OGASUN ETA EKONOMIA SAILA
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KONTRATAZIO PUBLIKOAREN AHOLKU BATZORDEA
DEPARTAMENTO DE HACIENDA Y ECONOMIA
JUNTA ASESORA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
INFORME 12/2019, DE 17 XX XXXXX, DE LA COMISIÓN PERMANENTE DE LA JUNTA ASESORA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
OBJETO: COMPRA DE CONTENIDOS DIGITALES PARA IMPULSAR EL SERVICIO XX XXXXXXXX DIGITAL EN LAS BIBLIOTECAS DE LA RED DE LECTURA PÚBLICA DE EUSKADI A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA ELIBURUTEGIA
I.- ANTECEDENTES.
Con fecha 8 de febrero de 2019, se recibe en la Dirección de Patrimonio y Contratación del Dpto. Hacienda y Economía, y a la atención de su director, consulta del director de Patrimonio Cultural sobre la adquisición de licencias de uso electrónico destinadas a la Red de Lectura Pública de Euskadi, en dos sentidos:
“1.- ¿Se trata de un contrato Administrativo de suministro? ¿De no ser un contrato de suministro, qué otro tipo de contrato admnistrativo sería?
2.- En función de la respuesta dada a la cuestión anterior, ¿A qué Departamento (Departamento de Cultura y Política Lingüística o Departamento de Hacienda y Economía) le correspondería tramitar dicho contrato?”
Dicha consulta, formulada en alguna ocasión al Servicio de Patrimonio en términos similares, ha venido siendo contestada en el sentido de que no se trata de un contrato patrimonial, sino de suministro.
Trasladada a esta Junta la consulta de 8 de febrero, y si bien las consultas sobre expedientes concretos, como era el caso, corresponden a las mesas de contratación o las personas que desarrollan la labor de técnico de contratación o vocal asesor
jurídico en su caso, en vista de que el ámbito de actuación de los mismos había sido superado sin conformidad con el resultado de las pesquisas realizadas, esta Junta asume excepcionalmente la consulta, si bien a falta de la documentación completa del expediente objeto de la misma, y el mandato reglamentario de que las consultas a la Junta deben formularse por la dirección competente en contratación, se solicita remisión de la solicitud de consulta y de la documentación necesaria para pronunciarse al respecto.
Dicha solicitud y documentación se reciben el 29 xx xxxxx de 2019.
II.- COMPETENCIA PARA EMITIR EL INFORME.
Según dispone el artículo 27.c) del Decreto 116/2016, la Junta Asesora de Contratación Pública tiene entre sus funciones consultivas la de “Informar las cuestiones que en materia de contratación pública sometan a su consideración las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi, mediante petición escrita formulada por los Directores o Directoras de los Departamentos del Gobierno Xxxxx que tengan encomendada la gestión de la contratación o por los representantes legales de las demás entidades del sector público”.
Así pues, por tratarse de una cuestión en materia de contratación pública de un Departamento de la Admnistración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y habiéndose remitido por su Directora de Servicios, entra dentro de dicho apartado
c) del artículo 27 del Decreto 116/2016, de 27 de julio, ya que según el Decreto 82/2017, de 11 xx xxxxx, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Cultura y Política Lingüística, corresponde a la Dirección de Servicios “tramitar los procedimientos sujetos a la legislación de contratos del sector público (letra e) del apartado 3 del artículo 8)”.
Conforme a la letra c) del apartado 2 del artículo 30 del Decreto 116/2016 arriba mencionado, la competencia para emitir este informe es de la Comisión Permanente de la Junta Asesora.
III.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), recoge en relación a la materia que nos ocupa las siguientes precisiones:
“Artículo 9. Relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial.
1. Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.
2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2.”
“Artículo 12. Calificación de los contratos.
1. Los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios que celebren las entidades pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las normas contenidas en la presente sección.
2. Los restantes contratos del sector público se calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación.”
“Artículo 16. Contrato de suministro.
1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables.
3. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
[…]”
“Artículo 168. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad. Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:
a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:
[…]
2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la
ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.
[…]”
Se puede observar de todo ello que por un lado la LCSP excluye de su ámbito de aplicación la compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre propiedades incorporales, debiendo contarse entre ellas sin duda la compraventa de propiedad intelectual, que es la duda que podría plantearse en este caso (¿es la “puesta a disposición por parte del EDITOR al Gobierno Xxxxx de los archivos electrónicos de los que éste adquiera liciencias” una transmisión de la propiedad intelectual de los libros? Ésta es la clave).
El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 xx xxxxx, aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Del articulado del texto refundido interesa recoger lo siguiente:
“Artículo 1. Hecho generador.
La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación.
Artículo 2. Contenido.
La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.
Artículo 3. Características.
Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con:
1.º La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual.
[…]”
Según recoge asimismo la doctrina (por todos, Xxxxxxxxx Xxxxxxx), “A propósito de los bienes incorporales, es menester diferenciar la creación misma, literaria, artística, cientíica o industrial, del instrumento a través del cual se materializa. En efecto, hemos de diferenciar la obra literaria o artística, calificada como un bien inmaterial (como Hamlet, la tragedia xx Xxxxxxxxxxx, o bien Xxxxxx, la ópera xx Xxxxx) del ejemplar que tengo en mi biblioteca o del disco compacto que tengo en
mi discoteca, bienes corporales muebles de cuyo dominio soy titular. Se trata, entonces, de dos bienes diferentes con propietarios diferentes: la creación (bien inmaterial, no fungible) y el ejemplar en que se materializa (bien corporal, fungible y mueble).”
Del mismo modo, la propia LCSP ha sido muy clara en su artículo 168.a)2º, al establecer como supuesto de procedimiento negociado sin publicidad el de la protección del derecho de propiedad intelectual como elemento accesorio, no clave, no causa del contrato (que sería el supuesto de exclusión del ámbito de la Ley).
Incidiendo en ello, Xxxxxx Xxxxx dice “interesa aclarar la diferencia entre los negocios privados de transferencia de conocimientos, de aquellos contratos públicos en los que se adquiere innovacón o se tiene en cuenta la existencia de derechos exclusivos vinculados a propiedad intelectual”.
Es decir, hay que distinguir entre el negocio jurídico sobre la propiedad intelectual que la editorial establece con los y las autores, y el de compraventa de los bienes físicos (incluyendo los digitales) que incluyen el objeto de la creación literaria en este caso. Del mismo modo que la compraventa de libros en papel es sin duda un contrato de suministro que accesoriamente incluirá un clausulado relativo a la protección de derechos de propiedad intelectual, la adquisición de achivos electrónicos y la licencia para su distribución en bibliotecas con un número de préstamos determinado y la prohibición de reproducirlos o distribuirlos por las personas usuarias (ésta es la protección de la propiedad intelectual, de carácter accesorio) debe entenderse como contrato de suministro incluido dentro del ámbito de la LCSP.
Cuestión distinta sería la adquisición de derechos de explotación, incluyendo la comercialización, traducción, realización de copias, etc., etc., que obviamente serían objeto de propiedad intelectual como causa, y que específicamente ha sido excluida del modelo de negocio jurídico que nos ocupa:
“Quedan excluidos de este acuerdo y reservados a favor de sus legítimos titulares, cuantos derechos de Propiedad Intelectual que correspondan a terceros y que no hubieran sido cedido por éstos de forma expresa”.
Y es que no olvidemos que la titularidad de los derechos de propiedad intelectual corresponde al autor o autora de la creación literaria, y que esos derechos han sido adquiridos en otro contrato suscrito entre aquéllos y la editorial, por lo que no son la materia que nos ocupa. Así, consultados varios modelos de contrato de cesión de derechos de propiedad intelectual, son siempre suscritos por la persona autora de la obra, que cede los derechos de explotación a un cesionario/a, y que comprenden los de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, con un tiempo de duración que puede abarcar una serie de años o bien hasta su paso al dominio público, y con un ámbito de explotación que comprende un territorio que suele coincidir con uno o varios países, o incluso a todos los países del mundo. La remuneración se establece en atención a un tanto alzado o una cantidad por reproducción y venta de la obra.
A mayor abundamiento, hay que recordar que el REGLAMENTO (CE) No 213/2008 DE LA COMISIÓN de 28 de noviembre de 2007 que modifica el Reglamento (CE) no 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV) –insistimos en el hecho de que se trata de contratos públicos- recoge entre dichos CPV el 22113000-5 Libros para biblioteca.
Por último, esta concepción se ve reflejada en distintos ejemplos de contratos realizados por otras AAPP, así, y por todos el más reciente, la elaboración de este informe ha coincidido, con fecha 9 xx xxxxx de 2019, con la publicación del anuncio de licitación de la Dirección General del Libro y Fomento de la Lectura del Ministerio de Cultura y Deporte par la “Adquisición de licencias de uso de libros electrónicos(ebooks) y audiolibros para su préstamo por parte de las bibliotecas públicas.”. El supuesto es idéntico al que nos ocupa, y se ha tramitado como contrato de suministro.
IV.- CONCLUSIONES
De acuerdo con lo antedicho, entendemos que la puesta a disposición por el editor de los archivos de los libros electrónicos de los que el Gobierno Xxxxx adquiera licencias para la distribución de los mismos entre los usuarios de la Red de Lectura Pública de Euskadi debe vehicularse a través del correspondiente contrato de suministro de la LCSP, pudiendo suscribirse éste a través del procedimiento
negociado sin publicidad recogido en el supuesto del apartado 2º de la letra a) del artículo 168 de dicha Ley.