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Dictamen 238/2016
De 18 de octubre, sobre la resolución de contrato de gestión del servi- cio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso (NFU) suscrito por la Diputación General xx Xxxxxx.
En 2007 se licita la gestión de este servicio, GESNEUMA se hace cargo de la ges- tión de los neumáticos fuera de uso dentro del territorio aragonés. En los años de vigencia del contrato se producen numerosos incumplimientos por parte de la concesionaria –acumulación de retrasos en la prestación de servicio público, el incumplimiento de la normativa en materia de incendios que exigía a la con- cesionaria no superar las pilas de neumáticos en más de 1000 metros cúbicos, el compromiso adquirido por contrato con la concesionaria era reciclar el cien por cien de los neumáticos fuera de uso y sin embargo, en 2014 a través de una inspección se constató la existencia de una planta de pirolisis para la produc- ción de energía en el mismo terreno en el que se desarrollaba el servicio públi- co– que llevaron a iniciar en junio de 2016 el procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento culpable de la concesionaria Gestión de Neumá- ticos xx Xxxxxx, SA.
El 18 de julio de 2016 se dicta la orden del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad por la que se inicia el procedimiento sobre la resolución del con- trato de concesión del servicio público de valorización y eliminación de neumá- ticos fuera de uso. El acuerdo de inicio del procedimiento de resolución fue no- tificado el 18 de julio de 2016. Asimismo, el 25 de julio de 2016, se publicó el anuncio de la Dirección General de Sostenibilidad en el Boletín Oficial de Ara-
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gón. El 5 de septiembre de 2016 se solicitó, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.3.g) del Decreto 167/1985 por el que se regula la organización y fun- cionamiento de la Asesoría Jurídica de la Diputación General xx Xxxxxx, y el ar- tículo 109 del RGLCAP, informe de la propuesta de orden del Consejero de De- sarrollo Rural y Sostenibilidad por la que se resolvía el contrato vigente entre el Gobierno xx Xxxxxx y la concesionaria GESNEUMA, de 23 de febrero de 2007, para la prestación del servicio público de valorización y eliminación de neumá- ticos fuera de uso en la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, por incumplimiento culpable de la concesionaria. El mismo es emitido con fecha 8 de septiembre de 2016. Posteriormente se solicitó dictamen preceptivo al Consejo Consultivo xx Xxxxxx, que es emitido el 18 de octubre de 2016 resultando favorable a la reso- lución contractual.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS I
En relación a la competencia del Consejo Consultivo
Entre las funciones asignadas al Consejo Consultivo se halla el ser consultado preceptivamente en la «resolución de los contratos administrativos cuando se for- mule oposición por parte del contratista» (art. 15.8 Ley 1/2009 de 30 xx xxxxx, del Consejo Consultivo xx Xxxxxx –LCCA–). Ello acoge la regla previamen- te asentada en el art. 56.1.f del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno xx Xxxxxx, que lo hacía en consonancia con los preceptos del mismo tenor contemplados en la legislación contractual (art. 59.3.a del Decreto Legis- lativo 2/2000, de 16 xx xxxxx –TRLCAP–), como lo hace también, en la actuali- dad, el art. 211.3.a del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
–TRLCSP–, al disponer que «será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado
o del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista», por lo demás, en armonía con lo que previamente ya contemplaba el art. 109 RGCAP.
En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1 de la Ley 1/2009 y art. 19.1 ROFCCA, que establecen la competencia residual de esta en aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.
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II
Sobre la legislación contractual a observar
Siguiendo una amplia tradición en materia de contratos administrativos, la le- gislación que regula su cumplimiento, efectos y extinción, es la vigente al mo- mento de la adjudicación (DT 1ª LCAP de 1995, DT 1ª TRLCAP, DT 1ª LCSP, DT 7ª LES, DT 1ª TRLCSP), lo que nos lleva a la aplicabilidad del citado TRLCAP, dada la fecha de adjudicación del contrato en 2007, previamente a la entrada en vigor a la LCSP del mismo año.
Así ha sido tomado como referencia desde el inicio del expediente que es sometido a nuestra consideración. Así ha sido informado adecuadamente por el Servicio Jurídico de la Diputación General xx Xxxxxx. Así ha sido considerado en la propuesta de resolución que se formula, y así lo corroboramos nosotros en este momento y a través de estas líneas, sin perjuicio de asumir que no nos ha- llamos ante una regla absoluta y que cada vez es mayor la avalancha de normas contractuales que originan la aplicación de nuevas reglas a contratos celebrados con anterioridad a ellas.
III
Sobre la duración del procedimiento
Como es sabido, a tenor de lo prevenido en el art. 13 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, «El plazo para resolver y notificar los procedimientos de resolución de los contratos celebrados por las entidades que, a efectos de contratación, tengan la considera- ción de Administraciones Públicas será de seis meses contados desde la fecha en la que el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, acuerde la incoación del procedimiento de resolución».
El precepto es de singular dicción, dado que la automaticidad de la cadu- cidad solo opera en los procedimientos iniciados de oficio. Mas, al margen de esto, por motivos de seguridad jurídica hemos sustentado en dictámenes pre- cedentes que dicha regla solo es aplicable a los contratos adjudicados tras la vi- gencia de la Ley, por lo que, en nuestro caso, habría de regir el plazo supletorio de tres meses prevenido en el art. 42.3 LRJAP, vigente en la fecha de iniciación del procedimiento. Este plazo puede ser atemperado, entre otras causas, por la incidencia de las previsiones establecidas en los arts. 49 y 42.5 LRJAP, revistien- do particular interés el supuesto del art. 42.5.c LRJAP (obtención de informes
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preceptivos y determinantes) por ser el que atañe a la remisión de la documen- tación al Consejo Consultivo xx Xxxxxx. En este supuesto, el procedimiento puede quedar suspendido, tal como declara el precepto legal, por un máximo de tres meses y siempre que se respete el requisito, que impone la norma legal, de comunicar a los interesados la solicitud del informe y su recepción (en este sen- tido, dictámenes del Consejo de Estado 989/2011, de 27 de julio y 1018/2012, de 31 de octubre, y del Consultivo de Madrid 336/10, de 13 de octubre, 140/11, de 0 xx xxxxx, 000/00, xx 0 xx xxxxxxx y 221/12, de 18 xx xxxxx de 2012, así como STS de 20 abril 2015, RJ 2015\1704).
En nuestro caso, consta el haber dado cumplimiento a los requisitos preve- nidos por el citado art. 42.5.c LRJAP por lo que ha quedado suspendido el plazo para resolver y notificar durante el máximo legal de tres meses o hasta que el ór- gano administrativo reciba el informe solicitado. Paralelamente, deberá ser tam- bién comunicada la recepción del informe y la reanudación del procedimiento a todos los interesados.
IV
Sobre las causas de resolución invocadas por la Administración
(punto primero de la propuesta de resolución)
Como es sabido, a tenor de lo prevenido en el art. 59 TRLCAP (Prerrogativas de la Administración –en armonía con el actual art. 210 TRLCSP–), «Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Xxx, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos ad- ministrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de esta».
Para poder acordar la resolución por parte del órgano de contratación, es preciso que concurra alguna de las causas relacionadas en los arts. 111 y 167 TRLCAP, debiendo recordarse que no son causas tasadas, dado que el art. 111.h TRLCAP amplía el abanico de las existentes a «las establecidas expresamente en el contrato», aunque, el pliego cuestionado en nuestro caso (véase cláusula 41 PCAP) no es precisamente explícito en cuanto a la descripción de la esenciali- dad de los motivos que pudieran dar lugar a una resolución en el contrato.
La Administración proponente efectúa una identificación y enumeración de las causas que podrían determinar la resolución contractual con arreglo a lo prevenido en los citados artículos del TRLCAP así como en lo prevenido en la cláusula 41 PCAP. El abanico de incumplimientos denunciado llama realmente
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la atención por su número, obviamente inusual, así como la amplitud descrip- tiva de los mismos, también inusual. Y, peculiarmente en este caso, ninguno de tales denunciados incumplimientos ha sido objeto de respuesta concreta por parte del concesionario.
Ante la falta de contestación e información alguna por parte del conce- sionario o de terceros, hemos de asumir como ciertas las infracciones contrac- tuales denunciadas (por otra parte corroboradas en las inspecciones realizadas y confirmadas por las fotografías aéreas) y aceptar que, efectivamente, ha si- do quebrado el modelo contractual, por no almacenar las materias primas y la granza de caucho de conformidad con lo prevenido en las cláusulas 2.2.5.3.2.1, 2.2.5.3.2.2 y 2.3.2.2 PPT; no construyendo los silos a los que el contratista se hallaba obligado; construyendo y utilizando una planta de pirólisis sin autoriza- ción; demorando el cumplimiento de las prestaciones a las que estaba obligado el contratista, rebasando el volumen de apilamiento autorizado; no respetando las condiciones de almacenamiento al aire libre; y excediendo de los plazos lega- les de almacenamiento (de ahí el retraso en las operaciones de triturado); y, ade- más de ello, destinando parte del granulado de caucho de NFU a cementeras de Castilla La Mancha, con la elusión de la obligación de identificar y acreditar que todas las operaciones finales a las que se destinan los NFU o las materias resul- tantes de su triturado; contratando el destino del granulado de caucho a opera- ciones de pirólisis, incompatible con su reciclado; trasladando, sin autorización, NFU enteros a otras instalaciones de gestión de residuos, y facultando su mezcla con otros NFU no sujetos al contrato concesional; suspendiendo, también sin autorización alguna, la prestación del servicio. Y todo ello, aderezado con una indebida emisión de certificaciones, con una actitud obstructiva y en cualquier caso con ocultación de datos y con falta de colaboración con la Administración, con defecto de control y de información sobre los productos manejados, con in- cremento del riesgo de incendio y de causación de daños a personas y bienes, y con quebranto de la normativa ambiental.
El abanico de incumplimientos contractuales se revela, pues, apriorística- mente notorio. Bastaría para justificar la resolución contractual el recordar la regla general de la procedencia de realizarla como consecuencia de la no reali- zación de la prestación convenida y que configuró la causa de la celebración del contrato (arts. 1261 y 1274 CC). El incumplimiento como causa de resolución, no es solo propio o específico de este contrato administrativo, pues se inserta en los principios que presiden e inspiran la teoría general de los contratos (arts. 1089 a 1091 y 1124 y concordantes CC). Y cabe también recordar ahora que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC), que el cumplimiento de las obligaciones es siempre exigible (art. 1113 CC) y que no puede quedar a la voluntad del deudor
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(art. 1115 CC). Y que, si el cumplimiento de una obligación no dispusiese de plazo, deberá ser cumplida con aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arts. 1118, 1125 y 1129 CC), por lo que, estableciendo la Ley la prerroga- tiva de la Administración para poder declarar resuelto el contrato en los casos de incumplimiento, habría de entenderse apriorísticamente correcta la intención revelada en este sentido por la Administración.
Hallándonos, no obstante, ante un contrato administrativo, para poder re- xxxxxxxx xxxxx de reconducir los numerosos incumplimientos contractuales denunciados al ámbito de las causas de resolución relacionadas en el art. 111 TRLCAP, al que antes hemos hecho referencia. Dentro de este precepto y, como han advertido con tino los Servicios Jurídicos, la generalidad de los incumpli- mientos denunciados habrían de ser reconducidos y ubicados bajo la égida del concepto de «incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esen- ciales» (también recogido en la cláusula 41.1.1.b PCAP).
Nos hallamos aquí ante un concepto jurídico indeterminado que inicial- mente fue interpretado restrictivamente, como puede verse en el DCE de 1 xx xxxxx de 1979 o en el de 9 xx xxxxx de 1988 o en las SSTS de 26 xx xxxxx de 1987 (RJ 3944), 00 xx xxxxx xx 0000 (XX 0000), x 0 xx xxxxxxx xx 0000 (XX 1393 de 2000), llamando la atención sobre la excepcionalidad de las facultades reso- lutorias, pero que ulteriormente vino a ser relajado ante la comprensión de la necesidad de satisfacer intereses generales.
Un criterio a tomar en consideración al objeto de deslindar los incumpli- mientos que pueden ser desencadenantes de resolución contractual, de aque- llos otros a los que pudieran asignarse consecuencias diversas, lo marcó el Tri- bunal Supremo sobre la base de determinar que la gravedad o la esencialidad del incumplimiento debiera ubicarse en función o en dependencia de la posi- bilidad de poder obtener o no el fin perseguido en el contrato. En palabras de la STSJ de Extremadura de 19 diciembre de 2002 (JUR 43893 de 2003), «De acuerdo con las STS de 21-11-2000 (RJ 2000, 1427), reflejada en otras de 11- 10-1983 o 10-6-1996 (RJ 1996, 4753), en los contratos bilaterales recíprocos ya no es precisa una voluntad deliberadamente rebelde de incumplimiento, bas- tando que merced al incumplimiento de las obligaciones de una de las partes no sea posible alcanzar el fin perseguido por el contrato. Sin duda de acuerdo con esta doctrina contractual, en el art. 112 de la LCAP de 1995, se incide para que sea eficiente como causa relevante un incumplimiento esencial del contrato... o sin duda de forma equiparada a éstas ‘aquellas que se establezcan expresamen- te en el contrato’». Aunque el concepto de «esencialidad» se sigue resistiendo a ser encorsetado o definido, dado que, cuanto mayor es el intento de descri-
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xxxxx, mayor es también el número de supuestos de resolución contractual que quedan fuera de él.
La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en mate- ria de contratos ha ido por delante de la Sala Tercera, no hace mucho tiempo ha venido a centrar la esencialidad del incumplimiento contractual en el pla- no satisfactivo del cumplimiento de las obligaciones y en función de los in- tereses que para cada una de las partes subyacen en la base del negocio. Así, en la STS 638/2013 de 18 de Noviembre de 2013, recurso 2150/2011 (LA LEY 254818/2013), vino a decirse:
3. En lo sustancial, la argumentación de la parte recurrente concuerda con el plan- teamiento de la cuestión que realiza la sentencia de Primera Instancia de forma que el debate, de índole primordialmente doctrinal, se centra en la delimitación de la ca- tegoría del incumplimiento esencial y su diferenciabilidad de régimen de aplicación respecto del tronco tradicional de los denominados incumplimientos resolutorios.
4. Desde la perspectiva metodológica, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala no ha sido ajena al curso o desenvolvimiento del debate planteado esta- bleciendo, en términos generales, los elementos conceptuales para la caracteriza- ción de la figura, así como las directrices de su posible aplicación diferenciada en el marco de la resolución contractual. Del mismo modo que, como acertadamente re- salta la sentencia recurrida, tampoco ha sido ajena al acervo y peso de la formación del Derecho contractual europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización que, de modo progresivo, se han ido elaborando desde la Conven- ción de Viena: Principios UNIDROIT, Principios del Derecho Europeo de Contratos y Propuesta de Reglamento (Parlamento Europeo y Consejo) relativa a la normativa común de compraventa europea, (STS de 00 xx xxxxx xx 0000 , xxx. 872/2012), en donde el incumplimiento esencial se sitúa como catalizador o presupuesto del efecto re- solutorio, artículos 8:103 y 9:301 (PECL) y 87 de la Propuesta de Reglamento. 5. En síntesis, desde el ámbito conceptual de la figura, si bien debe partirse que en nuestro sistema contractual la categoría del incumplimiento esencial no resulta comprensiva de la tipología de los incumplimientos resolutorios, no obstante, su tipicidad sí que comporta los perfiles suficientes para su categorización propia y diferenciada dentro del marco general del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria (art. 1124 del Código Civil). En efecto, si se repara en la dinámica de la obligación se observa como la incidencia de los tradicionalmente denominados incumplimientos prestacionales gravitan en orden a una variante del incumplimiento que tiene por refe- rencia el plano central de ejecución de la prestación debida; en la terminología de los textos de armonización porque dicho cumplimiento no se ajusta al contrato, o bien constituye una falta de ejecución de la obligación. A este orden, dejando aparte la pers- pectiva liberatoria que encierra el supuesto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, responden, sin lugar a dudas, los supuestos tradicionalmente encuadra- dos dentro de los incumplimientos resolutorios que se derivan de la prestación de- fectuosa, del aliud pro alio, del término configurado como esencial y, en su caso, de
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la excepción de contrato cumplido (SSTS de 18 xx xxxx de 2012, núm. 294/2012, 8 de enero de 2013, núm. 792/2012 y 00 xx xxxxx xx 0000, xxx. 000/0000). Xxxxx xx xxxx xxxxxx conceptual, la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la va- riante de la prestación debida para residenciarse, mas bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor, en donde el centro de atención no se sitúa ya tan- to en el posible alcance del incumplimiento de estos deberes contractuales previamente programados y, en su caso, implementados conforme al principio de buena fe contrac- tual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo con- tractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de ‘todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado’, en la formulación de los textos de ar- monización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del ‘fin práctico’ perseguido, de la ‘finalidad buscada’ o de las ‘legítimas expectativas’ planteadas. 6. En este marco, conviene señalar que la reciente doctrina jurispruden- cial de esta Sala ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el con- texto de la dinámica contractual. En la línea expuesta, y a título ejemplificativo, se ha destacado la instrumentación técnica de la base del negocio como criterio de inter- pretación contractual en orden a la delimitación del carácter esencial del término establecido (STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 674/2012), de la calificación del contrato celebrado (STS de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx. 000/0000), xxx xxxxxx con- tractual proyectado (STS de 12 xx xxxxx de 2013, núm. 226/2013), de su determina- ción en el marco de una relación negocial compleja (STS de 00 xx xxxx xx 0000, xxx. 333/2013) como, en su caso, de su incidencia y función en orden a la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus (entre otras, SSTS de 17 y 18 de enero de 2013, núms. 820 y 822, de 8 de octubre de 2012, y 26 abril de 2013, núm. 309/2013). En parecidos términos, el plano de la satisfacción de los intereses del acreedor ha sido tenido en cuenta a la luz de la naturaleza y caracterización del tipo contractual llevado a cabo por las partes; SSTS de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxx. 696/2012) y 0 xx xxxxx xx 0000 (xxx. 105/2013) y, en general, a la hora de deter- minar el cumplimiento obligacional en los supuestos de retraso y determinabilidad del plazo de entrega (STS de 11 xx xxxxx de 2013, núm. 221/2013), así como de su proyección en los supuestos de licencia de primera ocupación y del aval en garantía (SSTS de 25 de octubre de 2011, núm. 706/2011, y 10 de diciembre de 2012, núm. 731/2012). 7. La delimitación de los elementos conceptuales en los que se articula la categoría del incumplimiento esencial también sirve de marco de referencia en or- den a establecer unas directrices acerca de la diferenciación de su régimen aplicati- vo. En este sentido, pueden señalarse los siguientes criterios en orden a su inciden- cia en la dinámica resolutoria de la obligación: i) En primer término, debe destacarse que la categoría del incumplimiento esencial responde a un notable grado de especialización en su régimen aplicativo en la medida en que su interpretación, en
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el marco de la relación contractual, no opera en el mismo plano valorativo que el de los denominados incumplimientos prestacionales. En este sentido, mientras que es- tos quedan residenciados en el plano de los incumplimientos de los deberes contrac- tuales y su ponderación se cifra en el alcance del desajuste o falta de ejecución, ob- servado objetivamente desde el programa prestacional establecido; el incumplimien- to esencial se centra primordialmente, tal y como se ha expuesto, en la coordenada sa- tisfactiva del cumplimiento y, en consecuencia, no tanto en la exactitud o ajuste de la prestación realizada, sino en la perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que in- formó o justificó la celebración del contrato; de forma que su valoración e interpre- tación en el fenómeno contractual se amplía al plano causal del contrato y a su pe- culiar instrumentación técnica a través de la base de negocio, de la causa concreta del mismo o a la naturaleza y caracterización básica del tipo negocial llevado a la práctica. ii) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la transcendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de «gravedad» y de
«esencialidad» no resultan asimilables, a estos efectos, en el marco de la interpreta- ción de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que so- lo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas (SSTS de 18 xx xxxx de 2012, núm. 294/2012 y 14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012, entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad xx xxxxxx- ciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorio o meramen- te complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado. iii) Como secuencia o consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, el régimen del incumplimiento esencial, como incumplimiento resolutorio, no queda condicionado por el principio de reciprocidad que dibuja la sinalagmaticidad de la relación obligatoria ya que pue- de extenderse al ámbito de obligaciones que no formen parte del sinalagma en sentido estricto, caso de las obligaciones accesorias, de carácter meramente complementario.
iiii) Por último, y como proyección del presupuesto causal que informa su régimen, y conforme a su moderna formulación en los textos de referencia, el incumplimien- to esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la natu- raleza y características del contrato celebrado (SSTS de 18 xx xxxx de 2012, núm. 294/2012, 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012, en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reduc- ción del precio o, en su caso, resolución del contrato).
Desde esta perspectiva y a la vista de los incumplimientos denunciados y de las dificultades que dispone la Administración para obtener información y datos por parte del concesionario, creemos que puede racionalmente convenir-
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se la imposibilidad de que la Administración obtenga una prestación satisfactiva de los intereses generales que el ordenamiento jurídico le impone tutelar y, en consecuencia, resultaría concurrente causa proporcionada y suficiente de reso- lución contractual.
No obstante esto, se convendrá también que, al menos, el incumplimiento de la obligación de construir los cuatro silos destinados a almacenamiento, la construcción y utilización de instalaciones para pirólisis sin las autorizaciones precisas, la vulneración de las normas sobre traslado y el almacenamiento de neumáticos, infringiendo sistemáticamente las reglas que regulan el tiempo, la cantidad, volumen, altura, duración y ubicación, en un contrato de la naturale- za y las características de las que se trata, implica con naturalidad un incumpli- miento de obligaciones esenciales del contratista. El esfuerzo desplegado por la Jefatura de Servicio de Planificación Ambiental relatando y explicando cada una de las infracciones creemos que así lo muestra, y, por ello, abre un camino con- ducente a la resolución del contrato.
En la actualidad, el concepto de «obligación contractual esencial», en la doctrina del Consejo de Estado queda remitido a la apreciación del órgano de contratación o del propio órgano consultivo, viniendo siendo interpretado de manera muy relajada (ver dictámenes números 934/2007, 839/2008, 677/2009, 1924/2010, 186/2011, 318/2012, 520/2012, 389/2013, 926/2013, 985/2014,
352/2015, 959/2015, entre otros). No son ajenos a ello los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas, que admiten con naturalidad el atribuir carác- ter esencial a obligaciones contractuales aunque no hayan sido calificadas co- mo esenciales en el contrato o en los pliegos. Así, el Consejo Consultivo de Ma- drid, en el dictamen 408/2011, señala: «En este punto, la indiscutida exigencia legal (art. 206.g) y jurisprudencial (SSTS, Sala 3ª, de 26/1/01, 14/6/02 y 25/5/04) de que los incumplimientos se refieran a obligaciones ‘esenciales’ del contrato limita en buena medida la potestad resolutoria de la Administración, pero ello no significa que la Administración no pueda hacer uso de esa facultad ante in- cumplimientos del contratista esenciales pero no calificados como tales en los pliegos o en el contrato. Como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (así por ejemplo SSTS, Sala 3ª, de 6/4/87 y 14/11/00), en su determi- nación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, va- lorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las con- diciones estipuladas y la intención del contratista. Además, se impone que por parte de la Administración se lleve a cabo una adecuada justificación del carác- ter esencial de cada uno de los incumplimientos alegados». En el mismo senti- do se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Co- munidad Autónoma xx Xxxxxx, en su Informe 20/2011, de 12 de septiembre y
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el Consejo Consultivo xx Xxxxxxxx y León (dictámenes 1.222/2009, de 26 de no- viembre, 32/2010, de 00 xx xxxxxxx x 000/0000, xx 00 xx xxxxx).
Y no de opinión distinta es la Jurisprudencia que, en la generalidad de los casos atribuye ella misma la condición de «esencial» a los incumplimientos de- nunciados por la Administración, sin perjuicio de que estuvieren o no previstos con tal calificativo en el contrato. Podemos recordar, a título de ejemplo la STSJ de Castilla y León, Valladolid 700/2015, de 22 abril (RJCA 2015\569), según la cual, «Los hechos alegados por la mercantil apelante, para sustentar su petición de resolución por causas achacables a la corporación municipal, se refieren, en- tre uno de los aspectos más importantes y como ya se ha explicado, a la falta del pago del precio, lo que ciertamente podría encajar, de manera sobrevenida y una vez fue corregida por sentencias judiciales la interpretación que mantenía la Ad- ministración, en la causa de la letra f) del mencionado artículo 223 del TRLCSP, que se refiere al «incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato» –ello dando por supuesto que la falta de pago del precio del contrato constituye el incumpli- miento de una obligación de ese carácter, aun cuando es verdad que ello no se ha declarado así y expresamente en el Pliego de Condiciones–».
O también, según la STSJ del TSJ de Madrid 229/2012, de 13 junio (RJCA 2012\587), «El art. 111 g) del TRLCAP, tras expresar las causas generales de re- solución de los contratos administrativos, recoge entre ellas: ‘El incumplimien- to de las restantes obligaciones contractuales esenciales’, concepto jurídico in- determinado que para su apreciación exige en cada caso concreto examinar si existe real incumplimiento y no únicamente demora y si lo incumplido es una obligación esencial».
Dándose también la resolución contractual incluso por la concurrencia de causas no prevenidas en los Pliegos (por ejemplo, en la STS de 22 febrero 1982
–RJ 1982\1619– se decía que «como se ha dicho, la continuidad en la prestación del servicio es la nota esencial de todo servicio público, y, por lo tanto, un prin- cipio inmanente en la naturaleza de la institución, con toda la relevancia que a esto se da en la Exposición de Motivos de nuestra Ley Jurisdiccional, es lógico pensar que si la cesación unilateral en la prestación del servicio, por parte del adjudicatario, no se recogió específicamente entre los supuestos recogidos en el Pliego de Condiciones del Concurso, como una de las causas habilitantes de la caducidad de la concesión, es, posiblemente, por ser demasiado obvio»).
Pueden verse también la STSJ xx Xxxxxx 1349/2011, de 28 diciembre (JUR 2012\22230) la del TSJ de Extremadura 523/2007, de 28 mayo (JUR 2008\79716), la del TSJ de Andalucía, Granada 1913/2014, de 7 julio (JUR 2015\133922), la del TSJ de Galicia 802/2011 de 29 julio (JUR 2011\345064), la del TSJ de Cata-
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xxxx 290/2004, de 24 febrero (JUR 2004\118224) o la del TSJ de Castilla y León, Burgos 797/2010, de 10 diciembre (JUR 2011\62972). Aunque, para nosotros, tal y como hemos señalado previamente, procedería la resolución contractual ante la evidencia de no poder obtener la Administración el cumplimiento satis- factivo de las prestaciones convenidas, ante la naturaleza, las características, la peculiaridad y las singularidades de los incumplimientos que son denunciados en relación al concreto contrato de que se trata. Ello ha venido manifestándose desde el inicio de la prestación contractual donde quedó ya constatada la ausen- cia de construcción de los cuatro silos y el incumplimiento de las condiciones de almacenamiento, y se ha ido corroborando a lo largo de la ejecución contrac- tual con la inoperancia correctiva de las sanciones impuestas, la ocultación de información y el quebranto de la buena fe contractual. Y, para nosotros, sigue manifestándose ahora a través del soporte reaccional escogido por el concesio- nario al objeto de oponerse a la resolución contractual.
Desde nuestra perspectiva de las cosas, pues, procedería declarar la resolu- ción contractual en el caso de que se trata, bien entendido que ello impacta en el xxxxxx xxxxxxx, xx igual que acarrea unas determinadas consecuencias en la prestación del servicio público que nosotros, desde la posición institucional que ocupamos, no podemos prever en la totalidad de su significado y alcance, pero que desde la Administración deben ser meticulosamente calculadas en cuanto a no eliminar la continuidad en la prestación o, en su caso, en relación a coordi- nar las secuelas derivadas de un eventual cambio en el modelo de gestión.
V
Sobre la incautación de la garantía
(punto segundo de la propuesta de resolución)
A tenor de lo prevenido en la cláusula 41.2.6 PCAP «Cuando el contrato se re- suelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la garantía defini- tiva y deberá además, indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada».
Ello debe ser conectado con el art. 44 TRLCAP (Cancelación de garantías), según el cual, «La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya pro- ducido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o resuelto este sin culpa del contratista», así como los puntos 4 y 5 del art 113 del mismo cuerpo legal (Efectos de la resolución), «4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los
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daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía in- cautada. 5. En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida».
La propuesta de resolución efectúa un pronunciamiento expreso sobre la garantía y, en este sentido, es correcta y, además, parece establecer una especie de automatismo (como también lo hace la norma jurídica) entre incautación de garantía e incumplimiento culpable del contratista, lo cual se presenta también apriorísticamente correcto. Cabe recordar en este sentido la SAN de 28 de no- viembre de 2012 (RJCA 2013\35), según la cual «La pérdida de la fianza, es con- secuencia aneja, accesoria y, en principio, inseparable de la resolución contractual, cuando se produce por incumplimiento del contratista, de manera que el acuerdo de resolución comporta de suyo esas sanciones (SS., Sala 4ª, 17.6.86 (RJ 1986, 3618), 15.7.88 (RJ 1988, 5903)), Y sólo excepcionalmente pueden eliminarse en función de una apreciación global de las circunstancias objetivas y subjetivas concu- rrentes en cada caso (Sala 4ª, 17.6.86 (RJ 1986, 3618), 15.7.88. Siendo la incauta- ción de la fianza definitiva la secuela necesaria y consecuencia de la resolución del contrato por culpa del contratista (SS., Sala 3ª, 6.6.77, 24.3.84, y 6.5.84), bien que no es la resolución del contrato en sí, sino la concurrencia de culpa por parte del contratista, cualquiera que sea la causa de resolución, la que ha de determinar la incautación de la fianza (S., Sala 4ª, 23.1.8)».
O, también, según la STSJ de Cantabria de 0 xx xxxxxxx 0000 (JUR 2007\ 346196), «tratándose de un incumplimiento imputable al contratista, entra en juego el art. 113.4 , con incautación de la fianza, cuyo objeto es garantizar el efectivo cumplimiento del contrato, pudiendo solicitarse una cantidad mayor en concepto de indemnización por daños y perjuicios si la sola fianza es insufi- ciente para poder realizar todas las prestaciones que quedaron pendientes cuyo cumplimiento es imputable al contratista. Deben rechazarse de nuevo las ale- gaciones de la parte recurrente en el sentido de que no cabe la incautación de fianza por haberse ejecutado completamente el contrato, sin culpa alguna con respecto a las obligaciones incumplidas, pues una vez sentado que resulta con- forme a Derecho la resolución recurrida forzoso es concluir que la misma lleva aparejada la incautación de la fianza por así exigirlo el art. 113.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas».
O, también, según la STSJ de Madrid 11/2015, de 29 enero (JUR 2015\78004),
«En consecuencia, iniciado el expediente de resolución del contrato por la Ad- ministración Municipal por incumplimiento de las obligaciones esenciales y, en concreto, la falta de disposición sobre los locales ofertados como Centros de Día, este incumplimiento resulta imputable al contratista» añade que «los efectos de esta resolución son los previstos en el artículo 113.4 del TRLCAP, al
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tratarse de un supuesto de resolución por incumplimiento culpable de la con- tratista, por lo que procede la incautación de la garantía definitiva y la indemni- zación de los daños y perjuicios a la Administración en lo que exceda de la ga- rantía incautada».
Ante ello, solo cabe hacer dos matizaciones. La primera es que, aunque, en efecto, en algunas resoluciones jurisdiccionales se ha evitado el automatismo en la incautación de la garantía por las especiales y singulares circunstancias con- currentes, en nuestro caso, nosotros no percibimos concurrencia de especiali- dad alguna que impida aplicar la regla legal que conecta la incautación de la garantía con el incumplimiento culpable del contratista. La segunda, que ya se infiere de lo expuesto, es que, en efecto, en nuestro caso nos hallamos claramen- te ante un incumplimiento culpable por parte del contratista.
Al no establecer el TRLCAP reglas específicas al respecto, queda remitida la valoración sobre la concurrencia de culpa o negligencia a las reglas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, como son las prevenidas en los arts. 1103 y 1104 CC, según los cuales «la culpa o la negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia debida que exija la naturaleza de la obliga- ción y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar» (debiendo acudirse, en ausencia de tales parámetros, según señala el citado art. 1104 CC, a la diligencia exigible a un buen padre de familia). Y, a la vista de es- tas reglas, a juicio del órgano consultivo, se presenta como una actuación culpa- ble o negligente (cuando no dolosa por desatención de los requerimientos for- mulados), el listado de incumplimientos relacionados en el informe emitido por la Jefatura de Servicio de Planificación Ambiental.
VI
Sobre la asignación de plazos de continuidad en la concesión
(puntos tercero al quinto de la propuesta de resolución)
En los apartados tercero al quinto de la propuesta de resolución se establece, en primer término, un plazo de tres meses de continuidad en la prestación del servicio, desde el día siguiente al que se notifique a la concesionaria la resolución del con- trato. Terminado este plazo, el concesionario habrá xx xxxxx en la aceptación de NFU a los usuarios, sin perjuicio de mantener todas las obligaciones y responsa- bilidades legales y contractuales respecto de los NFU aceptados y de las materias resultantes y desde el inicio de la prestación del servicio. Transcurrido este pla- zo, el concesionario deberá presentar un inventario de existencias de NFU en-
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teros, o semiprocesados, así como de «chip», granulado de caucho o cualquiera de las fracciones y tamaños en la que puedan encontrarse cualesquiera de los materiales procedentes de los NFU entregados al servicio público y del lugar o lugares en el que puedan encontrarse almacenados y pendientes de su utiliza- ción o destino final.
Simultáneamente, la misma propuesta otorga al contratista un plazo de seis meses, también desde el día siguiente al que se notifique la resolución del contrato, para que triture hasta 5 mm de tamaño máximo, comercialice, y acredite desti- nos compatibles con la definición legal de reciclado, todos los NFU, enteros o en proceso, que se encuentren almacenados en sus instalaciones, o en cuales- quiera otras en las que pueda demostrarse que se han almacenado NFU sujetos al contrato concesional o materias resultantes de su procesado, debiendo pre- sentar una Memoria, al término de los seis meses sobre este periodo de gestión.
Ambos plazos entendemos que se hallan asentados en la previsión de la cláusula 41.2.8 PCAP, según la cual, «En todo caso la resolución del contrato dará lugar a la liquidación económica del mismo, si bien podrá exigirse por el órgano de contratación, y sin perjuicio de las penalidades o indemnización de daños y perjuicios que proceda, que se siga ejecutando el contrato hasta que se re- suelva el o los nuevos procedimientos de licitación abonándose las remuneraciones correspondientes».
La potestad de la Administración alcanza, pues, según lo pactado, a ordenar la continuidad en la prestación del servicio hasta que se resuelvan los nuevos procesos de licitación o, en su caso, interpretamos nosotros, hasta que se articu- le debidamente el sistema que posibilite la gestión de los NFU con el mínimo de trastorno a los intereses públicos y a los privados afectados.
Esta conceptuación se inserta con naturalidad bajo el principio xx xxxxx- nuidad en la prestación de servicios públicos, que viene a significar que las em- presas que gestionan un servicio público no pueden suspender su actividad, ni reducirla, ni alterar el plan de prestación establecido sin el consentimiento de la autoridad administrativa competente. Las actuales leyes sectoriales (telecomu- nicaciones, transportes, sector eléctrico, medicamentos etc.) suelen imponer ex- plícitamente el principio de continuidad en la prestación, si bien, tal principio se halla decantado en la gestión de servicios públicos de forma indirecta y, como puede suponerse, juega con una intensidad proporcional a la relevancia y a la naturaleza del servicio público de que se trate1.
1 En seguimiento de las Directivas Comunitarias 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, ambas de 26/2/2014, publicadas en el DOUE de 28/03/2014 y con en-
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La STS de 20 diciembre 1986 (RJ 1987\1175) nos recuerda que «la doctrina y la jurisprudencia francesa, frecuentemente citadas a este respecto por nuestra Sala
–así, sentencia de 24 xx xxxxx de 1985 (RJ 1985\2229)–, ha venido destacando que, ante todo, aquella concesión está dominada por un criterio fundamental: mantener la continuidad de la prestación del servicio público [...] En definitiva, el interés públi- co de la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de la inalte-
rabilidad del contrato. No deja de ser sintomático que, en lo que ahora importa, haya sido el Reglamento de «Servicios» el que haya consagrado claramente esta flexibilización del contrato –artículos 126,2, b), 127,2,2.º y 128,3,2.º– frente a la inalterabilidad que le atribuye el Reglamento de «Contratación» –artículos 51–».
Tradicionalmente, los modos de gestión de los servicios públicos han venido siendo regulados en la legislación de régimen local, y así sigue haciéndolo actual- mente el art. 208.1 RBAS expresando que «Los servicios públicos locales se pres- tarán con la continuidad prevista en su Reglamento regulador. En caso de ser ges- tionados indirectamente, el contratista no podrá interrumpir la prestación por el incumplimiento en que haya podido incurrir la Entidad local, sin perjuicio de su derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados», y el art. 277 del mismo reglamento al declarar que «La Entidad concedente tendrá las siguientes potestades: a) Ordenar discrecionalmente las modificaciones que el interés públi- co exija, de igual forma que si gestionase directamente el servicio y, entre otras, la variación de la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que con- sista el servicio, incluida la alteración de la retribución del concesionario».
Ningún impedimento existe, pues, a que el órgano de contratación esta- blezca la continuidad del servicio hasta el momento en que entienda que se cau- sa el menor daño en el cambio en el modo de prestación. En este sentido asu- mimos que cabe y debe racionalmente inferirse de la propuesta de resolución que esta está imponiendo una demora en la eficacia del acto administrativo re- solutorio (ver art. 57.2 LRJAP) y en los términos temporales en los que lo hace.
Cabe también, no obstante, que podamos hacer alguna sugerencia al res- pecto. Una primera podría ser el que, estableciéndose en cualquier caso un ca- lendario de seis meses (contados a partir de la notificación de la resolución) para
trada en vigor el 18/04/2014, en la reunión del Consejo de Ministros de 17/04/2015 se pre- sentó un informe del ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre el Antepro- yecto xx Xxx de Contratos del Sector Público, fechado el 17/04/2015, el cual fue sometido al trámite de información pública del 25/04/2015 -fecha del BOE, 98- al 14/05/2015. En dicho proyecto (que no se sabe si llegará a buen fin en relación a esta cuestión) desaparece el con- trato de gestión de servicios públicos que pasaría a ser una categoría del contrato de servi- cios (contrato de concesión de servicios), lo que no significa que vaya a desparecer el prin- cipio de continuidad en función de la naturaleza del servicio de que se trate.
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la total extinción de la relación contractual, podrían ser articuladas las distin- tas formas de actuar dentro de este calendario en lugar de asignar dos diferen- tes plazos de tres y seis meses que se superponen, bien entendido que ello solo podría disponer de efectos aclaratorios, dado que en la redacción actual de la propuesta ya se puede colegir lo que debe ser efectuado en cada uno de los pe- riodos que se señalan.
Una segunda sugerencia que cabe realizar es que el periodo previsto en la continuidad del servicio por el contratista afectado, se asienta sobre la base de la normalidad en su prestación y en la de la articulación de los modos y medios que posibiliten engarzar la situación actual con la futura que tengan prevista los poderes públicos. Cabe, no obstante la posibilidad de que no exista colabora- ción del actual contratista para la extinción del contrato o que se demoren las previsiones en orden a articular un esquema de futuro. En previsión de tales su- puestos, cabe sugerir que sea añadida una «coletilla» que explicite que, en cual- quier caso la continuidad en la prestación alcanzará hasta la debida extinción de la relación contractual y su sustitución por el sistema que establezca la Adminis- tración de la Comunidad Autónoma.
VII
Sobre la indemnización de daños y perjuicios
(punto sexto de la propuesta de resolución)
La previsión de la propuesta de resolución es que una vez extinguido el contrato se iniciará el procedimiento para determinar la cuantía de daños y perjuicios a exigir a la concesionaria, en todo lo que exceda de la garantía incautada, siendo que en la determinación de la cuantía se incluirán las cantidades percibidas por GESNEUMA en aplicación de las tarifas públicas sobre todos los NFU acepta- dos por el servicio público desde el inicio de su prestación y cuya gestión final no haya sido acreditada conforme a las condiciones contractuales.
En este sentido, la cláusula 41.2.1 previene que «La resolución del contrato se aplicará y tendrá los efectos generales que se establecen en los artículos 112, 113, 168 y 169 del TRLCAP. Y la 41.2.6 declara que «Cuando el contrato se re- suelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la garantía defini- tiva y deberá además, indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada».
Es la regla general que prevé nuestro ordenamiento para la causación de da- ños por culpa o negligencia (art. 1902 CC), la cual, salvadas las diferencias, se
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proyecta al ámbito contractual por el incumplimiento de las obligaciones asumi- das en el contrato, declarando el art. 1101 CC «que quedan sujetos a indemni- zación de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obli- gaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella» (recordemos los arts. 1256 y 1258 CC ya antes citados así como el art. 113.4 TRLCAP en cuanto prevé que «cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incau- tada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada»).
Para que pueda prosperar la acción de resarcimiento por culpa requiere, se- gún reiterada jurisprudencia, la acreditación de los siguientes elementos: a) La existencia de una relación jurídica o contrato entre las partes, b) Que dicha rela- ción se haya incumplido total o parcialmente en alguna de sus obligaciones. El incumplimiento culposo supone un actuar carente de las habituales diligencias, y abarca el actuar no ajustado a la diligencia exigible en cada caso concreto en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, diligencia que es la que correspondería al buen padre de familia (art. 1.104 CC), y que con- lleva el que la persona a quien se imputan los daños, esté obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y la diligencia precisa para evitarlos; c) Que dicho incumplimiento se haya pro- ducido por una falta de diligencia o previsión del deudor. d) Que con ello se ha- ya generado un daño o perjuicio reparable y cuantificable.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1.107 CC «Los daños y perjuicios de los que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean conse- cuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de una obligación». También según reiterada jurisprudencia, el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advier- te debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o in- genuidad de la parte afectada, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico.
La regla general que se articula en nuestro ordenamiento para poder exigir responsabilidad a quien causa un daño, es la de la «actio nata», es decir, la que posibilita el ejercicio de la acción a partir del momento en que es conocida real- mente la efectividad del daño producido (art. 1969 CC, en paralelismo con el art. 142.5 LRJAP), lo que significa (para el caso que nos hallamos) que la acción indemnizatoria no podrá ser ejercitada hasta que se haya extinguido el contrato y sean conocidas todas y cada una de las secuelas derivadas del incumplimiento
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contractual, en nuestro caso, con deducción de la fianza incautada del montan- te indemnizatorio, tal y como se halla ya explícitamente previsto en la propues- ta de resolución.
Aunque se trata de exigir responsabilidad a un sujeto privado, dado que nos hallamos ante los efectos de un contrato administrativo (art. 5 TRLCAP) cuyo conocimiento pertenece al ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo (art. 7.3 TRLCAP, art. 2.b LJCA) habrá de ser la Administración la que, en su momento, cuantifique, determine y exija la indemnización que en- tienda procedente, sin perjuicio de su eventual ulterior fiscalización en vía ju- risdiccional.
VIII
Sobre la reversión
(punto séptimo de la propuesta de resolución)
Normalmente en el contrato de gestión de servicios públicos y particularmente en las concesiones, suele estar prevista la reversión de las instalaciones, preci- samente para posibilitar la incidencia del principio de continuidad al que ante- riormente hemos hecho referencia.
Ello es lo que prevenía el artículo 78 de la Ley de Contratos del Estado (De- creto legislativo 923/1965, xx xxxxx, y el artículo 231 de su Reglamento ejecutivo (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre –cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el empresario entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato, y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados que están dirigidos a asegurar la continuidad del servicio una vez extinguida la concesión–) y en similares tér- minos se pronunciaron ulteriormente el art. 169 TRLCAP (aplicable en nuestro caso) el TRLCSP y el RBAS (art. 286.1) si bien, a este respecto, ya desde las pri- meras interpretaciones jurisprudenciales vino a entenderse que en la concesión de la gestión de servicios públicos pueden las partes libremente establecer los pactos que entiendan convenientes en orden a la reversión de los bienes adscri- tos a la prestación del servicio, otorgando así primacía a los principios «contrac- tus lex inter partes» y «pacta sunt servanda» y asignando carta de naturaleza a la autonomía de la voluntad como primera fuente de la interpretación y aplicación del contrato (SSTS de 2 xx xxxxx de 1987 y 18 xx xxxxx de 1989).
En este contexto se inserta lo prevenido en la cláusula 42.1 PCAP, a cuyo tenor «No procede la reversión de las instalaciones y de los terrenos en los que
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aquellas se emplacen a favor de la Administración de la Comunidad Autónoma tras la finalización del contrato de gestión de los servicios públicos».
Hallándonos, en nuestro caso, ante la normalidad aplicativa de dicha cláu- sula, ningún inconveniente percibimos en que le sea dada incidencia.
IX
Sobre las causas de oposición enunciadas por el contratista
En el expediente tramitado existen dos momentos en los que resultan evacuadas alegaciones por parte del concesionario. Uno en fecha 19 xx xxxxxx de 2016, y el segundo el 26 xx xxxxxx siguiente. En el primero de ellos aparece la queja por haber recibido la comunicación en periodo vacacional, por la forma de notificar y por dar 10 días naturales en lugar de hábiles. Subsidiariamente, solicitaba la ampliación del plazo y negaba los incumplimientos denunciados. En el segun- do se reiteran iguales quejas, se solicitaba la declaración de nulidad de lo actua- do, la suspensión del procedimiento y la práctica de una prueba tendente, no a mostrar algo en relación a los incumplimientos, sino en cuanto a la forma y las fechas de la notificación.
Tal modo de reaccionar es perfectamente legítimo intentando prolongar la duración del expediente al objeto de que caduque el trámite y evitando que fue- ra armada una contestación en vía administrativa (dando respuesta a las alega- ciones) al objeto de disponer de mayor libertad ante una coyuntural vía jurisdic- cional. Mas, al margen de que, efectivamente, el mes xx xxxxxx pudiera no ser el más adecuado para realizar notificaciones de una índole como la cuestionada, debe también tomarse en consideración, que ningún debate suscita la contratis- ta sobre la finalización de la condición legal de residuo (o sobre otros extremos), que es en lo que dice que sustenta discrepancia con la Administración; que la prestación del servicio público no se detiene por hallarnos ante el mes de agos- to; que en un procedimiento al que legalmente se asigna un plazo de duración de tres meses (con consecuencia de caducidad), no puede producirse una para- lización durante un mes en exclusivo interés del contratista; que las notificacio- nes pueden ser realizadas por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado (art. 59.1 LRJAP); que el plazo de audiencia xx xxxx días na- turales es el prevenido por el art. 109.1.a RGCAP, debiéndose también tomar en consideración que según la DA 12ª TRLCSP «los plazos establecidos por días en esta Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que en la misma se in-
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dique expresamente que solo deben computarse los días hábiles»; que según el art. 70.1 LRJAP, el procedimiento administrativo ha de someterse al criterio de celeridad; que según el art. 109.2 del citado reglamento, todos los trámites del procedimiento de resolución de contratos son de urgencia, siendo que según el art. 50.1 LRJAP, en los procedimientos declarados urgentes los plazos pueden quedar reducidos a la mitad; que al margen de que la Administración ampliara el plazo, ello no impedía que la contratista presentase alegaciones en cualquier momento, aunque ello no se aviniese a la regla del art. 79 LRJAP; y que la prue- ba propuesta por la contratista, con independencia de lo actuado a este respecto en el expediente, no puede ser considerada como un hecho relevante a los efec- tos de adoptar la decisión que ponga fin al procedimiento (art. 80 LRJAP) devi- niendo, en consecuencia, a nuestro modo de ver, tan innecesaria e intrascenden- te, como improcedente su práctica.
Cada cual escoge, no obstante, los medios de defensa que entiende más convenientes a sus intereses legítimos, aunque, con los empleados por la con- tratista, corre el riesgo de no poder utilizar otros en vía jurisdiccional (STSJ de Madrid 215/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso 1147/2006 –LA LEY 329581/2009–) y, en el caso en cuestión, entendemos que han venido a poner de manifiesto una ausencia de buena fe contractual tal como ha sido ya reflejada en el trámite del expediente.
Recordemos aquí la regla general del art. 1258 CC y que en armonía con el art. 7 del mismo cuerpo legal, viene a señalar que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimien- to de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». La buena fe en los contratos se traduce en la honestidad y lealtad que debe imperar entre las partes. Exige en los contratos que se cumpla con lo convenido, aunque sea buscando el propio beneficio, pero respetando xxxx y honestamente los intereses del otro. Cuando falta ese referente ético, sea el juez (en el ámbito privado), sea la Admi- nistración, en el espacio en el que nos hallamos, pueden también valorar la re- solución del contrato en función del análisis de las circunstancias concurrentes relacionadas con la ausencia de buena fe.
En el caso que hemos examinado, con independencia de los incumplimien- tos denunciados, los silencios y evasiones del contratista frente a los requeri- mientos efectuados, la ausencia de fines correctivos en las sanciones impuestas, el ocultamiento intencionado de hechos y datos, la omisión o la evitación de autorizaciones, las advertencias no atendidas tras las inspecciones efectuadas y, ahora también, el contenido y naturaleza de los alegatos presentados en trámite de audiencia, entendemos no vienen a mostrar la obligada buena fe que debie-
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ra disponer el contratista, lo cual, se convendrá, que no es precisamente lo más idóneo, ni tampoco lo más proporcionado o lo más adecuado para el manteni- miento de un contrato con la Administración ni para la prestación de un servi- cio público a través del sistema de concesión.
Por todo ello, el Consejo Consultivo xx Xxxxxx emite el siguiente DICTA- MEN:
Que a tenor de lo razonado y de los antecedentes relatados y, sin perjuicio de lo expuesto en relación a la demora de la eficacia del acto resolutorio, proce- de informar favorablemente la propuesta de resolución del contrato de gestión del servicio público de valorización y eliminación de neumáticos fuera de uso (NFU) suscrito entre la Diputación General xx Xxxxxx y la Compañía «Gestión de Neumáticos xx Xxxxxx SA».
Zaragoza, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.
Anuario Aragonés del Gobierno Local 2016 | 08 | 2017