Solicitud de habilitación de trámite alternativo de revisión previa, presentado por el Ministerio de Educación Pública, para sustituir el trámite de refrendo en los contratos de arrendamiento financiero que se formalicen con ocasión del Fideicomiso...
R-DCA-422-2014
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas treinta minutos del veinte xx xxxxx de dos mil catorce.---------------------------------
Solicitud de habilitación de trámite alternativo de revisión previa, presentado por el Ministerio de Educación Pública, para sustituir el trámite de refrendo en los contratos de arrendamiento financiero que se formalicen con ocasión del Fideicomiso para el Financiamiento del Proyecto de Construcción y Equipamiento de Infraestructura Educativa del Ministerio de Educación Pública a Nivel Nacional, gestión que se presenta al amparo del artículo 15 del Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. RESULTANDO
I.- Que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA, mediante oficio DM-0121-2-14 del 04 de febrero del 2014, solicitó a esta Contraloría General que le autorice la aplicación de un trámite alternativo de revisión previa que sustituya el refrendo, en los contratos de arrendamiento financiero que se produzcan con ocasión del Fideicomiso para el Financiamiento del Proyecto de Construcción y Equipamiento de Infraestructura Educativa del Ministerio de Educación Pública a Nivel Nacional.
II.- Que en aras de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 15 del Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, el Ministerio expone las siguientes razones generales para efectos de justificar la solicitud: Señala que el contrato del Fideicomiso para el Financiamiento del Proyecto de Construcción y Equipamiento de Infraestructura Educativa del Ministerio de Educación Pública a Nivel Nacional (en adelante el Fideicomiso), fue refrendado por esta Contraloría General mediante oficio No. 07609 (DCA-1735) del 24 de julio de 2013. Según se previó en la “Ley que autoriza al Poder Ejecutivo para suscribir una operación de crédito público y construir un fideicomiso con contratos de arrendamiento, para el financiamiento del proyecto en construcción y equipamiento de infraestructura educativa del MEP a nivel nacional” (en adelante Ley No. 9124), dicho proyecto será desarrollado por fases dentro de un plazo total de cinco años, de manera que ese Ministerio y el Banco Nacional xx Xxxxx Rica en su condición de Fiduciario, deberán suscribir varios contratos de arrendamiento financiero. A partir de dicho escenario, menciona que ese Ministerio optó por elaborar un contrato modelo de arrendamiento financiero que sea utilizado cada vez que se haga entrega de la infraestructura que respectivamente se vaya desarrollando. Ahora bien, tomando en consideración que de acuerdo a la mencionada Ley los contratos de arrendamiento deben someterse al trámite de refrendo, se estimó que la habilitación del trámite alternativo de revisión previa regulado en el artículo 15 del Reglamento de Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública resultaba aplicable a este caso, por las
razones que a continuación se expone. En primer término, se indica que es claro que el contrato modelo no se trata de un contrato aislado sino más bien de un modelo aplicable a una categoría específica como lo es los arrendamientos financieros que deriven del mencionado Fideicomiso. Ahora, se aclara que en este caso no se está ante una actividad sometida a un régimen licitatorio, pues las relaciones contractuales de arrendamiento a las que se aplicará el modelo que nos ocupa, son de asignación directa entre el Ministerio y el Fiduciario por disposición expresa de la Ley No. 9124. De tal manera que no existe un cartel para un concurso de arrendamiento que contenga el modelo de contrato, sino que de manera directa se obtiene el contrato modelo. Bajo ese contexto, estima ese Ministerio que el escenario descrito se encuentra cubierto por el espíritu de la norma reglamentaria, en el sentido de que cuando la Administración vaya a aplicar un mismo modelo de contrato de manera sistemática a una categoría contractual homogénea, por principios de eficiencia, eficacia y economía, bastará con que ese órgano contralor examine de una vez el modelo contractual sometido y se pronuncie sobre su legalidad sin que sea necesario reiterar el análisis en lo sucesivo, salvo, que la Administración de manera sobreviniente a la autorización de Contraloría, introduzca cambios en el modelo contractual examinado originalmente. Se aclara que la cláusula relativa al plazo del arrendamiento se completará en función del momento de entrega del grupo de obras construidas según corresponda y el plazo restante a esa fecha de los veinte años del contrato de fideicomiso, que es el plazo máximo para los contratos de arrendamiento según lo pudo constatar ese órgano contralor durante el trámite de refrendo del contrato de fideicomiso. En igual sentido, la cláusula relativa a la cuota o precio del arrendamiento, así como la respectiva tabla de pagos, también dependerá de insumos que solamente estarán disponibles en el momento de entrega de la infraestructura objeto del arrendamiento. Se incluye una explicación técnica de la metodología e insumos que serán valorados a la hora de suscribir cada contrato. Se anexa además el oficio No. DCP-030-2014 del 15 de enero de 2014 suscrito por el señor Viceministro de Inversión y Crédito Público del Ministerio de Hacienda, en el que se manifiesta que sobre la forma de pago no se tienen observaciones y que en relación con el precio del arrendamiento, el modelo propuesto para el cálculo de la cuota es aceptable. Asimismo, esa Dirección aclara que el criterio emitido no constituye el aval referido en el Decreto Ejecutivo N° 36450-H, ni la revisión del artículo 6 de la Ley N° 9124, lo cual será atendido cuando se tengan los valores y porcentajes finales de la estructuración financiera.
------III.- Que mediante oficio DCA-0895 del 26 xx xxxxx de 2014, esta División solicitó información adicional a fin continuar con el trámite alternativo de revisión previa.------------------------------------------
IV.- Que la información solicitada fue remitida mediante oficio No. DM-0510-04-2014 del 23 xx xxxxx de 2014 y posteriormente por medio del oficio No. DM-0577-04-2014 del 30 xx xxxxx de 2014.------------------
V.- Que la totalidad de los documentos e información necesaria para el análisis de esta gestión, fue concluida el día 06 xx xxxx de 2014, considerándose esta fecha el momento a partir del cual transcurre el plazo establecido en el numeral 15 supra citado, a saber, cuarenta días hábiles contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud completa.
VI.-Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales y reglamentarias, y, -----
CONSIDERANDO
I.-De la procedencia de la solicitud planteada. De conformidad con el párrafo penúltimo del artículo 2 de la Ley No. 9124, el contrato marco de arrendamiento financiero debe ser sometido al refrendo de la Contraloría General de la República. Con fundamento en el artículo 15 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, el Ministerio de Educación Pública –en adelante MEP- ha planteado a esta Contraloría General, solicitud para que se le autorice sustituir el refrendo contralor de aquellos contratos de arrendamiento financiero derivados del “Fideicomiso para el Financiamiento del Proyecto de Construcción y Equipamiento de Infraestructura Educativa del Ministerio de Educación Pública a nivel nacional”. Es importante tener presente que esta figura pretende en ciertas categorías contractuales dispensar del trámite de refrendo y en su lugar realizar una revisión previa que permita dotar a las entidades de una mayor agilidad en la tramitación de sus procedimientos. Corresponde a la entidad interesada exponer las razones por las cuales considera es viable su aplicación y para ello deberá ajustarse a las disposiciones fijadas en el supra citado artículo, aspecto que se procederá a analizar para el caso concreto. PRIMERO: Como aspecto de primer orden, es preciso señalar que la presente gestión no se ajusta literalmente al requisito de que el trámite sea sometido al conocimiento de este órgano contralor, con anterioridad a la recepción de ofertas, por el hecho de tratarse de un supuesto de excepción a los procedimientos ordinarios, lo cual ocasiona que no sea posible ajustarse en su totalidad a las especificaciones normativas. No obstante, corresponde analizar si la gestión sometida, se ajusta al espíritu de la norma, más allá de la naturaleza ordinaria o excepcional del procedimiento de contratación aplicable al caso en concreto. Así, es claro que en virtud de encontrarnos frente a una contratación directa amparada en la excepción establecida en el artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa, relativa a la actividad contractual entre entes de derecho público, no correspondería exigir el requisito establecido por la norma de que el trámite de revisión previa haya sido sometido al conocimiento de este órgano contralor, con anterioridad a la recepción de ofertas, pues no estamos en presencia de la realización de un
procedimiento ordinario de concurso. SEGUNDO: El modelo de contrato remitido incorpora los términos integrales de los futuros contratos, con la salvedad de los aspectos que se deriven de cada arrendamiento en particular. En este sentido, es preciso destacar que mediante nuestro oficio DCA-0895 del 26 xx xxxxx de 2014 se solicitó a la Administración entre otras cosas, aclarar las razones en virtud de las cuales no se incorporó dentro del texto contractual la metodología establecida para el cálculo de la cuota de arrendamiento, de manera tal que la misma aplicaría en todos los casos, completándose la información respectiva de las variables que se conocerían hasta el momento de suscripción de cada contrato de arrendamiento en concreto. Sobre este particular, por medio del oficio DM-0510-04-2014 del 23 xx xxxxx de 2014 la Administración atendió nuestro requerimiento de información, señalando que no es lo usual que un contrato contenga una metodología para la fijación de su precio, sino que se incluye ya el precio calculado. A lo sumo, se incluyen las fórmulas de cálculo pero no la descripción de la metodología integral. Indica que esa es la razón por la que por técnica contractual, la metodología a partir de la cual se hará el cálculo en cada caso, se aportó como un anexo para la valoración por parte de ese órgano contralor. Agrega que esto es particularmente relevante en virtud de que tal y como se indica en la misma metodología, hay aspectos cuya definición en última instancia, dependerán de insumos que se conocerán en cada momento de formalización contractual, ya en aspectos específicos. Menciona que esto no debilita de forma alguna la idea de un contrato modelo, por cuanto en esencia esos aspectos cuya definición será posterior, no alteran en lo sustancial los términos de la relación contractual que se propone. Sin embargo, se señala que se procedió a modificar el modelo contractual a efectos de incorporar al menos la fórmula de cálculo de la cuota. De tal manera que se tiene por atendido el requerimiento, siendo que en la cláusula octava efectivamente se incorporó la fórmula “Rt= A + It + AE + CA+ Co + Imp”. Ahora bien, en cuanto a la nota al pie de página No. 1 del oficio citado, que establece que: “La falta de certeza actual entre otros de plazos de entrega de activos del fideicomiso al MEP y condiciones finales del financiamiento a formalizar, hace que el modelo de cuota propuesto corresponde a un modelo referencial, sujetos a cambios en el momento en que se vayan formalizando: contrato de crédito, póliza de seguro, entre otros”, es preciso indicar que en el oficio DM-0510-04-2014, la Administración aclaró que los posibles cambios son en función de los insumos que se conocerán en el futuro, así las cosas debe entenderse que cualquier cambio que se efectúe en la fórmula de cálculo de la cuota de arrendamiento incorporada al texto del contrato modelo que mediante este acto se autoriza, deberá presentarse ante esta Contraloría General para su análisis correspondiente. Asimismo, en lo que atañe a la nota al pie No. 2 que dispone: “Porcentajes de seguro y mantenimiento sujetos a cambios: Seguro sujeto a cotización en el momento de su formalización,
y mantenimiento sujeto al límite de 1.4%”, este órgano contralor concede la autorización al contrato modelo sometido a nuestro análisis, tomando en cuenta que lo anterior debe entenderse en los términos aclarados en su oficio No. DM-0577-04-2014 respecto a que: “De conformidad con la reunión sostenida el día xx xxx, formalizamos la aclaración relacionada con el cálculo de los Costos Administrativos de la fórmula de cálculo incluida en la cláusula octava del contrato modelo de arrendamiento financiero para el Fideicomiso constituido entre el MEP y el BNCR. Si bien se establece en la página once, que CA corresponde a los costos administrativos y operativos, el pie de página es confuso, por lo que debe entenderse en este pie de página que los porcentajes de seguros están sujetos a cambios por la cotización en el momento de formalización. La totalidad de los Costos Administrativas están sujetos al límite de 1.4% establecido en la Ley Nº 9124 (el destacado no es del original).” Es decir, que el 1.4% no es un límite referido únicamente a mantenimiento sino a la totalidad de los costos administrativos. TERCERO: El planteamiento se ha hecho respecto a una categoría contractual y no a contratos específicos aislados. CUARTO: El MEP ha presentado a esta Contraloría General las razones que sustentan su solicitud, las cuales se han expuesto en el resultando de esta resolución.----------------------------------------------------------
II.-Sobre el resultado de la gestión: Visto lo anterior, esta Contraloría General concede la autorización requerida al haberse verificado el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 15 del Reglamento en mención, autorización que se concede sujeta al cumplimiento de las siguientes observaciones, 1) Para efectos de la presente gestión se tienen como incorporadas al modelo contrato propuesto, las aclaraciones manifestadas en los oficios DM-0510-04-2014 y DM-0577-04-2014. 2) En la cláusula sexta sobre el mantenimiento preventivo y correctivo se establece que el arrendante tendrá la responsabilidad de brindar el mantenimiento preventivo y correctivo a la infraestructura arrendada, de conformidad con el Manual de Mantenimiento “…que se anexa a este contrato.”, Manual que según lo señalado en su oficio No. DM-0510-04-2014 deberá estar elaborado y aprobado antes de la formalización del primer contrato de arrendamiento financiero. 3) Siempre en cuanto al Mantenimiento Preventivo y Correctivo a que se refiere la cláusula sexta inciso 1), debe recalcarse que de acuerdo a lo dispuesto, la responsabilidad del Fiduciario estará limitada a la existencia de recursos para brindar el mantenimiento a las obras objeto del Fideicomiso, sin embargo, tal y como se aclaró en el citado oficio DM-0510, en caso de insuficiencia de recursos para el mantenimiento, la medida a adoptar consistiría en ajustar la cuota de arrendamiento, siempre tomando en consideración los límites establecidos en la Ley No. 9124, o bien mediante aportes directos de recursos vía Presupuesto Nacional. 4) En lo que atañe al inciso 2) de la cláusula sexta, se debe señalar que si bien en el contrato modelo se uniformó la utilización de los términos
“mantenimiento menor” y “mantenimiento recurrente”, a efectos de hacer uso únicamente de este último, ello debe entenderse sin perjuicio de ajustarse a lo dispuesto en la cláusula novena del contrato de Fideicomiso, en la cual se hace referencia a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley No. 9124, el MEP, a través de las Juntas de Educación y Administrativas, como administradoras de los edificios escolares, tendrá la responsabilidad de velar por el correcto uso de las instalaciones, el mobiliario y equipo, todo de conformidad con el Manual de Mantenimiento Menor a cargo de las Juntas, que constituye el Anexo 4 de ese contrato, estando las Juntas también encargadas de la ejecución de actividades de mantenimiento menor, definidas en dicho Manual. 5) En lo que respecta al momento a partir del cual surtirán efectos los respectivos contratos de arrendamiento financiero que se vayan suscribiendo, la cláusula décimo octava del contrato modelo sometido a nuestro análisis dispone que el contrato será eficaz a partir de la aprobación interna extendida por la Unidad de Aprobaciones Internas y Acreditaciones de Idoneidad del MEP, momento en el cual debe de haberse cumplido con el aval emitido por el Ministerio de Hacienda a que se refiere el Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 00000-X así como el cumplimiento de la responsabilidad establecida a ese Ministerio en el artículo 6 de la Ley No. 9124 de velar porque el costo financiero definido sea el menor y acorde con las condiciones xxx xxxxxxx, asimismo, que los riesgos inherentes al Proyecto (diseño de planos y construcción, puesta en marcha, condición de infraestructura, financiamiento del Proyecto, seguros, medioambiental y subcontratistas) sean transferidos al sector privado. 6) En cuanto a las responsabilidades encomendadas a las Juntas Educativas y de Administración respecto a las labores de mantenimiento menor a que se refiere la cláusula novena del Fideicomiso, tal y como se señaló en el oficio No. 07609 (DCA-1735) del 24 de julio de 2013, por medio del cual se refrendó por parte de este órgano contralor dicho contrato de fideicomiso, recalcamos que dichos entes deberán contar con el necesario acompañamiento y asesoría técnica por parte del MEP. 7) Se debe destacar asimismo que la rectoría del Subsistema de Crédito Público le corresponde a la citada Dirección del Ministerio de Hacienda, razón por la cual será responsabilidad exclusiva de las partes, ajustarse a las disposiciones que dicha Dirección emita sobre el particular durante la ejecución de los respectivos contratos de arrendamiento financiero. 8) Retomamos nuevamente lo señalado anteriormente en nuestro oficio No. 07609 citado líneas atrás, en cuanto a la importancia de llamar la atención del MEP para que en la fase de ejecución y mediante los mecanismos que brinda el fideicomiso, fiscalice que efectivamente el Fiduciario valore oportunamente que la transferencia de riesgos al sector privado es la mejor forma de satisfacer los fines para los cuales se ha constituido el fideicomiso y que esto repercuta en la disminución de los costos financieros de este proyecto. Lo anterior, bajo la lógica de que
los riesgos queden a cargo de quién mejor los pueda administrar, aspectos que deberán valorarse oportunamente al momento de la promoción de los concursos para el funcionamiento del Proyecto. 9) En lo que atañe a la cláusula décimo quinta del contrato de fideicomiso, relativa al arrendamiento financiero, específicamente respecto al deber del Fiduciario de garantizar el adecuado nivel de conservación de los bienes, en razón de un mantenimiento adecuado según su obligación contractual, indicándose la salvedad de que no responderá por un uso disconforme con la finalidad del bien que es el desarrollo de los procesos educativos, cabe recordar lo señalado en el oficio No. 07609 de reiterada cita, sobre el deber que corresponde al Fiduciario de velar porque cuando las respectivas Juntas de Educación o de Administración faciliten el uso de la infraestructura para otros fines, tales como la realización de actividades electorales o comunales, adopten las medidas adecuadas para garantizar su debida protección. 10) Se podrá prescindir del refrendo en los contratos de arrendamiento financiero en el tanto la Administración no varíe los términos del contrato revisado en esta etapa previa por esta Contraloría General. Cuando haya existido variación a dichos términos, deberá someterse el contrato a refrendo, para lo cual la Administración especificará en la nota de remisión referida en el artículo 12 de este Reglamento, los cambios concretos operados así como su sustento técnico, financiero y jurídico, según corresponda. 11) Una vez comunicada la presente resolución, la Administración deberá publicar en el Diario Oficial el acuerdo de aplicación del trámite alternativo de revisión autorizado por la Contraloría General, dictado por el órgano competente; en la publicación deberá incluirse el texto integral de la parte dispositiva de la resolución de la Contraloría General. El citado trámite podrá aplicarse a partir de la publicación en el Diario Oficial. 12) Respecto al alcance de esta autorización, la misma implica que de mantenerse los términos del contrato autorizado, se podrá prescindir del refrendo y deberá contar con la aprobación interna extendida por la Unidad de Aprobaciones Internas y Acreditaciones de Idoneidad del MEP, de acuerdo con lo indicado en la cláusula décimo octava del contrato modelo sometido a nuestro análisis, siendo responsabilidad de la Administración que se verifique el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. 13) Queda bajo la responsabilidad de esa Administración, la valoración que se haga de las especificaciones técnicas, según la necesidad, y objetivos identificados por ella, esto es que la presente autorización no valida la procedencia y justificación de las características técnicas que se incluyan en los respectivos contratos, quedando la idoneidad de lo requerido bajo la responsabilidad de la Administración. 14) Es deber de la Administración Licitante verificar además, durante la fase de ejecución, que la empresa adjudicataria, se encuentre al día en la cancelación de las contribuciones sociales derivadas del artículo 74 de la Ley
Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, de forma tal que previo a cualquier pago, deberá corroborarse dicha situación. 15) De igual forma se deja bajo responsabilidad de la Administración la verificación del cumplimiento de las obligaciones previstas por el artículo 22 de la Ley No. 5662, en cuanto encontrarse al día con el pago de lo correspondiente al FODESAF. 16) En similar sentido, es responsabilidad de la Administración de frente a cada contratación en particular verificar que el contratista no se encuentre afecto por el régimen de prohibiciones a que se refiere el artículo 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativo, así como verificar que la empresa no se encuentre inhabilitada para contratar con la Administración, debiendo quedar constancia de ello en el expediente administrativo. 17) Es deber de la Administración efectuar la consulta de morosidad con respecto al impuesto a las personas jurídicas que establece la Ley No. 9024 al momento de suscribir cada relación contractual, así como verificar dicho aspecto durante la ejecución contractual.
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública se resuelve: 1) Autorizar al Ministerio de Educación Pública a sustituir el trámite de refrendo en los contratos de arrendamiento financiero que se produzcan con ocasión del Fideicomiso para el Financiamiento del Proyecto de Construcción y Equipamiento de Infraestructura Educativa del Ministerio de Educación Pública a Nivel Nacional, gestión que se presenta al amparo del artículo 15 del Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. 2) Deberá la Administración publicar esta Resolución en el Diario Oficial La Gaceta. NOTIFIQUESE. -
Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx | Licda. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx |
Gerente Asociado | Fiscalizadora |
APV/ymu
NN: 06105 (DCA-1660-2014)
NI: 2684, 7968, 8301, 9157, 10052