Documento elaborado por Ricardo Izeta Gutiérrez para la Conferencia FIDIC Latinoamérica. Septiembre 2017, Lima, Perú.
“Comparación entre los modelos de contrato FIDIC y otros modelos de contrato regionales.”
Documento elaborado por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx para la Conferencia FIDIC Latinoamérica. Septiembre 2017, Lima, Perú.
El objetivo de este documento es hacer una breve reseña de los modelos de contratos que hasta el día xx xxx utiliza la Comisión Federal de Electricidad (CFE) para la construcción de infraestructura en los Estados Unidos Mexicanos (centrales de generación, líneas de transmisión y subestaciones eléctricas, etc.).
Posteriormente, pretendo llevar a cabo una breve comparación con los modelos de contratos FIDIC.
1 La generación de energía eléctrica inició en México a fines del siglo XIX. La primera planta generadora que se instaló en el país (1879). Casi inmediatamente se extendió esta forma de generar electricidad dentro de la producción minera y, marginalmente, para la iluminación residencial y pública.
En 1889 operaba la primera planta hidroeléctrica en Batopilas (Chihuahua) y extendió sus redes de distribución hacia mercados urbanos y comerciales donde la población era de mayor capacidad económica.
No obstante, durante el régimen de Xxxxxxxx Xxxx se otorgó al sector eléctrico el carácter de servicio público, colocándose las primeras 40 lámparas "de arco" en la Plaza de la Constitución, cien más en la Alameda Central y comenzó la iluminación de la entonces calle de Reforma y de algunas otras vías de la Ciudad de México.
Algunas compañías internacionales con gran capacidad vinieron a crear filiales, como The Mexican Light and Power Company, de origen canadiense, en el centro del país; el consorcio The American and Foreign Power Company, con tres sistemas interconectados en el norte de México, y la Compañía Eléctrica xx Xxxxxxx, en el occidente.
A inicios del siglo XX México contaba con una capacidad de 31 MW, propiedad de empresas privadas. Para 1910 eran 50 MW, de los cuales 80% los generaba The Mexican Light and Power Company, con el primer gran proyecto hidroeléctrico: la planta Necaxa, en Puebla. Las tres compañías eléctricas tenían las concesiones e instalaciones de la mayor parte de las pequeñas plantas que sólo funcionaban en sus regiones.
Fue el 2 de diciembre de 1933 cuando se decretó que la generación y distribución de electricidad son actividades de utilidad pública.
En ese momento las interrupciones de luz eran constantes y las tarifas muy elevadas, debido a que esas empresas se enfocaban a los mercados urbanos más redituables, sin contemplar a las poblaciones rurales, donde habitaba más de 62% de la población. La capacidad instalada de generación eléctrica en el país era de 629.0 MW.
Para dar respuesta a esa situación que no permitía el desarrollo del país, el gobierno federal creó, el 14 xx xxxxxx de 1937, la Comisión Federal de Electricidad (CFE), que tendría por objeto organizar y dirigir un sistema nacional de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, basado en principios técnicos y económicos, sin propósitos de lucro y con la finalidad de obtener con un costo mínimo, el mayor rendimiento posible en beneficio de los intereses generales. (Ley promulgada en la Ciudad xx Xxxxxx, Yucatán el 14 xx xxxxxx de 1937 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 xx xxxxxx de 1937).
La CFE comenzó a construir plantas generadoras y ampliar las redes de transmisión y distribución, beneficiando a más mexicanos al posibilitar el bombeo de agua xx xxxxx y la molienda, así como mayor alumbrado público y electrificación de comunidades.
Los primeros proyectos de generación de energía eléctrica de CFE se realizaron en Teloloapan (Guerrero), Pátzcuaro (Michoacán), Suchiate y Xía (Oaxaca), y Ures y Altar (Sonora).
El primer gran proyecto hidroeléctrico se inició en 1938 con la construcción de los canales, caminos y carreteras de lo que después se convirtió en el Sistema Hidroeléctrico Ixtapantongo, en el Estado de México, que posteriormente fue nombrado Sistema Hidroeléctrico Xxxxxx Xxxxxx.
Hacia 1960 la CFE aportaba ya el 54% de los 2,308 MW de capacidad instalada, la empresa Mexican Light el 25%, la American and Foreign el 12%, y el resto de las compañías 9%.
Sin embargo, a pesar de los esfuerzos de generación y electrificación, sólo 44% de la población contaba con electricidad. Por eso el presidente Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx decidió nacionalizar la industria eléctrica, el 27 de septiembre de 1960.
A partir de entonces se comenzó a integrar el Sistema Eléctrico Nacional, extendiendo la cobertura del suministro y acelerando la industrialización. El Estado mexicano adquirió los bienes e instalaciones de las compañías privadas.
Para 1961 la capacidad total instalada en el país ascendía a 3,250 MW. CFE vendía 25% de la energía que producía y su participación en la propiedad de centrales generadoras de electricidad pasó xx xxxx a 54%.
En esa década la inversión pública se destinó en más de 50% a obras de infraestructura. Se construyeron importantes centros generadores y se instalaron otras plantas generadoras, alcanzando en 1971 una capacidad instalada de 7,874 MW.
Al finalizar esa década se superó el reto de sostener el ritmo de crecimiento al instalarse, entre 1970 y 1980, centrales generadoras que dieron una capacidad instalada de 17,360 MW.
Actualmente la CFE es una Empresa Productiva del Estado propiedad del Gobierno Federal de los Estados Unidos Mexicanos, con personalidad jurídica y patrimonio propios y goza de autonomía técnica, operativa y de gestión.
La CFE tiene como fin el desarrollo de actividades empresariales, económicas, industriales y comerciales en términos de su objeto, generando valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano como su propietario.
El objeto de la CFE es prestar el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, por cuenta y orden del Estado Mexicano. Asimismo, dentro de su objeto público, la CFE podrá llevar a cabo las actividades siguientes:
I. La generación dividida en unidades y comercialización de energía eléctrica y productos asociados, incluyendo la importación y exportación de éstos;
II. La importación, exportación, transporte, almacenamiento, compra y venta de gas natural, carbón y cualquier otro combustible;
III. El desarrollo y ejecución de proyectos de ingeniería, investigación, actividades geológicas y geofísicas, supervisión, prestación de servicios a terceros, así como todas aquellas relacionadas con la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica y demás actividades que forman parte de su objeto;
XX.Xx investigación, desarrollo e implementación xx xxxxxxx de energía que le permitan cumplir con su objeto;
V. La investigación y desarrollo tecnológico requerido para las actividades que realice en la industria eléctrica, la comercialización de productos y servicios tecnológicos resultantes de la investigación, así como la formación de recursos humanos altamente especializados;
VI.El aprovechamiento y administración de inmuebles, de la propiedad industrial y la tecnología de que disponga y que le permita la prestación o provisión de cualquier servicio adicional tales como, de manera enunciativa, construcción, arrendamiento, mantenimiento y telecomunicaciones. La CFE podrá avalar y otorgar garantías en favor de terceros;
XXX.Xx adquisición, tenencia o participación en la composición accionaria de sociedades con objeto similar, análogo o compatible con su propio objeto, y
VIII.Las demás actividades necesarias para el cabal cumplimiento de su objeto.
La CFE podrá llevar a cabo las actividades anteriores en el país o en el extranjero.
En los años 80 el crecimiento de la infraestructura eléctrica fue menor que en la década anterior, no obstante, en 1991 la capacidad instalada ascendió a 26,797 MW.
A inicios del año 2000 se tenía ya una capacidad instalada de generación de 35,385 MW, cobertura del servicio eléctrico del 94.70% a nivel nacional, una red de transmisión y distribución de 614,653 kms, lo que equivale a más de 15 vueltas completas a la Tierra y más de 18.6 millones de usuarios, incorporando casi un millón cada año.
A partir octubre de 2009, CFE es la encargada de brindar el servicio eléctrico en todo el país.
Con motivo de la reforma energética que se implementó en México a partir de 2013, la CFE se ha venido transformando, creando empresas productivas subsidiarias y empresas Filiales que tienen a su cargo diferentes actividades relacionadas con la generación, transmisión y comercialización de energía eléctrica.
CFE es reconocida como una de las mayores empresas eléctricas del mundo.
QUÉ TIPO DE CONTRATOS CELEBRA LA CFE PARA LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA?
El 28 de julio de 2017 entraron en vigor las Disposiciones Generales en materia de adquisiciones, arrendamientos, contratación de servicios y ejecución de obras de la Comisión Federal de Electricidad y sus Empresas Productivas Subsidiarias, razón por la cual aún no se ha formalizado un contrato de obra en términos de dichas disposiciones y por lo tanto actualmente se siguen aplicando esencialmente dos tipos de contratos.
• Obra Pública Financiada (contratos a precios unitarios, a precio alzado y mixto).
• Contratos de prestación de servicios (productores independientes de energía, prestación del servicio de transporte de gas, prestación de servicio de almacenaje de gas).
Estos contratos aún están sujetos a las leyes administrativas que regulan desde el proceso de licitación pública, hasta la conclusión de las obras y su operación (ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas y su Reglamento), sin embargo, de conformidad con la nueva legislación dichas disposiciones legales ya no serán aplicables a los nuevos esquemas contractuales que utilice la CFE.
CUANDO CAMBIAN LOS MODELOS DE CONTRATACIÓN DE LA CFE?
Como consecuencia de la reforma de diciembre de 1992 a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, se incluyeron novedosos esquemas de generación de energía eléctrica (Autoabastecimiento, Productores Independientes de Energía, Cogeneración, Pequeña Producción e importación y exportación de energía eléctrica), lo que implicó que la CFE debiera modificar sus esquemas tradicionales de contratación para la construcción de infraestructura.
Es evidente que dicha reforma fue el punto de inicio de los modelos de contratación que la CFE ha utilizado desde ese momento y hasta la fecha. En esa época es indudable la influencia de los modelos FIDIC en los esquema de contratación de la CFE, toda vez por primera vez se utiliza la figura del contrato llave en mano a precio alzado y se prevé como método de solución de controversias el arbitraje institucional administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Posteriormente, con la entrada en vigor de la nueva Ley de la Comisión Federal de Electricidad en diciembre de 2013, prácticamente se permite a la CFE utilizar cualquier esquema contractual que requiera para el desarrollo de los proyectos que pretenda desarrollar, situación que abre la puerta para aplicar los diferentes modelos FIDIC.
Por otro lado, en los proyectos de infraestructura que son financiador por e Banco Mundial, la CFE ha celebrado contratos que evidentemente están inspirados en el Libro Rojo de FIDIC (Campo Solar de Agua Prieta, Sonora).
Derivado de lo anterior, podemos esperar cambios sustanciales en los procesos de contratación de la CFE y de las empresas productivas subsidiarias y las filiales, ya que se tratará de obtener que éstos sean más ágiles, sencillos y transparentes. Por lo que hace a los contratos, es evidente que la aplicación del derecho mercantil constituirá una facilidad para la ejecución de los proyectos. Ahora bien, tomando en cuenta la necesidad de seguir
financiado los proyectos de infraestructura, me parece que los actuales modelos de contrato de obra pública financiada tendrán ajustes importantes, ya que no les será aplicable la legislación administrativa a la que actualmente están sujetos.
En cuanto al tema de adquisiciones, arrendamientos y servicios, también espero que los esquemas contractuales sean más sencillos y que finalmente se permita incluir al arbitraje y a otros medios alternativos de solución de controversias.
Al día xx xxx la CFE tiene elaborado un modelo de contrato de obra llave en mano a precio alzado, el cual tiene como base el antiguo contrato de obra pública financiada que más adelante analizaré, pero con la gran ventaja de que para su interpretación y ejecución le es aplicable la legislación mercantil (Código de Comercio).
Este modelo de contrato prevé las siguientes novedades en su clausulado.
• El porcentaje de integración nacional general será determinado caso por caso.
• El pago del precio del contrato se deberá realizar cuando el respectivo proyecto se encuentre “en condiciones” de generar ingresos que permitan a la CFE pagar el financiamiento que haya obtenido para liquidar el precio del contrato.
• En caso de que exista la necesidad de realizar trabajos extraordinarios, las Partes deberán formalizar un contrato paralelo de precios unitarios.
• Si no es necesario ejecutar determinados trabajos, automáticamente se reducirá el precio del contrato en la “medida correspondiente”.
• La determinación del Valor de Terminación en caso de que las Partes no estén de acuerdo en su monto, ya no será determinado por un Experto x Xxxxxx, sino a través de un juicio arbitral.
• En caso de que el Contratista tenga adeudos de naturaleza fiscal, la CFE podrá realizar la respectiva retención del precio del contrato y pagar dicho adeudo a la autoridad fiscal directamente.
• No se prevé que la CFE pague las afectaciones que pueda sufrir el Contratista por eventos imputables a la propia CFE que retrasen el cumplimiento de eventos críticos (aceptación provisional por ejemplo).
• El cálculo de la penalización por atraso se realiza tomando como base el precio del contrato y no la obra pendiente de ejecutar. El monto de esta pena convencional será acordado caso por caso, por lo que puede ser mayor al 10% del precio del contrato.
• Se prevé expresamente la posibilidad de suspender el contrato.
• Se distinguen claramente las figuras de la rescisión y la terminación anticipada.
• Se indican de manera clara los conceptos que la CFE podrá reconocer y pagar al Contratista cuando el proyecto no se concluya en la fecha programada de aceptación provisional por causas ajenas al propio Contratista, lo que constituye una especie de reconocimiento de daños a favor de éste.
• Ninguna de las Partes pagará daños indirectos o consecuenciales de cualquier tipo.
• Las controversias de naturaleza técnica y administrativa son competencia exclusiva de un Experto.
• Las demás controversias serán resueltas mediante arbitraje institucional.
Otro ejemplo de los nuevos tipos de contratos que se están utilizando por CFE es el CONTRATO DE COBERTURA ELÉCTRICA PARA LA COMPRAVENTA DE POTENCIA, ENERGÍA ELÉCTRICA Y CERTIFICADOS DE ENERGÍA LIMPIAS.
Este tipo de contrato es muy parecido al Contrato de Compraventa de energía que más adelante explicaré, sin embargo presenta algunas diferencias importantes en cuanto a que en este caso la CFE celebrará dichos actos jurídicos a través de “subastas que llevará a cabo el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE)”.
Estos contratos prevén la construcción a cargo del Vendedor de la respectiva Central o de repotenciarla, en donde la CFE ya no tiene ninguna injerencia y se limitará a su supervisión, lo cual es una de las diferencias importantes con los antiguos contratos de Compraventa de Energía (Productor Independiente de energía). No obstante lo anterior, vale la pena aclarar que la figura del Productor Independiente no se aplicó a los contratos de modernización o repotenciación de Centrales.
Otra diferencia importante es que en estos contratos ya no existe ningún tipo de aval del Gobierno Mexicano, por lo que el inversionista no cuenta con ese beneficio que anteriormente tenía al suscribir los contratos de compraventa de energía con la CFE.
TIPOS DE CONTRATOS QUE NORMALMENTE CELEBRA LA CFE.
Tomando en cuenta los alcances de esta exposición, solamente abordaré los dos tipos de contratos que la CFE celebra para la creación de infraestructura. Los contratos denominados de “Obra Pública Financiada” y los de “Compraventa de Energía Eléctrica”, también conocidos como “Productor Independiente de Energía”.
En ambos casos, uno de los presupuestos para que puedan celebrarse estos contratos es que la infraestructura que construya la CFE genere los recursos que permitan su pago.
OBRA PÚBLICA FINANCIADA.
En este tipo de contratos la CFE encomienda la construcción de cierta instalación a un particular, quien se obliga esencialmente a construirla y a cumplir con ciertos valores garantizados, también denominados “garantías de desempeño”. Este tipo de contrato es normalmente a precio alzado y por lo tanto no puede sufrir modificaciones en cuanto a su monto y plazo a menos que se presenten las excepciones que la propia LOPSRM prevé.
En caso de que la obra técnicamente represente mayores incertidumbres o riesgos, se utiliza la figura del contrato mixto, lo cual permite que la parte de precios unitarios cubra dichas circunstancias.
Lo anterior es de gran relevancia, ya que en estos contratos no solo es importante que el particular concluya la obra, sino que ésta funcione de la manera en que fue solicitada y ofertada por el propio particular.
Para tal efecto, desde las Bases de Licitación, se establecen los siguientes valores garantizados:
• Capacidad Bruta Garantizada
• Capacidad Neta Garantizada
• Consumo Garantizado de Agua Desmineralizada en el Ciclo Agua-Vapor.
• Factor de Disponibilidad Equivalente Garantizado
En casos especiales es posible también que se presenten otros valores garantizados, como lo son el Flujo de agua de alimentación de reactor; la Temperatura de agua de alimentación al reactor; Consumo de Hidrógeno, etc.
Ahora bien, en caso de que el particular no cumpla con alguna de dichas obligaciones, normalmente se prevé la aplicación de (i) penas por atraso; (ii) penas por falta de entrega de documentos (ingeniería); (iii) penas por incumplimiento a los valores garantizados y;
(iv) penas por entrega extemporánea de refacciones.
Otro aspecto importante de estos contratos se encuentra en el esquema que prevé para la aceptación de las obras. En efecto, la LOPSRM establece que, una vez concluida la obra, la entidad deberá recibirla y suscribir en un plazo determinado el correspondiente finiquito.
En los contratos que celebra la CFE se establecen dos entregas. La primera se realiza una vez que el particular concluye la obra y lleva a cabo todas y cada una de las correspondientes pruebas que acreditan su correcto funcionamiento y el cumplimiento de algunos de los valores garantizados.
En ese momento la CFE emite lo que se conoce como la “Aceptación Provisional”, misma que detona el pago del precio del contrato. Posteriormente, una vez que transcurre un año de operación de la instalación, misma que se lleva conjuntamente entre el particular y personal de la CFE, se emite la “Aceptación Final”, la cual documenta la conclusión del proyecto y la cancelación de las garantías que hasta ese momento estuvieren vigentes.
Cabe señalar que el contrato prevé la emisión de la Aceptación Provisional no obstante que existan “Deficiencias Menores”, que son aquéllos trabajos que si bien no han sido concluidos, no ponen en peligro a las personas o la operación de la instalación de que se trate.
En caso de que existan controversias entre las partes, dependiendo de la naturaleza de éstas, el contrato prevé la posibilidad de acudir a tres diferentes métodos de solución de controversias como son la conciliación, la intervención de un perito independiente y el arbitraje comercial.
COMPRAVENTA DE ENERGÍA (PRODUCTOR INDEPENDIENTE DE ENERGÍA).
Los contratos de compraventa de energía tienen por objeto la construcción y operación de la infraestructura por parte del particular, así como la venta de energía eléctrica a la CFE.
Como en el caso anterior, el particular que es denominado “Productor”, debe cumplir, entre otras obligaciones, con la fecha de programada de operación y con ciertos límites técnicos de operación y mantenimiento como lo es la Capacidad Nominal Contractual que es precisamente la capacidad de generación garantizada en la propuesta del Productor.
En caso de no cumplir con dichos aspectos, procederá la aplicación de penalizaciones en términos del propio contrato.
Estos contratos tienen una vigencia de 20 años, contados a partir de la Fecha de Operación Comercial, razón por la cual prevé los procedimiento para medir y pagar la energía que se genera; la manera en que se llevará a cabo el mantenimiento de las instalaciones, así como las consecuencias por paros de éstas, mismas que normalmente se traducen en la aplicación de penalizaciones.
También se prevé la improcedencia de daños consecuenciales, estableciendo un límite de responsabilidad a cada una de las partes.
Este contrato establece que, en caso de incumplimiento del Productor, la CFE podrá terminarlo anticipadamentei, situación en la que deberá intervenir la instalación y operarla para posteriormente pagar al Productor el precio de adquisición y otros conceptos que indica el contrato.
Es importante señalar que durante la etapa de intervención, la CFE seguirá cubriendo, con ciertas directrices, los Pagos Mensuales que constituye el Precio Unitario Contractual, es decir, el precio del kWh ofertado.
En este caso, la CFE realizará el pago a los Acreedores en términos de los correspondientes acuerdos financieros y el remanente se aplicará a reembolsar a la propia CFE los costos en que haya incurrido por la operación de la instalación.
Finalmente, como en el caso anterior, si existan controversias entre las partes, dependiendo de la naturaleza de éstas, el contrato prevé la posibilidad de acudir a tres diferentes métodos de solución de controversias como son la conciliación, la intervención de un perito independiente y el arbitraje comercial.
COMPARACIÓN ENTRE LAS CONDICIONES DE CONTRATACIÓN PARA PROYECTOS LLAVE EN MANO DE FIDIC (MODELO FIDIC) Y LOS CONTRATOS DE OBRA PÙBLICA FINANCIADA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE CENTRALES, LINEAS DE TRANSMISION Y SUBESTACIONES ELÉCTRICAS (MODELO CFE).
En términos generales ambos modelos tienen similitudes importantes como lo es el objeto mismo del contrato, es decir, la construcción y transmisión/entrega del proyecto de que se trata, es decir, ambos se refieren a un proyecto llave en mano, en donde el Contratista tiene a su cargo la construcción, pruebas y transmisión/entrega de la instalación.
Asimismo, contienen cláusulas de definiciones; de confidencialidad; de uso de documentos del Contratista y del Cliente; de cumplimiento de legislación aplicable; de derechos inmobiliarios, obtención de permisos, licencias; de relaciones laborales; de relaciones con subcontratistas; de representantes de las Partes durante la ejecución de las obras; de obligaciones del Contratista y del Cliente; de garantías de cumplimiento; de contratación de seguros; de temas ambientales; de contratación de servicios; de información de avances de obra; de seguridad y vigilancia del sitio de la obra (emplazamiento); de responsabilidad del Contratista en la ejecución total del proyecto; de cumplimiento del Contratista de las especificaciones técnicas; de entrega de información por el Contratista para mantenimiento y operación, así como planos As-Built; de posibilidad de suspender el proyecto; de obligación de realizar diversas pruebas; de forma de recepción de las obras; de responsabilidad por defectos de las obras, incluyendo reparación de éstas; de presencia de deficiencias menores u obligaciones pendiente; de
efectos por cambio xx xxx; de condiciones para el pago del precio del contrato (Precio Contractual); de moneda de pago; de eventos para rescindir y terminar anticipadamente el contrato; de valor de terminación que pagará el cliente al presentarse una rescisión o una terminación anticipada; de limitación de responsabilidad del contratista; de responsabilidad del Cliente; de presencia de Caso Fortuito o Fuerza Mayor como excluyente de responsabilidad; de existencia de un Comité Consultivo o Mesa de Resolución de Conflictos y; de arbitraje como método de solución de controversias.
Por otro lado, la primera gran diferencia que existe entre estos modelos de contratos es precisamente la manera en que están estructurados. Por un lado el Modelo FIDIC prevé la existencia de Condiciones Generales y de Condiciones Particulares. El Modelo CFE está estructurado en un solo clausulado, estableciendo previamente declaraciones de las Partes.
El Modelo CFE evidentemente está influenciado por la legislación administrativa que regula la contratación pública, razón por la cual muchos aspectos que el Modelo FIDIC prevé, evidentemente no es posible establecerlos, hasta este momento, en el Modelo CFE. Ejemplo de lo anterior es precisamente la prohibición expresa que existe en los contratos a precio alzado de no modificar su monto y plazo, situación que el Modelo FIDIC si permite.
En la tabla siguiente indico las principales diferencias entre el Modelo FIDIC y el Modelo CFE.
Cláusula | Modelo FIDIC | Modelo CFE |
Objeto del Contrato | Remite a Condiciones Particulares | Se establece en una cláusula específica. |
Ejecución de Xxxxxxx Finales | Prevé pruebas finales. | Prevé pruebas finales previas a la Aceptación Provisional. |
Aceptación final | Prevé una sola aceptación final. | Prevé dos Aceptaciones, la Provisional y la Final, Asimismo, por disposición legal se requiere celebrar un “finiquito” dentro de los 60 días siguientes a la conclusión de la obra. |
Pago del Precio | Prevé la posibilidad de Ajuste al precio | No hay posibilidad de ajustar el precio del contrato, a menos que se presenten las excepciones que establece la ley. |
Penalizaciones | Prevé el pago de daños y perjuicios por atraso. | Prevé penas convencionales por atraso, por falta de entrega de refacciones y por incumplimiento a valores garantizados (capacidad, indisponibilidad, etc). |
Prioridad de documentos | Prevalece el texto del Contrato, las condiciones particulares, las generales, requisitos del cliente y la oferta | En aspectos técnicos, prevalecen las especificaciones técnicas sobre la oferta. En aspectos de interpretación legal, prevalece el texto del contrato. |
Cesión de derechos | Permite la cesión de “la totalidad o parte del contrato” | Sólo permite la cesión de derechos de cobro. |
Responsabilidad solidaria | Prevé la formación de consorcios en el contrato. | Es posible actuar como consorcio en la etapa de licitación pública y posteriormente constituir un consorcio o empresa de objeto específico. La responsabilidad solidaria se prevé en el acuerdo para presentar la oferta conjunta. |
Financiación del Proyecto. | A cargo del Cliente. | A cargo del Contratista. |
Figura del Ingeniero Independiente | Está prevista. Realiza funciones de conciliador. | No está prevista. La supervisión de la Obra la realiza directamente el Cliente. |
Subcontratista nominado. | Está previsto. | No está previsto. De hecho está prohibido. El cliente no puede obligar al contratista a que contrate a determinado subcontratista o tecnólogo. |
Datos del Emplazamiento. | Los debe entregar el Cliente. | El Cliente solo entrega referencias y el Contratista debe llevar a cabo sus análisis y estudios finales. |
Modificación del Plazo de Ejecución. | Se prevé la posibilidad de “modificar el plazo de ejecución”. | Está prohibido por la Ley modificar el plazo de ejecución. En caso de presentarse incumplimientos del cliente o por un Caso Fortuito o Fuerza Mayor, se prorrogan fechas de eventos críticos. |
Modificación del Precio del Contrato. | Se prevé la posibilidad de “modificar el precio del contrato”. | Está prohibido por la Ley modificar el precio. En caso de presentarse trabajos adicionales o extraordinarios, es indispensable celebrar un contrato a precios unitarios paralelo al contrato principal. |
Propiedad de las Instalaciones y de los Materiales, | Se prevé que las Instalaciones y los Materiales se transmitan al Cliente previamente a la conclusión de la obra. | No es posible la transmisión de instalaciones hasta la Aceptación Provisional. |
Efectos de la suspensión. | Modificar el plazo de ejecución y pago de costos. | Prórroga de fechas de eventos críticos y genera el derecho del Contratista a cobrar gastos no recuperables que regula la LOPSRM. |
Certificado de Cumplimiento. | Se emite después de la expiración del último de los periodos de notificación de defectos. | Se emite la Aceptación Definitiva o Final una vez que transcurren 12 meses después de la Aceptación Provisional. En tanto haya equipos |
que hayan sido reparados en el periodo de garantía, esta se extiende por un año. | ||
Rechazo de Xxxxxxx Finales | Es posible efectuar un descuento por el rechazo. | No es posible aceptar el Proyecto y se deben repetir la prueba. De no cumplir con las pruebas, es posible rescindir el contrato. |
Derecho a Realizar Cambios. | Es posible que el Cliente solicite cambios. | No es posible que el Cliente solicite cambios sustanciales al Proyecto, ya que modificaría el alcance de las Bases de Licitación, lo cual está prohibido por la Ley. |
Pago de anticipo. | Está previsto. | No es posible pagar anticipos. |
Pago del Precio. | Una vez emitido el Certificado de Cumplimiento y presentada la Solicitud de Liquidación Definitiva. | Una vez emitido el Certificado de Aceptación Provisional. |
Reclamaciones del Contratista. | Se prevé un sistema muy completo para sustanciar los reclamos del Contratista que incluye la intervención de una Mesa de Resolución de Conflictos. | No existe procedimiento para la atención de reclamos del Contratista. |
Solución de Controversias | Se prevé la posibilidad de una conciliación y posteriormente un arbitraje con reglas CCI. | Existe la posibilidad de una conciliación. Posteriormente, si el conflicto es de naturaleza técnica, se prevé la intervención de un Perito Independiente, cuya decisión podrá ser revisada en determinados aspectos por un tribunal arbitral. Todas las diferencias que no sean de naturaleza técnica, serán resueltas en arbitraje. |
Como se puede observar, existen diferencias entre los dos modelos, sin embargo, tomando en cuenta la experiencia en la ejecución de proyectos en los últimos 15 años, es evidente que el Modelo CFE, el cual tiene una indudable influencia del Modelo FIDIC, podemos válidamente afirmar que ha sido exitoso.
El Modelo CFE tendrá cambios con la aplicación de la nueva ley de la CFE, pero en todo caso, esperamos que los modelos FIDIC continúen siendo una referencia en el desarrollo de los esquemas de contratación que utilice la CFE.
Muchas gracias.