RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso 1268/2017 Resolución nº 73/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 26 de enero de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. M. H. A. en representación de Asociación Española de Empresas de Parques y Jardines (en adelante ASEJA) contra los pliegos aprobados por el Presidente del Consejo de Administración de Parque Nacional que han de regir el procedimiento de licitación del contrato para la “Conservación invernal de los jardines históricos del Patrimonio Nacional” con Exp. 2017/CAJ0018, el Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por el Presidente del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional , se aprueban los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que habrán de regir en el procedimiento para la licitación del contrato para la “Conservación invernal de los jardines históricos del Patrimonio Nacional (Exp. 2017/CAJ0018)”
Segundo. El acuerdo se publicó el día 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público del Estado y el 6 de noviembre en el BOE. El procedimiento se rige por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP).
Tercero. El 23 de noviembre de 2017 se presenta por ASEJA recurso especial en materia de contratación, el cual tiene entrada en este Tribunal el 14 de diciembre del mismo año, junto con el expediente y el informe del órgano de contratación.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Cuarto. La Secretaria del Tribunal, por delegación de éste mediante acuerdo de 21 de febrero de 2014, acordó el 19 de enero de 2018 suspender el procedimiento, en relación con el lote 2, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 47.4, del mismo cuerpo legal, será en esta resolución donde se acuerde el levantamiento de la medida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Segundo. El recurso se interpone frente a un acto recurrible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 a) TRLCSP y en relación con un procedimiento de contratación de un contrato de servicios de regulación armonizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1 a) TRLCSP.
Tercero. El recurso está interpuesto en tiempo y forma por persona legitimada para ello, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 TRLCSP y la consolidada doctrina de este Tribunal al respecto, al tratarse de una entidad en cuyo objeto social se encuentra el servicio al que se refiere la contratación
Cuarto. Centra sus alegaciones el recurrente en el apartado G.2 del cuadro de características que acompaña al PCAP y en concreto a lo dispuesto en el apartado B) del mismo, relativo a las condiciones de solvencia técnica consistentes en la acreditación de servicios ejecutados. En particular, considera el recurrente que la exigencia de que los servicios prestados lo sean en relación con bienes declarados de interés cultural dentro de la categoría “jardines históricos” constituye un requisito que no guarda proporcionalidad con el objeto del contrato, siendo por ende discriminatorio al reducir de forma excesiva la concurrencia. Además considera que, atendidas las prestaciones que se exigen en el PPT no existe ninguna diferencia técnica entre las prestaciones que se exigen y las que se exigirían en relación con cualquier otro jardín, por lo que no está justificada esa exigencia en el pliego.
En su informe, el órgano de contratación realiza una extensa exposición descriptiva de lo que constituye el objeto del contrato, para terminar aludiendo a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, según la cual los criterios de solvencia deben responder a cinco requisitos: a) que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, b) que sean criterios determinados, c) que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, d) que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate y e) que en ningún caso puedan producir efectos de carácter discriminatorio. A juicio del órgano de contratación todos estos requisitos se cumplen sobradamente.
En relación con el requisito de que guarden relación con el objeto e importe del contrato, señala el órgano de contratación que el objeto del contrato se refiere precisamente a la conservación de 11 jardines históricos, y en cuanto a su importe, la cuantía exigida se corresponde con el valor estimado del contrato, por lo que no resulta desproporcionada
Quinto. Las condiciones de solvencia técnica o profesional son requisitos establecidos en el pliego basados en las características propias de los licitadores y que tienen que ver con la acreditación de su capacidad para ejecutar correctamente el contrato, teniendo en cuenta los requisitos o especificidades técnicas de las prestaciones exigidas. Hay que decir, en primer término, que si bien el órgano de contratación es el competente para establecer y modular las condiciones de solvencia técnica o profesional que considere pertinentes, no cuenta con una libertad absoluta para ello, pues necesariamente ha de fijar alguno de los medios establecidos en los preceptos correspondientes del TRLCSP, en el caso de los contratos de servicios, el artículo 78. Es decir, no puede establecer cualquier condición o requisito, sino que necesariamente tiene que ser uno de los allí establecidos, si bien tiene libertad para elegir cuál de entre ellos considera más procedente y modular su alcance dentro de los límites establecidos en la propia ley (Resolución nº 730/2015)
En particular, el artículo 78 TRLCSP señala:
“1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y
fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:
a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.”
En relación con este requisito, este Tribunal ha señalado que para apreciar la semejanza o similitud debe realizarse una comparación entre las prestaciones que se exigieron en la realización de los trabajos que se certifican y las prestaciones técnicas que se establecen en el pliego, comparación que en ningún caso exige la existencia de una perfecta identidad entre ambos. Así, señala la Resolución nº1040/2016
“(…) para apreciar la similitud entre el objeto de los servicios o contratos realizados y los que son objeto del contrato, toda vez que se trata de acreditar la solvencia técnica de la empresa, ha de atenderse a una valoración de las condiciones técnicas exigidas a aquellos trabajos comparándolos con las exigidas en el contrato objeto de licitación, atendiendo para ello a los pliegos de prescripciones técnicas toda vez que a ellos está reservado especificar las características técnicas que haya de reunir la realización de las prestaciones del contrato, conforme a lo dispuesto en los artículos 116.1 del TRLCSP y 68.1.a) del TLCAP”.
Se trata, por tanto, de una evaluación técnica del contenido de las prestaciones de los contratos para cuyo examen es indiferente, y, por tanto, no ha de tenerse en cuenta el ámbito material de competencias de las administraciones, organismos, órganos de contratación y órganos proponentes de aquellos contratos y del licitado. De otra parte, semejanza o similitud no es identidad, de modo que las prestaciones de unos y otros contratos comparados no han de identificarse completamente, sino que el examen ha de
dirigirse a determinar si entre las prestaciones ya realizadas y las que son objeto de licitación existe el grado de semejanza necesario para concluir que la empresa que llevó a cabo aquellos trabajos tiene capacidad técnica suficiente para ejecutar las prestaciones del contrato licitado”
Por otro lado, también se ha señalado que la exigencia de proporcionalidad en el establecimiento de requisitos técnicos se refiere tanto a su objeto como a su importe. Así en la Resolución nº 189/2014 se señaló: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del TRLCSP, “las condiciones a las que han de sujetarse los medios y criterios que acrediten la solvencia de la empresa para ejecutar la prestación (son): que figuren en el pliego del contrato y en el anuncio de licitación; que sean determinados; que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, es decir que sean proporcionales; que se encuentren entre los establecidos en la Ley; y, además —como consecuencia lógica de los principios de igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública—, que, en ningún caso, dichos criterios puedan producir efectos discriminatorios. No hay que olvidar que a la hora de determinar la forma de acreditar la solvencia técnica de los licitadores, los órganos de contratación deben seleccionar uno o varios de los medios establecidos en los artículos 75 a 79 del TRLCSP pudiendo optar por uno, varios o todos de los que se especifican en dichos artículos. Pero además necesariamente en los pliegos y en el anuncio se debe determinar las condiciones mínimas que deban alcanzar los licitadores en cada medio seleccionado así como el instrumento concreto exigido para la acreditación.
La cláusula del PCAP que es objeto de impugnación es la contenida en la cláusula G.2 apartado B) del cuadro de características que señala:
“ Los licitadores, para cumplir el requisito de solvencia técnica, deberán presentar, además de lo indicado en el punto anterior, certificados de buena ejecución, suscritos por la Dirección técnica, que acrediten específicamente haber realizado trabajos relacionados con el objeto de este expediente en bienes declarados de interés cultural, que estén registrados como bienes inmuebles de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 16/1985, de 25 xx xxxxx, del Patrimonio Histórico Español, dentro de la categoría “JARDINES HISTÓRICOS”.
Deberán estar en condiciones de aportar certificados de trabajos realizados en los últimos cinco años, que cumplan dicho requisito (bienes declarados de interés cultural en la categoría de “JARDINES HISTÓRICOS”) por un importe, en su conjunto, igual o superior al presupuesto de licitación sin incluir el IVA (646.348,82 euros). En dichos certificados deberán figurar claramente los datos identificativos, y en especial los códigos correspondientes que figuren en la ficha de declaración BIC.”
Es decir, para acreditar la solvencia técnica en este caso no es suficiente con acreditar la prestación a satisfacción del cliente de servicios de jardinería en general, sino que es necesario acreditar que tales servicios se han prestado en jardines que tengan la consideración de “jardines históricos”, por estar así clasificados de conformidad con la Ley de Patrimonio Histórico.
Pues bien, tal exigencia no resulta, a juicio de este Tribunal, excesivo ni discriminatorio. Efectivamente, de conformidad con el PPT, las prestaciones a contratar consisten, en buena medida, en la conservación xx xxxxxxxx históricos, es decir, bienes que han obtenido tal clasificación de conformidad con la Ley de Patrimonio Histórico en atención a su valor histórico, paisajístico o estético, tal y como señala el artículo 15.2 de la Ley de Patrimonio Histórico. Ese especial valor histórico, paisajístico o estético hace que su conservación revista una especial complejidad técnica que no tiene la conservación de cualquier otro tipo de jardín y ello aunque las concretas prestaciones a realizar puedan guardar relación. En definitiva, aunque la actividad de “riego” o “desramado” pueda tener una descripción técnica similar en cualquier contrato con el mismo objeto parece razonable entender, como señala el órgano de contratación, que dicha actividad no se realizará con la misma complejidad técnica cuando estamos ante un jardín sin ninguna característica especial, a que se haga sobre otro que tiene unas características como ocurre en los que son objeto de este contrato.
Además, conviene igualmente recordar que la Ley de Patrimonio Histórico establece unas especiales obligaciones de conservación y mantenimiento de estos conjuntos históricos para sus propietarios, tal y como señala el artículo 36.1 de la misma, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la exigencia de responsabilidades administrativas e incluso penales, lo que justifica razonablemente la exigencia de este requisito adicional de solvencia,
garantizando así que quien resulte adjudicatario del contrato acredite la debida experiencia en la conservación de bienes inmuebles que cuenten con esas especiales características.
Por otro lado, nada se ha justificado ni alegado sobre el carácter discriminatorio de la exigencia, teniendo en cuenta la posibilidad que tienen los licitadores de integrar su solvencia tanto económico o financiera como técnica y profesional mediante medios externos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 TRLCSP.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso formulado por D. J. M. H. A. en representación de Asociación Española de Empresas de Parques y Jardines (en adelante ASEJA) contra los pliegos aprobados por el Presidente del Consejo de Administración de Parque Nacional que han de regir el procedimiento de licitación del contrato para la “Conservación invernal de los jardines históricos del Patrimonio Nacional” con Exp. 2017/CAJ0018.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento según lo establecido en el artículo
47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.