ved beregning af kontraktens værdi tage hensyn til alle en- keltydelser, der skal betales i kontraktens løbetid.
Når kontrakten har en løbetid over 12 måneder, skal ordregiveren både ta- ge hensyn til de enkelte ydelser, som skal betales i kontraktens løbetid, og den eventuelle overskydende restværdi, som varen har på tidspunktet for kon- traktens ophør. Det gælder, uanset om ordregiveren har ret til at erhverve va- rerne ved kontraktens ophør.
Når en leje- eller leasingkontrakt er ubegrænset, skal ordregiveren beregne kontraktens værdi ud fra den månedlige værdi ganget med 48.
3.2.4. Værdien af visse særlige tjenesteydelser
Ved beregning af værdien af visse særlige tjenesteydelseskontrakter om for- sikring, bank- og andre finansielle tjenesteydelser samt projektering er grund- laget for beregning af kontraktens anslåede værdi, jf. udbudslovens § 37:
1. Forsikringstjenesteydelser: den præmie, der skal betales, og andre former for vederlag.
2. Banktjenesteydelser og andre finansielle tjenesteydelser: honorarer, xxxxx- xxxxxx, renter og andre former for vederlag.
3. Kontrakter vedrørende projektering: honorarer, provisioner og andre for- mer for vederlag.
Lovbemærkningerne til udbudslovens § 37 angiver som eksempel ved bereg- ning af værdien af en kontrakt om forsikringsydelse, at hvis en ordregiver
forsikrer bygninger til 150 mio. kr. med en årlige præmie på 2 mio. kr., så er det den årlige præmie (de 2 mio. kr.), der er relevant ved værdiberegningen.14
3.2.5. Tjenesteydelseskontrakter uden angivelse af en samlet pris
Ved offentlige tjenesteydelseskontrakter uden angivelse af en samlet pris er beregningsgrundlaget, jf. udbudslovens § 38
1. den samlede værdi for hele løbetiden, for så vidt angår tidsbegrænsede kontrakter, der har en løbetid på højst 48 måneder, eller
2. den månedlige værdi multipliceret med 48, for så vidt angår tidsubegræn- sede kontrakter eller kontrakter, hvis løbetid er over 48 måneder.
Det er altså afgørende for, hvordan den anslåede kontraktværdi skal opgøres, hvor lang løbetiden på kontrakten er. Offentlige tjenesteydelseskontrakter uden angivelse af en samlet pris kunne f.eks. være konsulentydelser.
3.2.6. Værdien af en rammeaftale eller dynamisk indkøbssystem Udbudslovens § 32 angiver, at værdien af en rammeaftale eller et dynamisk indkøbssystem er den højeste anslåede værdi af samtlige kontrakter, der for- ventes tildelt inden for rammeaftalens eller det dynamiske indkøbssystems løbetid.
Ved beregning af den anslåede værdi af en rammeaftale og et dynamisk indkøbssystem skal værdien af de enkelte kontrakter, der forventes tildelt in- den for rammeaftalen eller det dynamiske indkøbssystem, sammenlægges. Den anslåede værdi af en rammeaftale, der indgås af en indkøbscentral, kan være svært at angive præcist. I relation til vurderingen af, om tærskelværdien er nået, er spørgsmålet dog ofte ikke så vanskeligt, da langt størstedelen af rammeaftaler vil overstige tærskelværdierne. Om estimater af rammeaftaler se kapitel 5.
3.2.7. Værdien af et innovationspartnerskab
Udbudslovens § 33 angiver, at værdien af et innovationspartnerskab er den højeste anslåede værdi af de forsknings- og udviklingsaktiviteter, der forven- tes at finde sted i alle faser af det pågældende partnerskab, og af alle varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, der forventes udviklet eller indkøbt ved partnerskabets ophør.
14. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 83.
Udbudslovens § 8, stk. 1,15 angiver, at »Når bygge- og anlægsarbejder, leve- ring af tjenesteydelser eller køb af ensartede varer tildeles som separate del- kontrakter, gælder afsnit II eller III for indgåelsen af hver enkelt delkontrakt, såfremt den samlede værdi af alle delkontrakter mindst svarer til den gælden- de tærskelværdi«. Det indebærer, at uanset at ordregiveren tildeler delkon- trakter vedrørende et bygge- og anlægsarbejde, en levering af tjenesteydelser eller en køb af ensartede varer, skal værdien af disse lægges sammen, når de vedrører det samme indkøb.
Det indebærer, at en ordregiver ikke kan (og må) opdele og udbyde en kontrakt i mindre delkontrakter med det formål at omgå udbudsreglerne. Det betyder derimod ikke, at ordregiveren er forpligtet til at indgå en samlet kon- trakt – tværtimod. Inddeling af en kontrakt i delkontrakter kan være gavnlig for at få SMV’er til at deltage i et udbud, hvorfor udbudsloven også indehol- der regler om, at ordregiveren faktisk skal forklare, hvorfor en kontrakt ikke er blevet inddelt i delkontrakter (se herom i afsnit 4.2). Der er således intet til hinder for, at ordregiveren afholder et udbud efter udbudslovens afsnit II, hvor kontrakten er opdelt i en række delkontrakter.
Foretages der ikke et samlet udbud, er spørgsmålet, hvornår delkontrakter, der ikke indgås på samme tid, skal sammenlægges med henblik på at vurdere, om den samlede værdi af kontrakten er over tærskelværdien i § 6 eller § 7 (afsnit 4.1).
4.1. Den anslåede værdi af delkontrakter
For at vurdere, om enkelte delkontrakter skal betragtes som en del af det samme indkøb, må der navnlig ses på formålet med de pågældende kontrak- ter, herunder om der er tale om ensartede ydelser og den tidsmæssige sam- menhæng.
Om ensartede ydelser har Klagenævnet for Udbud i kendelse af 17. juni 2005, Gladsaxe Kommune mod Den selvejende institution Hareskovbo m.fl., udtalt, at der ved vurdering af, om kontrakterne vedrører ensartede ydelser, blandt andet kan lægges vægt på, om ydelserne kan leveres af den samme le- verandør, og om kontrakterne har et fælles formål.
15. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 5, stk. 9 og 10.
Kendelse af 17. juni 2005, Gladsaxe Kommune mod Den selvejende institution Hareskov- bo m.fl.
Sagen omhandlede etapevis renovering af plejehjems- og ældreboligbebyggelsen Hare- skovbo, og hvorvidt det består en sådan sammenhæng mellem renoveringens enkelte eta- per, at ordregiveren forinden skulle have afholdt et EU-udbud om teknisk rådgivning og bistand som totalrådgivning ved renoveringen af én af etaperne. Klagenævnet fandt, at den tekniske rådgivning skulle ses som en samlet kontrakt, og lagde bl.a. vægt på:
– At tjenesteydelserne vedrørende etaperne 2-5 havde ensartet karakter og kan leveres af den samme tjenesteyder
– At renoveringen af etaperne 2-5 har det fælles formål at indrette plejehjemmet tidssva- rende med henblik på omdannelse til plejeboliger
– At planens opdeling i etaper alene var begrundet i praktiske hensyn, hvorfor den om- stændighed, at tjenesteydelseskontrakterne ifølge planen skulle indgås tidsmæssigt for- skudt, ikke kunne tillægges den betydning, at der skulle være tale om selvstændige an- skaffelser i relation til tærskelværdiberegningen.
– At heller ikke det forhold, at tjenesteydelseskontrakterne for etaperne 2-5 skulle indgås med hver sin formelt selvstændige juridiske person (ældreboligorganisation), medførte, at der var tale om selvstændige anskaffelser i relation til tærskelværdiberegningen.
– At det forhold, at etaperne 3-5 blev udskudt på grund af lokalplanmæssige forhold, ikke kunne medføre, at etape 2 skulle anses for en selvstændig anskaffelse, da det på det tidspunkt, da de indklagede besluttede at indgå aftale med XXXXX Xxxxxxxxxx A/S, var forudsat, at etaperne 3-5 skulle gennemføres, hvis lokalplanændringen blev vedtaget, og de fornødne bevillinger og tilladelser kunne opnås
Også Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udtalt sig i flere sager om sammenlægningen af ydelser. I en vejledende udtalelse fra 24. februar 2009 vurderede styrelsen, at udviklingen af de enkelte Oddset Managerspil ikke udgjorde ensartede ydelser, og at kontrakterne ikke skulle vurderes selvstæn- digt ved beregning af kontraktværdien.16 I en udtalelse om elinstallationsar- bejder, vurderede styrelsen17 ligeledes, at værdien af kontrakterne ikke skulle lægges sammen. I sagen havde DTU indgået kontrakter efter tilbudsloven om udførelse af elinstallationsarbejder med flere virksomheder, hvis omsætning til DTU varierede mellem ca. 3 mio. kr. og 20 mio. kr., fordelt på mange en- kelte opgaver. Styrelsen udtalte bl.a.: »Når det skal afgøres, om flere kontrak- ter om bygge- og anlægsaktiviteter værdimæssigt skal sammenlægges i rela- tion til tærskelværdien, skal det således vurderes, om kontrakterne angår ét bygge- og anlægsarbejde. Momenter der kan være et indicium for, at det er
16. Konkurrencestyrelsens udtalelse af 24. februar 2009 »Klage: Danske Spils indgåelse af kontrakt om udvikling af Oddset Manager uden forudgående udbud«.
17. Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse af 8. maj 2012 »Klage over DTU’s manglende overholdelse af udbudsreglerne«.
tale om et bygge- og anlægsarbejde er eksempelvis sammenfald mellem flere kontrakter, f.eks. for så vidt angår den ordregivende myndighed, de virksom- heder som kan udføre arbejderne, den geografiske placering, udførelsestids- punkt samt tidspunktet for proceduren ved kontraktindgåelsen.« Styrelsen vurderede, at kontrakterne var af meget forskellig karakter og indgået med flere forskellige virksomheder, hvorfor styrelsen fandt, at der ikke umiddel- bart var et sådant sammenfald mellem kontrakter, udførelsestidspunkt eller tidspunkt for proceduren for kontraktindgåelsen, at kontrakterne skulle be- tragtes som et samlet bygge- og anlægsarbejde.
Det forhold, at ydelserne er ensartede og kan leveres af samme leverandø- rer, betyder dog ikke altid, at værdien skal ligges sammen. Skal en kommune f.eks. have bygget to nye skoler, betyder det ikke, at værdien af de to skoler skal ligges sammen. I en sådan situation er der ikke tale om det samme pro- jekt. Der vil således altid skulle foretages en konkret vurdering af, om del- kontrakterne er en del af det samme projekt, hvor følgende momenter kan indgå i betragtningen:
– Om der er tale om ensartede ydelser
– Den funktionsmæssige sammenhæng mellem ydelserne (formålet)
– Den tidsmæssige sammenhæng mellem ydelserne, herunder hvornår or- dregiveren tog beslutning om anskaffelsen
– Om ydelserne kan leveres af den samme leverandør
4.2. Delkontrakter: opdel eller forklar
En ordregiver kan udbyde særskilte delkontrakter i stedet for at udbyde en samlet kontrakt. Opdeling af kontrakter i mindre dele kan være fordelagtigt for særligt SMV‘er, fordi de vil have bedre muligheder for at kunne byde på min- dre kontrakter (om SMV’ers deltagelse i udbud se også kapitel 14, afsnit 6.3).
For at tilgodese SMV’er indeholder udbudslovens § 4918 krav om, at når ordregiveren ikke tildeler særskilte delkontrakter, skal ordregiveren i ud- budsmaterialet oplyse om baggrunden herfor, jf. udbudslovens § 49, stk. 2.19
Bestemmelsen indfører således et »opdel eller forklar«-princip, der, jf. ud- budsdirektivets præambelbetragtning 78, har til formål, at udbud tilpasses
18. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 46.
19. Efter udbudsdirektivet kunne ordregiveren nøjes med at angive en forklaring i den individuelle rapport efterfølgende. Udbudsloven skærper kravet således, at forklarin- gen skal ske allerede i udbudsmaterialet.
SMV’ers behov.20 Ideen er at få ordregivere til at tænke på at opdele deres kontrakt i mindre dele uden at indføre en egentlig forpligtelse. En opdeling kan være med til at skabe et større konkurrencefelt og dermed mere konkur- rence om opgaven.
Opdelingen af kontrakten kan eksempelvis ske som en kvantitativ opde- ling, således at de individuelle kontrakter svarer bedre til SMV’ernes kapaci- tet (dvs. inddeling af en kontrakt i mindre dele), geografisk opdeling eller som en opdeling i forskellige kontraktgenstande, dvs. kvalitativt, hvor der ta- ges højde for de forskellige deltagende virksomheders erhverv og specialise- ringer for at tilpasse indholdet af de individuelle kontrakter bedre til de speci- aliserede SMV-sektorer eller i overensstemmelse med forskellige efterføl- gende projektfaser. Dette kunne f.eks. være tilfældet i forbindelse med et ud- bud af fødevarer, hvor én delkontrakt angår frugt og grønt, mens en anden delkontrakt angår mejeriprodukter. Det står ordregiveren frit for at fastsætte de enkelte delkontrakters størrelse og genstand.
Ordregivers beslutning om ikke at dele en kontrakt op i delkontrakter, skal være saglig.21 Det betyder, at ordregiveren ikke kan undlade at opdele en kontrakt for at undgå, at en bestemt virksomhed får tildelt kontrakten. Der stilles formentlig ikke særligt store krav til hvad der kan betragtes som sagligt dvs. ordregiverens begrundelse for ikke at opdele en kontrakt i del- kontrakter.
Om ordregiverens forklaring på, hvorfor en kontrakt ikke er blevet inddelt i mindre dele, fremgår det af udbudsdirektivets præambelbetragt- ning 78: »Sådanne årsager kunne for eksempel være, at den ordregivende myndighed mener, at en sådan opdeling kunne risikere at begrænse kon- kurrencen eller gøre det uforholdsmæssigt teknisk vanskeligt eller dyrt at gennemføre kontrakten, eller at nødvendigheden af at koordinere de for- skellige ordremodtagere af delkontrakterne indebærer en alvorlig risiko
20. Præambelbetragtning 78 angiver også, at ordregivere bør tilskyndes til at gøre brug af adfærdskodeksen for offentlige kontrakter i arbejdsdokumentet fra Kommissionens tjenestegrene af 25. juni 2008 med titlen »Europæisk kodeks for bedste praksis for SMV’ers adgang til offentlige indkøbskontrakter«, hvori der er vejledning i, hvordan de kan anvende rammerne for offentlige udbud på en sådan måde, at SMV’erne får lettere adgang til at deltage.
21. Lovbemærkningerne i udbudslovens § 2 angiver, at »Kravet om saglighed er f.eks. relevant i forhold til de beslutninger, herunder valg og fravalg ordregiveren træffer i forhold til udbuddet. Det kan være beslutningen om ikke at opdele en kontrakt i del- kontrakter, jf. § 49, stk. 2.« Se lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 58.
for, at den korrekte udførelse af kontrakten undermineres.«22 Andre årsa- ger kan være markedsmæssige hensyn. Markedsmæssige hensyn kan ek- sempelvis være relevante, hvis ordregiveren vurderer, at den markeds- mæssige situation betyder, at der ikke vil være en konkurrence om del- kontrakter, hvis en kontrakt opdeles. Økonomiske hensyn kan være rele- vante, hvis ordregiveren vurderer, at der kan opnås økonomiske fordele, såsom stordriftsfordele, ved ikke at opdele kontrakten. Økonomiske hen- syn kan også angå omkostningerne forbundet med den efterfølgende kon- traktadministration, der vil være noget højere, hvis der indgås kontrakt med flere leverandører.
Spørgsmålet er, om det er muligt at håndhæve, at ordregiveren undlod at forklare, hvorfor kontrakten ikke blev opdelt i delaftaler. Det fremgår af udbudsdirektivets præambelbetragtning 78, at »Den ordregivende myndig- hed bør have pligt til at overveje det hensigtsmæssige i at opdele kontrakter i delkontrakter og samtidig være fri til selv at træffe en beslutning med en- hver begrundelse, den måtte finde relevant, uden at være underlagt admini- strativ eller retlig kontrol«.23 Dette indikerer, at ordregiveren har et vidt skøn, og at beslutningen ikke kan håndhæves, medmindre der var tale om usaglige hensyn, der er årsag til, at ordregiveren ikke opdelte sin kontrakt i delaftaler, jf. også lovbemærkningerne til § 49, der anfører: »Ordregiverens vide skøn kan ikke tilsidesættes, medmindre ordregiveren har handlet i strid med principperne i § 2.«24 Klagenævnet har i kendelse af 28. maj 2018, Danske Slagtemestre mod Høje-Taastrup Kommune, udtalt at i tilfælde, hvor ordregiver ikke i udbudsbekendtgørelsen har fastsat en forklaring på, hvorfor en kontrakt ikke blev opdelt kan fastlægge en begrundelse under- vejs i udbuddet og at sådan en oplysning vil være en supplerende oplysning, og ikke en ændring af et grundlæggende element. I den konkrete sag angav ordregiveren som begrundelse på ikke at opdele kontrakten, at der var be- hov for nem bestilling og logistik og at brug af delaftaler med flere leveran- dører vil medføre større miljøbelastning til transport, hvilket klagenævnet
22. Det fremgår også af Cluster 5 »SME Access«, Rådets dokument nr. 6706/12, s. 3, at forklaringerne på, hvorfor kontrakter blev opdelt eller ikke opdelt, også vil »... help to assess, in the context of future policy work, in which cases splitting into lots is a use- ful instrument and in which situations it is not appropriate«.
23. Se også, Cluster 5 »SME Access«, Rådets dokument nr. 6706/12, s. 3, der angiver:
»This provision does not establish any obligation to split into lots, nor any judicial control of the reasons put forward by the contracting authority; it simply aims at ob- liging contracting authorities to at least consider a splitting into lots.«
24. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 93.
fandt var i overensstemmelse med de udbudsretlige principper i udbudslo- vens § 2. Klagenævnet konkluderede, at der ikke var sket en overtrædelse af reglerne i udbudslovens § 49.
4.3. Begrænsning af muligheden for at byde på delkontrakter
Vælger ordregiveren at opdele sin kontrakt i en række delaftaler, kan ordre- giveren begrænse mulighederne for at byde på kontrakten, jf. udbudslovens
§ 49, stk. 3. I udbudsbekendtgørelsen kan ordregiver angive, om der kan indsendes tilbud på en, flere eller alle delaftaler. Ordregiver bør dog være varsom med at sætte begrænsninger på, hvor mange delaftaler der kan by- des på.
Opdeles en kontrakt i delkontrakter, skal det, jf. § 49, stk. 3, i udbudsbe- kendtgørelsen anføres
1. om tilbudsgiveren kan afgive tilbud på en, flere eller alle delkontrakter,
2. om tilbudsgiveren kan tildeles en, flere eller alle delkontrakter, og i givet fald hvordan delkontrakterne eller grupper af delkontrakter kan kombine- res, og
3. hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier eller regler der er afgø- rende for tildelingen af delkontrakter, herunder hvordan delkontrakterne tildeles, når kriterierne eller reglerne ellers ville resultere i, at en tilbudsgi- ver får tildelt flere delkontrakter end det maksimale antal, som tilbuds- giveren kan få tildelt.
Såfremt ordregiveren fastsætter regler eller en fordelingsnøgle, hvorefter en tilbudsgiver ikke kan få tildelt alle delkontrakter, men har mulighed for at af- give tilbud på alle delkontrakter, er ordregiveren forpligtet til at anføre reg- lerne eller fordelingsnøglen i udbudsmaterialet. Ordregiveren kan også give tilbudsgiverne mulighed for at give rabat i forbindelse deres tilbud, således at en tilbudsgiver kan fastsætte, at den tilbudte pris ydes med en rabat, såfremt tilbudsgiveren tildeles en eller flere delaftaler, eller såfremt tilbudsgiveren til- deles specifikke delaftaler.
Udbudslovens § 8, stk. 2,25 indeholder en regel om delydelseskontrakter, der indebærer, at en ordregiver kan tildele en delkontrakt uden at følge reglerne i udbudslovens afsnit II eller III, når
– den pågældende delkontrakts anslåede værdi er under 596.520 kr. eksklu- sive moms for varer eller tjenesteydelser eller under 7.456.500 kr. eksklu- sive moms for bygge- og anlægsarbejder.
– den samlede værdi af delkontrakter, der tildeles uden anvendelse af ud- budslovens afsnit II eller III, ikke overstiger 20 pct. af den samlede værdi af alle delkontrakter, som det påtænkte arbejde, det påtænkte køb af ensar- tede varer eller den påtænkte levering af tjenesteydelser er opdelt i.
Kontraktens øvrige dele skal være indgået efter udbudslovens afsnit II eller
III. Delydelsesreglen kan f.eks. anvendes til, at en konkret anskaffelse i for- bindelse med et større projekt tildeles en leverandør uden udbud. Det kunne f.eks. være lamper, vinduer etc. i forbindelse med opførelsen af en bygning. De to betingelser er kumulative således, at den enkelte kontrakt maksimalt må udgøre 596.520 kr. ekskl. moms for varer eller tjenesteydelser og
7.456.500 kr. for bygge- og anlægsarbejder, men at den samlede værdi af alle de delkontrakter, der tildeles uden anvendelse udbudslovens afsnit II eller III, ikke overstiger 20 pct. af den samlede værdi af alle delkontrakter. Det er uaf- klaret i praksis, om det er den høje tærskelværdi, der lægges til grund, når der samlet set er tale om en bygge- og anlægskontrakt, men hvor ydelsen, der øn- skes indkøbt, f.eks. er en vare.
Det fremgår af udbudslovens lovbemærkninger, at anvendelsen af delydel- sesreglen skulle tænkes ind fra starten af et projekt, hvilket ville have den konsekvens, at ordregivere ikke i løbet af eksempelvis et byggeri kunne be- slutte, at der med henvisning til delydelsesreglen skulle indgås en delkontrakt uden udbud.26 Sådan var bestemmelsen ikke blevet anvendt i tidligere prak- sis, og den var derfor også en begrænsning i muligheden for at anvende de- lydelsesreglen. Klagenævnet henviste til, at de pågældende lovbemærkninger ikke havde fundet vej til lovteksten, og at betingelsen ikke kunne udledes af
25. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 5, stk. 9 og 10.
26. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 65, hvoraf fremgår: »Idet bestemmelsen er relevant på tidspunktet, hvor ordregiveren påtænker at foretage et indkøb, kan delydelsesreglen alene benyttes i det omfang, at det fra projektets begyndelse er planlagt, hvorledes delydelsesreglen skal bruges.«
5. Delydelsesreglen
udbudsdirektivet.27 Da delydelsesreglen ikke var blevet ændret i det nye ud- budsdirektiv, skulle der derfor mere til for at ændre praksis end det forhold, at en begrænsning i anvendelsen af bestemmelsen var blevet skrevet ind i lov- bemærkningerne. Sagen viser, at klagenævnet er skeptisk over for lovgivning i lovbemærkningerne, idet lovbemærkninger alene kan bruges som bidrag til fortolkning af en bestemmelse.28
Om uforudsete behov er det angivet i lovbemærkningerne til § 8, at sådan- ne er reguleret andre steder i udbudsloven, herunder § 183 om ændring af kontrakter (se herom i kapitel 19).
Delydelsesreglen kan også anvendes ved rammeaftaler, hvis de to betin- gelser for delydelsesreglen er opfyldt. I relation til rammeaftaler og delydel- sesregel må det formentlig være afgørende for, om ordregiveren kan anvende delydelsesreglen, at ordregiveren har forpligtet sig til at aftage en bestemt del på rammeaftalen, da det ellers ikke vil være muligt at vurdere, om 20 %-be- tingelsen er opfyldt.29 Lovbemærkningerne til § 8 anfører i relation til ram- meaftaler: »Delydelsesreglen kan benyttes i forbindelse med rammeaftaler, hvis betingelserne for brug af delydelsesreglen er opfyldt. Dette betyder blandt andet, at den samlede værdi af delkontrakterne, der tildeles uden an- vendelse af loven må ikke overstige 20 pct. af de samlede delkontrakter. Or- dregiveren kan i forbindelse med rammeaftaler overholde dette krav, hvis or- dregiveren har forpligtet sig til at aftage produkter til en bestemt værdi, og de- lydelseskontrakten har en værdi, der ikke overstiger 20 pct. af den samlede værdi af det forpligtede køb.«30 Delydelsesreglen skal vurderes i forhold til den enkelte ordregiver. Er der således tale om en indkøbscentrals rammeafta- le, er det ikke op til indkøbscentralen at vurdere, om delydelsesreglen finder anvendelse, men den enkelte ordregiver må vurdere, om anvendelse af de- lydelsesreglen er mulig i forhold til sit konkrete indkøb.
Endelig kan delydelsesreglen tænkes anvendt i relation til sortimentsud-
bud. Her er det f.eks. muligt at angive, at »yderligere sortiment« vil blive indkøbt via delydelsesreglen. Dette havde ordregiveren f.eks. gjort i kendelse
27. En sådan betingelse ses heller ikke at fremgå af retspraksis, se f.eks. C-16/98, Kom- missionen mod Frankrig, pr. 75, der alene angiver to betingelser for anvendelse af de- lydelsesbestemmelsen.
28. Se nærmere Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx »Kan man stole på udbudslovens lovbemærkninger?« U 2020B.114.
29. Jf. også Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 3. februar 2009 om anvendelse af delydelsesreglen.
30. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 65.
af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune, hvor det var specificeret i udbudsbetingelserne, at det forventedes at udbuddet dækkede 85-90 % af ordregiverens omsætning på handsker og sygeplejeartik- ler, og at der herudover ville blive indkøbt 10-15 % »øvrig sortiment« på rammeaftalen under delydelsesreglen.31
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i sin evaluering af udbudsloven angivet, at udbudslovens afsnit IV og V finder anvendelse for delydelseskon- trakter. Dette forekommer ikke oplagt, da det ikke er nærmere angivet, at ud- budslovens afsnit IV og V i stedet finder anvendelse. Traktatens principper skal dog iagttages i det omfang, kontrakten har klar grænseoverskridende in- teresse, ligesom de forvaltningsretlige principper finder anvendelse. Disse principper vil i mange situationer svare til reglerne i udbudslovens afsnit IV og V.
Alle indkøb, der foretages af forvaltninger og andre institutioner, som hører under den enkelte myndighed, skal som udgangspunkt medregnes ved vurde- ringen af en kontrakts anslåede værdi.
Udbudslovens § 3132 indebærer, at hvis en ordregiver består af decentrale enheder, skal der tages hensyn til den samlede anslåede værdi for alle enkelte decentrale enheder. En decentral enhed er f.eks. selvejende institutioner som vuggestuer, børnehaver, skoler. Det betyder med andre ord, at som hovedre- gel skal en kommune f.eks. sammenlægge samtlige vuggestuers indkøb, når det skal vurderes, om tærskelværdien er nået. Opdelingen som decentrale en- heder er alene relevant, for at ordregiveren kan vurdere, om tærskelværdien er
31. Se også kendelse af 17. august 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune.
32. Bestemmelsen følger af udbudsdirektivets artikel 5, stk. 2, der i stedet for decentra- le enheder anvender terminologien særskilte driftsenheder. Bestemmelsen er ny, men praksis fra klagenævnet viser, at betragtningerne ikke er nye, se f.eks. kendel- se af 25. november 2002, Skousen Husholdningsmaskiner A/S mod Arbejdernes Andels Boligforening, hvor spørgsmålet var, om Arbejdernes Andels Boligforening skulle anses for ordregiver med hensyn til indkøb af hårde hvidevarer til boligfor- eningens afdelinger. Klagenævnet fandt, at de forskellige afdelinger var selvstæn- dige økonomiske enheder, og kun i de tilfælde, hvor foreningen måtte have koordi- neret afdelingernes indkøb med henblik på at opnår storkunderabat, skulle denne betragtes som ordregiver.
6. Decentrale enheder
nået – og oftest vil bestemmelsen formentlig alene anvendes for netop, at en decentral enhed undgår, at indkøbet er omfattet af udbudsloven.
En undtagelse findes i udbudslovens § 31, stk. 2, der indebærer, at hvis en decentral enhed selv er ansvarlig for den pågældende kontrakt, kan værdien dog anslås for den pågældende enhed alene. Hvornår en enhed anses for selv at være ansvarlig, fremgår af § 30, stk. 3, der angiver, at en decentral enhed selv er ansvarlig for en kontrakt eller projektkonkurrence, når enheden:
1. selv står for gennemførelse af udbudsforretningen,
2. har et selvstændigt budget for det pågældende udbud, som den råder over, og
3. ikke benytter en indkøbsaftale, der er indgået af ordregiveren.
Afgørende for, om en enhed selv er ansvarlig for en kontrakt (sit udbud), vil være, at den selv står for at udarbejde udbuddet og gennemføre udbudspro- cessen. Det er enheden selv, der skal foretage beslutninger om udbuddet/kon- trakten og via sit budget finansiere kontrakten. Udbudsdirektivets præambel- betragtning 20 anfører om hvornår en enhed selv er ansvarlig for sit udbud, at denne forudsætning »kan antages at være opfyldt, hvis den særskilte driftsen- hed selv forestår udbudsprocedurerne og træffer afgørelse om køb, råder over en særskilt budgetpost til det pågældende udbud, selv indgår kontrakten og finansierer kontrakten via et budget, som den råder over. En opdeling er ikke begrundet, hvis den ordregivende myndighed blot organiserer udbuddet de- centralt.«
I udbudslovens § 31 er yderligere anført som betingelse, at en enhed ikke kan benytte en indkøbsaftale, der er indgået af ordregiveren, hvis den skal be- tragtes som selv at være ansvarlig for en kontrakt. Det fremgår ikke, om en de- centralenhed kan benytte en aftale delvis, men dette må formentlig være ude- lukket. Hvis en kommune f.eks. har indgået en indkøbsaftale om fødevarer, kan en vuggestue ikke anvende aftalen delvist. Her må vuggestuen ikke vælge til og fra på aftalen således ved f.eks. alene at indkøbe mejeriprodukter på aftalen, mens øvrige fødevarer indgås særskilt. I så fald vil det pågældende indkøb af øvrige fødevarer ikke kunne betragtes særskilt i relation til vurderingen af tær- skelværdien. Derimod vil vuggestuen godt kunne købe mad via en af kommu- nens aftaler, men selv stå for indkøb af f.eks. borde og stole, legetøj mv.
Hverken udbudsloven eller udbudsdirektivet indeholder regler om almindeli- ge offentlige kontrakters længde. Alene i relation til rammeaftaler er det an- givet, at længden af kontrakten som udgangspunkt ikke må overstige 4 år, og for dynamiske indkøbssystemer er det ligefrem angivet, at sådanne kan løbe ubegrænset (se herom i kapitel 5).33
Spørgsmålet er, om der i relation til udbudslovens øvrige type kontrakter findes en øvre grænse for, hvor lang en kontrakt ordregiveren må indgå.
Det har tidligere været den generelle opfattelse, at offentlige kontrakter med et vist mellemrum skulle sendes i udbud for at sikre en løbende kon- kurrence om opgaverne, og at udbudsreglerne ikke kunne omgås ved at indgå meget lange kontrakter. I klagenævnets kendelse af 18. februar 2008, Xxxxxx I/S mod Lejerbo, omtaler klagenævnet, at der er tale om et EU-ud- budsretligt princip om, at offentlige kontrakter som udgangspunkt med et vist mellemrum skal udsættes for konkurrence. I sagen fandt klagenævnet, at ordregiveren havde handlet i strid med udbudsdirektivet ved at beslutte at indgå en kontrakt med mulighed for en kontraktperiode på indtil 8 år, uagtet at der ikke var en saglig grund til at indgå en aftale med en så lang kon- traktperiode. I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra 2006 var anbefalingen også, at offentlige kontrakter ikke burde have en varighed på mere end 3-5 år, men at længere varighed kunne accepteres hensyn til de konkrete forhold. OPP-kontrakter er f.eks. en kontrakttype, der kan begrun- de en længere varig.34 I kendelse af 5. november 2003, Tilsynsrådet Stats- amtet Storstrøm mod Rønnede Kommune, accepterede klagenævnet, at en kontrakt om asfaltvedligeholdelse havde en varighed på 14 år med mulig- hed for forlængelse på 3 år.
I juni 2008 i Pressetext35 udtalte EU-Domstolen imidlertid, at der ikke er
noget til hinder for indgåelse af tidsubegrænsede kontrakter, eller for at en
33. I relation til reserverede kontrakter i forbindelse med light-regimet efter udbudslovens
§ 190, hvor ordregiveren kan forbeholde retten til at deltage i udbuddet til visse typer af organisationer, der udelukkende beskæftiger sig med de tjenesteydelser på sund- heds-, social- og kulturområdet, er den maksimale kontraktperiode for sådanne kon- trakter 3 år (se herom i kapitel 7).
34. Om varigheden i OPP-kontrakter, se f.eks. Xxxxxxxxx X. Xxxxxx »Offentligt-Privat Partnerskab (OPP) (Behov for en ny vejledning?)« U 2010B.190.
35. C-454/06, Pressetext.
7. Kontrakters længde
aftale gøres uopsigelig i en periode.36 Sagen stiller spørgsmålstegn ved, om der fortsat gælder et princip om, at offentlige opgaver med et vist mellemrum skal sendes i udbud. Et par år senere i Xxxxxx Xxxxxx udtalte EU-Domstolen om varigheden af koncessionskontrakter, at der er tungtvejende grunde, her- under »... særligt opretholdelsen af konkurrencen, som taler for at betragte tildeling af en koncessionskontrakt uden tidsbegrænsning som værende i strid med Unionens retsorden.«37 Uanset at EU-Domstolen i Pressetext således åbner op for, at der kan indgås tidsubegrænsede kontrakter, må muligheden være begrænset til tilfælde, hvor der foreligger tungtvejende grunde for at indgå en længerevarende kontrakt. Sådanne kunne f.eks. være OPP-kontrak- ter eller kontrakter, hvor en leverandør skal investere i dyrt materiel eller fo- retage betydelige investeringer.
Ved løbende at sende opgaver i udbud sikres, at markedet testes således, at ordregiveren har adgang til nye produkter og nye måder at løse opgaverne på mv. På nogle områder, som f.eks. visse it-ydelser, sker der en hurtig udvik- ling i, hvilke produkter og teknologier markedet kan tilbyde, og ofte sker der også et fald i priserne. I andre situationer kan it-ydelser kræve længere kon- trakter, da der kan være store omkostninger forbundet med at data skal flyttes osv. Ordregiveren bør derfor også altid overveje, hvad der karakteriserer den pågældende anskaffelse, og hvordan markedet inden for et givet område ud- vikler sig.
Et forhold, der også er værd at tage med i overvejelserne, om hvor længe en kontrakt skal løbe, er, om den pågældende anskaffelse kræver særlige investeringer for tilbudsgiverne, hvilket kan begrunde en længere kontrakt. Andre forhold kunne være kompleksiteten i kontrakten, og der- med også udbuddet og omkostningerne forbundet med at afholde et ud- bud. Der kan være mange årsager til et ønske om at indgå en længereva- rende kontrakt. Langvarige kontrakter kan give en vis stabilitet i udførel- sen af opgaver og kan skabe incitament for leverandører til at etablere sig på et givet marked. Der kan også være en række synergieffekter og lavere
36. C-454/06, Pressetext, pr. 74: »Der er imidlertid ikke på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin noget til hinder for indgåelsen af tidsubegrænsede offentlige tjeneste- ydelsesaftaler.« Domstolen anførte dog også i pr. 73, at »den praksis, som består i at indgå en offentlig tjenesteydelsesaftale for en tidsubegrænset periode, som sådan ikke er en del af ordningen om og formålet med fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter. En sådan praksis vil med tiden kunne hindre konkurrencen mellem mulige tjenesteydere og følgelig hindre anvendelsen af Fællesskabets direktiver om offent- liggørelsen af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige tjenesteydel- sesaftaler.«
37. C-451/08, Xxxxxx Xxxxxx, pr. 79.
totalomkostninger ved at indgå sådanne kontrakter. Ulempen ved længe- revarende kontrakter er bl.a., at der ikke sker en jævnlig afprøvning af markedet, og at der derfor ikke inddrages løbende nye, effektive og inno- vative måder at løse opgaverne på.38
38. Se også Rådet for Offentlig Privat Samarbejdets rapport »Incitamenter i længereva- rende kontrakter« 2015. Analysen omhandler muligheder, der kan skabe incitament for leverandører i længerevarende kontrakter. Om kontrakters længde se desuden Xxxxxx Xxxx Xxxxxx & Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Rytter »De Udbudsretlige rammer for offentlige kontrakters varighed« i Xxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxx »Aktuel Udbudsret II« Djøf forlag 2016.