de competencia pro tempore / FALTA DE COMPETENCIA - Por expedirse por fuera del plazo contractual / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Objeto / OBJETO CONTRATO DE OBRA - Para la construcción y rehabilitación de accesos a barrios y pavimentos locales, programa...

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO IMPONE MULTA - Falta

de competencia pro tempore / FALTA DE COMPETENCIA - Por expedirse por fuera del plazo contractual / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Objeto / OBJETO CONTRATO DE OBRA - Para la construcción y rehabilitación de accesos x xxxxxxx y pavimentos locales, programa de mejoramiento integral xx xxxxxxx de Bogotá / - Contra acto administrativo que declara incumplimiento del contratista e impone multa al contratista

El presente debate versa sobre la nulidad del acto contenido en la Resolución No. 1181 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxx xxxxxx el IDU declaró que la sociedad Cicon

S.A. incumplió el Contrato No. IDU-BM-164 y, consecuencialmente, le impuso una multa, así como en la Resolución No. 2725 del 1 xx xxxxxx de 2008 en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y la confirmó íntegramente. (…)El Contrato de Obra No. IDU-BM- 164, con ocasión del cual se profirieron los actos administrativos objeto de debate, fue celebrado el 28 de diciembre de 2005 entre el IDU y la sociedad Cicon S.A. al amparo de la Ley 80 de 1993, norma vigente al momento de los hechos y aplicable a las relaciones negociales del Instituto de Desarrollo Urbano por ser una entidad estatal que no se encuentra exceptuada de su cobertura. (…) El objeto del contrato consistió en la construcción y rehabilitación de accesos x xxxxxxx y pavimentos locales, programa de mejoramiento integral xx xxxxxxx, grupo 13, con financiación del Banco Mundial. El precio se estipuló en la suma de $5.346’671.167.

MULTAS - Marco normativo / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES – Procedencia / MULTAS EN CONTRATOS

ESTATALES - Reconocimiento de la autonomía de la voluntad / MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Su inclusión como cláusula contractual procede por acuerdo entre las partes / IMPOSICIÓN DE MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - De ser pactada su declaratoria procede únicamente por decisión de juez del contrato

A diferencia de lo acontecido en su antecesor Decreto-ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 no otorgó competencia alguna a las entidades estatales contratantes para declarar el incumplimiento e imponer unilateralmente multas al contratista particular. Salvo en el supuesto de caducidad del contrato, bajo la vigencia de aquella normativa las entidades estatales carecían de facultad legal para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y ordenar el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías, debiendo en tal evento acudir forzosamente al Juez del contrato estatal para tal efecto. Al discurrir sobre este tópico, la Sección Tercera, de tiempo atrás, advirtió que la posibilidad de pactar multas derivadas del incumplimiento del extremo co-contratante comportaba una expresión de la libre autonomía de la voluntad de las partes, por lo que su incorporación en el contrato resultaba válida. Cuestión distinta ocurría en relación con su imposición unilateral, en tanto al no tener asiento en una previsión legal que así lo autorizara, necesariamente para su exigencia debía mediar decisión judicial que lo determinara. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Administración para declarar el incumplimiento contractual, y la imposición de multas en vigencia de la Ley 80 de 1993, consular sentencias de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxx. 00000, XX. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; de 20 de octubre de 2005, Exp. 14579, CP. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.

ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR INCUMPLIMIENTO E IMPONER MULTAS – Facultad / FACULTAD DE ENTIDADES DEL ESTADO PARA

IMPONER MULTAS - Efecto retrospectivo al ejercicio de la facultad / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS EN CONTRATOS ESTATALES - Su

procedencia dependerá del régimen legal aplicable de conformidad a la fecha de expedición del acto que la impone

El panorama descrito varió con la expedición de la Ley 1150 de 2007, norma que, a través de su artículo 17, abrió paso a que las entidades estatales recobraran la potestad legal para imponer multas unilateralmente y para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal. (…) Igualmente, en mérito de lo dispuesto en el parágrafo transitorio de dicha consagración legal, se atribuyó un efecto retrospectivo al ejercicio de la facultad concedida, en cuya virtud se activó la procedencia de que la entidad estatal impusiera una multa al contratista, aun en contratos celebrados al amparo de la Ley 80 de 1993, siempre que se encontrara pactada expresamente dentro del texto convencional. Sin embargo, su ejercicio habría de ser válido en la medida en que el procedimiento sancionatorio así como el acto impositivo de la multa que lo culminara se hubieren producido en vigencia de la Ley 1150 de 2007. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fecto retrospectivo al ejercicio de la facultad para imponer multas consagrado en la ley 1150 de 2007, consultar sentencia de 28 xx xxxxx de 2012, Exp. 23967, CP. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17

MULTAS - Ausencia de regulación expresa en el Estatuto General de Contratación / MULTAS - Remisión normativa. Aplicación del derecho común

Ante la ausencia de regulación expresa sobre la figura de la multa en la Ley 80 de 1993, para desentrañar su naturaleza y alcance además de revisar el precepto contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y operatividad compendia el Código Civil en los artículos 1592 al 1601. La aplicación del derecho común a estas materias resulta procedente por cuenta de la remisión normativa consagrada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo dispuesto en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal, de conformidad con el cual “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 40 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1592 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1601

MULTAS - Naturaleza y alcance / MULTAS - Cumple una doble función. Sancionatoria y preventiva, para asegurar el cumplimiento del contrato / MULTA - Representa consecuencia de tipo económico prevista y acordada anticipadamente por incumplimiento de obligaciones contractuales / MULTAS - No corresponde a una sanción de carácter resarcitorio, sino meramente conminatorio / MULTAS - Herramienta de apremio o acoso dirigida a compeler al contratista para el cumplimiento del objeto contractual en la forma y tiempo acordados

El origen e implementación de [las multas], desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha

inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento. Su falta de correspondencia con una sanción de carácter resarcitorio se explica en la medida en que no persigue obtener una suma o monto para contener o reparar un menoscabo patrimonial de la Administración contratante. Bajo esa óptica, la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de sanción, como sí acontece en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria. Distinto a ello, su propósito se asocia con un fin proteccionista del interés público que involucra la celebración del contrato estatal, en tanto busca la ejecución efectiva de la labor encomendada al contratista, al margen de que su satisfacción oportuna hubiese causado o no daño al ente contratante. (…) su finalidad, en esencia, es fungir como herramienta de apremio o acoso dirigida a compeler al contratista para el cumplimiento del objeto contractual en la forma y tiempo acordados, NOTA DE RELATORÍA: Sobre las multas con ocasión de contratos estatales, su naturaleza y alcance, consultar sentencias de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxx. 00000, XX. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx; de 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, CP. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx; y de 12 de febrero de 2015, Exp. 28278, CP. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

FACULTAD DE ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR

INCUMPLIMIENTO E IMPONER MULTAS - Límite temporal para su ejercicio. Breve recuento jurisprudencial / FACULTAD PARA IMPONER MULTAS - Su procedencia se encuentra limitada por el tiempo en que se extienda la ejecución del contrato estatal / TEMPORALIDAD DE FACULTAD PARA IMPONER MULTAS - No puede ser ejercida después de darse por terminado el plazo contractual

La interpretación jurisprudencial frente al lindero temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica. De antaño, la Sección Tercera de esta Corporación consideró que la posibilidad de declarar el incumplimiento con el propósito de imponer multas solo podía ejercerse dentro del plazo de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización. (…) En pronunciamientos posteriores, se mantuvo la orientación jurisprudencial relativa a la viabilidad de imponer multas, sujeta a que se realizara dentro del término contractual. Con todo, frente a este último concepto se distinguió entre el plazo de ejecución y fecha de vencimiento del contrato o de su vigencia, siendo este último el límite máximo para que procediera válidamente su ejercicio. (…) Tiempo después, la Sección Tercera recogió la línea de pensamiento imperante hasta entonces, con fundamento en la tesis de conformidad con la cual el contrato tenía dos plazos: uno para su ejecución, al cabo del cual el negocio se entendía vencido, y otro para su liquidación, a cuyo término el contrato se extinguía. En ese orden, se consideró que hasta la culminación de este último período la Administración podía hacer exigible, a través de su potestad sancionatoria, el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, en razón a que esa prerrogativa debía estar presente a lo largo de la vida jurídica del contrato, existencia que se extendía incluso hasta la etapa de liquidación. (…)No obstante, en un período subsiguiente la Sección Tercera de esta Corporación retomó la posición inicialmente acogida, en el sentido de señalar que el ejercicio de la potestad legal conferida a la Administración para la imposición de multas debía reservarse a la etapa de ejecución contractual, bajo la comprensión de que su naturaleza conminatoria se oponía jurídicamente a que su materialización tuviera ocurrencia luego de vencido el plazo pactado para el cumplimiento del objeto convenido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las distintas posturas

jurisprudencias respecto del límite temporal para ejercer la facultad de las entidades estatales para declarar el incumplimiento e imponer multas al contratista, consultar sentencias 29 de enero de 1988, Exp. 3615, CP. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx; de 1 de octubre de 1992, Exp. 6631, CP. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx; de 19 de febrero de 2004, Exp. 26054, CP. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx; de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxx. 00000, XX. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx; de 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx; y de 2 de noviembre de 2016, Exp. 36396, CP. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

ACTO ADMINISTRATIVO DE IMPOSICIÓN DE MULTA A CONTRATISTA -

Expedido por fuera de competencias temporales xx Xxx conferidas a la Administración para tal efecto / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE IMPOSICIÓN DE MULTA - Procedente por comprobarse vicio de incompetencia / FALTA DE COMPETENCIA PRO TEMPORE - Al expedir actos administrativos que imponen multa sin encontrarse vigente el plazo contractual

Para la época en que se inició el procedimiento para la imposición de la multa, diciembre de 2007, ya existía el respaldo legal para proceder legítimamente al ejercicio de esa potestad, hallándose así el IDU revestido de competencia en razón de la materia. Sin embargo, la misma conclusión no está llamada a hacerse extensiva en cuanto hace a la competencia temporal con que contaba el IDU en la época en que se expidieron los actos acusados. En ese sentido, el recuento fáctico puso en evidencia que tal actuación se concretó más de un mes después de encontrarse vencido el plazo contractual. (…) El poder conminatorio del que estaba investida la entidad por cuenta de la cláusula en cuestión para que el contratista se allanara al cumplimiento idóneo y oportuno del objeto contractual fue empleado tras vencerse el plazo del contrato y, por xxxxxxx, fuera del marco temporal dentro del cual el ente contratante podía ejercerlo válida y legítimamente. (…) Así las cosas, la Sala considera acertada la decisión apelada, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 1181 del 22 xx xxxxx de 2008 y 2725 del 1 xx xxxxxx del mismo año.

DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPONE

MULTA A CONTRATISTA - Actualización de la condena impuesta en primera instancia

La Sala procederá a actualizar la condena impuesta en primera instancia, sin que ello comporte una inobservancia al principio de la no reformatio in pejus, dado que lo que se persigue es conservar el valor presente de la condena impuesta por el fallador de primera instancia y no alterar la cuantía o el método de su liquidación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actualización de la condena impuesta por el a quo, pese a que el apelante único es la parte demandada en contra de la cual se profiera el fallo impugnado, consultar sentencia de 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xxx. 00000, XX. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00082-01(52549) Actor: SOCIEDAD CICON S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: FACULTAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO E IMPONER MULTAS AL CONTRATISTA / marco legal que

regula su declaratoria – límite temporal para su ejercicio – naturaleza y alcance de las multas / FALTA DE COMPETENCIA PRO TEMPORE

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintiséis (26) xx xxxxx de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección C de Descongestión, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores):

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 1181 del 22 xx xxxxx de 2008 y No. 2725 del 1 xx xxxxxx de 2008, por falta de competencia del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU.

“SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –

IDU a cancelar a la sociedad CICON S.A. la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($567’671.545),

correspondiente al valor de la multa impuesta al contratista por incumplimiento en el cronograma de ejecución de las obras.

“TERCERO: RECONOCER personería a la abogada XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.022’324.810 y titular de la tarjeta profesional No. 161.363, como apoderada del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU ,

conforme al poder visible a folio 238 del cuaderno principal. “CUARTO: sin condena en costas”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx Cicon S.A. presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, contra el Instituto de Desarrollo Urbano, a través de la cual solicitó:

• Que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1181 del 22 xx xxxxx de 2008, por la cual el IDU declaró que Cicon S.A. incurrió en incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de obra No. IDU-BM- 64 de 2005, relacionadas con el cronograma de obra acordado para el segundo período de la prórroga e impuso una multa al contratista de $20’000.000, por cada día transcurrido, desde del 15 de noviembre de 2007 hasta la completa satisfacción de las obligaciones incumplidas.

• Que se declarara la nulidad de la Resolución No. 2725 del 1 xx xxxxxx de 2008, mediante la cual el IDU, al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de aquella, decidió confirmarla.

• Que como consecuencia de lo anterior, se condenara a la entidad demandada a pagar al contratista los perjuicios ocasionados por cuenta de los actos acusados y que concretó en:

-.El valor de la multa equivalente a $20’000.000, por día calendario de retardo.

-. La pérdida financiera causada x Xxxxx S.A. al no recibir los pagos de las actas a las que se les aplicó el valor de la multa impuesta.

-. La afectación de la empresa en los procesos de selección de contratistas en los que posiblemente hubiera podido ser parte la demandante.

-. La afectación al buen nombre de la empresa accionante.

2. Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora xxxxx los siguientes hechos:

2.1. Como resultado de la Licitación Pública No. IDU-LP-BMU-DTMV-064-2005, el 28 de diciembre de 2005, el IDU y la sociedad Cicon S.A. suscribieron el Contrato de Obra No. IDU-BM-164, cuyo objeto consistió en la construcción y rehabilitación de acceso x xxxxxxx y pavimentos locales – programa de mejoramiento integral xx xxxxxxx grupo 13, en Bogotá, con financiación del banco mundial. El valor acordado ascendió a $5.346’6714.167 y se estableció un plazo xx xxxx meses.

2.2. El acta de inicio se suscribió el 24 xx xxxxxx de 2006, esto es, ocho meses después de haberse celebrado el contrato, tardanza que, según la demandante, se originó en hechos imputables a la entidad, por cuanto no suministró todos los planos, estudios y diseños que debía entregar al contratista desde un comienzo.

2.3. El 24 xx xxxx de 2007, las partes celebraron el Contrato Adicional No. 01 al Contrato IDU–BM-164, por el cual se prorrogó por tres meses el plazo contractual, en atención a que debieron ejecutarse obras adicionales, tales como construcción de redes y cambios de tuberías de acueducto y alcantarillado.

2.4. Mediante Otrosí celebrado el 21 de julio de 2007, los contratantes convinieron reducir la meta física proyectada, por cuanto se evidenció la necesidad de ejecutar obras imprevistas de redes de acueducto y alcantarillado que no resultaba posible atender con el presupuesto del contrato.

2.5. El contrato estuvo suspendido entre el 21 de septiembre de 2007 y el 11 de octubre del mismo año. Al día siguiente, mediante Contrato adicional No. 2, las partes decidieron prorrogar el plazo por cinco meses más.

2.6. Por medio de escrito del 18 de diciembre de 2007, el interventor del contrato solicitó al IDU que iniciara el proceso sancionatorio en contra del contratista, por haber incurrido en incumplimiento del cronograma de obra.

2.7. El término contractual venció el 14 xx xxxxx de 2008.

2.8. El 22 xx xxxxx de 2008, el IDU expidió la Resolución No. 1181, por la cual declaró el incumplimiento de la sociedad Cicon S.A. e impuso multa equivalente a

$20’000.000 por cada día calendario transcurrido a partir del 15 de noviembre de 2007, fecha en la que se habría producido el incumplimiento hasta el momento en

que se ejecutaran las actividades pendientes.

2.9. El contratista interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto a través de Resolución No. 2725 del 1 xx xxxxxx de 2008, en el sentido de confirmar el acto recurrido.

3. Fundamentos de derecho

La parte actora argumentó que las resoluciones acusadas carecían de fundamentos fácticos que las sustentaran, toda vez que el contratista no había incurrido en incumplimiento alguno.

Indicó que las multas fueron concebidas como medidas de apremio y requerimiento para lograr que el contratista cumpliera las obligaciones a su cargo, cuestión que tornaba en improcedente su imposición por la inobservancia del cronograma de obras luego de que el contrato se hubiera terminado y se hubiera subsanado el incumplimiento alegado.

Sobre el particular, adujo que la expedición del acto contentivo de la multa se produjo después de que el plazo contractual culminó y dejando de lado el hecho de que para la fecha en que se dictó, ya se habían superado las circunstancias constitutivas de incumplimiento. Agregó que para aquel entonces solo faltaban algunas actividades propias de la fase final de remate y de entrega de obras.

Advirtió que en el caso se presentó una falta de competencia para dictar las resoluciones sancionatorias, habida consideración de que al momento de celebración del contrato, diciembre de 2005, el director del IDU no tenía facultades para imponer multas y, menos aún, para delegar su ejercicio en otro funcionario.

Añadió que los actos se encontraban viciados de nulidad por desviación de poder, por falta de motivación y por vulneración al debido proceso.

4. Actuación procesal

4.1. El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante providencia del 14 xx xxxx de 2009, admitió la demanda y ordenó notificar de la misma a la demandada.

4.2. En proveído del 15 de octubre de 2009, la primera instancia abrió el debate probatorio.

5. Contestación de la demanda – Instituto de Desarrollo Urbano IDU

La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legalmente establecido.

Frente a los hechos, sostuvo que el demandante debió considerar en su propuesta que la obra se ejecutaría con precios de 2007. A lo dicho, sumó que no se demostró que con anterioridad al inicio de actividades el contratista hubiera dispuesto personal o equipos para empezar su ejecución.

Señaló que al terminar el plazo estipulado, el contratista no había cumplido las obligaciones a su cargo, por circunstancias atribuibles a su propia conducta, razón por la cual fue necesario suscribir la segunda prórroga.

Indicó que la causa principal del incumplimiento del contratista frente al cronograma de obras obedeció a que el mismo no obtuvo los rendimientos esperados en el ejercicio de una buena práctica de la ingeniería que, a la postre, se vio entorpecida por la ausencia de recursos suficientes para pagar la mano de obra y el equipo ofrecido.

Como medios exceptivos propuso los que denominó: “Excepción de contrato no cumplido”, “competencia del funcionario que dictó las resoluciones sancionatorias”, “legalidad y firmeza de los actos administrativos”.

6. Sentencia de primera instancia

El Tribunal de primera instancia resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

Luego de verificar los presupuestos procesales de la acción, el a quo se refirió a los vicios que afectan la validez de los actos administrativos, al cabo de lo cual emprendió el análisis de la facultad consagrada normativamente para la imposición de multas al contratista del Estado.

Acto seguido, revisó al material probatorio que militaba en el expediente, como resultado de lo cual concluyó que aun cuando la sociedad Cicon S.A. no cumplió estrictamente el cronograma trazado para la terminación de las obras pactadas en la Prórroga No. 2 al Contrato de Obra No. IDU-BM 164, el IDU impuso la multa por dicho incumplimiento más de un mes después de haberse vencido el plazo de ejecución y, si bien la entidad afirmó que para ese momento el contratista no había terminado las obras convenidas, no reposaba en el plenario prueba de tal aseveración.

De lo dicho, infirió que la multa impuesta fue de carácter sancionatorio, y no conminatorio, en contravención a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

En esa medida, explicó que aunque el Instituto tenía la potestad para imponer multas a su contratista incumplido, dicha facultad se desvaneció luego de vencerse el plazo contractual, razón que viciaba de nulidad los actos acusados por falta de competencia pro tempore.

Consecuencialmente, estimó que la suma descontada al contratista por cuenta de la imposición de la multa debía ser reconocida, en cuanto había desaparecido el fundamento que la dotaba de sustento. Así las cosas, condenó al IDU a pagar al demandante la suma de $576’671.545, correspondiente al monto deducido de los pagos debidos, con ocasión de la multa impuesta a la sociedad Cicon S.A.

7. El recurso de apelación

El Instituto demandado presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Al inicio de su argumentación, alegó que para el momento en que se profirió la decisión impositiva de la multa, el contratista aún se encontraba ejecutando el objeto contractual, lo que conducía a colegir que para ese entonces el IDU no había perdido competencia para adoptarla.

Siguiendo ese orden, enfatizó que, según el informe rendido por la firma interventora, la sociedad Cicon S.A. había incurrido en un atraso en el cronograma de obra, en razón a que constantemente escatimaba en los recursos para el pago de personal de mano obra y de los equipos y, de esa forma, entorpecía el cumplimiento del contrato.

Replicó que la entidad no desconoció el debido proceso ni el derecho de defensa del contratista, en tanto, por el contrario, se le concedió al actor un término para que presentara sus correspondientes descargos, los cuales, una vez formulados, fueron analizados por el IDU, evidenciando que estaban pendientes de terminar nueve actividades de las veintiuna que se hallaban contempladas en el contrato.

Manifestó que la falta de sujeción al cronograma de obras por parte del demandante se puso en evidencia a través de los oficios del 15 de noviembre de 2007 y del 10 de enero, 0 xx xxxxxxx x 00 xx xxxxx de 2008, sin que en ninguno de esos casos se hallara fundamento válido para soportar el incumplimiento.

Anotó que el contrato no se entendía terminado hasta tanto se entregara la obra a la entidad estatal, cuestión que no había acontecido cuando se impuso la sanción al contratista.

8. Actuación en segunda instancia

8.1. En providencia del 20 de noviembre de 2014, la Sección Tercera de esta Corporación rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por considerar que, en razón a su cuantía, el asunto no tenía vocación xx xxxxx instancia ante esta Corporación.

8.2. Por auto del 28 xx xxxxx de 2015, el Despacho conductor del proceso remitió el expediente al Despacho del Consejero en turno para resolver el recurso de súplica impetrado contra la anterior providencia.

8.3. Aceptado el impedimento manifestado por el doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, mediante providencia del 31 xx xxxxxx de 2015 la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación revocó el auto del 20 de noviembre de 2014 y admitió el recurso de apelación interpuesto por el IDU contra la sentencia de primera instancia.

8.4. En proveído del 19 de noviembre de 2015, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, tanto la parte actora como la demandada presentaron sus escritos de alegaciones en los cuales, básicamente, insistieron en los argumentos en que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio.

9.- Impedimento de Magistrado

Mediante escrito del 29 de enero de 2018, el señor Consejero Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en el artículo 150, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, dado que su cónyuge trabaja con uno de los propietarios de la sociedad Cicon

S.A. la cual integra la parte demandante dentro de la presente causa1.

En atención a lo anterior, considera la Sala que se configura la causal invocada2, en razón a que la señora cónyuge del doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx, en cuanto trabaja con uno de los propietarios de la sociedad demandante, puede asistirle interés directo o indirecto en el resultado del proceso.

Así pues, resulta del caso declarar fundado el impedimento y separar del conocimiento del presente asunto al doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) legitimación en la causa; 4) de la facultad de declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista incumplido: 4.1) del marco normativo que regula su declaratoria; 4.2) de la naturaleza y alcance de las multas; 4.3) del límite temporal para su ejercicio; 4.4)

1 Fl. 416 del cuaderno principal.

2 “Artículo 150. Causales de Recusación. Son causales de recusación las siguientes:

“1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”.

de la declaratoria de incumplimiento y la imposición de la multa en el caso concreto; y 5) costas.

1.- Competencia del Consejo de Estado

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en mérito de lo dispuesto por el artículo 753 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por su parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagraron que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la nulidad del acto proferido por el IDU, por el cual declaró el incumplimiento del Contrato de Obra No. IDU-BM-164 e impuso una multa al contratista demandante y la nulidad del acto que lo confirmó al desatar el recurso de reposición.

Así las cosas, se precisa que la entidad demandada, Instituto de Desarrollo Urbano4, de conformidad con lo dispuesto en la letra a) del ordinal primero del artículo 2º de la Ley 80 de 19935, es un establecimiento público descentralizado del orden distrital y, por tanto, tiene el carácter de entidad estatal.

3 Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

4 Creado mediante el Acuerdo No. 19 de 1972, por el Concejo de Bogotá.

5 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1o. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en

Hechas las anteriores precisiones, se tiene que es esta Jurisdicción la competente para conocer de la presente controversia.

En relación con la cuantía del asunto, la Sala recuerda que ese aspecto ya fue materia de pronunciamiento por parte de esta Corporación, al resolver el recurso de súplica interpuesto contra el auto que rechazó por improcedente el recurso de apelación, cuestión que fue decidida con base en las siguientes consideraciones:

“En consecuencia, cabe precisar que como el valor del contrato asciende a la suma de cinco mil trescientos cuarenta y seis millones seiscientos setenta y un mil ciento sesenta y siete pesos M/Cte. ($5.346’671.167) y la multa a veinte millones de pesos ($20’000.000) diarios hasta un diez por ciento (10%) del valor contratado, el límite de las pretensiones asciende a más de quinientos millones de pesos M cte. ($500’000.000) –en 2005-, al año 2009 de conformidad con el artículo 20 del C.P.C.”.

Así las cosas, en atención a que el aspecto concerniente a la cuantía del asunto fue objeto de debate ante esta instancia y toda vez que no convergen circunstancias en cuya virtud fuera posible reconsiderar la postura asumida, la Sala se estará a lo dispuesto en auto del 31 xx xxxxxx de 2015, por el cual la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación revocó el auto del 20 de noviembre de 2014 y admitió el recurso de apelación interpuesto por el IDU contra la sentencia de primera instancia.

2.- Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual

El presente debate versa sobre la nulidad del acto contenido en la Resolución No. 1181 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxx xxxxxx el IDU declaró que la sociedad Cicon

S.A. incumplió el Contrato No. IDU-BM-164 y, consecuencialmente, le impuso una multa, así como en la Resolución No. 2725 del 1 xx xxxxxx de 2008 en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y la confirmó íntegramente, aspectos que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponden ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.

las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

La Sala advierte que, de conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cómputo del término de caducidad de la acción contractual seguía las siguientes reglas:

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (…)”.

La anterior norma, relativa al cómputo inicial de la caducidad desde la fecha de la liquidación del contrato o de aquella en que debió liquidarse, resulta de plena aplicación al caso concreto, debido a que el Contrato de Obra IDU-BM-164 que constituye el centro de la contención se gobernó por las normas de la Ley 80 de 1993, además de lo cual su ejecución fue de tracto sucesivo.

En consonancia con lo expuesto, resulta pertinente destacar que el plazo pactado en el contrato, celebrado el 28 de diciembre de 2005, fue xx xxxx meses, contados a partir de la suscripción del acta del inicio, lo cual ocurrió el 24 xx xxxxxx de 2006, por lo que la fecha de su vencimiento era el 24 xx xxxxx de 2007. Con todo, después de mediar varias prórrogas y una suspensión al término de ejecución contractual, su plazo se extendió hasta el 14 xx xxxxx de 2008.

A partir de esa última fecha se iniciaba el cómputo de seis meses para lograr la liquidación bilateral o unilateral, según fuera el caso, término que culminaba el 15 de septiembre de 2008. Desde entonces, la parte contaba con dos años para impetrar la acción contractual, período cuyo vencimiento se produjo el 15 de septiembre de 2010.

Se concluye así que al haberse interpuesto la demanda el 12 de febrero de 2009, la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido.

3.- Legitimación en la causa

La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa a la sociedad Cicon S.A. para integrar el extremo demandante, en su condición de contratista dentro del negocio jurídico identificado con el número IDU-BM-164 y afectado con

las decisiones de declaratoria de incumplimiento e imposición de la multa contenidas en los actos acusados de nulidad.

Igualmente, halla la Sala legitimado en la causa por pasiva al Instituto de Desarrollo Urbano, dada su calidad de entidad contratante en el acuerdo supuestamente incumplido y por ser la que profirió los actos enjuiciados.

4.- De la facultad de declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista incumplido

En orden a analizar la competencia para proferir los actos administrativos que se acusan, resulta menester referirse al marco normativo que en materia de contratación estatal ha regulado la facultad para declarar el incumplimiento e imponer multas al contratista particular, a la naturaleza y alcance de esta figura, así como al límite temporal para su ejercicio.

4.1. Del marco normativo que regula su declaratoria

A diferencia de lo acontecido en su antecesor Decreto-ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 no otorgó competencia alguna a las entidades estatales contratantes para declarar el incumplimiento e imponer unilateralmente multas al contratista particular.

Salvo en el supuesto de caducidad del contrato, bajo la vigencia de aquella normativa las entidades estatales carecían de facultad legal para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y ordenar el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías, debiendo en tal evento acudir forzosamente al Juez del contrato estatal para tal efecto6.

Al discurrir sobre este tópico, la Sección Tercera, de tiempo atrás, advirtió que la posibilidad de pactar multas derivadas del incumplimiento del extremo co- contratante comportaba una expresión de la libre autonomía de la voluntad de las partes, por lo que su incorporación en el contrato resultaba válida. Cuestión distinta ocurría en relación con su imposición unilateral, en tanto al no tener

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2005, Exp. 25.765, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

asiento en una previsión legal que así lo autorizara, necesariamente para su exigencia debía mediar decisión judicial que lo determinara7.

Con todo, el panorama descrito varió con la expedición de la Ley 1150 de 2007, norma que, a través de su artículo 17, abrió paso a que las entidades estatales recobraran la potestad legal para imponer multas unilateralmente y para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal.

Igualmente, en mérito de lo dispuesto en el parágrafo transitorio de dicha consagración legal, se atribuyó un efecto retrospectivo al ejercicio de la facultad concedida, en cuya virtud se activó la procedencia de que la entidad estatal impusiera una multa al contratista, aun en contratos celebrados al amparo de la Ley 80 de 1993, siempre que se encontrara pactada expresamente dentro del texto convencional. Sin embargo, su ejercicio habría de ser válido en la medida en que el procedimiento sancionatorio así como el acto impositivo de la multa que lo culminara se hubieren producido en vigencia de la Ley 1150 de 20078.

Posteriormente, en el marco de la competencia otorgada a la entidades estatales por cuenta de la Ley 1150, a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011 por la cual se dictó el Estatuto Anticorrupción, se reguló de manera específica el trámite y el procedimiento a seguir para la declaratoria de incumplimiento, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal.

En cualquier caso, no puede perderse de vista que con anterioridad a la expedición de esta última normativa, este tipo de decisiones debían adoptarse con

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxx. 00000, X.X. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 xx xxxxx de 2012, exp. 23.967, C.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx. “De manera que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corporación, bajo el régimen de la Ley 80 de 1993 es ilegal, por falta de competencia, que la entidad estatal se arrogue por contrato una facultad que debe venir dispuesta por la ley. Vicio que, por contrariar abiertamente el principio de legalidad al que está sujeta la administración -artículos 6º y 121 constitucionales- amerita declarar de oficio la nulidad de la estipulación contractual que contiene esa prerrogativa y de las resoluciones n.º 229 y 409 de 1995 expedidas por la entidad demandada, antes de la Ley 1150 de 2007, para imponer las multas al contratista. Esto último debe ser así, dado que la nueva normatividad, si bien autoriza a la administración para imponer multas al contratista aún por contratos en ejecución celebrados antes de su vigencia, no está llamada a producir efectos retroactivos que convaliden los actos proferidos para ese fin con anterioridad a la citada Ley 1150”.

estricto rigor al debido proceso9, en desarrollo del artículo del artículo 29 de la Carta Política, aplicable a todas las actuaciones administrativas desplegadas por las entidades del Estado.

4.2. De la naturaleza y alcance de las multas

Ante la ausencia de regulación expresa sobre la figura de la multa en la Ley 80 de 1993, para desentrañar su naturaleza y alcance además de revisar el precepto contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y operatividad compendia el Código Civil en los artículos 1592 al 1601.

La aplicación del derecho común a estas materias resulta procedente por cuenta de la remisión normativa consagrada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo dispuesto en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal, de conformidad con el cual “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza”.

Cabe precisar que los ordenamientos civil y el comercial no ofrecen una definición específica de la multa. De cara a lo dicho, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en extraer sus elementos de la regulación que disciplina la cláusula penal y cuya distinción de aquella se prescribe por las finalidades que ambas comportan en razón a lo que dicte la intención de las partes.

De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

Para la Corte Suprema de Justicia, la cláusula penal es “simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el

9 Sobre el particular, se puede consultar la sentencia proferida el 23 xx xxxxx de 2010, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dentro del expediente No. 16.367, C.P. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.

cumplimiento de la misma…”10.

Surge con nitidez que la facultad legal que habilta a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual y dirigida a garantizar el cumplimiento de la prestación pactada procede indistintamente en el evento de inejecución, en cuyo caso la pena adquiere un carácter compensatorio o resarcitorio, o de ejecución tardía, evento en el cual su condición será moratoria.

Ese mismo cuerpo normativo, en su artículo 1594 dispone:

“ARTICULO 1594. XXXXXXXXXXX XX XX XXXXXXXXXX XXXXXXXXX

X XX XX XXXX XXX XXXX Antes de constituirse el deudor en xxxx, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en xxxx, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.

El máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria se ha ocupado de reflexionar sobre las particularidades de este tipo de cláusula y a propósito ha estimado que su pacto se dirige a regular los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para fungir como apremio o conminación para conducir al moroso a que honre su compromiso o como mecanismo indemnizatorio en cuanto permite valorar anticipadamente los perjuicios derivados del mismo, finalidades que en todo caso habrán de examinarse a la luz de los términos convencionales en que explícitamente se encuentren pactadas:

“Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, xx xxxxxxxxx con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su

10 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia del 27 de septiembre de 1974, Magistrado Ponente Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”11.

De allí se desprende que la función que cumple la cláusula penal se dirige, en principio, a tasar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento y desde ese ángulo su pacto adquiere un carácter resarcitorio e indemnizatorio; en ese orden, la multa como herramienta conminatoria emana entonces cuando su propósito se centra en apremiar o constreñir al deudor de la prestación pactada y así se deja sentado expresamente en el texto obligacional; en defecto, el silencio sobre su rol hará prevalecer el carácter resarcitorio de la pena12.

De otra parte, cabe precisar que al tenor del artículo 1600 del Código Civil no puede reclamarse a la vez la pena, entendida en su condición resarcitoria o compensatoria, y la indemnización de perjuicios, salvo que las partes así lo hayan acordado.

Se suma a lo expuesto que cuando la cláusula penal se fija como instrumento de cuantificación adelantada de los perjuicios desencadenados por el incumplimiento, al afectado no le asistirá la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía, en tanto ese es precisamente el beneficio que se origina en su pacto antelado.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 xx xxxx de 1996, Exp. 4607, M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

12 Ver auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 16 xx xxxxxx de 2012, exp. 39.702, C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. “Adicionalmente, esa Corporación (se refiere a la Corte Suprema de Justicia) ha señalado de manera reiterada que, si existe pacto inequívoco al respecto, la cláusula penal puede cumplir una función diferente a la de tasar anticipadamente los perjuicios que puedan surgir con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales”.

Sobre este punto, también consultar el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 25 xx xxxx de 2006, Rad. 1.748, C.P: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx: “Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones. De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios”.

Ahora bien, en materia de contratación estatal, la doctrina ha sostenido que el objeto primordial de las multas, como expresión del poder de control y dirección de Estado en la ejecución del negocio “es actuar en forma compulsiva sobre este para constreñirlo al más exacto cumplimiento de sus obligaciones”13.

A su turno, el Consejo de Estado, a propósito de su diferencia con la función resarcitoria -encaminada a reparar las consecuencias de la inejecución- o indemnizatoria que puede entrañar la sanción inmersa en la cláusula penal pecuniaria propiamente, de manera reiterada ha destacado que la multa “se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración (…) con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual”14.

Semejante ha sido el entendimiento dispensado por esta Subsección frente a la figura de las multas al sostener que “tienen naturaleza conminatoria – sancionatoria y no indemnizatoria”15.

Atendiendo a esa misma lógica, en lo que atañe a la cláusula penal como mecanismo indemnizatorio de perjuicios, esta Subsección ha discurrido que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva aquella podrá realizarse luego de vencerse el plazo contractual, autorización que, como se anotará en el acápite siguiente, no podrá hacerse extensiva en el evento en que esa declaratoria se produzca con miras a imponer una multa:

“… la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que se haya vencido el plazo contractual, sin que éste hubiere ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, únicamente como medida para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria”16 (destaca la Sala).

13 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Teoría General de los Contratos Administrativos, Segunda edición, Buenos Aires, Edit. Xxxxxxx, 1980. Página 415.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2015, Exp. 28.278, C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 20.628, 00 xx xxxxx xx 0000, X.X. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

Así mismo, la orientación interpretativa que privilegia la condición conminatoria, que no indemnizatoria de la multa en el ámbito de la contratación del Estado, se justifica en la composición literal de la fuente legal que actualmente la dota de sustento, en cuanto contempla que estas “proceden únicamente mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”17 y a través de su utilización lo que se procura es “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”.

De igual manera, se impone aclarar que en atención al carácter conminatorio de la multa, resulta procedente su acumulación no solo al cumplimiento de la obligación debida como a los perjuicios que causa su tardanza, posibilidad que en todo caso se liga al hecho de que así se haya dispuesto por las partes.

También es relevante acotar que la multa se encuentra concebida para el acaecimiento de circunstancias constitutivas de incumplimientos parciales y atribuibles al contratista, toda vez que las situaciones que acarreen una infracción grave a los mandatos del negocio jurídico que ponga en riesgo la ejecución del objeto contractual y conlleve a su parálisis darán lugar al ejercicio de una sanción más severa18.

Como se aprecia, en resumen, el origen e implementación de esta herramienta, desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento.

Su falta de correspondencia con una sanción de carácter resarcitorio se explica en la medida en que no persigue obtener una suma o monto para contener o reparar un menoscabo patrimonial de la Administración contratante. Bajo esa óptica, la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de

17 Así se lee en el texto del artículo 17 de la ley 1150 de 2007.

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, Consejero Ponente Xx. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.

sanción, como sí acontece en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria.

Distinto a ello, su propósito se asocia con un fin proteccionista del interés público que involucra la celebración del contrato estatal, en tanto busca la ejecución efectiva de la labor encomendada al contratista, al margen de que su satisfacción oportuna hubiese causado o no daño al ente contratante.

4.3. Del límite temporal para su ejercicio

La interpretación jurisprudencial frente al lindero temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica, como tampoco la naturaleza jurídica que encierra esta herramienta, esto es, si se trata de un mecanismo sancionador o meramente conminatorio.

De antaño, la Sección Tercera19 de esta Corporación consideró que la posibilidad de declarar el incumplimiento con el propósito de imponer multas solo podía ejercerse dentro del plazo de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización. Sin embargo, advirtió que la declaratoria de incumplimiento contractual dispuesta, esencialmente, con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal procedía, incluso, después de culminar el período de ejecución, siempre que para ese momento el contratista no hubiere satisfecho la totalidad de obligaciones contraídas.

Esta postura fue reiterada ulteriormente por la Sección Tercera, al considerar que la facultad de imponer multas:

“… tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1988, exp. 3615, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

“La administración impuso, en el caso sub - judice, multas por fuera del límite temporal y al hacerlo afectó la medida de incompetencia ratione temporis”20.

En pronunciamientos posteriores, se mantuvo la orientación jurisprudencial relativa a la viabilidad de imponer multas, sujeta a que se realizara dentro del término contractual. Con todo, frente a este último concepto se distinguió entre el plazo de ejecución y fecha de vencimiento del contrato o de su vigencia, siendo este último el límite máximo para que procediera válidamente su ejercicio:

“En este orden de ideas, cualquiera hubiera sido la fecha de terminación del plazo del contrato, sea la fecha de vencimiento que aduce la demandada en los actos acusados o la del contratista de resultar fundados sus motivos de justificación, el contrato estaba vencido para el 17 xx xxxxx de 1995 cuando se expidió la resolución que impuso la multa, facultad de la que pudo haber hecho uso la entidad pública demandada con fundamento en sus potestades sancionatorias hasta antes de vencerse el término de duración del contrato establecido en la cláusula séptima, que era de un mes posterior al vencimiento del plazo que tenía el contratista para la entrega de las obras, lapso dentro del cual debió haber evaluado los incumplimientos que se presentaron en el contrato para conminar al contratista a cumplir, a través de la causal de multas estipulada en el literal b de la cláusula décimo séptima del contrato”21.

Tiempo después, la Sección Tercera recogió la línea de pensamiento imperante hasta entonces, con fundamento en la tesis de conformidad con la cual el contrato tenía dos plazos: uno para su ejecución, al cabo del cual el negocio se entendía vencido, y otro para su liquidación, a cuyo término el contrato se extinguía.

En ese orden, se consideró que hasta la culminación de este último período la Administración podía hacer exigible, a través de su potestad sancionatoria, el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, en razón a que esa prerrogativa debía estar presente a lo largo de la vida jurídica del contrato, existencia que se extendía incluso hasta la etapa de liquidación:

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 1992, exp. 6631, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 4 xx xxxxx de 1998, exp. 13.988, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

“Si bien es cierto, la jurisprudencia citada no hace referencia a la imposición de una multa, sino a la caducidad por incumplimiento del contratista, resulta pertinente aplicarla para el caso en comento, toda vez, que en aquella oportunidad se dijo que, la administración podía declarar la caducidad después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación, o incluso dentro del acto liquidatorio; situación similar, a la presentada en esta controversia, pero con la diferencia de que en esta ocasión, no se declaró la caducidad, sino que se impuso una multa después de ejecutado el contrato pero antes de su liquidación. En ese orden de ideas, se puede afirmar que, en el desarrollo de la actividad contractual, la administración puede imponer sanciones al contratista cuando este no cumple con sus obligaciones, imposición que puede ocurrir incluso después del vencimiento del plazo contractual. De allí que el argumento esgrimido por el actor, en este caso, admita, por lo menos, una muy seria discusión que se revela con la expresada tesis jurisprudencial”22.

No obstante, en un período subsiguiente la Sección Tercera de esta Corporación retomó la posición inicialmente acogida, en el sentido de señalar que el ejercicio de la potestad legal conferida a la Administración para la imposición de multas debía reservarse a la etapa de ejecución contractual, bajo la comprensión de que su naturaleza conminatoria se oponía jurídicamente a que su materialización tuviera ocurrencia luego de vencido el plazo pactado para el cumplimiento del objeto convenido.

Tal cual se aprecia en la sentencia proferida el 28 xx xxxxx de 2005, en la cual, a propósito de las multas reflexionó:

“… las mismas deben aplicarse antes del vencimiento del plazo contractual, lo que permite inferir que el incumplimiento objeto de sanción, se puede configurar aun cuando no se hayan cumplido los correspondientes plazos contractuales”23.

La misma interpretación se desprende de la providencia dictada a comienzos del 2014 por la Subsección X xx xx Xxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, xx indicar que “la potestad temporal para imponer multas, en vigencia del Decreto 222 de

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 19 de febrero de 2004, Exp. 26054, C.P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 xx xxxxx de 2005, Exp. 14.393, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.

1983, de ninguna manera era posible después del vencimiento del plazo o de liquidado el contrato”24.

A su turno, la Subsección C de la Sección Tercera ha conservado ese mismo entendimiento al sostener que la entidad estatal habría de mantener la competencia “para declarar el incumplimiento parcial del contrato e imponer multas como una medida coercitiva para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando no hubiera vencido el plazo de ejecución del objeto contractual”25.

Idéntica conclusión se extrae de la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016, en la cual, luego de realizar un recuento de las posturas jurisprudenciales que han existido sobre la materia concluyó:

“… la cláusula de multas sólo puede imponerse dentro del plazo contractual y siempre que se honre la finalidad de esa cláusula, que no es otra que la de apremiar al contratista para que cumpla. Si esta finalidad no se satisface, la administración perderá la competencia para su imposición”26.

4.4. De la declaratoria de incumplimiento y la imposición de la multa en el caso concreto

En consideración a que el argumento de la apelación apunta a censurar la decisión por la cual el Tribunal de primera instancia estimó que los actos acusados fueron proferidos por el IDU sin competencia para declarar el incumplimiento del contratista e imponerle una multa como consecuencia del mismo, procede la Sala a analizar el aspecto concerniente a la facultad con que contaba la entidad para esos precisos propósitos.

El Contrato de Obra No. IDU-BM- 164, con ocasión del cual se profirieron los actos administrativos objeto de debate, fue celebrado el 28 de diciembre de 2005 entre el IDU y la sociedad Cicon S.A. al amparo de la Ley 80 de 1993, norma vigente al

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx. 00000, X.X. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, exp. 28875, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2016, exp. 36396, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

momento de los hechos y aplicable a las relaciones negociales del Instituto de Desarrollo Urbano por ser una entidad estatal que no se encuentra exceptuada de su cobertura.

El objeto del contrato consistió en la construcción y rehabilitación de accesos x xxxxxxx y pavimentos locales, programa de mejoramiento integral xx xxxxxxx, grupo 13, con financiación del Banco Mundial. El precio se estipuló en la suma de

$5.346’671.167.

Así mismo, el plazo se fijó en diez meses, contados desde la suscripción del acta de inicio, distribuidos así: un mes para la etapa de pre-construcción y nueve meses para la etapa de construcción, de los cuales ocho meses se destinaron exclusivamente a la ejecución de las obras y uno a la entrega y recibo de las mismas por parte de la interventoría27.

Dentro del clausulado de las condiciones generales del contrato se ensambló la siguiente estipulación (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):

“49. Compensación por Liquidación de Daños y Perjuicios. El contratista deberá pagar al contratante compensación por liquidación de daños y perjuicios al monto por día fijado en los datos del contrato por cada día de demora en la fecha prevista de terminación. (…). El contratante podrá deducir dicha compensación de los pagos que se adeudaren al Contratista.

(…).

“49.1. El monto total máximo por liquidación de daños y perjuicios que se aplica por día será xxx XXXX PUNTO UNO POR CIENTO (0.1%) sin que exceda xxx XXXX POR CIENTO (10%) del valor de las obras de construcción al momento del liquidación del contrato”.

Seguidamente se establecieron los casos de incumplimiento cuya ocurrencia daría lugar a la efectividad de esta cláusula.

El acta de inicio de obras se suscribió el 24 xx xxxxxx de 200628 y a partir de entonces se inició el cómputo del plazo xx xxxx meses, el cual vencía el 24 xx xxxxx del año siguiente.

27 Fl. 118 de anexos de la demanda.

28 Fls. 133-135 de anexos de la demanda.

Antes de fenecer el plazo convenido, el 24 xx xxxx de 2007, las partes signaron el Contrato adicional No. 0129 al Contrato de Obra No. IDU-BM-164, a través del cual decidieron prorrogar el término por tres meses más, esto es, hasta el 24 de septiembre de 2007, debido a la necesidad de realizar obras de inspección de redes de servicios públicos para determinar el estado de las mismas, actividad que, según se indicó en el documento modificatorio, no se encontraba prevista en el alcance inicial del proyecto.

Posteriormente, el 21 xx xxxxx de 2007, las partes celebraron el otrosí No.1 al contrato IDU-BM-164, por el cual redujeron las metas físicas comprendidas dentro del objeto del acuerdo30.

Días antes del vencimiento del plazo contractual, mediante acta del 21 de septiembre de 2007, las partes concertaron suspender el término del negocio por

20 días calendario, para ser reiniciado el cómputo del plazo faltante el 11 de octubre de esa anualidad.

En la fecha acordada se reinició la ejecución de la obra, quedando pendientes 3 días para el vencimiento de su plazo, el cual habría de culminar el 14 de los mismos mes y año.

Con todo, el 12 de octubre del 2007 los extremos co-contratantes suscribieron la Prórroga No. 231 al Contrato No. IDU-BM-164, en cuya virtud resolvieron extender el término contractual por cinco meses para la ejecución y entrega de las obras.

Adicionalmente, introdujeron las siguientes cláusulas (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“SEGUNDA.- Durante el plazo señalado en este documento, el CONTRATISTA cumplirá cada una de las actividades señaladas dentro del cronograma de obras anexo, en el que se indica las fechas perentorias para cada labor y que hace parte integral de este documento.

“TERCERA.- MULTAS. Sin perjuicio de las multas pactas en el contrato

164 de 2005, cuando el CONTRATISTA incurra en incumplimientos enteramente atribuibles a él y demostrados reconocerá al IDU a título de multa, la suma de veinte millones de pesos moneda corriente

29 Fls. 113-115 C9.

30 Fls. 116-120 C9.

31 Fls. 286-286 C9.

($20’000.000.oo), por cada día de atraso en el cumplimiento del cronograma indicado en la anterior estipulación.

“PARÁGRAFO UNO. El ejercicio de esta atribución se hace en cumplimiento del artículo 17 de la ley 1150 de 2007, para lo cual debe garantizarse el debido proceso y el principio de contradicción, lo que se cumple con la posibilidad que debe brindarse al CONTRATISTA de pronunciarse con antelación a la imposición de la multa acerca de las razones hechos y circunstancias que esgrime el IDU como justificativas para su imposición. PARÁGRAFO DOS.- Una vez se encuentre en firme el acto administrativo que imponga la multa, mediante este documento el CONTRATISTA autoriza al IDU a descontar la suma que se liquide por cuenta del atraso, de los pagos que por cualquier concepto le deba el IDU”.

Finalmente, el plazo contractual previsto tanto para la ejecución de las obras como para su entrega venció el 14 xx xxxxx de 2008.

El 22 xx xxxxx de 2008, el Instituto de Desarrollo Urbano profirió la Resolución No. 1181, por la cual declaró que la sociedad Cicon S.A., en desarrollo del Contrato No. 164, incurrió en incumplimiento de sus obligaciones relacionadas con el cronograma de obra.

Como consecuencia de lo anterior, impuso una multa equivalente a $20’000.000, por cada día calendario transcurrido a partir del 15 de noviembre de 2007 hasta la completa satisfacción de las obligaciones incumplidas de acuerdo con el cronograma previsto.

El acto administrativo identificado con el No. 1181 fue confirmado en todas sus partes, a través de la Resolución No. 2725, expedida el 1 xx xxxxxx de 2008 por el IDU al decidir el recurso el recurso de reposición interpuesto en su contra por el contratista.

Según se expuso en la motivación del acto en comento, las razones en que se cimentó esa decisión obedecieron al retraso presentado en el cronograma de obras, cuya ausencia de justificación estribó en que:

• Las supuestas amenazas procedentes de grupos al margen de la ley de que fue víctima el contratista tuvieron lugar antes de la Prórroga No. 2, sin que este hubiera informado sobre tal acontecer a la entidad, o hubiera

expuesto dichos inconvenientes para tenerlos en cuenta al suscribir la ampliación del plazo, de lo cual el IDU derivó que las mismas no incidieron de manera real y efectiva en los retrasos presentados en la obra.

• En cuanto a la posible incidencia de la temporada invernal, encontró que, contrario a lo sostenido por el accionante, a pesar de existir un reporte por el IDEAM en el que constaba el aumento de las precipitaciones en el país, según el informe de interventoría, en el sitio del proyecto predominó el tiempo seco.

• Frente a la falta de acuerdo sobre los precios unitarios provisionales sugeridos por la interventoría, indicó que el contratista debió ejecutar la obra con base en tales precios, dado que no medió reparo de su parte acerca de los mismos; además, agregó que las discusiones sobre esas sumas recaían sobre obras y actividades diferentes a aquellas relacionadas con las que constituyeron el objeto de retraso.

• Respecto de la falta de diseños completos, recordó que era obligación xx Xxxxx S.A. proceder a su revisión en la fase inicial, con el propósito de modificarlos o complementarlos, de tal suerte que las prestaciones a su cargo comprendían la de complementar el diseño del box culvert con su encole y descole para construir la obra en su totalidad.

Se extrae de lo expuesto, que aun cuando el Contrato No. IDU-BM -164 se celebró bajo la regencia de la Ley 80 de 1993, disposición legal que, en principio, no facultó a las entidades estatales para la declaratoria de incumplimiento e imposición unilateral de multas al contratista, lo cierto es que durante su ejecución se expidió la reforma normativa introducida a través de la Ley 1150 de 2007.

Se reitera que la mencionada reforma, además de atribuir nuevamente la referida facultad unilateral a las entidades contratantes, en su parágrafo transitorio consagró una habilitación retrospectiva, con apoyo en la cual sería posible ejercer dicha prerrogativa, incluso, en desarrollo de los contratos celebrados bajo el amparo de la Ley 80, siempre que en su texto se hubiera pactado esa potestad y el proceso sancionatorio se hubiera iniciado en vigor de la Ley 1150 de 2007.

Fue en observancia de dicha autorización que las partes del presente litigio, al suscribir la Xxxxxxxx Xx. 00 xx Xxxxxxxx Xx. 000, insertaron el pacto relativo a la procedencia de imponer unilateralmente multas por parte del IDU cuando el contratista incurriera en incumplimiento del cronograma de obras trazado, aspecto que fue el que, finalmente, sirvió como sustento para dicha declaratoria.

Igualmente, cabe advertir que tanto el procedimiento sancionatorio como el acto contentivo de la declaratoria de incumplimiento se produjeron en vigencia de la consagración que así lo autorizaba, circunstancia que sirve de cimiento para concluir que para la época en que se inició el procedimiento para la imposición de la multa, diciembre de 2007, ya existía el respaldo legal para proceder legítimamente al ejercicio de esa potestad, hallándose así el IDU revestido de competencia en razón de la materia.

Sin embargo, la misma conclusión no está llamada a hacerse extensiva en cuanto hace a la competencia temporal con que contaba el IDU en la época en que se expidieron los actos acusados. En ese sentido, el recuento fáctico que antecede puso en evidencia que tal actuación se concretó más de un mes después de encontrarse vencido el plazo contractual.

A propósito de esta cuestión, conviene reiterar que en observancia de la tesis jurisprudencial dominante sobre la materia, la medida analizada, cuya finalidad, en esencia, es fungir como herramienta de apremio o acoso dirigida a compeler al contratista para el cumplimiento del objeto contractual en la forma y tiempo acordados, debe instrumentarse dentro del plazo contractual y a condición de que no se hubiera superado la situación constitutiva de incumplimiento.

Solo de esa manera resultaría posible materializar correlativamente y de forma legítima el poder de autotutela del ente estatal contratante, traducido en la eficiente y efectiva labor de supervisión y control que se le impone ejercer durante la ejecución en su calidad de director del contrato, gestión que al tiempo procura obtener la satisfacción de las actividades encomendadas al colaborador particular.

En efecto, el recto ejercicio del poder conminatorio, que por naturaleza entraña la multa, necesariamente supone su adopción en un plano temporal dentro del cual resulte posible lograr el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones

contraídas por el contratista, según las condiciones pactadas tanto al inicio como a lo largo de la dinámica contractual.

En contraposición, si se avalara la utilización de esta herramienta conminatoria vencido el plazo contractual, simultáneamente se estaría convalidando la conducta tardía, desdeñosa y deficiente del deber de vigilancia y control que se demanda al ente público en función del interés colectivo que se pretende satisfacer con la celebración del negocio jurídico y que por esta precisa circunstancia se le impone adelantar con apego a los principios de celeridad, eficiencia, eficacia inherentes a la función administrativa envuelta en el tráfico negocial de la Administración.

Sobre el particular, se observa en el sublite que, según se anotó en el acto declarativo de incumplimiento, los hechos sobre los cuales se edificó dicha decisión fueron evidenciados en el corte de obra efectuado el 15 de noviembre de 2007 y verificados nuevamente el 10 de enero de 2008 mediante el inventario realizado por el interventor. En esta última ocasión, se constató que faltaban por culminar nueve actividades de las 21 que estaban pendientes en el corte anterior y que se concentraron en la falta de terminación de: los sumideros, el remate de andenes de adoquín, los rellenos de la subbase, los muros de contención del espacio público y la construcción del box culvert.

Sin embargo, a pesar de que la audiencia para escuchar los descargos del contratista, fijada como producto del informe rendido por la interventoría el 18 de diciembre de 2007, se llevó a cabo el 11 de enero de 2008 y que luego de ser analizados los mismos por parte de la interventoría, ésta, en oficio del 16 de enero de 2008 los refutó y ratificó la necesidad de imponer la multa, se observa que desde entonces pasó el tiempo mientras la entidad decidía el rumbo de su proceder sin que nada más ocurriese hasta el 15 xx xxxxx de 2008, día en que se venció el plazo contractual.

Luego de su finalización, transcurrió más de un mes hasta el momento en que el Instituto declaró el incumplimiento de la sociedad Cicon S.A. y le impuso la multa equivalente a $20’000.000 diarios.

En contraste con lo anotado y en orden a delimitar la finalidad de la estipulación contentiva de la multa es importante poner de relieve que la literalidad de esa cláusula, incorporada expresamente por cuenta de la Prórroga No. 02 al Contrato

IDU - BM -164, en momento alguno se equiparó o identificó con una tasación anticipada de perjuicios –cuya efectividad podría eventualmente tener lugar incluso luego de vencerse el plazo contractual-, como sí ocurrió en el caso de la cláusula No. 49.1 del contrato referida en párrafos atrás, la cual, si bien no se rotuló “cláusula penal pecuniaria”, ciertamente, por mérito de la misma, se insertó un mecanismo dirigido a valorar los daños y perjuicios desencadenados por el incumplimiento y que operaría a través de la compensación de cuentas.

A ello se suma que, al haberse estipulado esta cláusula de multa con fundamento en lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, surge con claridad que el alcance que a la misma le concedieron las partes fue el de servir como una herramienta de apremio para constreñir al correcto cumplimiento del objeto contratado, dado que esa fue precisamente la intención del legislador al diseñarla como un instrumento para “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”.

Ha de añadirse también que en la expedición del acto acusado de nulidad, a través del cual se impuso la multa a la sociedad Cicon S.A., el IDU no señaló que su materialidad se destinaba a compensar los perjuicios causados por cuenta de las actividades que faltaban por culminar. La motivación del acto se limitó a establecer los hechos constitutivos de incumplimiento y su imputabilidad al contratista, pero no así a las nocivas consecuencias que eventualmente pudieran derivarse en contra del patrimonio de la entidad.

Es de aclarar que aun cuando en la parte final del acto acusado se hizo referencia a la cláusula No. 49.1, lo cierto es que la mención que de la misma se efectuó tuvo como propósito esencial utilizar el límite máximo acordado para la tasación anticipada de perjuicios previstos en esa cláusula con la única finalidad de hacerlo extensivo analógicamente al monto de la multa impuesta.

Las circunstancias relatadas dejan entrever que el poder conminatorio del que estaba investida la entidad por cuenta de la cláusula en cuestión para que el contratista se allanara al cumplimiento idóneo y oportuno del objeto contractual fue empleado tras vencerse el plazo del contrato y, por xxxxxxx, fuera del marco temporal dentro del cual el ente contratante podía ejercerlo válida y legítimamente.

Así las cosas, la Sala considera acertada la decisión apelada, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 1181 del 22 xx xxxxx de 2008 y 2725 del 1 xx

xxxxxx del mismo año. Surge de bulto que los mencionados actos se expidieron cuando se hallaba vencido el plazo contractual pactado, circunstancia que los vició de nulidad absoluta por falta de competencia temporal y que impone confirmar la sentencia de primera instancia que así lo declaró.

Actualización

La Sala procederá a actualizar la condena impuesta en primera instancia, sin que ello comporte una inobservancia al principio de la no reformatio in pejus, dado que lo que se persigue es conservar el valor presente de la condena impuesta por el fallador de primera instancia y no alterar la cuantía o el método de su liquidación.

Así fue considerado por esta Subsección32 en pasada oportunidad al resolver un asunto similar en el que se actualizó la condena impuesta por el a quo, pese a que el apelante único era la parte demandada en contra de la cual se había proferido el fallo impugnado:

“Cabe poner de presente que lo anterior en modo alguno constituye una afectación al principio de la no reformatio in pejus que debe orientar la decisión en segunda instancia en aquellos eventos en que se resuelve la impugnación formulada por un apelante único, toda vez que la actualización comporta la apreciación de la condena a su valor actual, por razón del paso del tiempo, sin que ello entrañe un incremento judicial de la carga impuesta en la sentencia recurrida”.

Con apoyo en las reflexiones que anteceden, la fórmula de actualización es la siguiente:

Por concepto de capital (valor del importe de los cheques)

Vp=

Vh x Índice final

----------------------

Índice inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial ($567’671.545)

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, exp. 30.680, C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

Índice Final: Es último IPC vigente a la fecha del presente fallo. Diciembre 2017=138,8533.

Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha del fallo de primera instancia. Junio 2014 = 116,91

$567’671.545 x 138,85

Vp= = $ 674’204.037

116,91

Vp= $ 674’204.037

5.- Costas

De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición xx xxxxxx por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1.- ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, por lo que, como consecuencia, queda separado del conocimiento del presente asunto.

2.- MODIFICAR, por las razones expuestas, el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el veintiséis (26) xx xxxxx de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, con el fin de actualizar la condena impuesta en contra de la entidad demandada, la cual quedará de la siguiente manera:

“SEGUNDO. – CONDENAR al INSTITUTO DE DESARROLLO

URBANO – IDU a pagar a la sociedad CICON S.A. la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL TREINTA Y SIETE PESOS ($674’204.037),

33 Es el último IPC que se encuentra registrado por el DANE.

correspondiente al valor de la multa impuesta al contratista por incumplimiento en el cronograma de ejecución de las obras”.

3.- Sin condena en costas.

4.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

XXXXX XXXXXXX XXXXX

XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX