ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Recurso nº 613/2021 Resolución nº 37/2022

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 27 de enero de 2022.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal Qsafety By Xxxxxx Prevención, S.A.U (en adelante QUIRÓN), contra el acuerdo de exclusión para los lotes 3 y 9 del “Acuerdo Marco de servicios para la selección de empresa y subsiguiente contratación de los trabajos de consultoría y asistencia técnica complementarios de la ejecución de las obras o relacionados con el estado de los edificios y su entorno que se realicen por la Universidad Complutense de Madrid (9 lotes)”, de la Universidad Complutense de Madrid, expediente 2020/000607, este Tribunal ha adoptado la siguiente,

RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Mediante anuncios publicados en la Plataforma de Contratación Pública, con fecha 2 de febrero de 2021 y en el DOUE de 22 xx xxxxx de 2021, se convocó la licitación del acuerdo marco de referencia mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación.

El valor estimado de contrato asciende a 3.326.400 euros y su plazo de duración será de dos años.

Segundo.- el 30 de noviembre de 2021 XXXXXX recibió comunicación de la propuesta de adjudicación y requerimiento de presentación de documentación para la adjudicación del “Lote 3: Asistencia técnica para coordinación de seguridad y salud en ejecución de obra” y del “Lote 9: Consultoría para Planes de Autoprotección y de Emergencia, así como su implantación en edificios”. El requerimiento se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público en dándose como plazo hasta el día 16 de diciembre de 2021 y a su vez se recibió por correo electrónico en la dirección habilitada al efecto para recibir comunicaciones.

El día 1 de diciembre envió la documentación requerida, por el medio indicado y el día 9 de diciembre de 2021 recibió confirmación de la correcta recepción de la documentación enviada.

El día 10 de diciembre de 2021 recibió sendas comunicaciones referidas a los lotes adjudicados señalando que no había sido propuesto como adjudicatario de los lotes 3 y 9, dejando sin efecto el requerimiento de documentación previa a la adjudicación. El mismo día se publica Plataforma de Contratación del Sector Público su exclusión de la adjudicación alegando “en el Anexo I indican 10 trabajos de naturaleza igual o similar, pero las acreditaciones que se aportan, vienen a nombre de otra empresa y no se aporta documento que las relacione”.

Con fecha 31 de diciembre de 2021, XXXXXX presentó recurso especial en materia de contratación contra la exclusión de los lotes 3 y 9 del acuerdo marco de referencia.

Tercero.-. El 19 de enero de 2022 el órgano de contratación remitió, el recurso especial interpuesto, el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,

por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

Cuarto.- No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones que las aducidas por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.

Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse de una persona jurídica excluida de la licitación, “cuyos derechos e intereses legítimos individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso”, (artículo 48 de la LCSP).

Asimismo, se acredita la representación del firmante del recurso.

Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues el acuerdo impugnado fue notificado el 10 de diciembre de 2021, e interpuesto el recurso, en este Tribunal, el 31 de diciembre de 2021, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 50.1 de la LCSP.

Cuarto.- El recurso se interpuso contra el acuerdo de la mesa de contratación de valoración de las ofertas. Se trata de un acto de trámite no cualificado no susceptible de recurso especial. No obstante al haberse producido la adjudicación del contrato por acuerdo de 17 de enero de 2022, ratificando la propuesta de la mesa, procede, por economía procesal, entrar en el fondo del asunto, al tratarse de un acuerdo marco cuyo valor estimado es superior a 100.000,00 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.b) y 2.c) de la LCSP.

Quinto.- En cuanto al fondo del asunto, se fundamenta en la indebida exclusión para los lotes 3 y 9 del acuerdo marco.

Considera que presentó la experiencia de trabajos requerida en el ANEXO I tal y como se indica en las páginas 10 y 97 del PCAP “de uno de los técnicos” sin que ningún lugar se exija que estos se hubieran desarrollado en QUIRÓN. No obstante, a este respecto, adquirió mediante fusión por adsorción a la empresa STUDIOS MDOS DOS, SL.U.

Añade que en el PCAP apartado 8, CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN se habla de experiencia del técnico puesto a disposición y que esta ha sido suficiente mente acreditada en los dos lotes ya que la documentación aportada está a nombre de los técnicos como requiere el pliego.

Concluye señalando que fue requerida del 12 xx xxxx para identificar a los técnicos asignados y así lo hizo en tiempo y forma sin que el órgano de contratación manifestase objeción alguna.

Por su parte, el órgano de contratación señala, en primer lugar, que el acto a que se refiere el recurrente no es una exclusión, puesto que lo que ha sucedido es que no ha sido propuesto como adjudicatario por no alcanzar la puntuación mínima exigida en el PCAP, que en el punto 1.3 de la Carátula establece: “Serán propuestos al órgano de contratación como adjudicatarios del lote/lotes, únicamente los licitadores

que hayan obtenido la puntuación mínima señalada en el punto 8 del Anexo A (Características del Contrato) (70 puntos)” y en el punto 8 de la misma Carátula “En cada lote se seleccionarán todas aquellas ofertas con una puntuación mínima de 70 puntos”.

Entrando en el fondo del asunto, alega que dentro de los criterios de adjudicación previstos en el PCAP se encuentra:

-Experiencia en trabajos de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato para cada lote al que se licite, en el curso de, como máximo

los 10 últimos años, del técnico puesto a disposición del correspondiente Lote del Acuerdo Marco, hasta un máximo de 80 puntos.

Se aportará listado en la que se indiquen los trabajos realizados, el importe, la fecha y el destinatario de los mismos y se acreditarán mediante certificado de la administración, hoja de encargo, certificación fin de obra, etc… que acredite la experiencia fehacientemente. El baremo de puntuación será el siguiente:

Nº de trabajos Puntos 3 trabajos 10

4 trabajos 20

5 trabajos 30

6 trabajos 40

7 trabajos 50

8 trabajos 00

0 xxxxxxxx 00

00 trabajos o más 80

Señala que en la oferta del recurrente, en el anexo correspondiente al lote 3, como puede observarse en la documentación incluida en el expediente remitido, solo ha marcado una experiencia de 3 trabajos, con una valoración máxima posible de 10

puntos, sin realizar oferta en ninguno de los otros criterios, por lo que, en ningún caso podría ser propuesto como adjudicatario, independientemente de la justificación o no de dichos trabajos.

Para el lote 9 ha marcado únicamente una experiencia de 10 trabajos, correspondientes a una puntuación máxima posible de 80 puntos, sin realizar oferta en ninguno de los otros criterios. Para justificar dicha experiencia presenta el currículum de la persona propuesta (además de en el expediente remitido, puede comprobarse este extremo en la propia documentación adjunta al recurso por el recurrente).

El PCAP establece a este respecto que “Se aportará listado en la que se indiquen los trabajos realizados, el importe, la fecha y el destinatario de los mismos y se acreditarán mediante certificado de la administración, hoja de encargo, certificación fin de obra, etc… que acredite la experiencia fehacientemente.” Por lo que no quedan acreditados los trabajos, no se pueden puntuar y por lo tanto el recurrente tampoco puede ser propuesto como adjudicatario en el lote 9.

El resto de la documentación que presenta corresponde a la experiencia mínima exigida en el pliego: titulación y planes de autoprotección. Aunque en estos últimos aparece la persona que se propone para adscribir al contrato, no lo hace como técnico redactor, ni se adjunta declaración del recurrente en que indique que lo fue, ni de la empresa SMDOS justificando este extremo, ni declaración del recurrente de que dicha empresa fue absorbida. No obstante, al tratarse de la experiencia mínima obligatoria, este extremo podría haber sido acreditado si el licitador hubiera podido ser propuesto como adjudicatario, en el momento de la presentación de la documentación previa a la adjudicación, lo que, como se ha visto no puede suceder al no alcanzar la puntuación mínima.

Finalmente, hace referencia a los requerimientos erróneos de documentación previa a la adjudicación, que hace constar el recurrente, señalando que el gran

volumen de documentación, especialmente comunicaciones, que se ha generado en este acuerdo marco ha causado una serie de problemas para la gestión de la misma en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Debido a ello se remitió con fecha 30 de noviembre una comunicación que, por error, se envió a todos los licitadores participantes en el procedimiento, hubiesen obtenido la puntuación mínima o no y que indicaba lo siguiente: “Debido a las múltiples incidencias técnicas que presenta la plataforma para enviar los requerimientos de documentación, se le comunica que recibirá un correo electrónico con el requerimiento de documentación previa a la adjudicación y deberán responder por la misma vía, adjuntando la documentación requerida antes de las 23:59 horas del 16 de diciembre”.

En el momento en que fue advertido el error cometido se remitió un correo a todos los licitadores que habían recibido un requerimiento erróneo el día 10 de diciembre, 6 días hábiles después del envío de los requerimientos erróneos, en que se indicaba:

“Se le comunica que no ha sido propuesto como adjudicatario en el Lote xx del expediente de referencia, según se puede apreciar en el último acta publicada el 10 de diciembre, por lo que el requerimiento de documentación previa a la adjudicación que se ha enviado por error queda sin efecto.”

Vistas las alegaciones de las partes, procede dilucidar si la valoración realizada para los lotes 3 y 9 fue ajustada a derecho.

Respecto del lote 3, de la documentación presentada por el recurrente que consta en el expediente de contratación, se constata que en el Anexo I “Modelo de oferta criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas”, aparece marcada la casilla de “3 trabajos” en “experiencia en trabajos de igual o similar naturaleza al objeto del contrato”, no haciendo constar oferta alguna para el resto de criterios de adjudicación del Anexo. De acuerdo con los pliegos, a la oferta presentada le corresponden 10 puntos, por lo que en ningún caso podría alcanzar el mínimo de

70 puntos previsto en el PCAP para ser adjudicatario del acuerdo marco para el lote 3, por lo que procede la desestimación del presente motivo del recurso.

Con relación al lote 9 “Consultoría para Planes de Autoprotección y de Emergencia, así como su implantación en edificios”, consta en el expediente la oferta del recurrente en el Anexo I Modelo de oferta criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas”, aparece marcada la casilla de “10 trabajos” en “experiencia en trabajos de igual o similar naturaleza al objeto del contrato”. A este Anexo se acompaña currículum vitae de don R. F.V. donde se hace constar una serie de trabajos relacionados con CPA, detallando el tipo de trabajo y la empresa en la que se desarrolló.

A este respecto, el órgano de contratación consideró que no quedan acreditados los trabajos, no se pueden puntuar y por lo tanto el recurrente no puede ser propuesto como adjudicatario en el lote 9.

Ciertamente los pliegos establecen “Se aportará listado en la que se indiquen los trabajos realizados, el importe, la fecha y el destinatario de los mismos y se acreditarán mediante certificado de la administración, hoja de encargo, certificación fin de obra, etc… que acredite la experiencia fehacientemente.”

Ante esta circunstancia, procede determinar si el órgano de contratación debió concederle plazo de subsanación para que aportase la justificación acreditativa exigida en los pliegos.

El artículo 176 de la LCSP relativo a la presentación, examen de las ofertas y adjudicación, que señala que “La mesa podrá solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular de las necesidades y de los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento

descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio”.

Respecto a la posibilidad de subsanación, se viene siendo admitiendo por la doctrina y la jurisprudencia que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos.

Respecto a la subsanación de defectos o errores que afecten a la documentación administrativa se ha mantenido por la doctrina y jurisprudencia un criterio unánime favorable, admitiendo la absoluta subsanabilidad. Sin embargo el criterio ha sido mucho más restrictivo respecto a la subsanación de los defectos de las proposiciones económicas o técnicas. No obstante, ninguna disposición establece la prohibición de subsanación. En este sentido, el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1089/2001, de 12 de octubre, se refiere únicamente a la subsanación de defectos de la documentación administrativa, de lo que no deriva necesariamente la interdicción de la subsanación de las propuestas económicas y técnicas, aunque si debe utilizarse como un criterio interpretativo restrictivo de dicha posibilidad.

La eficiencia en la asignación del gasto público y la adjudicación a la oferta de mejor relación calidad precio, no deben ceder ante criterios formalista o rigoristas en la gestión de las licitaciones públicas. Solo en aquellos casos en que se produzca una evidente vulneración de los principios de la contratación pública debería quedar postergada. En definitiva, no se debe limitar la concurrencia, que sin duda favorece el interés público, al permitir conseguir la mejor oferta en relación calidad precio, por un formalismo claramente subsanable.

En este sentido la Resolución del TACRC 217/2019, de 1 xx xxxxx “Dicho esto, sin embargo, este Tribunal no puede compartir las tesis de la recurrente, que se basan en una interpretación marcadamente formalista de la normativa de contratación.

Antes bien, la solución alcanzada por la Mesa, concediendo un trámite de subsanación consistente en que se aportaran los datos ya incorporados en el sobre “B” necesarios para la evaluación de la oferta técnica –solo y exclusivamente estos datos- es respetuosa con los principios generales que resultan del TRLCSP. Éste consagra en su artículo 1 el principio de igualdad de los licitadores, pero también el de concurrencia -que aboga por la admisión del mayor número de aquéllos- así como el de eficiencia en la asignación de recursos públicos y el de la búsqueda de la oferta más ventajosa económicamente. En particular, estos dos últimos resultan incompatibles con la negativa a evaluar parte de las ofertas en razón de meros defectos formales, fácilmente subsanables, cercenando el contenido verdadero de las proposiciones formuladas por los candidatos y evaluándolas de una manera que implica prescindir de la realidad de aquéllas.

En el caso que nos atañe, las dos compañías a las que se les concedió la oportunidad de subsanar habían detallado en el sobre “C” las mejoras y los medios materiales de sus ofertas, al tiempo que advertían que la cuantificación económica de tales extremos se contenían en el sobre “B”. En este estado de cosas, lo relevante no es si la lectura que aquéllas hicieron de los Pliegos, es o no correcta, sino si, simplemente, sentado que las mismas incurrieron en un error, la oportunidad de corregirlo que se les dio es ajustada a Derecho. Y a esta cuestión debe darse una respuesta afirmativa y, más aun, debe ser elogiada por la forma de respetar todos los principios e intereses en conflicto, pues, al tiempo que se aseguraba la separación entre la evaluación de la oferta técnica y económica, manteniendo el secreto de ésta hasta que hubiera concluido la primera, permitía valorar el contenido real de la proposición técnica. No hay riesgo alguno de haber propiciado estratagemas poco limpias ni la oportunidad de rehacer o modificar las ofertas.

Tampoco, en fin, puede hablarse de una vulneración del artículo 83.6 RGLCAP, que impide a la Mesa hacerse cargo, con ocasión de las aclaraciones que pueden interesarse antes de la apertura de las proposiciones, de documentos que no hubiesen

sido entregados durante el plazo de presentación de ofertas o el de subsanación de defectos u omisiones en la documentación administrativa prevista en el artículo 81.2 RGLCAP, desde el momento que, en puridad, la documentación que se les permitió aportar ya obraba en el expediente de licitación”.

También en su Resolución 898/2016, de 4 de noviembre, refiriéndose a la jurisprudencia del T.S. “Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004 –Roj STS 4839/2004- y 21 de septiembre de 2004 –Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 –Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 xx xxxx de 2015 –Roj STS 2415/2015-). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o “estratagemas poco limpias”, rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 – Roj STS 5838/2004- y 9 de julio de 2002 –Roj STS 5093/2002- )”.

En el caso que nos ocupa, se trata de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición, aunque no justificado de manera suficiente. Por tanto, el órgano de contratación, en lugar de rechazar de plano la valoración del criterio controvertido, debió solicitar la aportación de la documentación acreditativa de los trabajos que constan en el currículum vitae del técnico propuesto, sin que ello

pueda suponer modificación de la oferta, ya que la acreditación debe referirse única y exclusivamente a los trabajos ya enunciados.

Por todo lo anterior, procede estimar el motivo del recurso referido a lote 9, procediendo la retroacción de actuaciones al momento previo a la valoración de la oferta, concediendo al recurrente plazo para la acreditación de los trabajos señalados en el currículum vitae aportado, en los términos previstos en el PCAP y continuando el procedimiento en los términos que legalmente procedan.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41.4 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero.- Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal Qsafety By Xxxxxx Prevención, S.A.U., contra el acuerdo de exclusión para los lotes 3 y 9 del “Acuerdo Xxxxx de servicios para la selección de empresa y subsiguiente contratación de los trabajos de consultoría y asistencia técnica complementarios de la ejecución de las obras o relacionados con el estado de los edificios y su entorno que se realicen por la Universidad Complutense de Madrid (9 lotes)”, de la Universidad Complutense de Madrid, expediente 2020/000607,en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Quinto.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 59 de la LCSP.