PROPUESTAS DE ENMIENDAS DEL CERMI Y LA PTS EN MATERIA SOCIAL, DE INCLUSIÓN Y DE DISCAPACIDAD PARA INCORPORAR AL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, POR EL QUE SE TRANSPONEN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL LAS DIRECTIVAS DEL PARLAMENTO...

PROPUESTAS DE ENMIENDAS DEL CERMI Y LA PTS EN MATERIA SOCIAL, DE INCLUSIÓN Y DE DISCAPACIDAD PARA INCORPORAR AL PROYECTO XX XXX DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, POR EL QUE SE TRANSPONEN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL LAS DIRECTIVAS DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, 2014/23/UE Y 2014/24/UE, DE 26 DE FEBRERO DE 2014 (PUBLICADO EN EL B.O.C.G. DE 2 DE DICIEMBRE DE 2016)

Las presentes propuestas que aquí se reseñarán versan especialmente sobre cláusulas sociales y tienen en cuenta de manera muy especial las últimas directivas sobre contratación pública aprobadas por la Unión Europea, y publicadas en fecha 28 xx xxxxx de 2014 en el Diario Oficial de la Unión Europea (DUE), y más en concreto, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, así como la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Ya en la misma Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública se indica en su considerando 3 (y similar referencia debía hacerse en la Exposición de Motivos del Proyecto de LCSP que se está analizando) que “al aplicar la presente Directiva debe tenerse en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, en particular en relación con la elección de medios de comunicación, especificaciones técnicas, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución del contrato”.

A esos efectos, el presente informe se centrará en evacuar diferentes propuestas de cláusulas sociales, de cara a su incorporación en el presente Proyecto de LCSP, dado que si bien han sido incluidos algunos aspectos que seguidamente se reseñarán, resulta muy necesaria la incorporación de otros todavía no incluidos, y que tienen plena cobertura legal en las Directivas citadas que ahora deben transponerse al Derecho nacional, por lo que su inclusión en este Proyecto resulta del todo imprescindible a tenor de esas mismas Directivas.

Procedemos ya a analizar dichas cláusulas sociales que ahora se proponen, reseñando cuales estaban ya en la anterior normativa y deben por eso mantenerse, y cuáles proponemos que sean introducidas o modificadas para cumplimentar los objetivos de contratación marcados por la propia UE. Igualmente se indicará si alguno de estos aspectos ha sido ya regulado de alguna manera en este Proyecto.

En la medida de lo posible, mantendremos al ordenar las propuestas un orden lógico por su temática, y no tanto un orden numérico según el articulado del mismo:

1.- A LOS ARTÍCULOS 71 Y 72 DEL PROYECTO:

Prohibiciones de contratar con el sector público/Motivos de exclusión.

A efectos clarificadores debemos indicar que lo que son consideradas prohibiciones de contratar en nuestra normativa nacional viene siendo tratado en gran medida como motivos de exclusión en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública (en concreto, en sus artículos 56 y ss.).

Regulación actual:

El artículo 60.1 b) y d) del todavía vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), en su redacción dada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece que no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; (…).”

d) (...) o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Regulación del Proyecto LCSP:

En el presente Proyecto de LCSP que se está analizando este aspecto se regula en su artículo 71.1 sobre prohibiciones de contratar y, en concreto, en los apartados b) y d), dejándolo igual que el texto del vigente TRLCSP, en su redacción dada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Propuesta y justificación:

El desarrollo reglamentario de la prohibición de contratar del citado apartado d), vinculada al incumplimiento del requisito del 2 por ciento, no se ha producido, no habiendo sido por ello muy operativa esta prohibición, precisamente porque la actual redacción del TRLCSP (tanto en el artículo 60.1 d. como en su DT 10ª) y de igual modo el Proyecto de LCSP (tanto en su artículo 71.1 d. como en la DA 18ª) la vincula a “las condiciones que reglamentariamente se determinen” y condiciona expresamente su efectividad a dicho desarrollo reglamentario.

Lo que se propone por todo ello es suprimir la condición de que se efectúe el desarrollo reglamentario y se incluya ya en la Ley una sencilla forma (mediante certificados propios de la empresa) de acreditar el cumplimiento de la obligación, lo mismo que se

hace en el caso de otras causas de prohibición, lo que permitirá la aplicación inmediata de esta cláusula. De otra manera corremos el enorme riesgo de que esa falta de desarrollo reglamentario continúe y la inaplicación de este esencial precepto se haga indefinida.

En todo caso, y para el supuesto de que se quieran seguir manteniendo otros posibles medios de acreditación más exigentes como los que contempla actualmente la DT 10ª del TRLCSP o como los que se proponen en la DA 18ª del presente Proyecto xx Xxx, se pueden añadir los mismos como sustitutivos de lo anterior, para el caso de que estén operativos, pero sin condicionar en ningún momento la efectividad de esta prohibición al desarrollo reglamentario.

El texto propuesto sería, por tanto:

El artículo 71.1.d) se redacta de la siguiente manera:

En el artículo 72.1 se incluye un segundo párrafo, resultando el siguiente redactado:

1. Las prohibiciones de contratar relativas a las circunstancias contenidas en las letras c), d), f), g) y h) del apartado 1 del artículo anterior, se apreciarán directamente por los órganos de contratación, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan.

En el caso del apartado d), a efectos de apreciar la existencia o inexistencia del cumplimiento del requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, se debe aportar por los licitadores un certificado de la propia empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas, todo ello sin perjuicio de la posible comprobación de estos extremos por los órganos de contratación. A los mismos efectos de acreditar el cumplimiento de esta obligación, podrá sustituirse ese certificado y esa documentación de la propia empresa aportándose por los licitadores una certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o una certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos de que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo”.

2.- A LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 18ª DEL PROYECTO

Esta disposición tiene por objeto regular la forma en que, mientras se desarrolla reglamentariamente el artículo 71.1 d) del Proyecto (o 60.1 d) del Texto vigente), se acreditará la obligación de contar con el 2 por ciento de trabajadores con discapacidad, a efectos de apreciar la prohibición para contratar. Si bien lo que hace realmente, como hemos visto antes, es suspender la efectividad de esa prohibición de contratar hasta que no exista el desarrollo reglamentario. Esto es, convierte esa prohibición de contratar en una mera ponderación voluntaria “podrán”, hasta que el desarrollo reglamentario se produzca, lo que sabemos puede demorarse indefinidamente, como hasta ahora. Ante ello y para evitar tal situación, hemos propuesto las enmiendas anteriores a los artículos

71.1.d y 72.1 del Proyecto.

No obstante, para el hipotético supuesto de que se viera necesario o conveniente un desarrollo reglamentario a estos efectos, cosa que entendemos no es así (pero a lo que tampoco nos oponemos, siempre que la necesidad de ese desarrollo reglamentario no tuviera efectos suspensivos de la prohibición de contratar), vamos a proceder a proponer “ad cautelam” una enmienda a esta DA 18ª que haga que esa prohibición de contratar no quede en suspenso, sino que su comprobación se haga de una manera más sencilla (ya adelantada en la enmienda previa) mientras ese desarrollo reglamentario no se lleve a cabo.

Regulación actual:

En el actual TRLCSP se regula este punto tanto en la Disposición Transitoria 10ª como en la Disposición Adicional 4ª, apartado 1, a la que se remite la anterior.

Disposición transitoria décima. Prohibición de contratar por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.

1. La prohibición de contratar establecida en el artículo 60.1.d) relativa al incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad no será efectiva en tanto no se desarrolle reglamentariamente y se establezca qué ha de entenderse por el cumplimiento de dicho requisito a efectos de la prohibición de contratar y cómo se acreditará el mismo, que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o bien mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo.

2. Hasta el momento en que se produzca la aprobación del desarrollo reglamentario a que se refiere el apartado anterior, los órganos de contratación ponderarán en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en relación con la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

Disposición adicional cuarta. Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro.

1. Los órganos de contratación ponderarán en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 xx xxxxx, de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.

A tal efecto y en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas.

Regulación del Proyecto LCSP:

En la Disposición Adicional 18ª del Proyecto LCSP se recoge una mezcla tanto de la DT 10ª como de la DA 4ª, apartado 1, ambas del todavía vigente TRLCSP.

Disposición adicional decimoctava. Prohibición de contratar por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.

1. La prohibición de contratar establecida en el artículo 71.1.d) relativa al incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad no será efectiva en tanto no se desarrolle reglamentariamente y se establezca qué ha de entenderse por el cumplimiento de dicho requisito a efectos de la prohibición de contratar y cómo se acreditará el mismo, que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o bien mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo.

trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas.

Propuesta y justificación:

Si finalmente se aceptara y aprobara las enmiendas anteriores propuestas a los artículos

71.1.d. y 72.1 del Proyecto LCSP, en los términos indicados, no sería ya necesaria la presente DA 18ª del Proyecto, al no resultar exigible un desarrollo reglamentario para que la prohibición de contratar del artículo 71.1.d del Proyecto fuera efectiva. Y por ello podría en tal caso suprimirse esta DA 18ª del Proyecto.

Pero no obstante, y como se ha reseñado más arriba, para el hipotético supuesto de que se siguiera considerando necesario o al menos conveniente un desarrollo reglamentario a estos efectos, cosa que reiteramos por nuestra parte que no lo vemos así (aunque no nos oponemos a ello siempre que esa necesidad no conlleve efectos suspensivos), procedemos a proponer “ad cautelam” una enmienda a la presente DA 18ª del Proyecto que haga que esa prohibición de contratar no quedara en suspenso hasta que se produjera el citado desarrollo, debiendo quedar para ello la redacción de la DA 18ª del Proyecto de la siguiente manera (siendo las enmiendas realizadas a los artículos 71.1.d y

72.1 del Proyecto totalmente compatibles con la presente que ahora se hace):

Disposición adicional decimoctava. Prohibición de contratar por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.

No obstante, podrá llevarse a cabo un desarrollo reglamentario a efectos de concretar más los modos de acreditar el cumplimiento de ese requisito del 2 por ciento, que podrían ser mediante una certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo, pudiendo valorarse en tal momento otros posibles medios de acreditación.

En todo caso, hasta el momento en que se produzca la aprobación del citado desarrollo reglamentario e incluso posteriormente, si se entendiera que sigue siendo un modo de acreditación apropiado, a efectos de apreciar la existencia o inexistencia del cumplimiento del requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, los pliegos de cláusulas administrativas particulares incorporarán necesariamente en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento

de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas, todo ello sin perjuicio de la posible comprobación de estos extremos por los órganos de contratación.

3.- AL ARTÍCULO 129 DEL PROYECTO:

Información sobre obligaciones relativas a la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad.

Regulación actual:

Artículo 119. Información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales.

1. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

2. El órgano de contratación que facilite la información a la que se refiere el apartado 1 solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente.

Esto no obstará para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 152 sobre verificación de las ofertas que incluyan valores anormales o desproporcionados.

Regulación del Proyecto LCSP:

Se contempla en el actual artículo 119 del TRLCSP, de manera muy similar a cómo lo recoge el Proyecto de LCSP en su artículo 129, en el que se incluye lo siguiente:

2. Cuando se facilite la información a la que se refiere el apartado 1, el órgano de contratación solicitará a los licitadores o a los candidatos en un

procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente. (…)

Propuesta:

Consideramos que además de la información sobre las obligaciones que se refieren en dicho precepto, debería también incluirse la información “en materia de la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad.”

Así la redacción propuesta quedaría de la siguiente manera:

1. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, a la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

2. Cuando se facilite la información a la que se refiere el apartado 1, el órgano de contratación solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad, y protección del medio ambiente. (...)

Justificación:

La obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad es una obligación legal, plenamente aplicable y vigente que debe ser imperativamente cumplida, suponiendo su incumplimiento una prohibición de contratar, por lo que resultará muy beneficioso para los propios licitadores que se informe a los mismos sobre el organismo u organismos en que puedan completar la información que requieran a tales efectos.

4.- AL ARTÍCULO 145.3 DEL PROYECTO:

Criterios de adjudicación de los contratos.

Regulación actual:

El vigente artículo 150 del TRLCSP permite (con una redacción muy confusa) que el órgano de contratación incluya criterios sociales como criterios de adjudicación de los contratos.

Artículo 150. Criterios de valoración de las ofertas.

1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.

Regulación del nuevo Proyecto LCSP:

En el artículo 145 del Proyecto se regulan los criterios de adjudicación del contrato que deben estar vinculados al objeto del contrato; y en su apartado 3 b) se incluyen los “criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta mejor relación calidad-precio, que deberá incluir en todo caso un elemento de coste-precio, previa evaluación comparativa de todas las ofertas”, y entre estos posibles criterios se mencionan específicamente “las características sociales”.

3. Los criterios que establezcan los órganos de contratación para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración podrán ser de la siguiente clase:

a) Criterios relacionados con los costes que, a elección del órgano de contratación, podrán referirse al precio, IVA excluido, a la renuncia a la revisión de precios, o a otro parámetro que permita identificar la oferta que presenta la mejor relación coste-eficacia, como el coste del ciclo de vida calculado según lo dispuesto en el artículo 146.

b) Criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio, que deberá incluir en todo caso un elemento de coste- precio, previa evaluación comparativa de todas las ofertas. Estos criterios podrán referirse, entre otros, a los siguientes aspectos:

1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; debiéndose entender incluidos los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.

2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.

3.º El servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha en que esta última debe producirse, el proceso de entrega y el plazo de entrega o ejecución.

Propuesta:

Entendemos que aunque la redacción del Proyecto pretende ser más lógica y menos enrevesada que la del actual artículo 150 TRLCSP, no lo ha conseguido del todo, dado que al incorporar la frase “criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta mejor relación calidad-precio, que deberá incluir en todo caso un elemento de coste-precio, previa evaluación comparativa de todas las ofertas”, vuelve a crear mucha confusión (al reseñar que deberá incluir en todo caso un elemento de coste- precio, no sabiendo si eso se refiere a los criterios del apartado 3 a. en cuanto que al menos debe haber un criterio de tal apartado 3 a., o si es que se refiere a que los criterios del apartado 3 b. deben incluir a su vez un criterio de coste-precio, con lo que la confusión sería máxima, ya que los apartados del 3 b. están referidos a relación calidad- precio y no a coste-precio, como sí ocurre con los del 3 a).

Por tanto, al menos, la nueva redacción debería suprimir esa confusa mención a que “deberá incluir en todo caso un elemento de coste-precio”.

En todo caso, y con independencia de lo anterior, también consideramos que en la nueva normativa nacional de contratación pública podría incorporarse a la hora de regular los criterios de valoración de las ofertas un precepto similar al artículo 67 contemplado en la nueva Directiva que seguidamente se citará, incluyendo también como un posible ejemplo concreto de tales criterios de adjudicación (como expresamente propone la Directiva) alguno similar al indicado en el considerando 93 de la misma. Así podría incluirse “el fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato”.

Lógicamente, estas personas asignadas a la ejecución del contrato están vinculadas al propio objeto del contrato, al ser precisamente quienes ejecutan el mismo (recordemos además que el mismo artículo 145.2 del Proyecto comprende entre los criterios vinculados al objeto del contrato los factores que intervienen en el proceso de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, como son claramente los trabajadores que ejecutan el contrato).

Se propone de esta manera la siguiente redacción, para sustituir al punto b) del apartado 3) del artículo 145 del nuevo Proyecto de LCSP:

b) Criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio, previa evaluación comparativa de todas las ofertas. Estos criterios podrán referirse, entre otros, a los siguientes aspectos:

1º. La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las caracterísitcas sociales, como el fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, las características medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; debiéndose entender incluidos los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.

0x.Xx organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.

3º. El servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha en que esta última debe producirse, el proceso de entrega y el plazo de entrega o ejecución.

Justificación:

A estos efectos debe tenerse en cuenta la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, que ahora nos ocupa, y especialmente su artículo 67 sobre “criterios de adjudicación del contrato” en sus tres primeros apartados:

“1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas al precio de determinados suministros o a la remuneración de determinados servicios, los poderes adjudicadores aplicarán, para adjudicar los contratos públicos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa.

2. La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo:

a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones;

b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, o

c) el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución.

El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad.

Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar la aplicación de ese criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos.

3. Se considerará que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del contrato público cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, o

b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida,

Incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. (…)”

Resultando también muy significativos los considerandos 92 y 93 de la misma Directiva:

“(92) Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes adjudicadores deberían determinar los criterios económicos y de calidad relacionados con el objeto del contrato que utilizarán a tal efecto. Estos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas. En el contexto de la mejor relación calidad-precio, la presente Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y medioambientales. Se debe alentar a los poderes adjudicadores a elegir los criterios de adjudicación que les permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades.(…)

(93) Cuando disposiciones nacionales determinen la remuneración de determinados servicios o establezcan precios fijos para determinados suministros, es preciso aclarar que sigue siendo posible evaluar la rentabilidad basándose en otros factores que no sean únicamente el precio o la remuneración. En función del servicio o producto de que se trate, dichos factores incluirían, por ejemplo, condiciones de entrega y pago, aspectos de servicio posventa (alcance de los servicios de atención al cliente y de repuestos) o aspectos sociales o medioambientales (por ejemplo si los libros se imprimen en papel reciclado o papel de la actividad maderera sostenible, el coste se imputa a externalidades medioambientales o si se fomenta la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato). Dadas las numerosas posibilidades de evaluar la relación calidad-precio basadas en criterios sustantivos, es preciso evitar el recurso a la división en lotes como único medio de adjudicación del contrato.”

5.- AL ARTÍCULO 145.9 Y 10 DEL PROYECTO.

Criterios de desempate.

Este aspecto se regula en el actual TRLCSP en la DA 4º, con una redacción diferente pero con un contenido bastante similar en su conjunto, a la redacción que se ha propuesto en el Proyecto LCSP, dónde se trata dichos criterios de desempate en el artículo 145 apartados 9 y 10.

Dado que nos parece el tratamiento del Proyecto LCSP correcto y válido, mostramos nuestro apoyo al mismo solicitando que se mantenga de dicha manera y sin ninguna otra alteración.

Ante ello y para no alargar innecesariamente este documento, obviamos reproducir todos esos preceptos.

6.- AL ARTÍCULO 200 DEL PROYECTO:

Condiciones especiales de carácter social en la ejecución del contrato.

Regulación actual:

El artículo 118 del TRLCSP contempla actualmente la posibilidad de incorporar condiciones especiales de carácter social en la ejecución del contrato y su apartado segundo prevé posibles efectos para su incumplimiento. Concretamente el citado artículo establece:

Artículo 118. Condiciones especiales de ejecución del contrato.

1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e)

Por tanto, los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales de carácter social en la ejecución del contrato, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, entre las cuales, sin lugar a dudas, pueden encontrarse las personas con discapacidad.

Regulación del Proyecto LCSP:

Se contempla en el artículo 200 del Proyecto de LCSP de manera más o menos parecida a cómo lo recoge el actual TRLCSP en su artículo 118, incluyendo el supuesto específico de “dar efecto a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad”, lo que lógicamente nos parece positivo.

Artículo 200. Condiciones especiales de ejecución del contrato.

1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

Las consideraciones de tipo medioambiental podrán establecer un nivel de emisión de gases de efecto invernadero y de mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro; favorecer la formación en el lugar de trabajo; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables.

contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 209. Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71.

Propuesta:

Ante todo ello entendemos que en la nueva normativa nacional de contratación pública se debería mantener una redacción similar a la que se propone en el Proyecto si bien comprendiendo también las indicaciones de la nueva Directiva, cosa que no se ha hecho en su totalidad. Así se propone la siguiente redacción para los apartados 2 y 3 del Proyecto (subrayamos lo que se incluye respecto a la redacción actual del Proyecto):

2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro; favorecer la formación en el lugar de trabajo; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de paises en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables.

3. Los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el apartado 1 del artículo 190, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 209. Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los

términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71.

Justificación:

En la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, se indica en su artículo 70 sobre condiciones de ejecución del contrato:

“Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo.”

Y en dicho artículo 67.3 de la Directiva, que se cita, se indica:

“3. Se considerará que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del contrato público cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, o

b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida,

incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.”

Resultando también muy significativo el considerando 98 de esa misma Directiva, en su párrafo segundo:

“(98) (…) Las condiciones de ejecución de un contrato pueden tender también a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, la protección medioambiental o animal, respetar en lo sustancial los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y contratar un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional.”

(104) El propósito de las condiciones de ejecución de un contrato es establecer requisitos específicos en relación con dicha ejecución. De modo diferente a como ocurre con los criterios para la adjudicación de contratos, que constituyen la base para hacer una evaluación comparativa de la calidad de las ofertas, las condiciones de ejecución de un contrato constituyen requisitos objetivos fijos que no inciden en la evaluación de las ofertas. Las condiciones de ejecución de un contrato deben ser compatibles con la presente Directiva siempre que no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato, que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o

comercialización. Lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato, pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa.

Las condiciones de ejecución de un contrato deben figurar en el anuncio de licitación, el anuncio de información previa que se utilice como medio de convocatoria de licitación o la documentación de la contratación.”

Con estos dos considerandos de la Directiva sobre las condiciones de ejecución y el propio artículo 70 de la misma, ya comprobamos sin ningún género de duda que entre las condiciones de ejecución puede perfectamente incluirse el contratar un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional, como de manera específica lo hace la misma Directiva.

Y ello es así precisamente porque la vinculación al objeto del contrato comprende todos los factores apuntados en el artículo 67.3 de la misma Directiva (y de igual modo en el artículo 145.2 del Proyecto LCSP que nos ocupa), que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, incluyendo las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato, dónde lógicamente también participan los trabajadores contratados que lo ejecutan.

7.- A LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 4ª DEL PROYECTO:

Reserva de contratos.

Regulación actual:

La Disposición Adicional quinta del actual TRLCSP (en su redacción dada por la 31/2015, de 9 de septiembre) indica imperativamente que a través de los órganos competentes, se fijarán porcentajes mínimos de reserva de reserva de adjudicación de algunos contratos a favor de los Centros Especiales de Empleo o empresas de inserción o de su ejecución a programas de empleo protegido. En tal sentido, dispone:

1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo y a empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 por ciento de los empleados de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sean trabajadores con discapacidad o en riesgo de exclusión social.

En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades

Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.

2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.

Regulación del Proyecto LCSP:

Se contempla en la Disposición Adicional cuarta “Contratos reservados” del Proyecto de LCSP de forma parecida, pero con algún cambio bastante sustancial, respecto al Texto vigente.

Disposición adicional cuarta. Contratos reservados.

1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo y a empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.

En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.

2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.

Propuesta:

Nos parece positivo que en el Proyecto se siga regulando como obligatorio que se haga esta reserva de contratos. Y también nos parece positivo que, aunque se prevea un mínimo del 30% respecto al número de empleados con discapacidad o en situación de exclusión que deben tener los Centros o empresas favorecidos por la reserva, se contemple expresamente (cosa que no se hacía en el vigente TRLCSP) que ese número de empleados en tales circunstancias debe ser “el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100”. Esto es, que si en la normativa de referencia, como ocurre actualmente, el número es superior, solo podrán favorecerse de la reserva los Centros o empresas que cumplan ese número superior previsto en la normativa de referencia, y no los que cumplan solo ese número mínimo del 30 por 100.

De hecho en la redacción del TRLCSP, anterior a la dada por la Ley 31/2015, se indicaba expresamente que el mínimo de empleados en esas circunstancias era el 70 por 100 para los Centros Especiales de Empleo, si bien se entiende que posteriormente se bajó ese número al no coincidir con el de las empresas de inserción, que también fueron incluidas. Por eso es importante que se deba cumplir el mínimo previsto en cada normativa de referencia, para que no se vean perjudicados los Centros Especiales de Empleo que cuentan con ese número del 70 por 100 de empleados con discapacidad, como marca su propia normativa. Así se evitará que haya fraude, contratando un número mucho menor de esos trabajadores.

En todo caso, y con independencia de lo anterior, se pretende en esta propuesta para su posible inclusión en el Proyecto de LCSP concretar aún más la presente reserva de contratos y llegar a dar ya un porcentaje para dicha reserva de contratos, de cara a que sea realmente efectivo y que no quede al arbitrio de los diferentes órganos:

“Reserva de Contratos.

1. Los órganos de contratación reservarán la adjudicación de un porcentaje de un 10 por 100 del importe total anual de su contratación a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o reservarán la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100. Quedan excluidos del cómputo los contratos de obras y de concesión de obra pública. El porcentaje de esta reserva social en cada órgano de contratación se establecerá sobre el importe total anual de su contratación en el ejercicio anterior.

2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.

3. Únicamente podrá justificarse el incumplimiento del indicado porcentaje de reserva en la falta de presentación de ofertas aceptables en los expedientes en los que se solicitaron o en la no inscripción en el Registro de Contratistas de empresas que cumplan los requisitos y adecuación al objeto contractual reservable.

4. Los órganos de contratación eximirán de la obligación de constituir garantía a los centros, entidades y empresas contratados al amparo de la reserva a que se refiere la presente Disposición. Esta exención se reseñará y justificará en los pliegos en base a la importante función social que tales centros, entidades y empresas desarrollan.

5. A los efectos de esta Ley se entienden como Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que sean promovidos y participados en más de un 50%, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o

privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponda a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para la creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social.

Justificación:

Además de la justificación que hemos avanzado al analizar la redacción dada en el Proyecto actual, también debemos añadir a estos efectos que resulta muy importante fijar expresamente un porcentaje de reserva, para que la misma sea efectiva y operativa.

Así, en aras de promover esta contratación pública de los Centros Especiales de Empleo y empresas de inserción, se considera necesario establecer, con carácter legal, una reserva mínima de contratos a dichas entidades, la cual podría tener un importe mínimo obligatorio del 10% del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio anterior.

De esta manera los concretos contratos a reservar se podrían seleccionar en base a un porcentaje aproximado del 10% del volumen de contratación anual del ejercicio anterior, pudiendo incluso quedar excluidos del cómputo, de entenderse ello necesario, los contratos de obras y de concesión de obra pública. Así se evitaría que dichos contratos reservados fueran muy poco significativos a efectos económicos, sin que tampoco alcanzaran en absoluto un número excesivo.

Al amparo de esa reserva en la adjudicación se podría prever igualmente que los órganos de contratación eximan de la obligación de constituir garantía a los centros, entidades y empresas contratados, en base, reiteramos, a la importante función social que éstos desarrollan.

Con esta reserva de contratos se muestra igualmente el compromiso de las Administraciones Públicas hacia el colectivo de personas con discapacidad, aplicando medidas de acción positiva. Además, no sólo no generaría coste económico alguno, sino que incidiría muy favorablemente en la creación de empleo y en la productividad y competitividad.

8.- NUEVA INCLUSIÓN EN UNA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL EN EL PROYECTO:

Subvenciones públicas. Inclusión de nuevas circunstancias que impidan obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de subvenciones públicas.

Regulación actual:

No se contempla esta previsión en la regulación actual ni tampoco en el Proyecto.

Propuesta:

Se propone la exclusión del acceso a las subvenciones públicas a quienes incumplan las normas que favorezcan a las personas con discapacidad o que realicen actos discriminatorios o contrarios a la dignidad de las personas, proponiendo para ello la modificación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, si bien entendemos que debería aprovecharse la publicación de la nueva normativa de contratos públicos para incorporarse igualmente esta medida sobre subvenciones aunque sea en una Disposición Adicional de esta nueva ley.

Así, de cara a una mayor facilidad en la tramitación parlamentaria, se plantea introducir las modificaciones que aquí se proponen en un único texto legal. En su virtud se propone introducir una nueva Disposición Adicional en la próxima normativa de contratación pública, incluyendo cuatro nuevas letras k, l, m y n, en el apartado 2 del artículo 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, teniendo estas nuevas letras la siguiente redacción:

k) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos derivados de la realización de actos discriminatorios tipificados en los artículos 510 a 512 del Código Penal.

l) Haber sido sancionados en sede administrativa por infracciones laborales muy graves en supuestos de actos contra la intimidad y la dignidad, discriminación y acoso, tipificadas en los apartados 11, 12, 13 y 13 bis del artículo 8 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 xx xxxxxx, o por infracciones de empleo graves por incumplimientos en materia de medidas de reserva e integración laboral de personas con discapacidad, tipificada en el apartado 3 del artículo 15 de dicha Ley.

m) Haber sido sancionados en sede administrativa por infracciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, de acuerdo con el Título III del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

n) No hallarse al corriente del cumplimiento de la obligación legal de reserva de empleo en favor de trabajadores con discapacidad o de las medidas alternativas de carácter excepcional a dicha reserva, establecida por el artículo

42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Justificación:

Resulta importante excluir del acceso a las subvenciones públicas a las personas físicas o jurídicas incumplidoras de las normas que favorezcan a las personas con discapacidad

o que realicen actos discriminatorios o contrarios a la dignidad de las personas.

Por una parte, la realización de actos discriminatorios puede ser constitutiva de delito, de acuerdo con los artículos 510 a 512 del Código Penal, dada su gravedad y la alarma social que originan dichas actividades. En ámbitos como el laboral, la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social tipifica y califica como muy graves o graves las conductas empresariales, respectivamente, discriminatorias o que vulneren las normas que favorecen a las personas con discapacidad. Sería una burla a las leyes que sujetos, personas físicas o jurídicas, que han sido condenados en el orden penal o sancionados en vía administrativa por tan graves conductas, obtengan beneficios o subvenciones como “premio” a su comportamiento, censurado, sin embargo, por las normas penales o de otros órdenes. En otros ámbitos, como el de la Ley reguladora del Derecho de Asociación, se ha excluido de cualquier subvención a aquéllas que promuevan el odio o la violencia, con base en la sanción penal de dichas conductas.

De igual modo, se considera que no deben obtener la condición de beneficiario o de entidad colaboradora de las subvenciones públicas aquellas personas físicas o jurídicas que viniendo obligadas por la legislación social vigente no cumplan la reserva de empleo en favor de trabajadores con discapacidad, ya que desde los poderes públicos no se puede favorecer a quienes incumplen obligaciones legales dirigidas a favorecer a grupos vulnerables.

La introducción de estas nuevas cuatro letras en el apartado 2 del artículo 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, obliga igualmente a modificar en lo correspondiente (igualmente para su inclusión) los apartados 4, 5 o 6, según los casos, del mismo precepto.

9.- NUEVA INCLUSIÓN EN OTRA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL EN EL PROYECTO:

Subvenciones públicas. Acreditación a efectos de la obtención de cualquier subvención pública del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.

Regulación actual:

No se contempla esta previsión en la regulación actual ni tampoco en el Proyecto.

Nueva propuesta:

Se propone introducir otra nueva Disposición Adicional en la nueva normativa de contratación pública, incluyendo una nueva letra j) en el apartado 1 del artículo 14 de la

Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, teniendo esta nueva letra la siguiente redacción:

j) Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de concesión que se halla al corriente en el cumplimiento de la obligación de reservar un 2% de los puestos de trabajo a personas con discapacidad en los términos establecidos en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, A tal efecto esta acreditación se realizará aportando un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas, todo ello sin perjuicio de la posible comprobación de estos extremos por los órganos de contratación.

Justificación:

Sin perjuicio de que el hecho de no hallarse al corriente del cumplimiento de la obligación legal de reserva de empleo en favor de trabajadores con discapacidad o de las medidas alternativas de carácter excepcional a dicha reserva, establecida por el artículo

42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, debe impedir que se obtenga la condición de beneficiario o de entidad colaboradora de subvenciones públicas, consideramos que para que esta medida resulta realmente más efectiva, debería previamente a la concesión de dicha subvención, acreditarse el correcto cumplimiento de la mencionada obligación de reserva de empleo para trabajadores con discapacidad.

Por ello y dando por reproducida también a los presentes efectos la justificación expresada en el apartado anterior, parece evidente que la obtención de cualquier subvención pública debería estar condicionada a que la empresa acreditara el cumplimiento de la obligación de reservar un 2% de los puestos de trabajo a personas con discapacidad en los términos establecidos en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (antes artículo 38 de la Ley 13/1982, de 7 xx xxxxx, de Integración Social de Minusválidos -LISMI-).

Debemos tener en cuenta que esta medida supondría sin ningún gasto para la Administración la implementación de la contratación de personas con discapacidad, como expresamente está previsto en la legislación vigente desde el año 1982. Reiteramos que no parecería nada lógico que se otorgaran subvenciones públicas a entidades que no cumplan sus obligaciones legales en la materia.

10.- NUEVA REGULACIÓN DE ESTOS ASPECTOS SOBRE SERVICIOS SOCIALES EN DIVERSOS LUGARES QUE EXPRESAMENTE SE CITAN DEL PROYECTO.

Servicios Sociales.

Regulación actual:

En la actualidad, en el TRLCSP no se contempla una específica regulación de este tipo de servicios sociales. Los servicios sociales y de salud se recogen en el Anexo II del TRLCSP (categoría 25) en relación con el artículo 10 “contratos de servicios”.

Nueva propuesta:

Ante la normativa que prevé la nueva Directiva, y a tenor de la libertad y del gran margen de maniobra que esta norma comunitaria otorga a los Estados miembro de cara a la regulación de los denominados servicios sociales y en base a las especiales características de los mismos, destinados a garantizar la prestación continua y la calidad de la atención integral y personalizada así como la elección del personal que presta estos servicios a los usuarios por las organizaciones que se los vienen prestando anteriormente, se solicita y se propone que se explicite que dichos servicios sociales quedan fuera del ámbito de una estricta aplicación de la normativa de contratación pública.

Debemos recordar expresamente que, como establece el considerando 114 de la Directiva 2014/24/UE, los Estados miembro y los poderes públicos siguen teniendo libertad para organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

Entendemos que esta vía sería más positiva para el tratamiento de estos servicios sociales de interés general, a tenor del artículo 1.4 y del considerando 6 de la Directiva, dado que las Administraciones Públicas disponen de instrumentos idóneos y eficientes para colaborar con entidades sin ánimo de lucro en la prestación de dichos servicios sociales en interés de personas con discapacidad o de otros colectivos vulnerables, aplicándose todas las disposiciones que permitan garantizar esa calidad, continuidad a lo largo de toda su trayectoria vital, accesibilidad, asequibilidad, disponibilidad y exhaustividad de los servicios que son necesarias para cubrir las específicas e individuales necesidades de los receptores de tales servicios sociales.

Así pues, proponemos que se indique que quedan fuera del ámbito del Proyecto de LCSP, la fórmula de los conciertos sociales u otras denominaciones de significado similar. Y eso no significa que no respeten los principios de transparencia, publicidad y no discriminación. No se pretende privilegiar a unas entidades en relación a otras, sino que se concierta con quien cumple unos requisitos no basados en el precio (o en el que este no sea criterio predominante) sino en otros parámetros de calidad y proximidad a los colectivos. El modelo del concierto social está basado en la libre competencia de la iniciativa con y sin ánimo de lucro. Por tanto, la Administración pública pone el precio, el que ella fije, lo que le permite tener el poder sobre el precio y las condiciones. Es un régimen de autorización o licencia, lo que permite que todas las que cumplan los

requisitos puedan prestar los servicios concertados. Así lo han hecho ya siete comunidades autónomas, con gobiernos de distinto signo político, las cuales han regulado los conciertos sociales, para la prestación de servicios a las personas de carácter social: País Xxxxx, Xxxxx Baleares, Galicia, Murcia, Aragón, Asturias y Cataluña (se tramita su aprobación también en Andalucía).

De igual manera, en los supuestos en los que los poderes públicos opten por la opción de organización de los servicios sociales a través de la contratación pública, proponemos que, de conformidad con la Directiva (Considerando 45) y la propia naturaleza específica de los servicios sociales, se opte por la utilización del proceso de licitación con negociación.

Además de estas consideraciones, procedemos a proponer enmiendas específicas para su posible inclusión en la próxima normativa de contratación pública.

A) Respecto a la definición del concepto “contrato” en el ámbito de la contratación pública.

 Regulación del nuevo Proyecto LCSP: Artículo 2. Ámbito de aplicación [artículo 2 TRLCSP]

1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.

Se entenderá que un contrato tendrá carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.

2. Están también sujetos a la presente Ley, en los términos que en ella se señalan, los contratos subvencionados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 23 relativo a los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada.

3. La aplicación de esta Ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los términos previstos en la Disposición Final primera de la presente Ley relativa a los títulos competenciales.

4. A los efectos de identificar las prestaciones que son objeto de los contratos regulados en esta Ley, se utilizará el “Vocabulario común de contratos públicos”, aprobado por el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del Parlamento Erxxxxx x xxx Xxxxxxx xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), o normativa comunitaria que le sustituya.

 Nueva propuesta

Se propone añadir un nuevo apartado 5 en el artículo 2, como se especifica más abajo:

 Nuevo 5.- A efectos de lo dispuesto en la presente Ley, no constituyen contratos y, por lo tanto, no están sometidos a la misma los denominados regímenes de autorización o licencia en los que, independientemente de su denominación, concierto social u otra, no sea necesario acudir a ningún procedimiento de selección en concurrencia competitiva, en tanto que todos los operadores económicos que cumplan determinadas condiciones, previamente establecidas y publicadas debidamente por el ente, organismo o entidad del sector público, sean autorizados a prestar servicios, a cambio de una remuneración y bajo unas condiciones también establecidas y publicadas previamente.

 Justificación

La propia Directiva en su Considerando 2 establece que «deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación […] Asimismo, es preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública.»

Asimismo, la legislación sobre contratación pública debe ser interpretada a la luz de la legislación europea sobre la materia, en tanto que nuestra legislación interna incorpora al ordenamiento interno español lo dispuesto en el Derecho de la Unión Europea, que goza de primacía. De tal manera que la legislación interna debe distinguir, al igual que el Derecho de la Unión, la contratación pública de los denominados regímenes de autorización, conforme establecen los Considerandos 4 y 114 de la Directiva 2014/24/UE.

El Considerando 4) de la Directiva dispone lo siguiente:

Las formas cada vez más diversas de acción pública han originado la necesidad de definir con mayor claridad el propio concepto de contratación. Sin embargo, esa clarificación no debería ampliar el ámbito de aplicación de la presente Directiva en relación con el de la Directiva 2004/18/CE. Las normas de la Unión sobre contratación pública no tienen por objetivo regular todas las formas de desembolso de fondos públicos, sino únicamente aquellas destinadas a la adquisición de obras, suministros o servicios prestados mediante un contrato público. Es preciso aclarar que dicha adquisición de obras, suministros o servicios debe estar sujeta a la presente Directiva tanto si se realiza mediante adquisición, arrendamiento o cualquier otra forma contractual.

El concepto de adquisición debe entenderse de manera amplia, en el sentido de obtener los beneficios de las obras, suministros o servicios de que se trate, sin que ello implique necesariamente una transferencia de propiedad a los poderes adjudicadores. Es más, la mera financiación, en particular mediante subvenciones, de una actividad, a menudo ligada a la obligación de reembolsar las cantidades recibidas cuando no se hayan utilizado para los fines previstos,

no suele estar regulada por las normas de contratación pública. De modo similar, aquellas situaciones en las que todos los operadores que cumplan determinadas condiciones están autorizados a desempeñar una determinada tarea, sin ningún procedimiento de selección, como los sistemas de elección de los clientes o de cheques de servicios, no deben entenderse como una contratación, sino como simples regímenes de autorización (por ejemplo, las licencias para medicamentos o servicios médicos).

En similares términos está redactado el último párrafo del Considerando 114) de la Directiva, si bien referido concretamente a los servicios sociales:

Los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

Asimismo, mención especial merece la Guía de la Comisión Europea, tanto en su versión de diciembre de 2010 como en su versión de 29 xx xxxxx de 2013 relativa a la aplicación a los servicios de interés económico general y, en particular, a los servicios sociales de interés general, de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales, de contratos públicos y xx Xxxxxxx Interior.

La Guía plantea expresamente la siguiente cuestión: ¿Existen modalidades de externalización de Servicios Sociales de Interés General distintas de los contratos públicos y las concesiones que sean compatibles con los principios de transparencia y no discriminación y que ofrezcan una amplia gama de prestadores de servicios?

Pues bien, la Guía da respuesta a la citada cuestión de forma positiva, en los siguientes términos:

Así es. La autoridad pública competente puede por ejemplo definir de antemano las condiciones en las que debe prestarse un servicio social y, previa publicidad adecuada, respetando los principios de transparencia y no discriminación (véase la respuesta a la pregunta 4.2.3), conceder licencias o autorizaciones a todos los prestadores de servicios que cumplen esas condiciones. Este sistema no prevé límites o cuotas en cuanto al número de prestadores de servicios; todos los que cumplan las condiciones pueden participar.

Los prestadores de servicios que hayan obtenido una licencia o una autorización deberán prestar el servicio a petición del usuario, que podrá así elegir entre distintos prestadores de servicios, y a un precio que habrá sido fijado previamente por la autoridad pública.

B) Respecto al procedimiento de adjudicación de servicios sociales.

 Regulación del nuevo Proyecto LCSP: Artículo 165. Supuestos de aplicación del procedimiento de licitación con negociación [artículo 170 TRLCSP]

El Proyecto se refiere a los supuestos de aplicación del procedimiento de licitación con negociación de la siguiente manera:

Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento de licitación con negociación en los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios cuando se dé alguna de las siguientes situaciones:

a) Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

c) Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.

d) Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, en los términos establecidos en esta Ley.

e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente sólo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.

 Nueva propuesta

Se propone ampliar el alcance del Art. 165 del Proyecto con el objetivo de abarcar supuestos anteriormente regulados por el Artículo 172 TRLCSP sobre Contratos de gestión de servicios públicos y el Artículo 174 TRLCSP sobre Contratos de servicios.

En este contexto, se propone añadir dos nuevos apartados f) y g) al nuevo Art.165:

 Nuevo f) Cuando se trate de contratos públicos de servicios sociales.

 Nuevo g) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

 Justificación

El Considerando 45 de la Directiva establece que en la utilización del proceso de licitación con negociación, la negociación debe ir dirigida a mejorar las ofertas con el objeto de permitir a los poderes adjudicadores la adquisición de obras, suministros o servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Asimismo, prevé que la negociación pueda referirse a la inclusión, por ejemplo, de aspectos sociales, medioambientales o innovadores, en la medida en que no constituyan requisitos mínimos. En relación a aspectos relacionados con la innovación debemos entender incluidos aspectos relacionados con la innovación social, de conformidad con el Considerando 47, que ocupan un lugar central dentro de la Estrategia Europa 2020.

Asimismo, y en consonancia con dicho Considerando, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 76 de la Directiva que establece que los Estados miembro serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables con la condición de que las mismas tengan en cuenta la especificidad de los servicios.

Por ello, para dar cumplimiento a dichas previsiones de la Directiva el texto resultante de la transposición deberá disponer que la adjudicación de los contratos de servicios sociales se sujete a las reglas del procedimiento negociado, de la forma más sencilla y simple posible.

Ello también permitirá la inclusión de aspectos concretos adaptados a las necesidades de las personas con discapacidad que den cumplimiento a la Convención internacional sobre derechos de las personas con discapacidad a que se refiere el Considerando 3.

Así, el procedimiento negociado resulta especialmente indicado a la hora de garantizar el cumplimiento de los principios contemplados en el apartado 2 del artículo 76 de la nueva Directiva como son, entre otros, la calidad, la continuidad, la accesibilidad, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y los vulnerables, y la implicación y la responsabilización de los usuarios.

O incluso, puesto que se admitiría la inclusión de requisitos que no sean mínimos, es posible la introducción de criterios dirigidos a evitar situaciones de desarraigo o que garanticen la continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de un servicio, de conformidad con el artículo 19 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad que establece que las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde vivir.

Se propone que se modifique el Art. 165 del nuevo Proyecto, a fin de que se contemple expresamente la posibilidad de acudir al contrato negociado en el caso de contratos de servicios sociales de atención a las personas.

7 de diciembre de 2016.

CERMI

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PTS

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PROPUESTAS DE ENMIENDAS DEL CERMI Y LA PTS EN MATERIA SOCIAL, DE INCLUSIÓN Y DE DISCAPACIDAD PARA INCORPORAR AL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, POR EL QUE SE TRANSPONEN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL LAS DIRECTIVAS DEL PARLAMENTO...

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