RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 432/2017 Resolución nº 557/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 23 xx xxxxx de 2017
VISTO el recurso presentado por D. B. A. L. en representación de la sociedad VIAJES HALCÓN, SAU, contra el anuncio de licitación y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) del procedimiento para la contratación del “Servicio de agencia de viajes” por la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores, con nº expediente 11/17; el Tribunal en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores (CNMV) ha convocado, mediante su publicación, en el Suplemento de contratación del Diario Oficial de la Unión Europea publicado el día 13 xx xxxxx de 2017 el procedimiento para la contratación del “Servicio de agencia de viajes”. El anuncio de licitación fue enviado a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea el día 10 xx xxxxx de 2017. También el Boletín Oficial del Estado del día 17 xx xxxxx de 2017 y la Plataforma de Contratación del Estado del día
13 xx xxxxx de 2017 publicaron el anuncio de licitación del procedimiento para contratar del citado servicio.
Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato de servicios objeto de este recurso se ajusta al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo, y en su defecto las normas de derecho privado.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX.
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TEL: 00.000.00.00/47/51 FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
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Tercero. En la parte que interesa a la pretensión del recurrente, centrada en los criterios de adjudicación del servicio, el órgano de contratación en cumplimiento del artículo 150 del TRLCSP estableció la atribución de puntos por los descuentos en la facturación que oferten las licitadoras. El PCAP, reproduciendo el anuncio de licitación, dispone: “De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del TRLCSP, los criterios que han de servir de base para la determinación de la oferta más ventajosa son:
Evaluables mediante fórmula matemática (90 puntos):
a) Descuento en facturación de billetes aéreos europeos: 27 puntos.
b) Descuento en facturación de billetes aéreos resto del mundo: 31 puntos.
c) Descuento en facturación de billetes aéreos nacionales: 1 punto.
d) Descuento en facturación de billetes de tren: 2 puntos.
e) Descuento en facturación de hoteles: 25 puntos.
f) Descuento en facturación de otros servicios: 1 punto.
g) Descuento sobre cargo emisión de referencia en billetes aéreos europeos: 1 punto.
h) Descuento sobre cargo emisión de referencia en billetes aéreos resto del mundo: 1 punto
i) Descuento sobre cargo emisión de referencia en billetes aéreos nacionales: 0,5 puntos.
j) Descuento sobre cargo emisión de referencia en billetes de tren: 0,5 puntos” (…).
Cuarto. La Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió el día 25 xx xxxx conceder la medida cautelar de suspensión del procedimiento de acuerdo con los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con el artículo 41.1 del TRLCSP. Debe señalarse que la CNMV está adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, en aplicación de los artículos 109 y 110 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público y el Real Decreto 531/2017, de 26 xx xxxx por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.
Segundo. El recurso especial en materia de contratación es el cauce adecuado para la impugnación del PCAP aprobado por la CNMV y el anuncio de licitación toda vez que corresponde a un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada de acuerdo con el artículo 40.1.a) y 40.2.a) del TRLCSP.
Tercero. El artículo 42 del TRLCSP al regular la legitimación para reclamar establece que: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.”
Para apreciar la legitimación de la recurrente, en consideración con el objeto del contrato licitado, ha de comprobarse la capacidad de obrar de aquélla en relación con este objeto, siendo el contrato de agencia y la entidad recurrente una empresa de servicios de viaje que presta entre ellos los que constituyen el objeto del servicio, habiendo sido adjudicataria en otras ocasiones de este contrato debe reconocérsele la legitimación exigida para recurrir.
Cuarto. El recurso fue interpuesto el día 5 xx xxxx de 2017. Los criterios de adjudicación que motivan la impugnación fueron publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea, habiéndose publicado este anuncio el día 13 xx xxxxx de 2017, cumpliéndose el plazo previsto en el artículo 44.2.a) del TRLCSP.
El día 3 xx xxxx de 2017 la recurrente anunció la interposición del recurso al órgano de contratación.
Quinto. El fundamento del recurso tanto para impugnar el anuncio de licitación como el PCAP se centra en considerar que la aplicación de un descuento sobre el precio del servicio fijado por el proveedor es contraria a la legalidad y provoca una desventaja
competitiva entre los licitadores. Estima la recurrente que las agencias de viajes son meras intermediarias, que por sus servicios tiene derecho a cobrar gastos de gestión y que, como intermediarias que son, no pueden modificar las tarifas impuestas por los proveedores mediante la aplicación de descuentos.
Los licitadores que presentan en su oferta un descuento únicamente sobre el importe correspondiente a los cargos de gestión, se verán perjudicados frente a los licitadores que apliquen descuentos sobre los precios fijados por el proveedor, ya que el descuento ofertado por estos últimos siempre será mayor.
Estos argumentos sirven a VIAJES HALCÓN, SAU, para concluir que el criterio de adjudicación elegido por el órgano de contratación vulnera el principio de igualdad de trato de los licitadores previsto en el artículo 14 de la Constitución y concretado para la contratación del sector público en el artículo 1 del TRLCSP, concurriendo causa de nulidad de pleno derecho del artículo 32.a) del TRLCSP en relación con el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Subsidiariamente, VIAJES HALCÓN, SAU, estima que concurre una causa de anulabilidad del criterio de valoración, de acuerdo con el artículo 33 del TRLCSP y 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre con resultar contrario a la Ley 12/1992, de 27 xx xxxx, del contrato de agencia, que prevé una retribución. VIAJES HALCÓN SAU considera que se infringe la normativa del contrato de agencia que regula una retribución para el agente, haciendo referencia a los artículos 1, 9.1, 10.2 y 11, concluyendo que las agencias son meros intermediarios entre el proveedor y el cliente, de manera que las tarifas son impuestas por el proveedor por cuya cuenta se realizan los servicios de agencia y por tanto el contenido de los pliegos contradice la figura del agente de viajes.
El órgano de contratación en su Informe al recurso, oponiéndose a su estimación manifiesta que la recurrente no invoca ningún precepto expreso de la normativa de contratos del sector público que se infrinja directa o indirectamente, reconociendo esta normativa expresamente la libre autonomía de la voluntad de las partes en el artículo 25 del TRLCSP. La Administración dispone de plena libertad para fijar los criterios de valoración, siempre por supuesto dentro de los límites de la legalidad, en lo que la Jurisprudencia de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales han
denominado “discrecionalidad técnica” tanto en los juicios de valoración, como en el caso que nos ocupa, en la fijación misma de los criterios de valoración. Es necesario destacar que la normativa de contratos del sector público no fija reglas o parámetros que obliguen a la Administración a la hora de establecer esos criterios, más allá de los del artículo 150 TRLCSP.
La CNMV se remite a la Resolución del TACRC 427/2014, de 30 xx xxxx, en la que a juicio del órgano de contratación ya nos pronunciamos expresamente, afirmando que no sólo no está acreditado que las remuneraciones de las agencias de viajes deriven únicamente de los cargos por emisión o service fee, sino que tampoco este elemento sería determinante, ya que la onerosidad del contrato deriva también del hecho de que se trata de una prestación compleja, no limitada a la emisión de billetes, lo cual permite la compensación entre distintos componentes.
Por último, la CNMV pretende la aplicación de la doctrina de los actos propios al recurrente, que ha licitado e incluso obtenido la adjudicación de este contrato en otras ocasiones.
Sexto. En orden a resolver la cuestión planteada por VIAJES HALCON, SAU, el artículo 150 del TRLCSP dedicado a los criterios de valoración de las ofertas es el marco de la legalidad a la que ha de ajustarse el órgano de contratación y dispone que: “1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.
Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.
2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.
En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos (…)”.
El articulo trascrito reconoce al órgano de contratación la facultad de establecer los criterios para la valoración de las ofertas, constituyendo ésta una potestad discrecional de la Administración sin otras limitaciones que las derivadas del artículo transcrito así como del respeto de los principios que se han de aplicar a la contratación pública, particularmente, el necesario tratamiento de las ofertas en igualdad de condiciones. Este límite supone que el órgano de contratación, tanto en la definición de los criterios de adjudicación como en su aplicación, garantice un tratamiento no discriminatorio. No obstante, la igualdad de trato como presupuesto de los criterios de valoración de las ofertas no puede limitar la facultad del órgano de contratación para impedir alcanzar su fin a los criterios de adjudicación, que no es otro que hallar la oferta económicamente más ventajosa. La configuración de las ofertas por los licitadores en consideración a los criterios de adjudicación será el resultado de un cálculo económico en el que concurren una pluralidad de factores, como la situación económica y organizativa de la empresa licitadora y sus relaciones con los proveedores o cualquier otra circunstancia que le permiten hacer la propuesta más competitiva.
En este marco, reconocida la facultad del órgano de contratación para fijar los criterios de adjudicación, entre las opciones que describe el artículo 150 del TRLCSP, no cabe duda que el precio de las tarifas fijadas por las compañías aéreas o ferroviarias constituye un componente de los costes de las licitadoras pero no constituye un factor definitivo, ya que las relaciones entre estas compañías y las agencias de viaje quedan fuera del ámbito de este procedimientos y no se puede desconocer que es posible que en las relaciones que
se producen entre estos empresarios se apliquen condiciones ventajosas para la agencia, más allá de la simple tarifa. Además el contrato de agencia se integra por una pluralidad de prestaciones que lo configuran como un contrato complejo, y que puede superar los servicios de transporte y sus costes, sin dejar de ser estos un elemento relevante. Así resulta del propio PPT que en su cláusula 1 define el objeto del contrato de la siguiente forma: “El objeto del contrato es la contratación del servicio de Agencia de Viajes para la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores.
La empresa adjudicataria deberá realizar la gestión de la reserva, emisión, modificación, anulación y entrega de los títulos de viaje y de alojamiento que resulten necesarios con motivo de los desplazamiento y estancias que por razón de servicio deba realizar u organizar el personal de la CNMV, así como de cualquier otro servicio, propio del sector, que pueda demandarse por parte de la CNMV (alquiles de vehículos con y sin conductor, organización y asesoramiento de reuniones, conferencias y eventos, etc.)”.
Acerca de la complejidad del contrato de agencia de viaje y la composición de los beneficios de estas empresas, tal y como indica el órgano de contratación en su informe al recurso, fue considerado por el Tribunal en la Resolución nº 427/2014, de 30 xx xxxx. En la citada resolución al igual que ocurre en este recurso se puso de manifiesto la complejidad de las prestaciones del contrato que necesariamente repercutirán en los costes de la empresa, más allá de los correspondientes a los billetes.
La complejidad del contrato coincide con la dificultad de conocer las relaciones entre empresarios que, por otro lado, constituyen parte de su éxito empresarial, y pudieran obtener descuentos sobre el volumen de operaciones o comisiones en los diferentes servicios a favor de las agencias de viaje.
La recurrente parte de considerar que las tarifas, particularmente aéreas, son las mismas para todos los usuarios cuando en una economía xx xxxxxxx, a la que apela también la recurrente, constituye un principio para fijar el precio la capacidad de compra del producto que tenga los empresarios y su capacidad de celebrar acuerdos más ventajosos con proveedores.
Por otro lado, la recurrente reconoce aceptable el descuento sobre los gastos de emisión de los billetes, bajo el presupuesto de que serán una serie elevada de emisiones de
billetes, pero no así en cuanto a los gastos del billete, cuando el mismo proceso debería suceder, con dos matices a considerar. El primero, que las mejores condiciones en los billetes se obtienen por las agencias de viajes de los proveedores, sin que este beneficio se obtenga por el cliente de la agencia. El segundo, la demanda de la agencia de viaje es mucho mayor que el de la CNMV permitiendo a la agencia obtener mejores condiciones uniendo a su volumen de contratación en que representará la demanda de viajes de la CNMV. La CNMV proporcionará a la agencia de viajes una demanda de billetes que incremente su capacidad de negociación con las empresas transportistas, circunstancia que legitima a la CNMV a participar en el porcentaje que la agencia de viajes oferte en los beneficios que obtenga de la negociación que ésta alcance con las compañías de transporte.
Una vez justificado el criterio de adjudicación debe ser la recurrente quien justifique la desigualdad de trato que origina de la discriminación prohibida por la norma. No obstante esta prueba no se ha acreditado, siendo legítimo que los beneficios de las relaciones entre las empresas proveedoras del transporte y las agencias de viaje puedan trasladarse al cliente, al menos en una parte, en forma de descuento sobre la facturación y representar éste un criterios de adjudicación.
Este último razonamiento así como la compleja composición de las prestaciones que integra en contrato de agencia descrito por el PPT y que afectaran a la composición de los precios llevan a la necesaria desestimación del recurso.
Séptimo. El mismo razonamiento servirá para rechazar el segundo de los argumentos del recurso referido a la infracción de las normas que rigen el contrato de agencia.
Con una escasa motivación la recurrente se ha limitado a mencionar algunos de los artículos de la Ley 12/1992, de 27 xx xxxx, en lo que parece que el criterio de adjudicación referido a los descuentos no se ajusta a esta normativa. No obstante, a la luz de los preceptos citados no es posible acoger la pretensión de VIAJES HALCÓN SAU, que como empresario dedicado a la intermediación con las empresas de transporte de viajeros, obtendrá la retribución que resulte de las operaciones que concluya ordenadas por el órgano de contratación, sin perjuicio de los descuentos que en la facturación hubiera ofertado y que se ajustan a la normativa de este contrato, en el que el
precio resulta formado por muy diversas prestaciones entre las que bien podrían incluirse descuentos sobre la facturación, que no aparecen prohibidos por la normativa reguladora de este contrato.
Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. B. A. L. en representación de la sociedad VIAJES HALCÓN, SAU, contra el anuncio de licitación y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) del procedimiento para la contratación del “Servicio de agencia de viajes” por la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores, con nº expediente 11/17.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento adoptada como medida cautelar, para que éste continúe por su vía de tramitación.
Tercero. No se aprecia temeridad en el recurrente a los efectos del artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso Contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.