RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 028-2010-OS/CD
Lima, 18 de febrero de 2010
VISTOS:
La comunicación N° KG-084/10 de la empresa Kallpa Generación S.A. (en adelante KALLPA) de fecha 20 de enero de 2010 y Nº KG-106/10 recibida el 25 de enero de 2010, y el Informe Nº 043-2010-GART de la Asesoría Legal Interna de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria relacionados con la solicitud de calificación de información confidencial.
CONSIDERANDO:
1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx xxx XXXX-XXXXX (en adelante “Subcomité”) presentó ante OSINERGMIN su Estudio Técnico – Económico para la determinación de los Precios en Barra correspondiente al xxxxxxx xxxx 0000 – abril 2011 (en adelante el “ESTUDIO”). Dentro de la documentación presentada por el Subcomité, se encuentra la correspondiente a KALLPA;
Que, mediante comunicación N° KG-084/10, recibida por OSINERGMIN con fecha 20 de enero 2010, XXXXXX solicitó se declare como confidencial la siguiente información:
(i) Contrato entre Kallpa y Siemens “Ingeniería, Suministro, Transporte, Obras Civiles, Montaje, Pruebas y puesta en servicio de una xxxxx xx xxxxxxx 000 kV en la S.E. Chilca/REP para la interconexión de Kallpa III (en adelante EL CONTRATO);
(ii) Órdenes de cambio al contrato entre Kallpa y Siemens “Engineering, Procurement and Construction Contract among Globeleq Perú S.A., Siemens Power Generation Inc., Citibank del Perú, Citileasing S.A. and Banco de Crédito del Perú S.A.”: Variation Order Nº 2 y Varuation Order Nº 3; y
(iii) Órdenes de cambio al contrato entre Kallpa y Tormene: “Variation Order Nº 1 to the Gas Station Turn-Key Engineering, Procurement and Contruction Contract Open Cycle Power Plant Kallpa II” y “Variation Order Nº 2 to the Gas Station Turn-Key Engineering, Procurement and Contruction Contract Open Cycle Power Plant Kallpa II”;
Que, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 113º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, mediante Oficio Nº 055-2010-GART, OSINERGMIN requirió a XXXXXX el sustento de su pedido, indicando las razones por las cuales considera debe ser declarada confidencial la información remitida, otorgándosele dos días hábiles conforme x xxx, para levantar la observación;
Que, dentro el plazo otorgado, mediante comunicación Nº KG-106/10, recibida por OSINERGMIN con fecha 25 de enero de 2010, XXXXXX presentó el sustento requerido con Oficio Nº 055-2010-GART;
2.- DOCUMENTOS Y SUSTENTO DE KALLPA
Que, en su comunicación Nº KG-084/10, XXXXXX solicitó la confidencialidad de la información proporcionada al Subcomité y que se encuentra en EL ESTUDIO remitido al OSINERGMIN; detallada en el numeral 1.2 del presente informe;
Que, sobre el particular, debe resaltarse que, de la documentación sobre la que XXXXXX solicitó se declare como confidencial, el Subcomité solo ha remitido EL CONTRATO. En tal sentido, solo se resolverá sobre la solicitud de confidencialidad respecto a EL CONTRATO, conforme a lo señalado a la empresa KALLPA con Oficio Nº 075-2010-GART;
Que, la empresa sustenta su pedido en lo dispuesto por el numeral 2) del Artículo 15-B de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que establece las excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, a su vez, menciona que mantiene un compromiso de confidencialidad señalado en EL CONTRATO, que obliga a las partes a guardar confidencialidad de la información respecto a la relación contractual establecida;
3.- ANÁLISIS DEL OSINERGMIN
Que, el derecho de recibir información de una entidad pública, se encuentra reconocido en el inciso 5 del Artículo 2° de la Constitución Política del Perú, en el cual se establece que, toda persona tiene derecho a solicitar, sin expresión de causa, la información que requiera, y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, exceptuándose de ello la información que afecte la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional;
Que, en la misma línea, la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM (en adelante, la “Ley de Transparencia”) recoge el principio de publicidad, según el cual, toda información que posee una entidad del Estado se presume pública, estando dicha entidad obligada a entregar la referida información a las personas que la soliciten (Artículo 3°, numerales 1 y 3). Sólo se exceptúa del derecho de acceso a la información pública, los casos previstos en los Artículos 15°, 16° y 17° de la norma;
Que, conforme a los Artículos 15°, 16° y 17° de la Ley de Transparencia, no procede el acceso a la información pública respecto de información expresamente calificada como secreta o reservada por razones de seguridad nacional. Asimismo, se protege la información confidencial considerada como tal cuando sea protegida por el secreto bancario, tributario, comercial o industrial, tecnológico y bursátil;
Que, en concordancia con el marco general antes señalado, para el caso específico de los procedimientos de fijación de tarifas, el Artículo 4° de la Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, establece, como regla general, la transparencia de la información, mientras su Artículo 5° admite la calificación de información confidencial referida al secreto comercial o industrial de las empresas prestadoras de servicios públicos. Su declaración como confidencial debe constar en resolución motivada expedida por el Consejo Directivo del Organismo Regulador;
Que, de esta manera, la regla general es el acceso a la información que posean las entidades del Estado, incluso cuando se trata de información entregada por los administrados, y la excepción es la declaración de confidencialidad. Sin embargo, el derecho de acceso a la información pública no es un derecho absoluto sino uno que admite excepciones destinadas a resguardar o proteger, tanto a la entidad, como a los administrados y al público en general, de daños que podrían ser causados por la divulgación de cierta información. Se sustentan en causales específicas y, tratándose de normas de excepción y que limita un derecho fundamental de acceso a la información, deben ser interpretadas restrictivamente, al amparo de lo normado en el Artículo 18° de la Ley de Transparencia;
Que, de acuerdo con el marco legal y la solicitud de XXXXXX antes expuestos, corresponde analizar si EL CONTRATO sobre la cual solicita la declaración de confidencialidad se encuentran dentro de las excepciones al régimen general de acceso a la información previsto por la Ley de Transparencia;
Que, de las excepciones señaladas en el Artículo 17° de la Ley de Transparencia la única que podría relacionarse con el tema de la publicidad o confidencialidad de la información de la empresa KALLPA, sería la relativa al secreto comercial;
Que, se considera secreto comercial aquella información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, debiendo reunir dicha información las siguientes características: (i) tratarse de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado (ii) que quienes tengan acceso a dicho conocimiento deben poseer voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y, (iii) que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permite una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen;
Que, conforme a lo expuesto, podría constituir secreto comercial cualquier tipo de información, sea técnica, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, especificaciones de productos, dibujos, planes de comercialización, listas de clientes, programas de computadoras, información de investigación y desarrollo, planes especiales de precio, información sobre costos o cualquiera otra información confidencial, siempre que se cumpla con los requisitos a los cuales se ha hecho referencia en los párrafos precedentes;
Que, debe evaluarse el grado de afectación que pudiera sufrir el interesado con la divulgación de la información, lo que corresponde sea demostrado por el potencial afectado. Además, no se considera reservada la información que se haga pública por mandato legal o voluntariamente para generar transparencia en el mercado, o que sea divulgada periódicamente con estos fines. Asimismo, no puede aceptarse una declaración de confidencialidad de información que haya sido previamente divulgada. Debe haberse mantenido con cuidado en reserva, llevándose a cabo acciones para evitar que esté disponible a terceros. Ello es consistente con lo expresado con las definiciones contenidas en la Ley de Transparencia y la Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas;
Que, de lo expuesto en los párrafos precedentes, se desprende que, para que una información sea considerada secreto comercial, debe verificarse fundamentalmente que se trate de un conocimiento que verse sobre objetos, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares, y que dicho conocimiento tenga un carácter secreto o privado, teniendo sus titulares la voluntad o interés consciente de mantener dicho secreto, adoptando las medidas necesarias para ello, y que dicha información tenga un valor comercial efectivo o potencial en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permite una ventaja competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen, causando una afectación a su titular;
Que, XXXXXX ha invocado que EL CONTRATO contiene información materia xx xxxxxxx comercial que no es de dominio público. La divulgación de dicha información la perjudicaría colocándole en una situación de desventaja respecto de sus competidores, puesto que se revelaría aspectos fundamentales sobre sus costos operativos. La empresa, asimismo, sostiene que ha asumido un compromiso de confidencialidad de información que, de ser divulgada causaría un perjuicio a su contraparte;
Que, EL CONTRATO contiene información sobre la ingeniería, suministro, transporte, obras civiles, montaje, pruebas y puesta en servicio de una celda de llegada, además de los plazos, información técnica, garantías y montos de dinero a pagar, entre otros acuerdos de las partes. Toda esta información es de interés de las mismas que intervienen en dicho contrato y está relacionada directamente con el grado de competitividad que tienen las empresas firmantes en el mercado;
Que, el conocimiento de terceros sobre las condiciones de contratación estipuladas en EL CONTRATO puede ocasionarle un perjuicio comercial a las partes y por ende afectar su competitividad o colocarlo en situación desventajosa frente a otros competidores. Es evidente, además, que tanto XXXXXX como Siemens, tienen la voluntad y el interés consciente de mantener en secreto información que es de su interés empresarial, tal como lo han acordado en la cláusula número 7 de EL CONTRATO referida al compromiso de confidencialidad asumido;
Que, en síntesis, del análisis legal de la información recibida y los fundamentos expuestos por XXXXXX, se considera que EL CONTRATO debe ser calificado como confidencial, toda vez que se refiere a costos operativos que no deberían
ser de conocimiento de la competencia. Adicionalmente, debe tenerse presente el compromiso de confidencialidad suscrito por XXXXXX;
Que, cabe agregar que la calificación de confidencialidad no se destina a proteger exclusivamente a KALLPA, sino que constituye un derecho que protege a toda persona natural o jurídica que se encuentra frente al riesgo de ver afectada su competitividad por la posible difusión de una información que por ley tiene derecho a solicitar que siendo un secreto comercial, no sea publicada;
Que, finalmente, con relación a la calificación de confidencialidad se ha expedido, el Informe N° 043-2010-GART de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaría, que complementa la motivación que sustenta la decisión del OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3º, Numeral 4 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,
De conformidad con los dispositivos legales que anteceden y lo dispuesto por el Artículo 5° de la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas.