RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 507/2018 Resolución nº 592/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 21 xx xxxxx de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. V.D.P. actuando en nombre de la mercantil XXXX SERVICES (UK) LIMITED (en adelante, "XXXX"), contra la Resolución de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa de 4 xx xxxxx de 2018, por la que se acuerda adjudicar los trece lotes del "Acuerdo Marco para la el suministro de combustibles líquidos para el Ministerio de Defensa en el ámbito nacional", expediente núm. 2017/JCMDEF/00000032, solo en lo que respecta al lote X del Acuerdo marco anterior, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fecha 3 de noviembre de 2017, se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el Diario Oficial de la Unión Europea el Anuncio del procedimiento para la adjudicación del "Acuerdo Marco para la el suministro de combustibles líquidos para el Ministerio de Defensa en el ámbito nacional", expediente núm. 2017/JCMDEF/00000032, dividido en trece lotes. El anuncio de licitación se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 13 de noviembre del mismo año.
El procedimiento de adjudicación del Acuerdo Xxxxx se configuró como procedimiento abierto, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la LCSPDS, y en los artículos 157 a 161 del TRLSCP en lo no previsto en la LCSPDS.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Asimismo, en la Cláusula 16 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) se estableció que, a Ios efectos de la adjudicación de los lotes I, II, VII y X del Acuerdo Marco, se celebrarla una subasta electrónica en las condiciones establecidas en los Pliegos rectores de la licitación. En concreto, la cláusula 30 del PCAP establece a este respecto lo siguiente: “La subasta electrónica tendrá una duración inicial de quince (15) minutos. Si durante los últimos cinco (5) minutos un licitador introduce una puja válida que suponga la alteración del primer lugar en el orden de los licitadores en la subasta, la duración de ésta se prorrogará cinco (5) minutos más, que se añadirán a la duración restante en ese momento, reiterándose el anterior proceso cuantas veces se produzca tal circunstancia”.
Segundo. Dentro del plazo previsto al efecto y de conformidad con lo establecido en el PCAP y el Pliego de Prescripciones Técnicas, la actual recurrente, XXXX, presentó su oferta en el seno de la licitación del Acuerdo Marco para los lotes VII y X.
Xxxxxxx. Con fecha 25 de enero de 2018, la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa aprobó la clasificación de ofertas previa a la celebración de la subasta electrónica, entre las que se encontraba la presentada por XXXX.
Cuarto. El PCAP del acuerdo marco preveía la celebración de 4 subastas electrónicas para los lotes I, II, VII, y X. Las subastas tuvieron lugar el 6 de febrero de 2018. La empresa que dio soporte técnico para la subasta electrónica fue ITBID, empleándose la plataforma ofrecida por la citada empresa. La subasta para el lote X comenzó a las 15:15 h., y finalizó a las 16:20 h. con el resultado de que ZAMORA (alias de la empresa MACQUARIE BANK LIMITED para este lote) fue la ganadora.
Quinto. La recurrente, después de que le notificaran la adjudicación del lote X del presente acuerdo marco, se puso en contacto con la Junta del Ministerio a los efectos de comunicar una incidencia durante su desarrollo. Dicha comunicación se describe en la Resolución de adjudicación impugnada, en los siguientes términos:
"Un representante xx XXXX (alias ZARAGOZA) se puso en contacto telefónico con la Junta y comunicó que tras su última puja para el lote X realizada a las 16:07:21 horas, quedó momentáneamente en primer lugar, y que no pudo ver que tres minutos después (a las 16:10:18) la licitadora alias ZAMORA había mejorado su oferta, y se había colocado en
Con ello, se produjo el efecto, como manifiesta la recurrente, de que no se le notificó en su pantalla que otra empresa había mejorado su puja, lo que, según manifiesta la recurrente, le impidió mejorar su última puja, toda vez que no recibió ninguna comunicación del sistema de cambio de estado o de nueva oferta mejorada por otro licitador desde las 16:07:21 horas (cuando presentó su oferta) hasta la finalización de la subasta (a las 16:20:00 horas), lo que le llevó a pensar, que todavía se encontraba en primera posición entre todos los licitadores del lote X.
Sexto. La Junta del Ministerio, con base en un Informe técnico de 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxxxxxx por la empresa encargada por el Ministerio de realizar el apoyo técnico para la celebración de la subasta electrónica, denominada ITBID Esourcing solutions concluyó que no había existido ninguna incidencia o mal funcionamiento en el transcurrir de dicha subasta, ni en relación con el lote X, ni con el resto de lotes.
Asimismo, los miembros de la Junta del MINDEF que realizaron el seguimiento de la subasta electrónica, reunidos en Pleno, manifestaron en la misma línea que no habían observado ninguna incidencia.
De este modo, la Administración decidió continuar con el trámite de adjudicación de los lotes del Acuerdo Marco, requiriendo a las empresas que habían presentado la oferta económicamente más ventajosa para que remitieran la documentación exigida para la formalización de la adjudicación.
Séptimo. Mediante escrito de fecha de 21 de febrero de 2018, es decir, después de que se acordase continuar con la adjudicación y en respuesta a un burofax remitido por la actual recurrente, la Junta del Ministerio ofreció a XXXX la posibilidad de aportar informes u otros elementos que considerase oportunos para apoyar su reclamación.
A estos efectos, la recurrente manifestó su intención de aportar un informe técnico respecto del fallo informático acaecido durante la subasta electrónica. Así mismo, se solicitó la
Octavo. Finalmente, en su reunión de 4 xx xxxxx de 2018, la Junta del Ministerio de Defensa acordó adjudicar el lote X a la empresa MACQUARIE BANK LIMITED. En fecha de 20 xx xxxxx de 2018, se notifica la resolución de adjudicación a la actual recurrente, XXXX.
Noveno. El día 14 xx xxxx la empresa XXXX presentó un escrito anunciando la interposición del recurso especial en materia de contratación.
Décimo. En fecha de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx MACQUARIE BANK LIMITED, adjudicataria del lote X del acuerdo marco del que trae causa el presente recurso, ha formulado alegaciones en este procedimiento de recurso especial.
Undécimo. Con fecha 00 xx xxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx del Tribunal dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que alegaran lo que a su derecho conviniera, trámite que ha sido evacuado por MACQUIARIE BANK LIMITED, con fecha 4 xx xxxxx de 2018.
Duodécimo. El día 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx General del Tribunal, por delegación de éste, acordó mantener la suspensión del procedimiento de licitación, con base al art. 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Segundo. El recurso se ha interpuesto contra la Resolución de Adjudicación del lote X del Acuerdo marco de suministro de combustible a favor del Ministerio de Defensa, por tanto se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada, y con ello, susceptible del recurso, al amparo del artículo 40.2.b) del TRLCSP, al ser un acto de trámite cualificado.
Tercero. El recurso se ha interpuesto por persona legitimada al tratarse de una persona jurídica, licitadora en ese contrato, que resultó clasificada en segundo lugar, detrás de la adjudicataria en el presente lote, por lo tanto, persona “cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso” (artículo 42 del TRLCSP).
Cuarto. En cuanto al plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación, el mismo deberá interponerse en el plazo de quince días hábiles desde la notificación al interesado del acto o acuerdo recurrido, o desde su publicación, de acuerdo con el artículo 44, 2 y 151, 4 del TRLCSP. En el mismo sentido cabe citar el artículo 19 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.
En este caso consta que una vez notificado el Acuerdo al recurrente el día 20 xx xxxxx de 2018, el anuncio del recurso tuvo entrada en el registro de este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, el 14 xx xxxx, por lo que se interpuso dentro del plazo previsto para ello.
Quinto. La entidad recurrente interpone el presente recurso basándolo en un motivo fundamental, como es el de considerar que se ha producido un error en el transcurso del procedimiento de licitación tan trascendental que le ha impedido resultar adjudicatario del lote X del presente acuerdo marco, al que, entre otros, pujaba, manifestando al respecto que, después de presentar su última oferta al lote X a las a las 16:07:21 horas, no recibió ninguna comunicación del sistema, de que otra empresa, MACQUARIE BANK LIMITED, la había mejorado a las 16:10:18 horas, de manera que hasta el momento en que terminó la subasta electrónica, a las 16:20:00 horas, no pudo realizar ninguna nueva puja.
Sexto. Respecto de las alegaciones del órgano de contratación, éste señala al respecto lo siguiente:
a) La Junta del MINDEF, recabó un Informe técnico, elaborado “ad hoc”, en fecha de 9 de febrero de 2018, por la empresa encargada por el Ministerio de realizar el apoyo técnico para la celebración de la subasta electrónica, denominada ITBID Esourcing solutions, al
b) Mediante escrito de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxx xxx XXXXXX ofreció al actual recurrente, XXXX, la posibilidad de aportar informes u otros elementos que considerase oportunos para apoyar su reclamación. A pesar de ello, XXXX no llegó a presentar ningún informe o nuevos elementos que desvirtuasen lo expuesto en el Informe técnico de ITBID y lo manifestado por el Pleno de la Junta del MINDEF.
Séptimo. Por su parte, la empresa adjudicataria, manifiesta en el presente recurso especial que este recurso debe ser desestimado “al basarse en meras consideraciones subjetivas, carentes de todo fundamento y no sustentadas en una mínima actividad probatoria, debiendo destacarse la presunción de veracidad del informe técnico independiente aportado por el órgano de contratación”.
Octavo. Nos encontramos en este caso ante la adjudicación de varios lotes que forman parte de un acuerdo marco de suministro de combustible, en el ámbito del Ministerio de Defensa, mediante el procedimiento de subasta electrónica, procedimiento de adjudicación sujeto a una serie de especialidades, derivadas todas ellas de la especificidad que supone que se desarrolle a través de medios estrictamente electrónicos, en el que la intervención humana se da solo de forma muy limitada, para la formulación de ofertas por parte de las empresas licitadoras, lo que aumenta la garantía de objetividad e imparcialidad tanto en la presentación de ofertas, como en el conocimiento del contenido de éstas. Su origen se encuentra en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 xx xxxxx de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, cuyo art. 1, 7 señalaba al respecto que la subasta electrónica es “un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones
automáticos”. Como señala el recurrente en su recurso, en nuestra Resolución núm. 837/2014, de 7 de noviembre de 2014, ya se indicaba lo siguiente: "La subasta electrónica es un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos, como señalaba el artículo 1.7 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 xx xxxxx de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y de la que el artículo 148 del TRLCSP es transposición. La subasta electrónica aparece regulada en el TRLCSP consiste en añadir una nueva fase a la licitación, de carácter interactivo automatizado para conseguir mejoras en las ofertas inicialmente presentadas".
En la actualidad, el art. 35 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, regula las subastas electrónicas de la siguiente manera: “1. Los poderes adjudicadores podrán utilizar subastas electrónicas, en las que se presenten nuevos precios, revisados a la baja, o nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas. Con este fin, los poderes adjudicadores estructurarán la subasta electrónica como un proceso electrónico repetitivo, que tendrá lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que les permitirá proceder a su clasificación mediante métodos de evaluación automatizados. No podrán ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos públicos de servicios y de obras que, al tener por objeto prestaciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras, no pueden clasificarse mediante métodos de evaluación automatizados.
2. En los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación, los poderes adjudicadores podrán decidir que se efectúe una subasta electrónica previa a la adjudicación de un contrato público cuando el contenido de los pliegos de la contratación, y en particular las especificaciones técnicas, puedan establecerse de manera precisa. En las mismas circunstancias, podrá utilizarse la subasta electrónica cuando se convoque a una nueva licitación a las partes en un acuerdo marco con arreglo a lo dispuesto en el artículo
3. La subasta electrónica se basará en uno de los siguientes elementos de las ofertas:a) únicamente en los precios, cuando el contrato se adjudique atendiendo exclusivamente al precio;
b) o bien en los precios y/o en los nuevos valores de los elementos de las ofertas indicados en los pliegos de la contratación, cuando el contrato se adjudique en función de la mejor relación calidad-precio o a la oferta de menor coste atendiendo a la relación coste-eficacia.
4. Los poderes adjudicadores que decidan recurrir a una subasta electrónica lo indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés. Los pliegos de la contratación incluirán, como mínimo, la información establecida en el anexo VI.
5. Antes de proceder a la subasta electrónica, los poderes adjudicadores realizarán una primera evaluación completa de las ofertas de acuerdo con los criterios de adjudicación y con su ponderación, tal como se hayan establecido. Una oferta se considerará admisible cuando haya sido presentada por un licitador que no haya sido excluido en virtud del artículo
57 y que cumpla los criterios de selección, y cuya oferta sea conforme con las especificaciones técnicas sin que sea irregular o inaceptable o inadecuada. Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el poder adjudicador. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del poder adjudicador tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación. Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del poder adjudicador especificados en los pliegos de la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el operador económico de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud del artículo 57 o no satisface los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador con arreglo al artículo 58. Se invitará simultáneamente por medios electrónicos a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que participen en la subasta electrónica, a partir de la fecha y la hora especificadas, utilizando las conexiones de acuerdo
6. La invitación irá acompañada del resultado de la evaluación completa de la oferta del licitador de que se trate, efectuada con arreglo a la ponderación contemplada en el artículo 67, apartado 5, párrafo primero. En la invitación se indicará, asimismo, la fórmula matemática mediante la que se determinarán en la subasta electrónica las reclasificaciones automáticas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores ofertados. Excepto en el supuesto de que la oferta más ventajosa económicamente se determine sobre la base del precio exclusivamente, dicha fórmula incorporará la ponderación de todos los criterios establecidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, tal como se haya indicado en el anuncio utilizado como medio de convocatoria de licitación o en otros documentos de la contratación. Para ello, las eventuales bandas de valores deberán expresarse previamente con un valor determinado. En el supuesto de que se autoricen variantes, deberá proporcionarse una fórmula para cada variante.
7. A lo largo de cada una de las fases de la subasta electrónica, los poderes adjudicadores comunicarán a todos los licitadores, de forma instantánea, como mínimo, la información que les permita conocer en todo momento su respectiva clasificación. Podrán comunicar también, si así se ha indicado previamente, otros datos relativos a otros precios o valores presentados. También podrán anunciar en cualquier momento el número de participantes en esa fase de la subasta. Sin embargo, en ningún caso estarán autorizados a revelar la identidad de los licitadores mientras se estén celebrando las diferentes fases de la subasta electrónica.
8. Los poderes adjudicadores cerrarán la subasta electrónica de conformidad con una o varias de las siguientes modalidades: a) en la fecha y hora previamente indicadas;
b) cuando no reciban nuevos precios o nuevos valores que respondan a los requisitos relativos a las diferencias mínimas, siempre que hayan especificado previamente el plazo que respetarán a partir de la recepción de la última presentación antes de dar por concluida la subasta electrónica, o bien
c) cuando concluya el número de fases de subasta previamente indicado.
Cuando los poderes adjudicadores se propongan cerrar una subasta electrónica con arreglo al párrafo primero, letra c), en su caso conjuntamente con las modalidades previstas en el
9. Una vez concluida la subasta electrónica, los poderes adjudicadores adjudicarán el contrato de conformidad con el artículo 67, en función de los resultados de la subasta electrónica".
El precepto anterior contiene los requisitos y los efectos del procedimiento de subasta electrónica, habiendo sido traspuesto en el ordenamiento español dentro del art. 143 de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, (con entrada en vigor el 9 xx xxxxx de 2018, por lo que no resulta aplicable “ratione temporis” al presente contrato en cuestión), si bien, de forma previa a esta Ley, la subasta electrónica ya se regulaba dentro del art. 148 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, TRLCSP, en parecidos términos a los de la Directiva. En el art. 148 se contienen los requisitos para que se pueda utilizar la subasta electrónica. Se encuentran aquí los siguientes:
a) es necesario que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa;
b) que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual;
c) que no se recurra a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato.
Asimismo, se establece que se podrá utilizar para los procedimientos y contratos especialmente previstos dentro de la ley, donde se encuentran los procedimientos abiertos, restringidos y negociados y los contratos de obras, suministro y servicios, incluidos los acuerdos marco, estando expresamente excluidos los servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura y otras de carácter intelectual, así como en la nueva LCSP se excluyen además los contratos cuyo objeto tenga relación con la calidad alimentaria.
Por su parte, respecto xxx xxxxxx de cláusulas administrativas, de acuerdo con el artículo
148.4 del TRLCSP, los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deberán incluir en el pliego de condiciones la siguiente información:
a) los elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrónica;
c) la información que se pondrá a disposición de los licitadores durante la subasta electrónica y el momento en que se facilitará;
d) la forma en que se desarrollará la subasta;
e) las condiciones en que los licitadores podrán pujar, y en particular las mejoras mínimas que se exigirán, en su caso, para cada puja;
f) el dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas de conexión.
Antes de proceder a la subasta electrónica, el órgano de contratación efectuará una primera evaluación completa de las ofertas de conformidad con los criterios de adjudicación. Una vez evaluadas todas las ofertas comienza la subasta electrónica, articulada como un proceso reiterativo para la presentación de mejoras en los precios, -como es el caso-, o bien, de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto. Desde este punto de vista, hay que destacar que la subasta electrónica permite la presentación de varias ofertas por un mismo licitador, a lo largo de todo el proceso electrónico que supone, por ello puede considerarse una excepción a la regla general que establece que cada licitador no puede presentar más de una proposición, siendo la sanción la no admisión de todas las propuestas por él suscritas, excepción recogida en el artículo 145. 3 del TRLCSP.
Después de haber concluido con la evaluación de las ofertas, el órgano de contratación invitará a todos los licitadores que hayan presentado ofertas a que simultáneamente, por medios electrónicos, presenten nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta. En la invitación que realice el órgano de contratación, además de toda la información para la necesaria conexión al dispositivo electrónico utilizado, deberá aparecer la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrónica y, en lo que afecta al presente procedimiento de recurso especial, la fórmula matemática que se utilizará para la reclasificación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Por lo tanto, de cara a la resolución del presente recurso, cabe destacar que la Ley impone al órgano de contratación la carga de que, tanto en el PCAP,
La subasta se basa en un dispositivo electrónico que permite la clasificación de las ofertas que se vayan presentando de forma confidencial, esto es, sin conocer la identidad de los licitadores, sino solo a través de apodos o “alias”, mediante métodos de evaluación automáticos. Puesto que puede desarrollarse en varias fases sucesivas, es necesario que a lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e instantánea, se comunique a los licitadores, como mínimo, la información que les permita conocer su respectiva clasificación en cada momento, (art. 148, 9, del TRLCSP), teniendo en cuenta que la reclasificación de las ofertas es automática porque se hace en base a una fórmula matemática. Concluye la subasta con el cierre de la misma, que dependerá de la fórmula elegida por el órgano de contratación, habiéndose producido en este caso por superación de la fecha y hora concretas, fijadas en la invitación a participar en la subasta. Una vez concluida la subasta electrónica, el contrato se adjudicará de conformidad con lo establecido, en función de los resultados obtenidos.
A la vista de esta normativa, podemos llegar a una primera conclusión, como es la de considerar que el órgano de contratación que haya cumplido con las previsiones legales anteriores y haya desarrollado la subasta de acuerdo con esas normas y procedimientos anteriores, ha cumplido con lo dispuesto en la ley, por lo que en principio, no se le puede exigir responsabilidad respecto de cualquier otro efecto no deseado o eventual incumplimiento o irregularidad que en el desarrollo de la subasta, ajena a su intervención, se haya podido producir.
Noveno. Además de lo anterior, hay que destacar que, si bien no se encuentra expresamente regulado, existe un elemento clave de la subasta electrónica que no podemos pasar por alto como es el hecho de que, una vez adoptada la decisión por parte del órgano de contratación del empleo del procedimiento de subasta electrónica para la adjudicación de un determinado contrato, pesa sobre éste la carga de la elección del proveedor de servicios electrónicos del sistema que va a servir de soporte para la celebración de la subasta. La
designación de este proveedor del servicio comporta que la responsabilidad en la gestión y el correcto desarrollo del proceso electrónico de la subasta, recaiga sobre este proveedor, si bien solo en el aspecto relativo a las cuestiones técnicas de la misma, respecto de las cuales se convierte en responsable de la buena marcha del proceso de licitación del contrato. Ello supone que, en casos como el presente, cuando se invoque la existencia de un eventual error técnico en el funcionamiento del sistema operativo de la subasta electrónica, solo pueda estarse a las manifestaciones o alegaciones de la empresa que haya facilitado ese soporte, o, en su caso, a las del órgano de contratación que haya hecho suyas esas alegaciones, cuyas declaraciones a estos efectos, son perfectamente válidas, gozando de una presunción de acierto y de preeminencia respecto de las de otros organismos o entidades, -siempre “iuris tantum”, por tanto, salvo que se demuestre lo contrario-, puesto que son las únicas que se emiten por quien mejor conoce el funcionamiento de los aspectos técnicos del sistema que sirve de soporte de la subasta electrónica que se haya celebrado.
El hecho de que el motivo de interposición del presente recurso sea la invocación de un fallo técnico en el funcionamiento del sistema operativo de la subasta electrónica celebrada, conlleva un efecto determinante de cara a la presente resolución, como es el hecho de que no nos encontramos ante una cuestión jurídica, que sea merecedora de un análisis legal por parte de este Tribunal, sino ante una cuestión eminentemente técnica, relativa al funcionamiento del sistema operativo que sirvió de soporte para la subasta electrónica y, por tanto, con ello, podemos afirmar que se trata de cuestiones del todo ajenas al presente recurso especial por el aspecto técnico que presentan, puesto que la gestión e incidencias técnicas que se hayan podido producir en el desarrollo de la subasta electrónica, constituyen una cuestión cuya determinación y valoración solo puede corresponder a la empresa que lo suministra e, incluso, al mismo órgano de contratación, haciendo suyas las manifestaciones de esa empresa.
A estos efectos, se le reconoce al órgano de contratación un margen de discrecionalidad técnica, en cuanto al contenido de las explicaciones que pueda formular respecto de la producción de ese error en el proceso de subasta, tanto en cuanto a las manifestaciones que él mismo pueda realizar, como a las que pueda realizar en función de lo que a él le informe la empresa encargada del funcionamiento y gestión del programa que sirva de
soporte del procedimiento de subasta. Por supuesto, esa discrecionalidad se ha de entender en el sentido de no infringir el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración, tal y como señalábamos en el Fundamento de derecho 6º de nuestra Resolución nº 225/2011, donde se establece lo siguiente: “Vistas las posturas de las partes y reproducidas las cláusulas del PPT impugnadas, con carácter previo procede indicar que la Administración contratante, en este caso SEPE, dispone de discrecionalidad en relación con la elaboración del contenido de los pliegos, si bien la misma está sujeta a ciertos límites, sobradamente reiterados por la jurisprudencia, como son que en el ejercicio de dicha potestad discrecional no se vulnere el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración, entre los que interesa destacar aquí, los de concurrencia, igualdad de trato y no discriminación, recogidos en los artículos 1 y 123 LCSP. (…).
Tampoco pueden admitirse las alegaciones que realiza la recurrente para que se admitan entre los suministros objeto del contrato los productos remanufacturados, pues aún cuando ella manifiesta que son equivalente a los nuevos, lo cierto es que entra dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa elegir si el producto a suministrar debe ser nuevo, remanufacturado e incluso usado, sin que por ello quepa inferir, como pretende la recurrente, que exista discriminación y se afecte a la concurrencia, pues no pueden identificarse los principios citados con la circunstancia de que algunas empresas no puedan licitar por no disponer de los productos solicitados.”
Por lo tanto, la existencia de ese posible error en el sistema que haya impedido que se le facilite a la recurrente la información de la última puja que superaba su última oferta, constituye una cuestión eminentemente técnica, que en consecuencia, escapa de la valoración jurídica que puede hacer este Tribunal. Por tal motivo, solo podemos remitirnos aquí a lo señalado dentro del informe del órgano de contratación a este respecto, que reproduce lo manifestado por la empresa proveedora del servicio de desarrollo de la subasta electrónica, -ITBID E-sourcing solutions-, en cuanto indica lo siguiente: “El informe final de la subasta, fechado el 9 de febrero de 2018, emitido por la empresa ITBID, que dio soporte técnico a la subasta, es suficientemente detallado y recoge todos los extremos acaecidos en la misma. Todas las horas registradas están certificadas por la empresa Claranet SAU, tal y como consta en el expediente, certificado que fue comunicado a los licitadores junto con la resolución de adjudicación. Estos informes y certificados fueron también comunicados a los adjudicatarios/no adjudicatarios en la resolución de adjudicación. El informe concluye que no
En el informe del órgano de contratación vemos un claro desarrollo de la subasta, que explica el funcionamiento de la misma y permite rechazar las alegaciones de la recurrente respecto de la existencia de ese pretendido error en la comunicación del sistema que invoca. Por su contenido eminentemente técnico y el grado de detalle respecto a cómo se desarrollaron los acontecimientos a lo largo de este procedimiento de subasta, reproducimos a continuación los argumentos ofrecidos en este aspecto por el órgano de contratación en su informe, quien señala a estos efectos lo siguiente: “Lo que simplemente afirma (la recurrente), base de toda su argumentación, es que en su pantalla seguía apareciendo la empresa ZARAGOZA como eventual ganadora durante todos esos minutos, y que el reloj seguía transcurriendo con total normalidad, sin recibir ningún aviso por parte del sistema, y solo una vez finalizada la subasta fue cuando el recurrente pudo comprobar que la ganadora era otra empresa.
De las afirmaciones del recurrente se infiere que estuvo viendo tal situación, en la que aparecía como ganadora su empresa, desde las 16:07:21 (hora de su última puja), hasta las 16:20:00 h. (hora de finalización de la subasta). Esto supone que permaneció, durante 12 minutos y 23 segundos como ganadora, según su relato, lo que no resulta posible según la configuración de la subasta, ya que: CLÁUSULA 30 PCAP: “La subasta electrónica tendrá una duración inicial de quince (15) minutos. Si durante los últimos cinco (5) minutos un licitador introduce una puja válida que suponga la alteración del primer lugar en el orden de los licitadores en la subasta, la duración de ésta se prorrogará cinco (5) minutos más, que se añadirán a la duración restante en ese momento, reiterándose el anterior proceso cuantas veces se produzca tal circunstancia”.
Por tanto, en ningún caso es posible que una misma puja se mantuviera 12 minutos en primera posición, tal y como parece afirmar el recurrente. Tal supuesta "anomalía" no se produjo ni en la puja concreta a la que el recurrente se refiera, ni en ninguna de las pujas anteriores realizadas, tanto en la subasta de este lote X, como en las del resto de lotes de la subastas electrónicas realizadas el mismo dia. Tampoco se produjo este funcionamiento anormal en la subasta de formación realizada el día anterior a la celebración de las subastas electronicas. La subasta de prueba, o de formación, se basa en la misma plataforma, replicando exactamente las condiciones de la subasta real. La participación en la subasta de formación es obligatoria para poder participar en la subasta real, precisamente para detectar posibles errores de funcionamiento, y evitar que después pueda alegarse desconocimiento sobre su funcionamiento. Y consta en el expediente la participacion xx XXXX en la subasta de prueba, o de formación.
Pero es que incluso aunque se hubiera producido tal funcionamiento errático de la subasta, el comportamiento del recurrente tampoco resulta coherente. Es decir, que si lo que alega el recurrente fuera cierto, una vez transcurrido el tiempo máximo posible en el que una misma puja puede mantenerse como ganadora (como máximo 9 minutos y 59 segundos), el representante xx XXXXXXXX/XXXX debió haber llamado inmediatamente para exigir que la subasta finalizara, ya que debía ser la eventual ganadora.
Es más, cuando el recurrente realizó su última puja (a las 16:07:21 h.), y debido a que faltaban 7 minutos y 39 segundos para finalizar la subasta, no se añadieron 5 minutos adicionales, ya que según el PCAP para que se produzca esta extension debe haberse realizado la puja en los últimos 5 minutos de duración. Por tanto, en esas circunstancias, la subasta hubiera finalizado a las 16:15 h. Es decir, que ZARAGOZA/XXXX debió haberse percatado del supuesto mal funcionamiento de la subasta a las 16:15 horas, y debió haber
En conclusion, después de que realizara su última puja, el representante xx XXXX reconoce que la plataforma funcionaba correctamente, y por tanto vio que el tiempo que restaba para finalizar la subasta era de 7 minutos y 39 segundos, por lo que debio haber estado especialmente atento durante este tiempo que faltaba, y que al finalizar el mismo debía haber sido la ganadora a las 16:15 h. Y es a partir de este momento cuando el relato del recurrente es más ambiguo, ya que no puede explicar qué es lo que vio en su pantalla desde las 16:15 horas hasta las 16:20 horas.
En cualquiera de los dos escenarios (que funcionara correctamente la plataforma, o que no lo hiciera), puede apreciarse una evidente falta de congruencia en el relato del recurrente.
Por tanto, lo que procede a continuación es exponer los hechos tal y como realmente ocurrieron, y que quedan perfectamente reflejados en los registros de la plataforma electronica utilizada para la subasta, que resultan completamente concidentes con lo que los miembros de la Junta de Contratación presenciaron durante el transcurso de la subasta.
El relato de lo que realmente sucedió es el siguiente:
A las 16:07:21 horas, la empresa recurrente (XXXX, alias ZARAGOZA) introdujo su última puja, que la colocaba en una eventual primera posición, en ese momento, si bien no se produjo extension de 5 minutos adicionales, al no haberse hecho esta puja en los últimos 5 minutos.
2 minutos y 57 segundos después (esto es, a las 16:10:18 horas), la empresa alias ZAMORA introdujo una nueva puja válida, que mejoraba la xx XXXXXXXX, lo cual produjo dos efectos:
1°) Posicionó x XXXXXX en primera posición, y
2°) Extendió el reloj 5 minutos adicionales, que se añadieron al tiempo que restara de la subasta, lo que dio un total de tiempo remanente de 9 minutos y 42 segundos.
Una vez transcurrido este tiempo remanente sin que se produjera puja alguna, la subasta finalizó a las 16:20:00 horas, resultando ganadora de la subasta del lote X la empresa ZAMORA (el alias de MACQUARIE BANK LIMITED), que resultó finalmente adjudicataria del lote.
Se desconoce el motivo real por el que el recurrente no introdujo una puja que mejorara la de la empresa finalmente ganadora, en el tiempo que dispuso para ello. Puede especularse
En cualquier caso, es notablemente importante recordar que la subasta electronica inmediatamente anterior, la del lote VII, duró desde las 12:30 h, hasta las 15:05 horas (este lote VII fue adjudicado precisamente a la empresa recurrente, XXXX). La subasta del lote X, objeto de este recurso, comenzó poco tiempo después, a las 15:15 horas. Además, la subasta del lote VII fue la que registró un mayor número de pujas (ver informe final de subasta de ITBID, de 9 de febrero de 2018, donde se recoge el registro íntegro), lo que demuestra un elevado nivel de competencia y, presumiblemente, de presión, para hacerse con la adjudicación del lote. El representante xx XXXX para ambas subastas (VII y X) fue la misma persona.
Por tanto, a la hora de afrontar la subasta del lote X, el cansancio fue un factor, probablemente no menor, a tener en cuenta, y que pudo haber inducido ese posible error. Pero era un factor que ya se preveía, y que fue advertido previamente a las empresas participantes, recomendándose que nombraran diferentes representantes, uno por cada subasta, en caso de participar en varias subastas sucesivas, habida cuenta del elevado nivel de competencia que se preveía.
En conclusion, la reclamación del recurrente se basa únicamente en lo que afirma haber visto en la pantalla de su propio equipo. Pero las pruebas documentales, los registros electronicos, y los testigos presenciales —los miembros de la Junta de Contratación, además de los representantes del resto de empresas participantes- demuestran, sin lugar a dudas, que tales afirmaciones del recurrente no se corresponden con lo que realmente sucedió durante la subasta electrónica del lote X.”
Expuesta esa situación respecto del funcionamiento de la subasta, resulta necesario analizar por parte de este Tribunal si las conclusiones a las que llega el órgano de contratación, deben ser mantenidas o si, por el contrario, debe prevalecer el argumento de
la existencia del error técnico en el sistema en el que se fundamenta el recurso especial interpuesto, lo que nos lleva, en definitiva, a analizar la doctrina de este Tribunal sobre la validez de las adjudicaciones de un contrato de suministro, basadas en el criterio de órganos técnicos de la Administración. Hay dos premisas de las que partir en este asunto, como son, en primer lugar, la presunción de acierto y veracidad de los dictámenes realizados por los órganos técnicos de la Administración, que opera como una presunción “iuris et de iure” y, en segundo lugar, el hecho de que tanto las condiciones de la subasta, como la forma en que la que ésta se iba a celebrar y el resto de cuestiones que afectan a la misma, ya constan en el xxxxxx, xxxxxx que no ha sido impugnado por la recurrente, por lo que se encuentra consentido y firme y es ley del contrato en todo su contenido.
Conviene traer x xxxxxxxx, llegados a este punto, por el análisis que hace de anteriores Resoluciones de este mismo Tribunal, y por la procedencia de su aplicación en este caso, la Resolución nº 18/2018, en la que, partiendo como premisa de las facultades revisoras de este Tribunal solo en lo atinente a cuestiones jurídicas y lo limitado respecto de cuestiones técnicas, confirma la presunción de acierto y de veracidad de los dictámenes técnicos, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten, de manera que sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si comprobar si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Así señala al respecto lo siguiente: “Como resulta del ordinal anterior el presente procedimiento versa sobre una cuestión eminentemente técnica al discutirse por la actora que el informe técnico de la mesa de adjudicación entendiera que la oferta de XXX cumplía con los PPT y, particularmente, con la exigencia de que el microscopio tuviera un rango potencial de aceleración ajustable entre 0,02 kV a 30 kV.
Siendo ello así procede comenzar recordando cuál es la extensión de las facultades revisoras de este Tribunal sobre las valoraciones técnicas realizadas por el personal experto e independiente del órgano de contratación.
Así, ya en la Resolución 739/2015, de 30 de julio, -en un criterio reiterado en la 460/2017, de 26 xx xxxx, sostuvimos que “en la reciente Resolución no 563/2015 de 19 xx xxxxx se dijo: “Con relación a esta cuestión, este Tribunal ya en sus primeras resoluciones no 269/2011,
En el presente caso la Comisión técnica del órgano de contratación consideró que el microscopio ofertado por XXX se ajustaba a los PPT dado que aunque su rango potencial de aceleración no fuera exactamente el requerido por los pliegos su rango de aceleración de voltaje era tal que se obtenía el resultado pretendido con el primer requisito:
“La comisión técnica ha incluido en esta característica a las tres empresas que se valoran en la tabla ya que conseguían el objetivo final de que los electrones llegaran a la muestra con una energía que corresponde a su carga “e” por un potencial de 20V (“landing energy range: 20eV-30keV). Este resultado es el que realmente importa para obtener información muy superficial de la muestra.
Con una explicación más detallada diríamos que en microscopia electrónica los electrones que llevan carga se someten a un potencial de aceleración que les confiere finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración”.
En el presente caso la Comisión técnica del órgano de contratación consideró que el microscopio ofertado por XXX se ajustaba a los PPT dado que aunque su rango potencial de aceleración no fuera exactamente el requerido por los pliegos su rango de aceleración de voltaje era tal que se obtenía el resultado pretendido con el primer requisito:
“La comisión técnica ha incluido en esta característica a las tres empresas que se valoran en la tabla ya que conseguían el objetivo final de que los electrones llegaran a la muestra con
Con una explicación más detallada diríamos que en microscopia electrónica los electrones que llevan carga se someten a un potencial de aceleración que les confiere finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración”.
En el presente caso la Comisión técnica del órgano de contratación consideró que el microscopio ofertado por XXX se ajustaba a los PPT dado que aunque su rango potencial de aceleración no fuera exactamente el requerido por los pliegos su rango de aceleración de voltaje era tal que se obtenía el resultado pretendido con el primer requisito:
“La comisión técnica ha incluido en esta característica a las tres empresas que se valoran en la tabla ya que conseguían el objetivo final de que los electrones llegaran a la muestra con una energía que corresponde a su carga “e” por un potencial de 20V (“landing energy range: 20eV-30keV). Este resultado es el que realmente importa para obtener información muy superficial de la muestra.
Con una explicación más detallada diríamos que en microscopia electrónica los electrones que llevan carga se someten a un potencial de aceleración que les confiere una determinada energía. El concepto más importante es la energía de los electrones porque según su valor se producen diferentes efectos físicos: emisión de electrones secundarios, retrodispersados, rayos-X, se genera carga, se observan capas más o menos superficiales etc. Tradicionalmente, la diferencia de potencial se producía en la columna de electrones, pero con los nuevos desarrollos, como la deceleración del haz, es posible cambiar la energía (y por lo tanto el potencial al que se somete a los electrones) fuera de la columna”.
Frente a esta afirmación técnica la recurrente XXXXX XXXXX se limita a expresar su sorpresa por el hecho de que la Comisión técnica equipare los resultados de un microscopio con un rango de potencial de aceleración de entre 0.02 kV a 30 kV con los de un microscopio como el de FEIS con un rango de aceleración de voltaje de 20 eV a 30 keV, pero lo cierto es que no aporta ningún informe técnico que desvirtué la afirmación técnica del órgano de asistencia de la mesa de contratación.
Así resolución 516/2016, reiterada en 451/2017 de 26 xx xxxx: “En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias”.
Por consiguiente, toda vez que XXXXX XXXXX no ha desvirtuado la valoración técnica realizada por el órgano de contratación, limitándose a expresar su personal discrepancia con ella, no podemos entender rota la presunción de acierto de aquella y, en consecuencia, debemos desestimar la presente reclamación.”
Procede entrar a continuación en el estudio de la prueba que la recurrente haya podido aportar en apoyo de sus manifestaciones. En el presente caso, XXXX no ha presentado ninguna prueba que acredite sus alegaciones en el presente recurso, ni durante éste, ni en un momento anterior, durante el transcurso de la subasta electrónica. Por tanto, el presente recurso adolece de una falta de acervo probatorio de la recurrente, que acredite, siquiera indiciariamente, el eventual error del sistema en la comunicación de la última puja de la mejora de la oferta de la empresa que finalmente resultó adjudicataria de este lote, ya que, como la misma recurrente reconoce en su escrito de recurso, si bien anunció que iba a presentar un informe técnico en este sentido, finalmente no llegó a hacerlo, informándose por parte del órgano de contratación a estos efectos, que: “Se comunicó a XXXX que podía aportar estos informes, u otros elementos, hasta el momento inmediatamente anterior al de la adjudicación de los lotes del acuerdo marco, sin que XXXX lo hiciese”. Es más, el órgano de contratación, en su informe ya hace constar, como se ha señalado anteriormente que “no se ha aportado ningún elemento de prueba que respalde lo que afirma el recurrente. Es más, los registros de la subasta demuestran que su afirmación no resulta cierta. Los testigos presenciales tampoco observaron tal funcionamiento errático de la plataforma empleada
para la subasta electrónica”. Explica así que “los licitadores deben conectarse a la herramienta o plataforma electrónica de la empresa que da soporte técnico para la subasta (en este caso, la empresa ITBID), en la URL de conexión que se les indica, introduciendo nombre de usuario y contraseña. A las empresas se les asigna un "alias" para preservar el anonimato. Una vez conectados, durante el desarrollo de la subasta, los licitadores reciben la información inmediata, y en todo momento, del tiempo que resta para finalizar la subasta, cuál es su posición, y cuál es el importe de la oferta que se encuentra en primera posición en cada momento. Durante el desarrollo de la subasta las empresas pueden introducir sus pujas, y la subasta se desarrolla conforme a lo establecido en las cláusulas 00 x 00 xxx XXXX. Xx decir, que no existen funcionamientos independientes de la subasta según el licitador de que se trate, ya que todos los licitadores se conectan a la misma plataforma (a la misma URL), por lo que no resulta creíble que el sistema funcione de una forma diferente para un único licitador, y en una única puja”.
Por todo lo anterior, es conclusión de este Tribunal considerar que la adjudicación del lote X a la entidad MACQUARIE en el presente procedimiento de licitación ha sido correcta y, en consecuencia, desestimar el presente recurso especial de contratación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso presentado por D. V.D.P. actuando en nombre de la mercantil XXXX SERVICES (UK) LIMITED contra la Resolución de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa de 4 xx xxxxx de 2018, por la que se acuerda adjudicar los trece lotes del "Acuerdo Marco para el suministro de combustibles líquidos para el Ministerio de Defensa en el ámbito nacional", expediente núm. 2017/JCMDEF/00000032, solo en lo que respecta al lote X del Acuerdo marco anterior.
Segundo. Acordar el levantamiento de la medida cautelar adoptada mediante Resolución de este Tribunal el 31 xx xxxx de 2018, conforme al art. 47.4 TRLCSP, con la consiguiente continuación del procedimiento, en los términos establecidos anteriormente.
Tercero. Declarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 47. 5 del TRLCSP, no hay motivos para apreciar que haya existido en el caso mala fe o temeridad.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.