RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 965/2018 Resolución nº 1153/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 17 de diciembre de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D.J.A.T.P. en representación de HETEPA SA, contra el “anuncio de licitación, el pliego de cláusulas administrativas particulares, y el pliego de prescipciones técnicas”, de la licitación convocada por la Xxxxxxxxxxx xx Xxxx para la contratación del “servicio de transporte colectivo de personal ordinario, extraordinario y discrecional desde localidades próximas a la Base Naval xx Xxxx”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha de 25 de julio de 2018 se aprueba por el órgano de contratación la orden de inicio de este expediente. El contrato tiene un valor estimado de 1.227.272,72 euros.
El día 29 xx xxxxxx de 2018 a través de la Plataforma de Contratación del Estado se confirma el envío al DOUE con acuse de recibo del Diario Oficial a las 12:54 horas en dicha fecha.
El día 31 xx xxxxxx de 2018 se publica en la Plataforma de Contratación del Estado y el 6 de septiembre de 2018 en el Boletín Oficial del Estado número 16.
Segundo. Con fecha de 17 de septiembre XXXXXX SA, interpone recurso especial en materia de contratación ante este Tribunal, con base, en síntesis, en los siguientes argumentos:
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
a) Ni en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en ningún otro documento regulador de esta licitación se desglosan los costes directos o indirectos, ni otros eventuales gastos calculados para la determinación del presupuesto base de licitación, en contra de lo previsto en el artículo 100 de la LCSP.
b) No se ha justificado debidamente la no división en lotes de acuerdo con el artículo
99.3 LCSP.
c) La solvencia establecida restringe injustificadamente la concurrencia de la licitación y algunos de sus elementos no están vinculados con el objeto del contrato, con vulneración de lo previsto en el artículo 74.2 LCSP.
Tercero. Con fecha de 26 de septiembre de 2018 consta informe del órgano de contratación oponiéndose al recurso presentado, con base en los siguientes argumentos (parte de los cuales trascribimos a continuación):
a) En relación con la ausencia de desglose de costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para la determinación del presupuesto base de licitación, se indica lo siguiente:
“La cláusula 5 del PCAP contempla el presupuesto del contrato, base imponible e IVA para la primera anualidad y prórroga prevista, en los términos del art. 100.1 de la LCSP.
Las prestaciones objeto del presente expediente tienen carácter abierto, sujetas a demanda por parte del responsable del contrato y calculadas a partir de precios unitarios por trayecto, en los servicios recogidos en los puntos 5.1 y 5.2 del PPT y precios unitarios por Km. recorrido en el caso de los servicios discrecionales del punto 5.3 del PPT conforme al criterio de estimación recogido en el punto 17, incluyendo a partir de la 2ª hora de espera el 10% del valor del servicio, con una facturación mínima de 100 Kms. si el servicio solicitado tiene una duración inferior a seis horas.
La información de los costes directos e indirectos y otros gastos eventuales, así como la desagregación de género y categoría profesional de los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia es de compleja resolución en el presente contrato dado que las prestaciones a que se refiere se efectúan a
demanda y que los factores determinantes de los costes, especialmente en el caso de los costes indirectos, responden para cada posible empresa adjudicataria a elementos de distinta valoración tales como antigüedad de la flota de vehículos y procedimiento de amortización, costes de mantenimiento y gastos derivados de personal.
Más allá del requisito formal exigido, y aun considerando que existen publicaciones, Observatorio de Costes del Ministerio de Fomento que contienen datos estadísticos y criterios aproximados de determinación e imputación de costes, no es menos cierto que son los posibles adjudicatarios quienes con mejor fundamento conocen el desglose de costes directos e indirectos, incluyendo lógicamente costes salariales, y en cualquier caso los precios unitarios base de licitación referidos a los trayectos establecidos de los puntos 5.1 y 5.2 están definidos con suficiente precisión como para evaluar válidamente los elementos económicos, kilometraje, horario total de la prestación y número de conductores, que definen la oferta”.
b) En relación con la falta de justificación de la no división en lotes, se indica lo siguiente:
“En la cláusula 2 del PCAP se hace constar "El objeto del contrato es un servicio único no divisible en lotes".
La justificación de la consideración de servicio único se explicita en la definición de los servicios a prestar que constan en el PPT.
Dichas prestaciones se dividen en tres grupos:
5.1. Servicio de transporte de personal de dotación de buques inmovilizados basados en el Arsenal de La Carraca y NAVANTIA-CADIZ. Itinerarios de ida y vuelta desde la Base Naval xx Xxxx a Arsenal de La Carraca y NAVANTIA-CADIZ.
5.2. Se establecen 13 líneas de servicio desde distintas localidades a la Base Naval xx Xxxx en itinerarios de ida y vuelta.
5.3. Servicios extraordinarios y discrecionales solicitados por el Jefe del Parque 5 con comunicación al adjudicatario con 24 horas de antelación.
Los servicios del punto 5.1 se encuentran condicionados por la efectiva presencia de unidades en las instalaciones del Arsenal de La Carraca o de NAVANTIA CADIZ para los periodos de inmovilización reglamentaria programada o para
inmovilizaciones incidentales consecuencia de averías, daños o revisiones extraordinarias.
La previsión de las fechas de inicio y fin de dichas inmovilizaciones atiende igualmente a criterios de necesidades operativas, disponibilidad de las instalaciones de varaderos e, incluso, recursos presupuestarios, por lo que a efectos de este expediente su concreción y correlativa valoración de los servicios de transporte requeridos no es posible en los términos de certeza necesarios para delimitar el importe de un lote independiente.
Los servicios del punto 5.2 son los regulares ordinarios de transporte de personal de la Base Naval xx Xxxx. Debe considerarse que con este servicio se atienden las necesidades de las dotaciones de las seis fragatas, 1.200 hombres aproximadamente, 2 buques de asalto anfibio, 380 personas más el personal de Infantería de marina que se transporte, un portaviones, 300 hombres más el personal que se transporte dependiendo de la configuración y misiones en que participe, y de las dotaciones de la Flotilla de Aeronaves que embarcan en dichas unidades, amén del resto de personal destinado en unidades de tierra.
La frecuencia y volumen de las necesidades de transporte se encuentran condicionadas por los periodos de maniobras y ejercicios, participación en operaciones permanentes, periodos de permiso y otras eventualidades que determinan la dificultad de establecer un importe y periodo fijo para los servicios de transporte.
Las circunstancias de los servicios anteriores se recogen en los puntos 5.2.4 del PPT, que determina "En general, tanto el recorrido como el horario podrá ser modificado por el Jefe del Parque de Automóviles de la BNR comunicándolo a la empresa adjudicataria, con 48 de horas de antelación." y en el punto 5.2.6. "Existirán periodos de tiempo (permisos, maniobras, etc.) donde el número de autobuses podrá reducirse o ampliarse conforme a las necesidades que surjan, comunicándolo a la empresa adjudicataria con 48 horas de antelación."
Los servicios extraordinarios y discrecionales, contemplados como objeto principal del contrato en el punto 1 del PPT por su propia naturaleza son de difícil previsión dado que dependen de factores externos y atienden a traslado de personal VIP en el ámbito de la bahía xx Xxxxx, traslado de dotación de buques en tránsito o
participantes en ejercicios, traslado de personal fuera del horario habitual en razón de adiestramientos y otras circunstancias similares.
Inicialmente este expediente se licitó para los ejercicios 2013 y 2014 por un importe de 900.000 euros anuales, impuestos incluidos. Desde entonces el importe de la asignación presupuestaria anual soporte del expediente se ha reducido manteniéndose, o aumentando, las necesidades del servicio. Tales circunstancias son determinantes para la concepción del expediente como no divisible y la aplicación de un sistema de precios unitarios que permiten garantizar, mediante la gestión diaria de las necesidades a través del Jefe del Parque de Autos 5, la atención de necesidades prioritarias.
Los factores anteriores: reducción de la dotación presupuestaria del expediente, contingencia de los servicios a prestar incluso en el caso de las líneas que pueden considerarse regulares, de los puntos 5.1 y 5.2 del PPT, y necesidad de optimizar los servicios mediante la gestión diaria, son determinantes para considerar el expediente como único objeto, no divisible en lotes.
Las necesidades de transporte de un Cuartel General como el de Retamares, objeto de comparación en el recurso presentado, no son en absoluto homogéneas con las necesidades de la Base Naval en razón de los argumentos apuntados.
La configuración del contrato por la que se ha optado es la única que permite priorizar las necesidades a atender y gestionar el recurso presupuestario del modo más eficiente.
Es obvio que hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u oneroso, desde el punto de vista técnico, y la necesidad de coordinar diferentes contratistas para diversos lotes podría conllevar el grave riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato.
Consecuentemente, este órgano de contratación, al gozar de cierta discrecionalidad para configurar el objeto del contrato y su clausulado de la forma que estime más adecuada para la satisfacción del interés público, ha tenido en cuenta la obligación que impone la propia LCSP de estudiar la conveniencia de la división del contrato en lotes, sin la intención de que esta configuración del contrato haya sido efectuada en perjuicio o beneficio arbitrario de algún licitador o tipo de licitador, ni que con ella se pretenda restringir injustificadamente la competencia. A
este respecto, el recurrente debe tener en cuenta que el LCSP le permite agruparse con otras empresas y que, además, en dicha agrupación puede recurrir a las capacidades económicas, financieras y técnicas de éstas”.
c) En relación con la solvencia establecida y la denuncia de que restringiría injustificadamente la concurrencia de la licitación y de no estar vinculados algunos de sus elementos con el objeto del contrato, se indica lo siguiente:
“Este órgano de contratación quiere manifestar su disconformidad con la argumentación vertida por el recurrente en este punto.
A este respecto, el órgano de contratación se limita a materializar en los requisitos de Solvencia Técnica del contrato las exigencias manifestadas por los servicios técnicos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, por lo tanto, hay que partir del hecho de que es al órgano de contratación, y no al licitador, al que corresponde determinar la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas (artículo 28.1 de la LCSP).
Así lo ha manifestado también ese Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su Resolución 688/2015: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto ese Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.
Igualmente, en la Resolución de ese mismo Tribunal 250/2015, de 23 xx xxxxx, citando la Resolución 756/2014, decía que "Pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 de! TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue
para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido el TACRC en las Resoluciones, 156/2013, de 18 xx xxxxx y 194/2013, de 23 xx xxxx, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que lo Administración pretende con él (Resolución del TACRC 756/2014, de 15 de octubre). [ 1 La concurrencia en los contratos no pasa necesariamente porque todos los licitadores puedan ofertar a todos los lotes.". En el mismo sentido la Resolución del TACRC 652/2014.
Dicho esto, las consideraciones en este apartado, se refieren a tres aspectos en concreto:
1.- Acreditación de disponer de un parque de vehículos autobuses de antigüedad inferior a diez años no adscritos a servicios regulares de administraciones públicas. La condición de disponibilidad de vehículos garantiza la ejecución de los servicios discrecionales en cualquier momento de la vigencia del presente contrato y su posible prórroga y dado que el servicio se presta a unidades de tierra y a flote, sujetas a especial disponibilidad, se considera ajustado a las necesidades, sin que los transportes de líneas regulares sean equiparables a estos efectos con la garantía de servicio que el presente expediente requiere.
2. Solvencia económica y financiera.
Conforme al art. 74 y 87.1 de la LCSP es criterio de este órgano de contratación requerir la solvencia económica a que se refiere el art. 87.1.a) en el límite de una vez y media el valor estimado del contrato, máxime en expedientes como el presente en que la prestación a ejecutar tiene un elevado componente de prestación a demanda, atañe directamente al transporte y seguridad del personal militar y puede afectar a las condiciones de trabajo, disponibilidad y operatividad de las unidades afectadas.
3. Exigencia de Normas de calidad 150 o equivalentes.
Las certificaciones que se requieren en el punto 3 de la CLAUSULA 13 son las mismas que se requirieron en el expediente licitado en el anterior ejercicio y obedecen a idénticas circunstancias.
El fundamento de dicha exigencia viene determinado por la mejora de las condiciones de calidad de procedimiento, las específicas de calidad en transporte de pasajeros, medioambientales y gestión de salud y seguridad en el trabajo.
Los requerimientos citados obedecen igualmente al mandato de la LCSP en el sentido de incorporar transversalmente en los procedimientos de contratación las condiciones que garanticen una mayor calidad en las prestaciones siendo precisamente este último, el criterio de la mejor relación de calidad y precio, el que debe informar las adjudicaciones.
Las certificaciones requeridas no constituyen un requerimiento exorbitante y puede señalarse que tras una mínima comprobación a través de sus páginas web que son numerosas las empresas de transporte que van incorporando progresivamente certificaciones de calidad a su carta de servicios.
La doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y, expresamente en el Ministerio de Defensa, la Instrucción 27/2018 del SEDEF, vedan la utilización de las normas de calidad como criterios de adjudicación por lo que se acude a su consideración como elementos de definición de la solvencia técnica.
Obviamente cualquier exigencia adicional de calidad opera como una limitación, en mayor o menor medida, a la concurrencia, lo que no lleva a este órgano de contratación a considerar que debe renunciar a aquellos criterios que conllevan una mejora en la calidad del servicio y de las prestaciones a contratar”.
Cuarto. Consta Resolución de la Secretaria de este Tribunal de fecha de 27 de septiembre de 2018 acordando la suspensión de este procedimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución de los recursos la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso se ha interpuesto ante este Tribunal que es competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la LCSP.
Segundo. Consta anuncio previo de presentación de recurso especial en materia de contratación acreditado mediante correo electrónico enviado a la dirección xxxxxxx@xx.xxx.xx con fecha de 17 de septiembre de 2018.
Tercero. La recurrente ostenta la legitimación exigida en el artículo 48 de la LCSP para recurrir el acto impugnado.
La interposición del recurso ha tenido lugar dentro del plazo legal del artículo 50.1.b de la LCSP.
El recurso se interpone contra los pliegos de un contrato de servicios, habiéndose seguido un procedimiento abierto, de tramitación ordinaria, por lo que, al amparo de lo previsto en el artículo 44.1.a), en relación con el 44.2.a) de la LCSP, debe considerarse como susceptible de recurso especial en materia de contratación.
Cuarto. Entrando al fondo de este recurso el primer motivo de impugnación consiste en denunciar la vulneración del artículo 100 y 101 por no recoger el pliego un desglose con los costes directos e indirectos, ni otros eventuales gastos calculados para la determinación del presupuesto base de licitación. El citado artículo 100 LCSP establece que:
“1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.
2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y
con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.
3. Con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación”.
El artículo 101.2 LCSP añade que:
“En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo, deberán tenerse en cuenta:
a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.
c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.
En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación”.
De conformidad con lo establecido en la resolución de este Tribunal de 29 xx xxxxx de 2018, número 632/2018, la obligación que impone el artículo 100.2 en relación con la inclusión en el pliego del desglose del presupuesto base de licitación es clara en este sentido, no pudiendo entenderse cumplida ni con la redacción de la cláusula 5 del PCAP, ni con la mera referencia a los precios unitarios base de licitación relativos a los puntos 5.1 y 5.2 recogidos en el punto 17 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas.
Este Tribunal es consciente de la dificultad de realizar el desglose de costes salariales y otros en el presente contrato, pero el artículo 100.2 de la LCSP no distingue en función del tipo de contrato, sino que se limita a exigirlo con carácter general en el caso de los costes directos, indirectos y otros eventuales gastos y, en relación con los costes salariales, siempre que, como es el caso, se trate de “contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato”.
De acuerdo con lo expuesto, este motivo debe ser estimado y anulada la cláusula 5 del PCAP, debiendo adecuarse a las obligaciones previstas en los artículos más arriba trascritos.
Quinto. El segundo motivo de impugnación se refiere a la falta de división en lotes de este contrato.
El recurrente alega que los pliegos distinguen dos tipos de servicios:
- Un servicio ordinario y regular, con horarios prefijados, y
- Un servicio con carácter extraordinario, que se configura a demanda y con clientes distintos.
En relación con esta cuestión establece el artículo 99.3 LCSP que:
“Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.
No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.
En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:
a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.
b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.
Por su parte, la cláusula segunda del PCAP dispone que:
“La prestación objeto de este contrato es la que se detalla a continuación TRANSPORTE COLECTIVO DE PERSONAL, ORDINARIO, EXTRAORDINARIO Y DISCRECIONAL
EN LA BASE NAVAL XX XXXX, con código de vocabulario común (CPV) 60100000-9 vehículos de motor para el transporte xx xxxx o más personas (CPA-2008) 291030 servicio de transporte por carretera, con las siguientes condiciones, características o especificaciones: VER Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT en adelante).
De conformidad con el artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante), la licitación se realizará por la totalidad del objeto del contrato. De conformidad a lo dispuesto en el referido artículo, el órgano de contratación no ha dividido en lotes el objeto del contrato por los motivos expuestos a continuación: El objeto del contrato es un servicio único no divisible en lotes”.
(El subrayado es nuestro).
Como hemos visto, el órgano de contratación alega en su informe al presente recurso que el servicio que el recurrente denomina “regular” no es tal, puesto que como se establece en los apartados 5.2.4 y 5.2.6 del PPTP está sujeto a modificaciones y a determinadas
incidencias que afectan a la frecuencia y al volumen de las necesidades de transporte, como permisos, maniobras, etc. También alega la dificultad de prever los servicios extraordinarios, dado que dependen de factores externos.
No obstante, la nueva Ley de Contratos del Sector Público exige, como hemos visto, que la justificación de la no procedencia de dividir el contrato en lotes se encuentre reflejada en el expediente. El Tribunal considera admisible para no dividir el contrato en lotes el hecho de que se trate de “un servicio único, no divisible”, pero debe explicarse en el expediente por qué el servicio es único e indivisible, por lo que el recurso debe ser estimado en este punto, para que en el expediente del contrato se indiquen las razones que justifican la no división del contrato en lotes.
Sexto. El tercer motivo de impugnación denuncia la solvencia prevista en los pliegos, por considerar que restringe injustificadamente la concurrencia, ya que se exige un elenco de certificaciones no conocido en otras licitaciones similares, y que el número de certificados exigido ha ido aumentando al mismo ritmo en que los aumentaba la actual adjudicataria. Critica la exigencia de que el parque de vehículos necesario no pueda estar adscrito a concesiones de línea regular otorgados por las Administraciones Públicas, y alega que la certificación UNE-EN 50001:2011 es reiterativa con la ISO 14001.
La solvencia técnica está prevista en la cláusula 13 del PCAP con el siguiente tenor literal:
“1. Relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos.
El importe mínimo anual acumulado en el año de mayor ejecución de la relación de servicios realizados exigida será el 70 por ciento del presupuesto base de licitación:
472.500 euros.
Los medios de acreditación serán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta
de este certificado, mediante una declaración del empresario acompañado de los documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la realización de la prestación.
Se entenderá que un trabajo o servicio es de igual o similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, si está incluido en la misma CPV que el objeto del presente contrato a nivel de los tres primeros dígitos de la CPV.
En cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 de la LCSP cuando un licitador sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a i) del artículo 90 de la LCSP, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en esta cláusula relativo a la ejecución de un número determinado de servicios.
2. Acreditar mediante declaración responsable de ser propietarios de un parque de vehículos superior a veinticuatro autobuses y con una antigüedad no superior a diez años y que no estén adscritos a concesiones de línea regular otorgadas por la Consejería de Fomento y Obras Públicas de la Junta de Andalucía u otra Administración Pública.
3. El cumplimiento de las normas de garantía de la calidad y de las normas de gestión medioambiental, a que se refieren los artículos 93 y 94 de la LCSP respectivamente, y que se exigen a este contrato son:
- Certificado de Calidad UNE-EN 13816:2003 o equivalente.
- Certificación de Calidad ISO 9001: 2000 o equivalente.
- Certificación de Calidad ISO 14001 o equivalente.
- Certificación de Calidad OSHAS 18001:2007 o equivalente.
- Certificación de Calidad UNE-EN-ISO-50001:2011 o equivalente.
Todas las certificaciones anteriores deberán recoger la actividad objeto del contrato, debiendo estar vigentes en el momento de presentación de ofertas.
Los medios de acreditación será cualquier medio de prueba admitido en Derecho”.
Pues bien, lo primero que observa el Tribunal es que existe contradicción entre el PCAP y el PPTP, puesto que el primero exige un certificado más que el segundo: el Certificado ISO 9001.
Conforme a la doctrina que hemos mantenido en anteriores resoluciones (como la 627/2018), hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 90 de la LCSP, que en su apartado 1 establece los medios admisibles para acreditar la solvencia en los contratos de servicios. Entre ellos figuran:
- La indicación del personal técnico o de las unidades técnicas encargados del control de calidad,
- La descripción de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad, y
- En los casos adecuados, indicación de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato.
Como hemos visto, el PCAP, al regular la solvencia técnica, no recoge ninguno de estos medios que establece la Ley, lo cual se considera necesario para poder aplicar el artículo
93.2 de la LCSP, que establece que los órganos de contratación deben reconocer “certificados equivalentes” a los indicados en el artículo 93.1, y que también aceptarán “otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de calidad que presenten los empresarios”.
En el presente expediente, el PPTP regula en su apartado 10.B el Plan de Control de Calidad que debe seguir el adjudicatario en la ejecución del contrato, pero esta concreción no se establece en el PCAP como medio para acreditar la solvencia técnica.
Por tanto, debe estimarse el recurso para que se indiquen en el PCAP, dentro de los medios para acreditar la solvencia técnica, los que se consideren a efectos del control de calidad
y de la gestión medioambiental, debiendo recoger asimismo que, como exige la LCSP, se admitan también “otras pruebas de medidas equivalentes”.
En siguiente lugar, en relación con la alegación del recurrente del excesivo número de certificados exigidos, se observa que se incluye una “Certificación de Calidad OSHAS 18001:2007 o equivalente”. Como dijimos en nuestra Resolución 627/2018, esta Certificación no es de calidad, ni de gestión medioambiental (como afirma el pliego), sino de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo. Por tanto, además de ser aplicable a su exigencia lo indicado anteriormente, resulta que no puede exigirse como medio para acreditar la solvencia técnica por no estar relacionada entre los medios tasados que relaciona el artículo 90.1 de la LCSP, además de que el propio pliego, en su cláusula 13, sólo se refiere al cumplimiento de normas de garantía de la calidad, y de gestión medioambiental.
En relación con la restricción injustificada de la competencia que alude el recurrente, el Tribunal considera que la exigencia establecida en la cláusula 13.2 del PCAP de ser “propietario” de un determinado parque de vehículos es excesivamente restrictiva, ya que la misma finalidad perseguida se consigue si el licitador dispone del parque de vehículos por cualquier otro título jurídico que le permita tener los autobuses a su disposición (como por ejemplo, arrendamiento). Tal expresión debe ser anulada.
También, en relación con la misma cláusula, se considera restrictivo de la competencia y, en consecuencia, debe anularse, la exigencia de que los licitadores tengan que disponer de la flota de autobuses en el momento de la finalización del plazo de presentación de ofertas, y no en un momento posterior (en el de la adjudicación, o en el inicio de la ejecución del contrato).
A diferencia de lo que alega el recurrente, el Tribunal considera que este requisito relativo a la flota de autobuses está relacionado con el objeto del contrato, y que el hecho de que los vehículos estén adscritos a una concesión de línea regular de una Administración Pública sí puede impedir la correcta ejecución del contrato que se licita. Este requisito de solvencia técnica se estima ajustado a lo dispuesto en el artículo 90.1.h) de la LCSP, que permite exigir una declaración de los medios materiales para la ejecución del contrato.
Finalmente, critica el recurrente que en materia de gestión medioambiental se exijan de forma acumulativa las Certificaciones ISO 14001 y UNE-EN 50001:2011.
Pues bien, según la página web de AENOR resulta que la ISO 14001 se refiere a un sistema de gestión global, mientras que la ISO 50001 se circunscribe a un sector concreto, el de la gestión de recursos, y dentro de él a la gestión de la eficiencia energética. Por tanto, el Tribunal considera que por aplicación del principio de proporcionalidad (artículo 74 LCSP), y de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la libre competencia (artículo 1 LCSP), disponer de cualquiera de los dos certificados que indica el pliego relativos a la gestión medioambiental es suficiente, a efectos de acreditar el compromiso de la empresa con el medioambiente, la minimización de los impactos y la mejor gestión de los recursos, por lo que se estima el recurso en esta cuestión, sin perjuicio de lo indicado con carácter general para todos los certificados exigidos.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D.J.A.T.P. en representación de HETEPA SA, contra el anuncio de licitación, el pliego de cláusulas administrativas particulares, y el pliego de prescipciones técnicas, del expediente del Intendente xx Xxxx para la contratación del servicio de transporte colectivo de personal ordinario, extraordinario y discrecional desde localidades próximas a la Base Naval xx Xxxx, anular las cláusulas de los pliegos en la medida en que hayan sido estimadas en los Fundamentos de Derecho de esta Resolución, y retrotraer el procedimiento al momento anterior a su aprobación.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento decretada por delegación por la Secretaría de este Tribunal de fecha de 27 de septiembre de 2018.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.