Resolució núm.: 271/2019 (recurs N-2020-061)

Carrer del Foc, 57 08038 Barcelona

Barcelona, 29 de juliol de 2020

Resolució núm.: 271/2019 (recurs N-2020-061)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat pel senyor A.A.C., en nom i representació de l'empresa INTEGRACIÓN SOCIAL DE MINUSVÁLIDOS, SL, contra l’adjudicació del contracte del servei de control d’accessos a les instal·lacions del Centre de Tractament de Residus Municipals de Gavà-Viladecans, mitjançant contractació reservada per la inserció de col·lectius amb discapacitat, trastorn mental i/o exclusió social, licitat per SELECTIVES METROPOLITANES, SA (expedient CTTE482), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L’anunci de la licitació de referència es va publicar en data 8 de juliol de 2019 en el perfil de contractant de SELECTIVES METROPOLITANES, SA (en endavant, SEMESA o òrgan de contractació) allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, des d’on es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals. En data 12 de juliol de 2020 es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S133.

El valor estimat del contracte es va fixar en 464.471,15 euros. La clàusula 1 del PCAP disposa:

“El procediment té caràcter reservat, i per tant, no poden concórrer més que Centres especials de treball d’Iniciativa social (CETIS) inscrits en el Registre de Centres Especials de Treball que correspongui. Aquestes entitats no s’han de trobar en cap dels supòsits de prohibició per contractar determinats a la legislació vigent, tot d’acord amb les previsions dels articles 65 i 71 de la LCSP.”

SEGON. Van concórrer a la licitació dues empreses: CAN CET, CENTRE D’INSERCIÓ SOCIO-LABORAL, SL (en endavant, CAN CET) i INTEGRACIÓN SOCIAL DE

MINUSVÁLIDOS, SL (en endavant, ISM).

TERCER. Una vegada desenvolupats els tràmits de la licitació i avaluades les proposicions de les licitadores, l’òrgan de contractació, en data 9 de gener de 2020, va adjudicar el contracte a favor de la proposició de l’empresa CAN CET, en atenció a la proposta de la mesa de contractació.

En la mateixa data l’acord d’adjudicació es va publicar en el perfil de contractant i es va trametre a les empreses licitadores per correu electrònic ordinari.

QUART. En data 29 de gener de 2020, ISM va presentar davant l’òrgan de contractació recurs especial en matèria de contractació contra l’acord d’adjudicació del contracte.

En síntesi, el recurs al·lega la nul·litat de ple dret de l’adjudicació, en tant que l’adjudicatària CAN CET no compleix els requisits legalment establerts per ser considerada un centre especial de treball d’iniciativa social (CETIS), estant el contracte adjudicat reservat a aquest tipus d’entitats en virtut del que s’estableix en la disposició addicional (DA) quarta de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (des d’ara, LCSP).

Per aquest motiu, sol·licita, prèvia la suspensió del procediment de contractació, l’anul·lació de l’acte impugnat i l’adjudicació del contracte a favor de la recurrent ISM, en compliment dels requisits establerts en la clàusula 1 del PCAP que regeix la licitació de referència.

CINQUÈ. En data 13 de febrer de 2020, SEMESA va trametre el recurs, l’expedient i l’informe corresponent al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal), als efectes dels articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual.

En l’informe, l’òrgan de contractació defensa el compliment per part de l’adjudicatària CAN CET de les obligacions legalment establertes per tal de ser considerada un CETIS.

SISÈ. El Tribunal va obrir el tràmit d’al·legacions a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, durant el període en què la tramitació del recurs estava suspesa per aplicació de l’establert a la disposició addicional tercera del Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l’estat d’alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19, posant-los de manifest aquesta circumstància.

En data 13 de maig de 2020, va fer ús del tràmit l’adjudicatària CAN CET, presentant un escrit d’al·legacions en virtut del qual s’oposa al recurs i en sol·licita la desestimació.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. SEMESA és una societat mercantil de caràcter públic íntegrament participada per la societat mercantil pública municipal TRACTAMENT I SELECCIÓ DE RESIDUS, SA (TERSA), el capital social de la qual es distribueix entre Barcelona Serveis Municipals (BSM) i l’Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB), que opera a l’àrea metropolitana de Barcelona i la seva missió és gestionar serveis mediambientals relacionats amb l’economia circular, la valorització de residus municipals, la generació i comercialització d’energies renovables i la promoció del compromís de la ciutadania per a la sostenibilitat.

SEMESA es troba subjecta a la LCSP i, als seus efectes, té la consideració de poder adjudicador no administració pública.

Conseqüentment, el contracte de serveis de referència, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l’adjudicació del contracte, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació segons l’article 44.2 c) de la LCSP.

D’acord amb això, la seva interposició produeix ope legis l’efecte de suspendre automàticament l’adjudicació dels lots impugnats, d’acord amb els articles 53 de la LCSP i 21 del RD 814/2015, sense que calgui pronunciament exprés d’aquest Tribunal.

QUART. El Tribunal aprecia que l’empresa recurrent té drets i interessos afectats per l’acte que impugna, i, per tant, legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, d’acord amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini legal de quinze dies hàbils establert a l’article 50.1 b) de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, la recurrent ISM sosté que concorre una causa de nul·litat de ple dret en l’adjudicació del contracte pel fet que l’adjudicatària CAN CET no compleix els requisits legalment establerts per ser considerada un CETIS.

En concret, considera que CAN CET no ha acreditat amb el llibre de socis que la majoria del seu capital social pertanyi a una entitat sense ànim de lucre, essent que els estatuts on s’acorda el no repartiment de beneficis i la reinversió d’aquests en el propi centre no són suficients per acreditar la seva condició de CETIS, així com tampoc ha aportat la qualificació per part del Ministeri d’Hisenda que l’acrediti com una entitat sense fins lucratius o de caràcter social.

Al respecte, l’òrgan de contractació defensa que l’adjudicació del contracte a favor de CAN CET és perfectament ajustada a dret, en tant que compleix tots els requisits d’aptitud exigits en la clàusula 6.3 del PCAP, en aplicació d’allò del previst a l’apartat 5 de la Instrucció de

l’Ajuntament de Barcelona de 13 de maig del 2019, que, en allò que interessa al cas examinat, eren els següents:

“1) Certificat del Registre de CET.

2) Acta fundacional o escriptura de constitució on s'acrediti que es tracta d’una entitat sense ànim de lucre i en cas de ser una entitat mercantil, el Llibre de socis que acrediti que la majoria del capital social pertany a una entitat sense ànim de lucre.

3) Estatuts en vigor registrats, on consti que l'objecte social és la inserció social i laboral de persones amb Discapacitat i/o risc d'exclusió social i on consti també que els socis (SL / SLL / cooperativa) ó els accionistes (SA / SAL) no rebran distribució de dividends per les seves participacions o accions perquè es reinvertiran en l'activitat, per al compliment de la funció descrita a l'objecte social.”

En concret, SEMESA sosté, d’una banda, que, d’acord amb els requisits que marca la disposició final (DF) catorzena de la LCSP per a què un centre especial de treball (CET) sigui considerat d’iniciativa social i, per tant, un CETIS, i la doctrina emanada pels tribunals de recursos contractuals, un dels elements principals que caracteritza als CETIS rau en el fet que en aquests quedi garantida la reinversió dels seus beneficis en el desenvolupament de l’objecte social del centre. Això entén que aqueda acomplert amb els estatuts de CAN CET.

Per altra banda, també considera que la LCSP no exclou les persones físiques per a promoure i participar en els CETIS i, en aquest sentit, entén que l’adjudicatària dóna compliment a aquesta disposició ja que està majoritàriament participada per una persona física sense ànim de lucre, atès que no es pot entendre d’altra manera si forma part d’una entitat que ve obligada a reinvertit els beneficis en el seu objecte social.

Ultra això, SEMESA també defensa, sobre la base de l’assessorament municipal rebut, que, malgrat la composició de CAN CET és peculiar, no es pot desconèixer que entre els promotors dels CETIS s’hi inclouen “altres entitats de l’economia social” i que, en aquest sentit, l’article 5 de la Llei 5/2011, de 29 de març, d’economia social preveu una àmplia definició del què s’entén per entitat d’economia social, dins de la qual s’emmarquen els CET.

Amb tot plegat, l’òrgan de contractació advoca per una interpretació àmplia de la normativa en pro del principi de concurrència en la licitació.

Finalment, SEMESA també indica que l’article 20.3 de la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’Impost sobre el valor afegit que invoca la recurrent quan sosté que ISM no ha aportat la qualificació per part del Ministeri d’Hisenda que l’acrediti com una entitat sense fins lucratius o de caràcter social, no té cap efecte constitutiu de la condició de CETIS, sinó únicament

rellevància als efectes d’obtenir exempcions fiscals, i, per aquest motiu, no es va sol·licitar en el PCAP que els licitadors haguessin d’aportar aquesta autorització.

Al seu torn d’al·legacions, l’adjudicatària CAN CET ha defensat que compleix les exigències legals per ser considerada un CETIS. Per una banda, al·lega que l’article 43.4 del Reial decret legislatiu 1/2013, de 29 de novembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei general de drets de les persones amb discapacitat i de la seva inclusió social (TRLGDPD) dóna lloc a diverses interpretacions i apel·la a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) segons la qual el referit article estableix dos supòsits amb què s’està davant d’un CETIS: quan el CET sigui titularitat d’entitats d’economia social sense ànim de lucre o tingui reconegut el seu caràcter social en els estatuts, i quan el CET sigui titularitat de societats mercantils en què la majoria del seu capital social sigui propietat d’una entitat d’economia social sense ànim de lucre o que tingui reconegut el seu caràcter social en els seus estatuts.

Per altra banda, invoca que tant el TACRC, com l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC) d’Euskadi, aquest tribunal català i l’Informe 10/2018, d’11 d’abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) de Aragón, interpreten que allò que és determinant per tal que un CET pugui ser qualificat com a CETIS és el fet que el CET reculli en els seus estatuts socials o en el seu acord social l’obligació de reinvertir íntegrament els seus beneficis per destinar-los a la creació d’oportunitats de treball per a persones amb discapacitat i la millora continua de la seva competitivitat o de la seva activitat d’economia social, la qual cosa compleix d’acord amb l’article 16 bis dels seus estatuts.

En definitiva, CAN CET sosté que resulta indiscutible en el seu cas que és un CET i, per tant, una entitat d’economia social i això fa que acompleixi els requisits per ser CETIS juntament amb el fet que els seus estatuts reconeixen el seu caràcter social i la repercussió dels seus beneficis en la pròpia entitat, la qual cosa demostra que no té ànim de lucre.

SETÈ. Conclosa l’anàlisi de les posicions de les parts, el fons de l’assumpte rau a dilucidar, en definitiva, si l’anàlisi efectuada per l’òrgan de contractació, quant al compliment per part de l’adjudicatària dels requisits per ser CETIS, ha estat ajustada a dret.

Amb aquesta finalitat, correspon, d’entrada, situar el marc normatiu d’aplicació a la qüestió controvertida.

En primer lloc, tal com aquest Tribunal ja va tenir l’ocasió d’analitzar en les resolucions 266/2018, 202/2018, 198/2018 i 196/2018, cal assenyalar que la possibilitat de la reserva dels contractes està reconeguda en el dret europeu de contractes i actualment és l’article 20 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer, sobre contractes públics, el que l’articula en el termes següents (el subratllat és nostre):

“Contratos reservados

1. Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos.

2. La convocatoria de licitación deberá hacer referencia al presente artículo.”

Aquesta previsió es correspon amb el que el considerant 36 de la Directiva exposa al respecte (el subratllat també és nostre):

“El empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos. En este contexto, los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel. Lo mismo puede decirse de otras empresas sociales cuyo objetivo principal es apoyar la integración social y profesional o la reintegración de personas discapacitadas o desfavorecidas, como los desempleados, los miembros de comunidades desfavorecidas u otros grupos que de algún modo están socialmente marginados. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres o empresas pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres o empresas el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de determinados lotes de los mismos o a reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.”

En el dret espanyol de contractes públics, la LCSP, en execució de la transposició d’aquest marc normatiu comunitari, ha optat per regular la reserva de contractes a la DA quarta en el termes següents (el ressaltat és nostre):

“Disposición adicional cuarta. Contratos reservados.

1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la

regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.

En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.

El Acuerdo de Consejo de Ministros a que se refiere este apartado deberá adoptarse en el plazo máximo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. Si transcurrido este plazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hubiera adoptado, los órganos de contratación del sector público estatal deberán aplicar el porcentaje mínimo de reserva de 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la entrada en vigor de esta Ley, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el anexo VI celebrados en el ejercicio anterior a aquel al que se refiera la reserva, en los términos indicados en el primer párrafo de este apartado.

2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.

3. En los procedimientos de contratación en los que se aplique la reserva que establece esta disposición adicional no procederá la exigencia de la garantía definitiva a que se refiere el artículo 107 de esta Ley, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.”

En transposició de la Directiva 2014/24/UE, la LCSP efectua un canvi significatiu envers el marc normatiu comunitari i intern existent fins aleshores, la Directiva del 2004 i el Text refós de la Llei de contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre. Així, mentre la reserva de contractes que s’hi preveia era a favor d’empreses d’inserció i CET, actualment els beneficiaris de la reserva se circumscriuen, tractant-se de CET, només a aquells que tinguin la consideració d’iniciativa social, CETIS, conformement amb la seva regulació específica.

El concepte de CETIS el proporciona la mateixa LCSP, la DF catorzena de la qual va modificar el TRLGPD afegint un apartat 4 al seu article 43 amb la delimitació dels requisits per a què un CET pugui ser considerat d’iniciativa social (el subratllat és nostre):

“Artículo 43. Centros especiales de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad.

1. Los centros especiales de empleo son aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar una actividad productiva de bienes o de servicios, participando regularmente en las operaciones del mercado, y tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el

régimen de empleo ordinario. Igualmente, los centros especiales de empleo deberán prestar, a través de las unidades de apoyo, los servicios de ajuste personal y social que requieran las personas trabajadoras con discapacidad, según sus circunstancias y conforme a lo que se determine reglamentariamente.

2. La plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla. A estos efectos no se contemplará el personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social.

Se entenderán por servicios de ajuste personal y social los que permitan ayudar a superar las barreras, obstáculos o dificultades que las personas trabajadoras con discapacidad de los centros especiales de empleo tengan en el proceso de incorporación a un puesto de trabajo, así como en la permanencia y progresión en el mismo. Igualmente se encontrarán comprendidos aquellos dirigidos a la inclusión social, cultural y deportiva.

3. La relación laboral de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los centros especiales de empleo es de carácter especial, conforme al artículo 2.1.g) de Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y se rige por su normativa específica.

4. Tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social.”

Per tant, així com la regulació específica preveu que els CET, segons la seva titularitat, poden tenir caràcter públic o privat i, segons l’aplicació dels seus possibles beneficis, poden mancar o no d’ànim de lucre, segons si aquests es repercuteixen en la seva totalitat en la pròpia institució o se n’aprofita una part en una altra finalitat diferent que hagi de cobrir l’entitat que en sigui titular (article 5 del Reial decret 2273/1985, de 4 de desembre, pel qual s’aprova el Reglament dels centres especials de treball -RD 2273/1985-), tractant-se específicament de CETIS, aquests es defineixen, essencialment, també per raó de la seva titularitat i pel destí dels seus beneficis, però circumscrits únicament a entitats sense ànim de lucre i amb reinversió íntegra dels seus beneficis en el propi centre especial de treball o en altres CETIS.

Aquesta restricció o acotament del concepte dels CETIS, que seran, juntament amb les empreses d’inserció, els que podran beneficiar-se exclusivament de la reserva de contractes del sector públic prevista en la DA quarta de la LCSP, respon, així, a la voluntat del legislador intern, en transposició dels mandats comunitaris, de confirmar la possibilitat que la reserva tingui exclusivament com a destinataris entitats sense ànim de lucre del tercer sector o de l’economia social, en atenció a la funció social que realitzen, i redundar en la protecció de les polítiques a favor de la integració i el dret al treball de les persones amb discapacitat (en aquest sentit, les resolucions del TACRC 914/2018 i 860/2018 i l’informe 4/2020 de la JCCA de Canarias).

Així les coses, i pel que interessa en el cas examinat, el caràcter d’iniciativa social dels CET definit en la DF catorzena de la LCSP es nodreix amb la concurrència d’aquests tres requisits acumulatius:

1. En tant que CET, el compliment dels requisits dels apartats 43.1 i 43.2 del TRLGDPD quant al seu objecte i plantilla.

2. Quant a la seva titularitat:

a) Que siguin promoguts o participats en més d’un 50% per entitats públiques o privades sense ànim de lucre o que tinguin reconegut el seu caràcter social en els estatuts, ja siguin associacions, fundacions, corporacions de dret públic, cooperatives d’iniciativa social o altres entitats de l’economia social1.

b) Tractant-se de societats mercantils, que la majoria del seu capital sigui propietat d’alguna de les entitats abans indicades, ja sigui de forma directa o indirecta.

3. Quant al destí dels seus beneficis, que els seus estatuts o per acord social s’obliguin a la reinversió íntegra del seus beneficis, en el propi centre especial de treball o en altres CETIS, per a la creació d’oportunitats d’ocupació per a persones amb discapacitat i a la millora contínua de la seva competitivitat i de la seva activitat d’economia social.

1 Segons l’article 5.1 de la Llei 5/2011, de 29 de març, d’economia social, “Forman parte de la economía social las cooperativas, las mutualidades, las fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad económica, las sociedades laborales, las empresas de inserción, los centros especiales de empleo, las cofradías de pescadores, las sociedades agrarias de transformación y las entidades singulares creadas por normas específicas que se rijan por los principios establecidos en el artículo anterior”.

VUITÈ. Vistes les posicions de les parts i el marc normatiu d’aplicació, correspon analitzar si l’apreciació realitzada per l’òrgan de contractació, quant al compliment per part de CAN CET dels requisits per a ser considerat CETIS, ha estat en una interpretació conforme amb la normativa exposada.

Al respecte, com s’ha reflectit, SEMESA basa la seva conclusió favorable a la consideració de CAN CET com a CETIS a partir dels seus estatuts i els aclariments donats per CAN CET en el tràmit d’esmena i aclariment sol·licitat per l’òrgan de contractació en el marc del tràmit documental previ a l’adjudicació de l’article 150.2 de la LCSP, que són els arguments amb què l’empresa adjudicatària basa, essencialment, la seva defensa en seu d’aquest recurs.

Així, el focus d’anàlisi queda reconduït als tres extrems considerats per SEMESA.

Pel que fa al requisit de ser una entitat inscrita en el Registre de centres especials de treball, aquest quedaria acomplert, i no resulta controvertit en el cas examinat, amb l’acreditació de la inscripció registral aportada per CAN CET en el sobre 1 de la seva proposició (document 10 de l’expedient).

Pel que fa al requisit de la reinversió dels beneficis que obtingui l’entitat, SEMESA basa el convenciment del seu compliment, d’una banda, en la redacció de l’article 16 bis dels estatuts de CAN CET (document 27 de l’expedient), tal com van ser modificats l’any 2001 en aquests termes:

També, per altra banda, en l’informe d’auditoria [sic] de 22 de juliol de 2019 aportat per CAN CET (document 25 de l’expedient), quan va concloure:

I, en darrer lloc, quant a la titularitat del capital social de CAN CET, en tant que societat mercantil de responsabilitat limitada, consta al document 30 de l’expedient el certificat de 2 de desembre de 2019 aportat per CAN CET, signat electrònicament el 19 de novembre de 2019, de distribució de la participació social entre una societat mercantil anònima laboral (SAL) a l’1% i una persona física al 99%, essent aquesta darrera l’administradora única de CAN CET.

Al respecte d’aquesta distribució social, consta també a l’expedient documentació de la qual es desprèn la formulació per part de SEMESA de diverses consultes a diferents entitats públiques en relació amb el dubte d’encaix d’aquesta peculiar titularitat de CAN CET amb el compliment del requisit d’absència d’ànim de lucre en l’entitat per a poder tenir la consideració de CETIS (document 31 de l’expedient).

Sobre la base de les consideracions rebudes, més els arguments proporcionats en aclariment per CAN CET (document 24 de l’expedient), SEMESA, com ja s’ha avançat en la síntesi de la seva postura, va decantar-se finalment a concloure que podia entendre’s acomplert el requisit de la titularitat mercantil majoritària en mans d’una entitat sense ànim de lucre per raó que el propi CAN CET és un centre especial de treball i, per tant, una entitat de l’economia social, que té reconegut el seu caràcter social en l’article 2n dels seus estatuts i que, en virtut de la reinversió dels seus beneficis en la pròpia entitat, majoritària d’una persona física, aquesta darrera no podia ser entesa d’altra manera que mancada d’ànim de lucre.

Doncs bé, dit tot això, aquest Tribunal aprecia que la interpretació efectuada per l’òrgan de contractació del compliment dels requisits exigits per a què un CET pugui ser considerat CETIS als efectes de la reserva del contracte, no resulta conforme amb la LCSP, en tant que erigeix el tercer requisit de la reinversió dels beneficis en la pròpia entitat a mode de requisit que absorbiria, per si mateix, el compliment del segon requisit, el de la titularitat per una entitat sense ànim de lucre, alhora que efectua una interpretació extensiva de les entitats de l’economia social a tots els CET -sense deparar que aquests, d’acord amb la seva normativa específica, poden tenir o no ànim de lucre, de manera que, dit amb altres paraules, un CETIS

serà un CET, però no tots els CET són CETIS- i també les persones físiques, sota el pretext que no hi estan excloses, elevant-les iure et de iure a entitats privades sense ànim de lucre.

Al respecte, convé recordar que, d’acord amb l’article 3.1 del Codi civil, “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

En aquest sentit, tal com s’ha exposat en el fonament jurídic setè, amb la LCSP ha resultat clara la intenció del legislador intern, en compliment dels mandats comunitaris, de circumscriure actualment la reserva dels contractes de la DA 4, tractant-se de centres especials de treball, exclusivament a aquells que siguin d’iniciativa social pel compliment acumulat de tres requisits diferenciats, per més redundants que puguin semblar, que han de rebre, per tant, una interpretació en els seus propis termes.

No obsta a aquesta apreciació el fet que l’òrgan de contractació vulgui conferir la licitació de la màxima concurrència possible ex article 1 de la LCSP, com no pot ser d’una altra manera, però sempre dins del marc legal, tenint en compte, a més, que en el cas analitzat es tracta, precisament, d’una reserva contractual circumscrita a CETIS, de manera que la competència en la licitació ha de quedar garantida entre els operadors econòmics que tinguin aquest concret caràcter. Amb paraules del TACRC en les resolucions 914/2018 i 860/2018:

“El carácter de CEE de iniciativa social o de empresa de inserción, es una condición legal de aptitud y no un requisito de solvencia, sin que ello implique una vulneración de los principios de igualdad, no discriminación y de la libertad de competencia, tal y como defiende el recurrente, pues no olvidemos que nos hallamos ante “contratos reservados”.

La libre competencia sigue siendo el pilar fundamental de la legislación comunitaria y de la contratación pública en nuestro Derecho interno. En este caso, lo único que se hace es especificar una categoría determinada de operadores económicos de carácter social que pueden acceder al contrato que goza del carácter de reservado. Ello no quita para que se aplique la libre competencia entre ellas, quedando abierta la licitación a cualquier empresa que cumpla las condiciones al igual que en cualquier licitación ordinaria. Además, las condiciones de solvencia técnica y económica, y el resto que se establezcan en los pliegos, deben seguir cumpliéndose como en cualquier otro procedimiento.”

Aprofundint més en l’anàlisi, la documentació de CAN CET aportada amb l’expedient i avalada per SEMESA, no constitueix per si mateixa, a criteri d’aquest Tribunal, prova concloent del compliment dels requisits de titularitat sense ànim de lucre de l’entitat i de reinversió íntegra dels seus beneficis, i corroboren l’apreciació de la interpretació extensiva efectuada per l’òrgan de contractació i l’entitat adjudicatària.

Així, a títol il·lustratiu, del propi article 16 bis dels estatus socials, transcrits ut supra, sobre el destí dels beneficis de CAN CET, aquest Tribunal, sense cap més prova, no aconsegueix veure la diferència que separaria el seu tenor literal del que l’article 5b) del RD 2273/1985 disposa per als CET considerats amb ànim de lucre (“Atendiendo a la aplicación de sus posibles beneficios, los Centros podrán carecer o no de ánimo de lucro, según que aquellos repercutan en su totalidad en la propia institución o se aproveche parte de ellos en otra finalidad distinta que haya de cubrir la Entidad titular del mismo”) i, en qualsevol cas, la “reinversión íntegra” que exigeix l’article 43.4 del TRLGDPD per via de la DF catorzena de la LCSP, i respecte de la qual s’entén que la clàusula 6.3 del PCAP exigís que els socis o partícips de l’entitat mercantil no rebin distribució de dividends per les seves participacions o accions, perquè es reinvertiran en l’activitat per al compliment de la funció descrita a l’objecte social.

De la mateixa manera, tampoc no pot concloure’s fermament el caràcter sense ànim de lucre de l’entitat i la reinversió íntegra dels beneficis de l’informe de part, sobre els procediments de la companyia, de 22 de juliol de 2019, que SEMESA s’hi refereix impròpiament com a “informe d’auditoria”, a la vista dels mateixes reserves expresses que efectua l’informe en aquest sentit.

Pel demés, i a propòsit de la invocació en el recurs de la legislació reguladora de l’impost sobre el valor afegit, per significar que l’entitat adjudicatària no ha aportat l’autorització del Ministeri d’Hisenda que l’acrediti com a entitat o establiment social, aquest Tribunal no pot acollir els arguments de recurs, que no deixen de reconèixer que aquesta qualificació és als sols efectes de les exempcions fiscals descrites i de caràcter voluntari i, per tant, un simple indici del caràcter social de l’entitat a efectes fiscals, i, en canvi, estar a allò informat per l’òrgan de contractació, atesa la manca de caràcter constitutiu d’aquesta qualificació administrativa als efectes de la consideració legal d’una entitat com a CETIS per poder concórrer a la les licitacions reservades de la DA quarta de la LCSP.

Així les coses, tota l’anàlisi realitzada amb l’expedient tramès i les al·legacions de les parts comparegudes porta el Tribunal a apreciar que, sense cap més prova concloent de la manca d’ànim de lucre de CAN CET i la reinversió íntegra dels seus beneficis exigida per la LCSP i el PCAP rector de la licitació, les soles previsions estatutàries no resulten suficients per poder arribar a concloure el caràcter de CETIS d’aquesta entitat, no havent realitzat l’òrgan de contractació una interpretació de tots i cadascun dels requisit legalment exigits conformement amb el context normatiu instaurat per la LCSP.

En conseqüència, en el marc de la funció estrictament revisora d’aquest Tribunal i sense perjudici de les facultats de qualificació documental que corresponen a l’òrgan de contractació, correspon estimar el recurs interposat per ISM en el sentit de retrotraure les actuacions al moment de la qualificació del requisit d’aptitud controvertit de l’entitat adjudicatària, a fi que l’òrgan de contractació la realitzi d’acord amb allò exigit en el PCAP rector de la licitació i en una interpretació dels requisits per a què una entitat pugui ser considerada CETIS en els propis termes del nou marc normatiu exposat.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació interposat pel senyor A.A.C., en nom i representació de l'empresa INTEGRACIÓN SOCIAL DE MINUSVÁLIDOS, SL, contra l’adjudicació del contracte del servei de control d’accessos a les instal·lacions del Centre de Tractament de Residus Municipals de Gavà-Viladecans, mitjançant contractació reservada per la inserció de col·lectius amb discapacitat, trastorn mental i/o exclusió social, licitat per SELECTIVES METROPOLITANES, SA (expedient CTTE482), en el sentit indicat en el fonament jurídic vuitè.

2.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 29 de juliol de 2020.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx i Arean

Secretària Presidenta