RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 921/2019

Resolución nº 1085/2019

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

En Madrid a 30 de septiembre de 2019

VISTO el recurso interpuesto por D. R. C. B. en representación de PUERTO DEPORTIVO BETAFOCH S.L., contra la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de fecha 28 xx xxxxx de 2019, que aprobó la adjudicación del concurso público para el otorgamiento de la concesión para la “Gestión de puestos de amarre y locales comerciales en Botafoch en el Puerto de Ibiza”. expte.E.M. 762., este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En la sesión celebrada el 17 de diciembre de 2018, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares adopta acuerdo por el que aprueba los Pliegos de Bases y Condiciones para el “Concurso Público de una concesión demanial para la Gestión de Puestos de Amarre y Locales Comerciales en Botafoch en el Puerto de Eivissa‟ (E.M.­ 762), selección de la oferta más ventajosa y el otorgamiento de la correspondiente concesión.”

Segundo. Dicha resolución se publicó en el BOE nº 307 de 21 de diciembre de 2018 y en el nº 30 de 5 de febrero de 2019. En ambos anuncios se hace constar que “Es objeto de este concurso la elección de la oferta más ventajosa para el otorgamiento de una concesión administrativa para la gestión y explotación de una parcela de dominio público portuario de 97.915 m² en la zona de Botafoch del Puerto de Eivissa. Dicha superficie se corresponde

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xx x.xx

con 45.0889m² de superficie en tierra sobre la que se levantan una serie de edificaciones destinadas a usos comerciales y 52.826 m² xx xxxxxx de agua con servicio para432 amarres distribuidos en 5 pantalanes”. El plazo de explotación según los pliegos es de 2 años, no pudiendo superar 3 años con las prórrogas.

Tercero. Tras la apertura de las siete ofertas presentadas, el Consejo de Administración, en fecha 28 xx xxxxx de 2019, acordó como oferta suficientemente ventajosa la presentada por OCIBAR S.A. Así se acordó lo siguiente:

“a) Elegir como oferta suficientemente ventajosa la presentada por OCIBAR S.A. que se tramitará de acuerdo con el art. 85 del TRLPEMM. La elección de esta solución no presupone ningún derecho del ofertante a ser adjudicatario definitivo, hasta que no se haya otorgado la concesión.

b) Xxxxxxx en el Presidente de la Autoridad Portuaria de Baleares la resolución del Concurso

público para la Gestión de puestos de amarre y locales comerciales den Botafoc en el puerto de Eivissa” (E.M. 762) y el otorgamiento de la correspondiente concesión.”

Cuarto. Contra dicho acuerdo se ha presentado el 17 de julio de 2019 recurso especial en materia de contratación por la entidad PUERTO DEPORTIVO BOTAFOCH SL. La entidad recurrente plantea en su recurso las siguientes cuestiones previas:

1.- Determinar la naturaleza contractual o demanial del negocio objeto de la licitación

2.- Determinar la presencia o no en la causa del negocio de un fin público como elemento esencial del mismo, esto es, si éste se encuentra directamente vinculado al desenvolvimiento regular de un servicio público, o si reviste características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del mismo, ya que en este último caso nos encontraremos ante un negocio jurídico contractual.

Tras realizar una exposición de los antecedentes legislativos y la normativa actual, concluye la entidad que la construcción y explotación, o solo la explotación, de un puerto deportivo tiene naturaleza contractual, dado que se trata de la gestión indirecta de un servicio público por contrato. Afirma que “En definitiva, el dominio público, en este caso, no es más que el soporte físico en el que se desarrolla la gestión del servicio, siendo el contrato de concesión el título que permite la ocupación, sin perjuicio de que tal ocupación se instrumentalice mediante el otorgamiento de la correspondiente concesión o autorización demanial”.

Partiendo el recurrente de la consideración de que estamos ante un contrato sujeto a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, centra su recurso en los siguientes motivos: (1) la nulidad de la resolución por la participación en el Comité Técnico de una empresa que no forma parte de la Autoridad Portuaria; (2) vulneración de los principios de no discriminación, objetividad, transparencia y no arbitrariedad, establecimiento de un método de valoración arbitrario, y (3) la oferta de la empresa que finalmente ha sido propuesta como adjudicataria, debió ser excluida del concurso por cuanto ni en el informe de valoración ni la oferta han tenido en cuenta la obligación de subrogación de los trabajadores.

Quinto. Se ha recibido por este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.1 de la LCSP. La Autoridad Portuaria de Baleares entiende que debe inadmitirse el recurso porque (1) este Tribunal no es competente para su resolución y porque (2) el acto impugnado es un acto de trámite no cualificado, y por tanto, no susceptible del presente recurso.

Fundamenta principalmente dicha conclusión en que el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Puerto Deportivo Botafoch, S.L. es inadmisible en la medida en que el acuerdo recurrido, al haberse dictado en el marco del procedimiento de licitación de una concesión sobre dominio público portuario, queda excluido del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por lo que no es

susceptible de recurso especial en materia de contratación. De ahí que, este Tribunal carezca de competencia para conocer un acto excluido de la LCSP. Entiende en definitiva que la naturaleza jurídica del objeto de la licitación no es un contrato, sino una concesión administrativa que incluye la prestación de determinados servicios y en la que existe una ocupación de dominio público portuario. Por tanto, siendo el objeto de licitación una concesión demanial, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 86 y ss. del Texto Refundido de la Xxx xx Xxxxxxx del Estado y de la Xxxxxx Xxxxxxxx (TRLPEMM), no siendo de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, excepto en lo que se refiere a la sumisión de las Autoridades Portuarias a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, tal como se recoge en el TRLPEMM.

Afirma la Autoridad Portuaria de Baleares que “ nos encontramos ante un acuerdo dictado en el marco de un procedimiento de licitación referido al otorgamiento de una concesión administrativa para la ocupación, utilización y explotación del dominio público portuario conforme a las disposiciones del TRLPEMM, y no ante un acuerdo dictado en el marco de un procedimiento de licitación de un contrato de los regulados en la LCSP ni, en particular, ante un acuerdo dictado en el marco de un procedimiento de licitación de una concesión de servicios, como erróneamente entiende la parte recurrente”.

Finalmente, la Autoridad Portuaria de Baleares se opone en su informe al resto de las cuestiones planteadas.

Sexto. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido traslado del recurso interpuesto a los restantes interesados, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado este trámite el licitador OCIBAR, S.A., quien considera que la actuación de la Autoridad Portuaria de Baleares es plenamente conforme a Derecho, habiéndose interpuesto el recurso según la mercantil con temeridad y mala fe. En cualquier caso,

entiende que estamos ante un acto no susceptible de recurso especial en materia de contratación por cuanto está excluido de la LCSP, al tratarse de una concesión demanial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La definición de la competencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se contiene en el artículo 45 de la LCSP en función de un doble parámetro subjetivo y objetivo. La competencia de este Tribunal en un asunto de idéntica índole fue analizada en la Resolución nº 241/2015 bajo la vigencia del Texto Refundido.

Desde el primero de ellos y por lo que aquí interesa, se considera que este Tribunal es competente para la resolución de los recursos que se interpongan contra actos emanados de la Administración General del Estado y de los restantes poderes adjudicadores vinculados a ella. Así se desprende del apartado 1 del mencionado artículo al afirmar que “En el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público estatal, el conocimiento y resolución de los recursos a que se refiere el artículo anterior estará encomendado al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias”.

Desde el punto de vista objetivo la competencia se delimita en el propio artículo 45.1 por referencia a lo dispuesto en el artículo 44 de conformidad con el cual “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.

b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.

c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.

Serán igualmente recurribles los contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.

Asimismo, serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23, y los encargos cuando, por sus características no sea posible fijar su importe o, en otro caso, cuando este, atendida su duración total más las prórrogas, sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios”.

Del precepto anterior, puede concluir que la competencia del Tribunal se extiende de forma exclusiva a los contratos públicos mencionados en el mismo.

Pues bien, partiendo del hecho de que la Autoridad Portuaria de Baleares como órgano de contratación se integra en la Administración General del Estado, tal y como indicamos en la mencionada Resolución nº 241/2015, “para determinar si el supuesto contemplado en el presente recurso puede considerarse incluido entre los tipos que contempla el artículo que acabamos de transcribir y por tanto caen dentro de la esfera de la competencia de este Tribunal los recursos interpuestos en relación a él, será necesario que podamos atribuirle la naturaleza de alguno de los contratos mencionados. Sin lugar a dudas, los dos únicos tipos dentro de los cuales podría ser incardinado, inicialmente, son la concesión de obras públicas y el contrato de gestión de servicios públicos (contrato de concesión de servicio con la LCSP), también en su modalidad de concesión administrativa”.

La recurrente le atribuye la naturaleza jurídica contractual, en particular, contrato de concesión de servicios, mientras que el órgano de contratación considera que se trata de una concesión demanial regulada en los artículos 86 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Xxx xx Xxxxxxx del Estado y de la Xxxxxx Xxxxxxxx.

Por lo tanto, para resolver la cuestión controvertida y determinar si es un acto susceptible de recurso especial en materia de contratación cuyo conocimiento y resolución corresponda a este Tribunal han de distinguirse el contrato de concesión de servicios y la concesión demanial.

A tal fin, debemos definir el contrato de concesión de servicios, de conformidad con el artículo 15 de nuestra Ley de Contratos del Sector Público como “aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. 2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior”.

Como señala la Exposición de Motivos de la nueva LCSP “en el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido. Surge en su lugar, y en virtud de la nueva Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras. (…). Pues bien, en este esquema incide la regulación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Para esta Directiva el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios

respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.”

Por su parte la concesión demanial, a tenor de la regulación que de la misma hacen nuestras leyes, principalmente la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (art.86 y ss.), puede definirse como el título mediante el cual se habilita el uso especial o privativo de un bien de dominio público por un particular.

Delimitadas ambas figuras, la determinación de a cuál de estos conceptos responde la concesión objeto del proceso adjudicador al que se refiere la mercantil recurrente exige un análisis de los Pliegos que rigen dicho proceso en lo que respecta al objeto de la concesión.

En tal sentido, el indicado pliego dispone en su base primera que “Es objeto de este concurso la elección de la solución más ventajosa para el otorgamiento de una concesión administrativa para la gestión y explotación de una parcela de dominio público portuario de 97.915 m2 en la zona de Botafoc en el puerto de Eivissa. El total de superficie se corresponde con 45.089 in2 de superficie de tierra sobre la que se levantan una serie de edificaciones destinadas a usos comerciales y 52.826 m2 xx xxxxxx de agua en el que se presta servicio de amarre a 432 distribuidas en 5 pantalanes.

Las superficies y edificaciones que forman parte del dominio público portuario que se entrega al concesionario para su gestión y que forman parte del objeto del presente concurso son únicamente las grafiadas en los planos. Las edificaciones recogidas en los planos se corresponden con las legalmente reconocidas por la Autoridad Portuaria, quedando de esta forma fuera del objeto de este concurso cualquier otro tipo de edificación que pueda existir en la actualidad sobre la zona de dominio público que se entrega.”.

La simple lectura de esta base pone de manifiesto que el objeto de la concesión está constituido por una superficie de agua y por un terreno que cuenta con una serie de

instalaciones todas ellas integradas en el dominio marítimo portuario de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la ya mencionada Xxx xx Xxxxxxx del Estado y Xxxxxx Xxxxxxxx en relación el artículo 4 11º de la Ley 22/1988, de 28 de julio, xx Xxxxxx.

Pues bien, deben reiterarse las conclusiones expuestas en la ya varias veces mencionada Resolución 241/2015 cuando se afirmaba que “Se cumple así uno de los requisitos esenciales para poder calificar la concesión como demanial, cual es el hecho de que su objeto esté constituido por terrenos de dominio público. No obstante, atendiendo a la expresión empleada en la base primera al definir el objeto de la concesión indicando que este lo constituye la explotación de unas determinadas zonas, pudiera entenderse que estamos ante una concesión de servicio público puesto que la propia definición de este contrato en la ley 30/2007, de 30 de octubre, que antes hemos transcrito habla precisamente de la explotación de un servicio como contrapartida de su prestación por el concesionario. Sin embargo, falta en el supuesto que analizamos claramente la idea de la existencia de un servicio público de carácter predominante, siendo obvio que lo que se cede no es tanto la posibilidad de prestar un servicio público, cuanto la explotación de un determinado terreno calificado jurídicamente como demanio natural.

Ello no resulta desvirtuado por el hecho de que el concesionario deba facilitar a los usuarios el suministro de agua y electricidad para las embarcaciones amarradas pues ello no supone sino una característica de la propia instalación que debe contar con los puntos de conexión correspondientes, pero sin que el suministro de una u otra constituya propiamente un servicio prestado por el concesionario.

Segundo. Tampoco constituye una contradicción con la naturaleza demanial de la concesión que analizamos el hecho de que se prevea la posibilidad de realizar obras de acondicionamiento, mejora o ampliación de las instalaciones existentes, pues evidentemente éstas carecen de la entidad necesaria como para desvirtuar el carácter de la misma y convertirla en una concesión de obras. Está claro, y así se deduce de la base xxxxxxx xxx xxxxxx que el objeto concesional lo constituyen las instalaciones actuales, sin

perjuicio de que se prevea la posibilidad de mejorar o acondicionar algunas de ellas o, incluso, de ampliarlas llegado el caso. Resulta evidente, tal como se configura la concesión que el derecho a explotar los amarres no constituye la retribución del concesionario en contrapartida por la realización de obras, tal como exige el apartado 1 del artículo 7 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Tercero. Por otra parte, si atendemos a la regulación de la Xxx xx Xxxxxxx del Estado y Xxxxxx Xxxxxxxx, no ofrece duda que la concesión que analizamos debe ser calificada como de carácter demanial. En efecto, dicha Ley distingue entre concesiones demaniales y de obras, pero no regula, en relación con la explotación de los terrenos la figura de la concesión de servicios. Puesto que no se trata de una concesión de obras, según acabamos de ver, es obvio que la voluntad del legislador ha sido la de calificarla como concesión de dominio público, lo cual, por otra parte, es de toda lógica puesto que el objeto primordial de la explotación es un bien de dominio público”. A la misma conclusión se llega en la reciente Resolución 152/2019.

Segundo. Atendidos los razonamientos que preceden resulta claro la inadmisión del recurso, al quedar excluido el contrato al que se refiere del ámbito de aplicación de la LCSP y, con ello, de la posibilidad de interponer el recurso especial en materia de contratación regulado en los artículos 44 y siguientes de dicha Ley, ya que este Tribunal carece de competencia para conocer del mismo.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. R. C. B. en representación de PUERTO DEPORTIVO BOTAFOCH, S.L., contra la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de fecha 28 xx xxxxx de 2019, que aprobó la adjudicación

del concurso público para el otorgamiento de la concesión para la “Gestión de puestos de amarre y locales comerciales en Botafoch en el Puerto de Ibiza”, expte. E.M. 762.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46

1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.