RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 1300/2017 Resolución nº 167/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 23 de febrero de 2018
VISTO el recurso interpuesto por D.M.M.D.L.C.G. en representación de DELOITTE CONSULTING, S.L.U. contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento para "la contratación por procedimiento abierto para la realización del servicio de consultoría para la definición de un nuevo modelo de gestión integral en materia de afiliación, cotización, recaudación y procesos asociados" con una valor estimado de 3.310.604,40 euros (IVA excluido) a adjudicar por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación convocado por la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha 14 xx xxxxx de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio de lictación del expediente de contratación para la realización del servicio de consultoría para la definición de un nuevo modelo de gestión integral en materia de afiliación, cotización, recaudación y procesos asociados convocado por la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social. Dicha licitación fue anunicada en el Boletín Oficial del Estado el día 27 xx xxxxx de 2017.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Segundo. El citado contrato de servicios se licitaba por procedimiento abierto con varios criterios de adjudciacón y un valor estimado de 3.310.604,40 euros (IVA excluido).
Tercero. La cláusula 14.3 A. 1 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) dispone:
“A. Criterios evaluables de forma automática
14.3. A. 1) Precio
• Se valorara el importe totalizado de la oferta, IVA excluido, ofrecido por el licitador.
Este importe se obtendrá de la suma de los siguientes importes:
~ EI importe, XXX excluido, de la oferta económica formulada por el licitador para la parte
A) del objeto del contrato consistente en las prestaciones Diseño y definición conceptual del Nuevo Modelo de Gestión Integral en materia de Afiliación, Cotización, Recaudación y Procesos Asociados, a través de un espacio web para cada los colectivos del Sistema Especial para empleados del Hogar (SEEH), Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y Portal de Servicios al ciudadano –apartado 1.3.X xxx xxxxxx de prescripciones técnicas y 5.2.1. del presente pliego-. (tanto alzado).
~ La suma de los importes resultantes de multiplicar el número de horas estimado de cada componente/unidad, previsto en el punta 5.2.2 de este Pliego, por el precio unitario ofrecido para cada uno de estos componentes unidad (precios unitarios parte B) del objeto del contrato consistente en el Servicio de Consultoría para definición de un Nuevo Modelo de Gestión Presencial y de Procedimientos de Control Interne en materia de Afiliación, Cotización, Recaudación y Procesos Asociados apartado 1.3.X xxx xxxxxx de prescripciones técnicas-).
• Atribución de puntos: La puntuación a atribuir se calculara con arreglo a la siguiente formula:
P = Oferta más económica x 52/ Oferta a valorar”
Cuarto. En la sesión del día 18 de septiembre la Mesa procedió a la apertura de las proposiciones evaluables mediante fórmulas de las licitadoras admitidas hasta esa fase.
En su sesión del día 22 de septiembre de 2017, la Mesa a la vista de la puntuación relativa a criterios de adjudicación automáticos propuesta por el Informe técnico de fecha
00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, x xx xxx xxxxxxxxxxxx previamente asignadas para los aspectos subjetivos de las proposiciones de los licitadores, asignó tanto a Deloitte Consulting, S.L. como a Accenture, S.L. una puntuación total de 85,45 puntos, por lo que acordó proponer al órgano de contratación que se procediese a la aplicación conjunta de las cláusulas 10.3.5 y 14.4 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen la presente contratación relativas a la preferencia en caso de empate.
El 4 de octubre de 2017, ACCENTURE, S.L. presenta escrito en el que manifiesta su disconformidad con respecto a la existencia de un empate entre las dos ofertas mejor valoradas, y formula sus alegaciones al respecto.
El 6 de octubre de 2017, ACCENTURE, S.L. presenta nuevo escrito en el que, en respuesta al requerimiento efectuado, formula diversa declaraciones relativas al cumplimiento por su parte de los criterios de desempate establecidos en el Pliego, y sobre su acreditación.
El 9 de octubre de 2017, DELOITTE CONSULTING, S.L., presenta a su vez escrito en respuesta al requerimiento efectuado, realiza diversas manifestaciones en relación con el cumplimiento por su parte de los criterios de desempate establecidos en el Pliego, y sobre su acreditación.
En sesión del día 16 de octubre de 2017, la Mesa de contratación, a la vista de las alegaciones efectuadas por ACCENTURE, S.L. en su escrito presentado el día 4 de octubre, concluyó que, teniendo en consideración que en los pliegos y demás documentos contractuales que rigen la presente licitación no se había predeterminado el número de decimales con los que operar para calcular la puntuación final a asignar a las
respectivas ofertas, se ha cometido un error material (en la sesión del día 22 de septiembre) al aproximar el resultado de las puntuaciones obtenidas por los licitadores a dos decimales. Como consecuencia de ello, la Mesa declaró como proposición mejor valorada la de ACCENTURE, S.L. al haber obtenido la mayor puntuación entre las licitadoras al tomarse en consideración todos los decimales.
Quinto. El órgano de contratación, la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, a propuesta de la mesa de contratación, acordó el día 30 de noviembre y notificó el día 1 de diciembre de 2017, la adjudicación a favor de la empresa Accenture,
S.L. .
Sexto. Mediante escrito presentado el día 22 de diciembre de 2017 en el registro del Tribunal, Deloitte Consulting, S.L. interpuso recurso especial en materia de contratación con el acuerdo de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se acordaba la adjudicación del contrato para la realización del servicio de consultoría para la definición de un nuevo modelo de gestión integral en materia de afiliación, cotización, recaudación y procesos asociados con una valor estimado de 3.310.604,40 euros (IVA excluido) a adjudicar por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación a ACCENTURE, S.L. .
Séptimo. El órgano de contratación, acordó remitir al Tribunal el informe previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP que se ha unido al expediente administrativo remitido.
Octavo. Interpuesto el recurso, con fecha 19 de enero de 2018, la Secretaria del Tribunal, actuando por delegación del mismo, resolvió mantener la medida cautelar consistente la suspensión del procedimiento de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
Noveno. En fecha 12 de enero de 2018 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho. Ha formulado alegaciones como interesada en el recurso al mercantil adjudicataria del contrato, ACCENTURE, S.L. .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP.
Segundo. La recurrente, DELOITTE CONSULTING, S.L., está legitimada al haber presentado oferta en la licitación del contrato del que trae causa el presente recurso ex artículo 42 del TRLCSP.
El recurso ha sido interpuesto por persona que acredita la representación legal de DELOITTE CONSULTING, S.L., con arreglo al artículo 44.4 a) del TRLCSP.
Tercero. El acto que es objeto de recurso es la resolución de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se acordaba la adjudicación del contrato para la realización del servicio de consultoría para la definición de un nuevo modelo de gestión integral en materia de afiliación, cotización, recaudación y procesos asociados con una valor estimado de 3.310.604,40 euros (IVA excluido) a adjudicar por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación a Accenture, S.L. de fecha 30 de noviembre.
Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.b) y c) y 40.1.a) del TRLCSP los acuerdos de exclusión y el acuerdo de adjudicación de un contrato de servicio sujeto a regulación armonizada, son susceptibles de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación.
Quinto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En cuanto al plazo para recurrir, el recurso fue presentado en el registro de este Tribunal el día 22 de diciembre de 2017, por lo que no ha transcurrido el plazo de 15 días previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP, desde la fecha de notificación del acuerdo de adjudicación a la recurrente el día 1 de diciembre.
Sexto. La primera cuestión planteada por la recurrente se limita a afirmar la procedencia de redondear automáticamente a dos decimales los resultados arrojados por la fórmula de valoración de las ofertas económicas contenidas en el apartado 14.3 A 1del PCAP.
Dicho argumento de la recurrente se sustenta en una interpretación sistemática y conjunta xxx Xxxxxx que prevé el redondeo a dos unidades en otros apartados (10.3.5 y
14.3 C 1), la virtualidad de los criterios de desempate entre ofertas contemplados en el apartado 14.4 del PCAP así como en una aplicación analógica de las reglas de expresión de valores monetarios en euros que únicamente admiten dos decimales.
Para resolver esta cuestión debemos recordar que con arreglo a una constante doctrina sostenida por este Tribunal, pudiéndose citar a título de ejemplo la resolución 1.258/2015, los pliegos son ley del contrato para licitadores y Administración, sin que aquéllos puedan cuestionar sus previsiones salvo que interpongan los oportunos recursos frente a ellos, con la única excepción de que con motivo de la impugnación de actos de aplicación de los mismos se invoquen causas de nulidad radical de los pliegos.
Así las cosas, se constata que los Pliegos que regulan la presente licitación no prevén el redondeo de los valores numéricos que arroje la fórmula para la valoración de las ofertas económicas por lo que en principio no cabe redondear automáticamente el resultado obtenido por la aplicación de la referida fórmula por dos motivos, a saber:
a)El redondeo, en cuanto que el valor exacto y preciso de las proposiciones de los licitadores de be estar expresamente previsto en los Pliegos. Así se ha señalado en diferentes resoluciones de este Tribunal, como por ejemplo las Resoluciones 755 o 779 ambas de 2016. Por ello, aplicando lo dicho en esas resoluciones a sensu contrario no cabe efectuar de oficio un redondeo no previsto en los Pliegos salvo que dicha operación resulte estrictamente necesaria.
b)A juicio de este Tribunal únicamente será necesario el redondeo, y por ello se aplicarán en defecto de previsión expresa contenida en el Pliego sobre procedencia y modo de efectuar el redondeo las convenciones propias de los diferentes sistemas metrológicos o de regulación de valores monetarios que resulten de aplicación al caso de que se trate,
cuando una proposición se refiera a una magnitud que por la unidad en que se expresa únicamente pueda indicarse con un límite de unidades decimales –inferiores a la unidad- determinado. Un caso típico sería la expresión del precio de una oferta en euros puesto que dicha divisa sólo admite dos decimales.
c)Conectado con lo anterior, el redondear el resultado de la fórmula de valoración, sin habitación xxx Xxxxxx, tiende a penalizar a las ofertas económicamente más ventajosas al igualar ofertas que de facto son diferentes –sin que esa operación de redondeo haya sido admitida al comenzar la licitación- rompiendo con los principios de igualdad de Ttrato y no discriminación entre licitadores.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución 121/2014 en la que afirma que “en los pliegos no se había predeterminado el número de decimales con que operar para ofrecer un resultado que guardase la debida proporcionalidad para ambos conceptos, sin que puedan aplicarse analógicamente otros pliegos, como los adjuntados por la recurrente a su recurso, en los que sí se había determinado el número de decimales a tener en cuenta para comprobar la proporcionalidad. También debe considerarse que si bien es práctica común que las cantidades se expresen en dos decimales, ello es así cuando se refiere a magnitudes económicas porque lógicamente la fracción del euro solo permite dos decimales, pero no cuando se trata de otro tipo de magnitudes matemáticas en este caso de proporcionalidad.”
En el caso objeto del presente recurso, no se cuestiona el número de decimales en que se ha de expresar el precio total por el que se oferta la prestación que habrá de corresponderse con un máximo de dos decimales; sino con el resultado matemático que arroja la fórmula de valoración de la oferta económica. Dicho resultado, al ser un número racional admite más decimales, y al no estar previsto en los Pliegos, ni la procedencia, forma ni alcance del redondeo respecto de esa cifra, lo correcto, por las razones indicadas más arriba, es proceder, como hizo el órgano de contratación, tomando en cuenta el resultado de la aplicación de la fórmula de valoración de la oferta económica con todos los decimales posibles.
Séptimo. La recurrente plantea en segundo lugar la nulidad del acuerdo de adjudicación al estimar que la propuesta formulada por la Mesa de Contratación el día 16 de octubre de 2017 en la que se consideraba que la mercantil ACCENTURE, S.L. había presentado la oferta económicamente más ventajosa –al tomar en consideración todos los decimales posibles derivados de aplicar el precio ofertado la fórmula establecida en el PCAP- una alteración no permitida por el ordenamiento jurídico de la previa decisión de la Mesa de Contratación de iniciar el procedimiento para aplicar criterios de desempate entre ACCENTURE, S.L. y la recurrente, DELOITTE CONSULTING, S.L. adoptada en su sesión de 20 de septiembre de 2017.
La cuestión suscitada por la recurrente se limita a determinar si el acuerdo de la Mesa de Contratación de 20 de septiembre por el que estimaba la existencia de empate entre ACCENTURE, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L. podía ser válidamente modificado mediante otro nuevo acurdo de la Mesa a la vista de que el servicio técnico que aplicó las fórmulas de valoración del precio ofertado había redondeado el resultado que arrojaban éstas, omitiendo varios decimales.
Siendo el órgano de contratación la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, su actividad administrativa se rige por las disposiciones generales de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común. Xxxxx Xxx establece en su artículo 109.2 que las Administraciones Públicas podrán “rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.”
La jurisprudencia constitucional ha definido el concepto de error material o de hecho en numerosas sentencias como por ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2002, de 11 xx xxxxx, en la que se indica que por “lo que se refiere a la rectificación de errores materiales o manifiestos y aritméticos (...) deben tenerse por tales aquellos errores cuya corrección no requiere la realización de un nuevo juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación o nuevas apreciaciones de prueba” .
Como señala la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre del 2012 (ROJ: STS 6157/2012), “para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:
1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;
2) Que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;
3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables;
4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos;
5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica);
6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y
7) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo”
Pues bien, a la vista de las actuaciones que obran en el expediente de contratación este Tribunal considera ajustada a derecho la decisión de la Mesa de Contratación adoptada el día 16 de octubre consistente en proponer como adjudicatario a la empresa
ACCENTURE, S.L. pese a haber considerado en su acuerdo de 20 de septiembre que existía un empate entre las proposiciones de aquélla y la de la recurrente DELOITTE CONSULTING, S.L., y ello con base en los siguientes argumentos:
-El cambio de criterio de la Mesa se basa en la constatación de un error aritmético consistente en el redondeo no previsto en el Pliego de los valores que resultan de aplicar la fórmula de valoración del precio al ofertado por cada licitador.
-Las cifras resultantes (sin despreciar todos los decimales) resultan directamente xxx Xxxxxx.
-El aplicar pura y simplemente la fórmula de valoración sin más, tal y como dice el Pliego, no entraña ninguna operación jurídica o valorativa.
-El nuevo acuerdo de la Mesa no altera el sentido sustancial de ningún acto puesto que:
a)La Mesa simplemente abrió el trámite para aplicar los criterios de desempate pero no reconoció derecho alguno en favor de la recurrente.
b)La Mesa simplemente propone un adjudicatario siendo posible que el órgano de contratación motivadamente se separe del criterio de su órgano de asistencia.
c)El acuerdo de la Mesa de 20 de septiembre abriendo el procedimiento para la aplicación de criterios de desempate no supone un acto de trámite cualificado generador de derechos o de expectativas de derechos para la recurrente, y como tal, no es susceptible de ser objeto de revisión de oficio o declaración de lesividad.
A modo de conclusión ninguno de los motivos articulados en el recurso pueden prosperar. Desde una perspectiva procedimental, porque la Mesa constató que aplicó incorrectamente la fórmula de valoración de ofertas –durante el trámite de justificación de criterios de desempate- despreciando decimales por lo que tal igualdad de proposiciones no existía. Es difícil imaginar un supuesto de error aritmético más claro que no perjudique derechos de los licitadores y que no prejuzgue ni la propuesta de adjudicación de la Mesa
ni el acuerdo de adjudicación del órgano de contratación. En cuanto al fondo del asunto, dado que los Pliegos no establecieron ni los supuestos ni la forma en que se ha de redondear los valores matemáticos que arroja la fórmula de valoración de ofertas económicas, y dicho resultado a diferencia de los precios no debe expresarse en unidades de medidas que sólo admitan cierto número de decimales, no procedía el efectuar en quiebra de los principios de transparencia e igualdad de trato y no discriminación una redondeo no previsto en el Pliego. Por ambas razones debe desestimar el recurso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.M.M.D.L.C.G. en representación de DELOITTE CONSULTING, S.L.U. contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento para "la contratación por procedimiento abierto para la realización del servicio de consultoría para la definición de un nuevo modelo de gestión integral en materia de afiliación, cotización, recaudación y procesos asociados" con una valor estimado de 3.310.604,40 euros (IVA excluido) a adjudicar por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación convocado por la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Segundo. Levantar la medida cautelar adoptada según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.