CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios
CCE-DES-FM-17
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios
La Ley 80 de 1993, por medio de la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el artículo 32, numeral 3, definió de los contratos de prestación de servicios. (…) el artículo 2, numeral 4, literal h, de la Ley 1150 de 2007, respecto de la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y la modalidad de selección mediante la cual deben suscribirse, ha indicado que estos se celebran con arreglo a la modalidad de selección de contratación directa. De manera general, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo reglamentan no establecen límites en cuanto al valor de los contratos de prestación de servicios personales que se suscriban mediante la modalidad de contratación directa.
No obstante, a lo anteriormente indicado, El Decreto 1737 de 1998 en su artículo 4 prohibió pactar remuneraciones de servicios personales calificados, con personas naturales y jurídicas, cuando el valor excediera el total de la remuneración establecida para el jefe de la entidad, sin incluir factores prestacionales. Sin embargo, el artículo 4 del mencionado decreto fue modificado, por difícil su aplicación, por lo que se expidió el artículo 2 del Decreto 2209 de 1998, el cual adicionó el parágrafo 2 al artículo 4 del Decreto 1737 de 1998, el cual identificó mejor los servicios a los que se refería el artículo, aclarando que eran los exclusivamente comprendidos en el concepto «remuneración servicios técnicos», seguidamente, el artículo 1 del Decreto 2785 de 2011 modificó nuevamente el articulo 4 del Decreto 1737 de 1998, agregando los parágrafos 3 y 4, que introdujeron la noción de «servicios altamente calificados», y de qué manera aplicaban.
El Decreto 1068 de 2015 –por medio del cual se expidió́ el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en su Título 4, de las «Medidas de Austeridad del Gasto Público»– compiló el Decreto 1737 de 1998, incluidas las modificaciones del artículo 2 del Decreto 2209 de 1998, modificado por el artículo 1 del Decreto 2785 de 2011, el cual reguló la manera como las entidades del Estado pueden celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, indicando que se suscriben mediante la modalidad de contratación directa y se caracterizan por ser de naturaleza intelectual diferentes de los de consultoría, e incluyen actividades operativas, logísticas o asistenciales de la entidad.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Límites ‒ Honorarios – Categorías de contratos – Decreto 1068 de 2015
El Decreto 1068 de 2015 distingue dos categorías de contratos de prestación de servicios: los calificados y los altamente calificados, indicando que uno u otro deberá atender el tope indicado en la norma. Para el caso de los contratos calificados, no podrán exceder un valor superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad; y los altamente calificados, no podrán pactar honorarios superiores al valor total mensual de la remuneración del jefe de la entidad, incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador.
HONORARIOS – Limitación – Vigencia Fiscal 2021- Ámbito de aplicación
Para la vigencia fiscal de 2021, se expidió el Decreto 1805 de 2020 “por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2021, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos", que en su numeral «02» del artículo 33 prohíbe expresamente pactar los honorarios por un valor mayor al de la remuneración mensual del jefe de la entidad, asimismo, el numeral «02 02» de la misma disposición lo ratifica, al remitirse expresamente al artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015.
Ahora bien, el artículo 2.8.4.1.1 del Decreto 1068 de 2015, que compiló el Decreto 1738 de 1998 y sus modificaciones, dispone que «Se sujetan a la regulación de este titulo, salvo en lo expresamente exceptuando, los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos xxx Xxxxxx público. Art. 1 Decreto 1737 de 1998)». Aunque el inciso 2 del artículo 128 de la Constitución Política dispone que el tesoro público comprende el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas, es necesario considerar que –conforme al artículo 287.3 de la Constitución Política– las entidades territoriales son autónomas para administrar sus recursos. En esta medida, a las entidades territoriales no les aplica directamente el límite dispuesto en las normas citadas, pues depende de que lo incluyan en sus normas presupuestales.
Por ello, el Decreto 1068 de 2015, en el artículo 2.8.4.1.2, dispone que «Las entidades territoriales adoptaran medidas equivalentes a las aquí́ dispuestas en sus organizaciones administrativas. (Art. 2 Decreto 1737 de 1998)». Esto implica que el Decreto 1068 de 2015 –es decir, el Decreto 1737 de 1998, con sus modificaciones– aplica a los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos xxx xxxxxx público de la nación, sin incluir a las entidades territoriales.
HONORARIOS – Limitación – Impuestos
Es preciso indicar que el precio o valor que se da por el objeto del contrato, generalmente en dinero, que debe ser determinado o determinable, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general está compuesto por dos elementos esenciales: los costos y la utilidad, cuya estructuración interna depende de las condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato, por tanto, podemos afirmar que el precio es el total del valor que paga el comprador por un bien o servicio, y eso incluye los impuestos, por una sencilla razón, ningún comprador podrá hacerse a la propiedad de una cosa o beneficiarse de un servicio sino paga la totalidad de lo que incluye el precio. En otros términos, si la venta de determinado bien o servicio está gravado con impuestos, estos se entienden incluidos en el precio, pues no se podrá tener acceso al bien si no se paga la totalidad de lo que vale.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 19 Marzo 2021
Señor
Xxxxxxx Xxxxxxx
Bogotá D.C.,
Concepto C – 086 de 2021
Temas: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS –
límites – Honorarios – Categoría de contratos – Decreto 1068 de 2015 / HONORARIOS – Limitación – Vigencia Fiscal 2021– Ámbito de aplicación / HONORARIOS – Limitación – Impuestos
Radicación: Respuesta a las consultas acumuladas P20210206000978 y
P20210208000986.
Estimado señor Xxxxxxx:
En ejercicio de la competencia otorgada por xxx xxxxxxxxx 00, xxxxxxx 0x, x 0x, xxxxxxx 0x, xxx Xxxxxxx Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 0 xx xxxxxxx 0000.
Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas: (i) «De acuerdo a lo señalado en el artículo
2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015 referente a la prohibición de contratar prestación de servicio de forma continua, el tope máximo de los honorarios a percibir por parte de una PERSONA JURÍDICA debe ser tomado antes o después de IVA, lo anterior teniendo en cuenta que le IVA no es dinero que perciba el trabajador para sí mismo o para su beneficio o para enriquecer su pecunia, sino para devolver al mismo estado. (ii) ¿El articulo 2.8.4.4.6. del Decreto 1068 de 2015 es aplicable a los municipios de sexta categoría?, (iii) ¿Qué sucede si en el decreto de liquidación presupuestal municipal no se indicó o no se hizo referencia a la prohibición del articulo 2.8.4.4.6. del Decreto 1068 de 2015?, (iv) «Pueden celebrarse o es indicada la tipología contractual de contrato de prestación de servicios cuando se haya celebrado el trámite contractual mediante
modalidad diferente a la contratación directa. A forma de ejemplo, modalidad de selección de mínima cuantía que genere como tipología contractual contrato de prestación de servicios para dictar capacitaciones o contrato de prestación de servicios para el desarrollo de una logística».
Consideraciones
Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y ii) los límites en cuanto a la contraprestación por «servicios calificados» y «servicios altamente calificados».
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el contrato de prestación de servicios profesionales, servicios altamente calificados y fijación y limitación de los honorarios en los conceptos con radicados No. 4201912000005902 de 16 de octubre de 2019, 0000000000000000 de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, X–426 de 27 de julio de 2020 y C–486 de 00 xx xxxxx xx 0000. Xx xxxxx expuesta en estos conceptos se reitera a continuación:
Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión
La Ley 80 de 1993, por medio de la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, en el artículo 32, numeral 3, definió de los contratos de prestación de servicios, indicando que:
Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]
Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2, numeral 4, literal h, de la Ley 1150 de 2007, respecto de la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y la modalidad de selección mediante la cual deben suscribirse, ha indicado que estos se celebran con arreglo a la modalidad de selección de contratación directa.
Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[…]
Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.
El Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Reglamento Único del Sector Administrativo de Planeación Nacional, reguló la manera como las entidades del Estado pueden celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, indicando que se suscriben mediante la modalidad de contratación directa y se caracterizan por ser de naturaleza intelectual diferentes de los de consultoría, e incluyen actividades operativas, logísticas o asistenciales de la entidad. Al respecto, el Decreto mencionado establece:
Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos.
De forma similar, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013 –exp. 41.719, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx–, desarrolló las nociones de contratos de prestación de servicios profesionales y los de simple apoyo a la gestión:
Contrato de prestación de servicios profesionales.
Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional.
Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.
Contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión.
Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.
Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional. (Cursivas fuera del original).
De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, para contratar la prestación de los servicios profesionales y de apoyo a la gestión, la entidad debe certificar que no cuenta con el personal de planta suficiente, o que teniéndolo requieren conocimientos especializados para cumplir sus funciones. Además, debe verificar la idoneidad o experiencia de la persona natural o jurídica y la capacidad de ésta para ejecutar el objeto del contrato.
Asimismo, durante la etapa de planeación, la entidad estatal tiene el deber de realizar el análisis del sector1 y justificar la modalidad de contratación en los documentos del proceso, que para el caso de los procesos que impliquen una contratación directa y en lo concerniente a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión se constata en los estudios y documentos previos, los cuales deben indicar, entre otras, las condiciones mínimas exigidas para suplir la necesidad de la entidad así como los requisitos que debe acreditar el futuro contratista para el cumplimiento del objeto contractual.
Límites en cuanto a la contraprestación por «servicios calificados» y
«servicios altamente calificados»
1 Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.
En términos generales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo reglamentan no establecen límites en cuanto al valor de los contratos de prestación de servicios personales que se suscriban mediante la modalidad de contratación directa. No obstante, en 1998 se expidió el Decreto 1737 de 1998, por medio del cual «Se expiden medidas de austeridad y eficiencia y se someten a condiciones especiales la xxxxxxxx de compromisos por parte de las entidades públicas que manejan recursos xxx Xxxxxx Publico». El artículo 4 prohibió pactar remuneraciones de servicios personales calificados, con personas naturales y jurídicas, cuando el valor excediera el total de la remuneración establecida para el jefe de la entidad, sin incluir factores prestacionales:
Artículo 4°. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales y jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.
Parágrafo. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.
Esta norma fue modificada, por imprecisiones que hicieron difícil su aplicación. En esta medida, la nueva norma identificó mejor los servicios a los que se refería el artículo, aclarando que eran los exclusivamente comprendidos en el concepto de
«remuneración servicios técnicos», desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la nación. Por ello, el artículo 2 del Decreto 2209 de 1998 adicionó el parágrafo 2 al artículo 4 del Decreto 1737 de 1998:
Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de
«remuneración servicios técnicos» desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.
Posteriormente, el artículo 1 del Decreto 2785 de 2011 modificó nuevamente el artículo 4 del Decreto 1737 de 1998, agregando los parágrafos 3 y 4, que introdujeron la noción de «servicios altamente calificados», y la forma como éstos aplicaban. La norma dispuso que excepcionalmente es posible contratar servicios «altamente calificados», superando la remuneración total establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, siempre que el representante legal de la entidad justifique la necesidad del servicio y sus características específicas, además de establecer las condiciones de los productos o servicios a obtener. La norma establece que:
Artículo 1°. Modifíquese el artículo 4° del Decreto 1737 de 1998 modificado por el artículo 2° del Decreto 2209 de 1998, el cual quedará así:
Artículo 4°. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.
Parágrafo 1°. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a este en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.
Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de
«remuneración servicios técnicos» desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.
Parágrafo 3°. De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados, podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y para fiscales a cargo del empleador. En estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá́ certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado.
Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener.
Parágrafo 4°. Se entiende por servicios altamente calificados aquellos requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle.
El Decreto 1068 de 2015 –por medio del cual se expidió́ el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en su Título 4, de las «Medidas de Austeridad del Gasto Público»– compiló el Decreto 1737 de 1998, incluidas las modificaciones del artículo 2 del Decreto 2209 de 1998, y las del artículo 1 del Decreto 2785 de 2011.
Este Decreto, en el artículo 2.8.4.1.1., dispone que «Se sujetan a la regulación de este título, salvo en lo expresamente exceptuando, los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos xxx Xxxxxx Público. Art. 1 Decreto 1737 de 1998)». Aunque el inciso 2 del artículo 128 de la Constitución Política dispone que el tesoro público comprende al de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas, es necesario considerar que –conforme al artículo 287.3 de la Constitución Política– las entidades territoriales son autónomas para
administrar sus xxxxxxxx0. En esta medida, a las entidades territoriales no les aplica directamente el límite dispuesto en las normas citadas, pues depende de que lo incluyan en sus normas presupuestales.
Por ello, el Decreto 1068 de 2015, en el artículo 2.8.4.1.2, dispone que «Las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las aquí dispuestas en sus organizaciones administrativas. (Art. 2 Decreto 1737 de 1998)». Esto implica que el Título 4 del Decreto 1068 de 2015 –que compila, entre otros, el Decreto 1737 de 1998, con sus modificaciones– aplica a los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos xxx xxxxxx público de la nación, sin incluir a las entidades territoriales.
Precisado el campo de aplicación de la restricción que se viene comentando, el Decreto 1068 de 2015, en el artículo 2.8.4.4.6, establece reglas particulares para suscribir contratos de prestación de servicios personales «calificados» y «altamente calificados»:
Artículo 2.8.4.4.6. Prohibición de contratar prestación de servicios de forma continua. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.
Parágrafo 1°. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a este en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.
Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de
«remuneración servicios técnicos» desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.
Parágrafo 3°. De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados, podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador.
En estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el contratista para la
2 En concordancia, los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 disponen, respectivamente, que «A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto» y que «Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente».
ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener.
Parágrafo 4°. Se entiende por servicios altamente calificados aquellos requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle.
(Art.4 Decreto 1737 de 1998, modificado por el Art .2 del Decreto 2209 de 1998, modificado por el art. 1 del Decreto 2785 de 2011).
En este contexto, el Decreto 1068 de 2015 distingue dos (2) categorías de contratos de prestación de servicios, en función de los honorarios: los «calificados» y los «altamente calificados», indicando que uno y otro quedan cubiertos por el tope indicado en la norma. Tratándose de los contratos «calificados», los honorarios no excederán la «remuneración total mensual» establecida para el jefe de la entidad; y los
«altamente calificados» no excederán el valor total mensual de la remuneración del jefe de la entidad, incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con la seguridad social y parafiscales a cargo del empleador.
Sin embargo, la aplicación del artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015 –sobre el tope de los contratos de prestación de servicios calificados y altamente calificados– está condicionada al rubro del presupuesto denominado «remuneración servicios técnicos», como dispone el parágrafo 2:
Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de
«remuneración servicios técnicos» desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.
En esta medida, es necesario ubicar el concepto «remuneración servicios técnicos» en los decretos de liquidación del presupuesto general de la nación, comparando históricamente las normas de las vigencias fiscales de 2018, 2019 y 2020, para determinar si en cada una rigió la prohibición del Decreto 1068 de 2015.
Para empezar, el presupuesto de 2018 lo liquidó el Decreto 2236 de 2017. El artículo 37, numeral 1.2, dispuso que hacían parte de los gastos de funcionamiento los
«servicios personales indirectos»3. La norma citada agregó que la categoría de
«servicios personales indirectos» incluía, entre otros gastos, la «remuneración servicios técnicos», definiéndola como el «Pago por servicios calificados a personas naturales o jurídicas que se prestan en forma continua para asuntos propios del órgano, los cuales no pueden ser atendidos con personal de planta o que se requieran conocimientos especializados y están sujetos al régimen contractual vigente». Con esta regulación se cumplió el requisito exigido en el parágrafo 2 del 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015
3 Según el artículo 38, numeral 1.2, del Decreto 2236 de 2017, los servicios personales indirectos «Son gastos destinados a atender la contratación de personas jurídicas y naturales para que presten servicios calificados o profesionales, cuando no puedan ser desarrollados con personal de planta. Así mismo, incluye la remuneración del personal que se vincule en forma ocasional, para desarrollar actividades netamente temporales o para suplir a los servidores públicos en caso de licencias o vacaciones, dicha remuneración cubrirá las prestaciones sociales a que tenga derecho, así como las contribuciones a que haya lugar […]».
para la limitar el pago de honorarios en los contratos de prestación servicios, es decir, con cargo a ese rubro los honorarios no podían exceder el valor indicado.
Teniendo en cuenta el principio de anualidad, el Decreto 2467 de 2018 liquidó el presupuesto de 2019. A diferencia de los rubros incluidos en el numeral 1.2 del artículo 37 del Decreto 2236 de 2017, no se incluyó entre los gastos de funcionamiento el concepto de «servicios personales indirectos» ni de «remuneración servicios técnicos». De hecho, conforme a los lineamientos técnicos del sistema integrado de información financiera, el artículo 37 del Decreto 2467 de 2018 creó una nueva categoría o clasificación, denominada «adquisición de bienes y servicios» que aparentemente subsumió los «servicios personales indirectos» en las «adquisiciones diferentes de activos». El artículo 38 ibídem los define de la siguiente manera:
Artículo 38. Los gastos incluidos en el presupuesto para la vigencia fiscal 2019 se definen de la siguiente forma:
[…]
02 ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS
Son los gastos asociados a la compra de bienes y a la contratación de servicios, suministrados por personas naturales o jurídicas, que son necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución Política y la ley al órgano del PGN.
02 01 ADQUISICIÓN DE ACTIVOS NO FINANCIEROS
[…]
02 02 ADQUISICIONES DIFERENTES DE ACTIVOS
Son los gastos asociados a la adquisición de bienes (que no constituyen activos), y servicios, suministrados por personas naturales y jurídicas, que se utilizan apoyar (sic) el desarrollo de las funciones de la entidad.
[…]
Como explicó la Subdirección en el Concepto 2201913000005631 del 6 xx xxxxxx de 2019, considerando que el Decreto 2467 de 2018 no incluyó el rubro presupuestal denominado «remuneración servicios técnicos», en la vigencia de 2019 no se cumplió el requisito o la condición que impuso el parágrafo 2 del 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015, y por lo tanto en los contratos de prestación de servicios no era posible aplicar el tope establecido en esta última norma4. Vale la pena recordar, por claridad,
4 En el Concepto 2201913000005631 del 6 xx xxxxxx de 2019 explicó que «[…] La nueva clasificación de gastos aplicable a la vigencia 2019, une en una sola categoría los bienes y servicios, por lo que es evidente que el concepto “remuneración servicios técnicos” fue suprimido. Dicho concepto hacía referencia al pago por servicios calificados a personas naturales o jurídicas que se prestan en forma continua, al igual que suprimió los honorarios, noción que hacía referencia al pago por servicios profesionales prestados en forma transitoria y esporádica, por personas naturales o jurídicas, proveniente del Decreto de Liquidación de Presupuesto No. 2236 de 2017, aplicable a la vigencia 2018.
»Para concluir, el marco de aplicación de las reglas contenidas en el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015, relacionado con el tope para la suscripción de contratos de prestación de servicios calificados y altamente calificados, condicionaba su aplicación a la existencia del concepto “remuneración servicios técnicos” del respectivo decreto de liquidación, pero debido a que el decreto de liquidación vigente suprimió dicha clasificación de gasto, es imposible su aplicación».
que estas normas que se analizan no aplican directamente a las entidades territoriales, como se explicó antes.
No obstante, es necesario revisar la conclusión del concepto anteriormente citado, pues el panorama cambió nuevamente en la vigencia fiscal de 2020, en la medida que el presupuesto se liquidó mediante el Decreto 2411 de 2019. Como se mantiene la clasificación de 2018, el artículo 34 del decreto tampoco dispone que la
«remuneración servicios técnicos» sea una categoría autónoma dentro de los «gastos de funcionamiento». Sin embargo, para los rubros de «adquisición de bienes y servicios» y «adquisiciones diferentes de activos» el artículo 35 ibídem directamente prohíbe la remuneración que exceda valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad. Esto significa que la prohibición ya no solo procede del Decreto 1068 de 2015, sino directamente de esta norma:
Artículo 35. Los gastos incluidos en el presupuesto para la vigencia fiscal 2020 se definen de la siguiente forma:
[…]
02 ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS
Son los gastos asociados a la compra de bienes y a la contratación de servicios, suministrados por personas naturales o jurídicas, que son necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución Política y la ley al órgano del PGN.
La remuneración para la contratación de servicios, suministrados por personas naturales o jurídicas, no podrá pactarse por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.
Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a este en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.
De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados, entendidos estos como los de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle, podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador. En estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne
el contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener.
02 01 ADQUISICIÓN DE ACTIVOS NO FINANCIEROS
[…]
02 02 ADQUISICIONES DIFERENTES DE ACTIVOS
Son los gastos asociados a la adquisición de bienes (que no constituyen activos); así como los servicios suministrados por personas naturales y jurídicas que se utilizan para apoyar el desarrollo de las funciones de la entidad, tales como honorarios y remuneración servicios técnicos, para lo cual se deberá tener en cuenta lo establecido por el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015. (Cursivas fuera de texto)
El numeral «02», incisos 3 y 4, del artículo 35 del Decreto 2411 de 2019 retoma
textualmente los parágrafos 1, 3 y 4 del artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015, disposiciones que definen qué se entiende por «remuneración total mensual» para efectos del límite de los honorarios –inc. 3– y el alcance de los «servicios altamente calificados» –inc. 4–. En esta medida, a diferencia del inciso primero del artículo
2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015, la liquidación del presupuesto para la vigencia de 2020 dispone que «La remuneración para la contratación de servicios, suministrados por personas naturales o jurídicas, no podrá pactarse por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad».
De esta manera, el Decreto 2411 de 2019 dispone una limitación general al pago de honorarios, lo que se ratifica cuando el numeral «02» del artículo 35 no reproduce nuevamente el contenido del artículo 2.8.4.4.6, parágrafo 2, del Decreto 1068 de 2015, pues la prohibición también es independiente de que la liquidación del presupuesto contenga un rubro autónomo para la «remuneración servicios técnicos», es decir, la prohibición rige en toda la contratación de servicios.
Considerando los cambios que introduce el numeral «02» del artículo 35 del Decreto 2411 de 2019, es claro que para la vigencia fiscal del año 2020 aplica nuevamente la prohibición de pactar honorarios. No obstante, ¿deroga tácitamente el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015? En principio, la respuesta sería positiva por tratarse de una norma posterior; pero es dudosa en la medida que el decreto que liquidó el presupuesto para 2020 dispuso lo siguiente:
Artículo 35. Los gastos incluidos en el presupuesto para la vigencia fiscal 2020 se definen de la siguiente forma:
[…]
02 02 ADQUISICIONES DIFERENTES DE ACTIVOS
Son los gastos asociados a la adquisición de bienes (que no constituyen activos); así como los servicios suministrados por personas naturales y jurídicas que se utilizan para apoyar el desarrollo de las funciones de la entidad, tales como honorarios y remuneración servicios técnicos, para lo cual se deberá tener en cuenta lo establecido por el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015. (Cursivas fuera de texto)
El numeral citado no dispone que la «remuneración servicios técnicos» sea una categoría autónoma dentro del presupuesto; todo lo contrario, la subsume dentro de las
«adquisiciones diferentes de activos» y se remite al artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015. Como la derogatoria tácita es lógicamente incompatible con la remisión, se concluye que la norma mencionada continuaría vigente.
En consecuencia, dado que el artículo 35, numeral «02 02», del Decreto 2411 de 2019 desarrolla la categoría de «remuneración servicios técnicos», también aplica el límite al tope de los honorarios en los contratos de prestación de servicios del artículo
2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015, anteriormente citado. Por tanto, los «servicios personales calificados» no puede superar la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, la cual –conforme al parágrafo primero– no incluye los factores prestacionales; mientras que los «servicios personales altamente calificados», esto es, aquellos de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle que cumplen los requisitos del parágrafo tercero, inciso segundo, pueden superar la remuneración mensual total mensual del jefe de la entidad, pero sin sobrepasar la suma de este valor con los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador.
Sin embargo, surge una pregunta adicional: ¿cuál es el fundamento de la limitación?, ¿únicamente el numeral «02» del artículo 35 del Decreto 2411 de 2019?,
¿el numeral «02» ibídem? ¿ambas normas al mismo tiempo? Una primera mirada daría a entender que la prohibición de pactar honorarios por un valor mayor a la remuneración total mensual del jefe de la entidad deriva exclusivamente del numeral «02 02» del artículo 35 del Decreto 2411 de 2019, en concordancia con el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015. Esta conclusión se fundamentaría en el artículo 5.2 de la Ley 57 de 1887, pues dispone que «Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior […]». Según esta interpretación, el numeral «02 02» del artículo 35 del Decreto 2411 de 2019 se aplicaría con preferencia al numeral «02» ibídem.
Esta posición no se comparte, porque ambos numerales son compatibles, ya que ratifican el límite de los honorarios en los contratos de prestación de servicios; y además, porque el numeral «02 02» del artículo 35 del Decreto 2411 de 2019 se remite al artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015 que es una norma anterior, no posterior, impidiendo la aplicación del citado artículo 5.2 de la Ley 57 de 1887. Como ambas normas están vigentes no rige el principio de lex posterior.
Por tanto, para la vigencia fiscal de 2020, nuevamente aplica el límite del valor de los honorarios para los contratos de prestación de servicios, por dos (2) razones. Por un lado, porque el numeral «02» del artículo 35 del Decreto 2411 de 2019 prohíbe expresamente pactarlos por un valor mayor al de la remuneración mensual del jefe de la entidad, y por otra parte, porque el numeral «02 02» de la misma disposición lo ratifica, al remitirse expresamente al artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015.
Lo anterior implica que el Decreto 2411 de 2019 no tenía la intención de derogar el Decreto 1068 de 2015, pues aquel incluye el concepto «remuneración servicios técnicos» como un gasto relacionado con las «adquisiciones diferentes de activos». Por lo tanto, en los órganos y entidades que conforman el presupuesto general de la nación conforme al artículo 3 del Decreto 2411 de 2019 –no así en las entidades territoriales, salvo que sus propias normas presupuestales lo establezcan–, el límite de los honorarios para los contratos de prestación de servicios se fundamenta tanto en numeral
«02» como en el numeral «02 02» del artículo 35, y adicionalmente en el artículo
2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 20155.
El análisis anterior fue realizado por la Agencia en el concepto C-486 de 20206. De esta manera, aplicando dichos razonamientos a las normas vigentes actuales, debe señalarse que mediante el Decreto 1805 de 2020 se líquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2021, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos. Este Decreto, en su artículo 33, reitera textualmente lo establecido en la liquidación del presupuesto para la vigencia de 2020, en cuanto a los apartes citados con anterioridad, por lo que para la presente anualidad aplica el esquema estudiado en las líneas anteriores7.
Ahora bien, teniendo en cuenta las preguntas del peticionario, cabe indicar que el límite anterior incluye los impuestos y otros costos que se generen para el contratistas con ocasión de la ejecución del contrato y, concretamente del IVA, por las siguientes razones: i) Se entiende por honorarios el pago o la retribución económica – contraprestación– efectuada en favor de quien realiza en forma independiente una actividad, en este caso, mediante un contrato de prestación de servicios, por ende, es
5 El Decreto 2411 de 2019, en el artículo 3, dispone lo siguiente: «Las disposiciones generales del presente decreto son complementarias de las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994, 225 de 1995, 819 de 2003, 1473 de 2011 y 1508 de 2012 y demás normas de carácter orgánico y deben aplicarse en armonía con estas.
»Estas normas rigen para los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, y para los recursos de la Nación asignados a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas.
»Los fondos sin personería jurídica deben ser creados por ley o por su autorización expresa y estarán sujetos a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, del presente decreto y las demás normas que reglamenten los órganos a los cuales pertenecen».
6 Disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx/X-000%00xx%000000.
7 Decreto 1805 de 2020. «Artículo 33. Los gastos incluidos en el presupuesto para la vigencia fiscal 2021 se definen de la siguiente forma:
[…]
»02 ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS
»Son los gastos asociados a la compra de bienes y a la contratación de servicios, suministrados por personas naturales o jurídicas, que son necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución Política y la ley al órgano del PGN.
»La remuneración para la contratación de servicios, suministrados por personas naturales o jurídicas, no podrá pactarse por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.
»Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a este en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.
»De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados, entendidos éstos como los de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle, podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador. En estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener.
»[…]
»02 02 ADQUISICIONES DIFERENTES DE ACTIVOS
»Son los gastos asociados a la adquisición de bienes (que no constituyen activos); así como los servicios suministrados por personas naturales y jurídicas que se utilizan para apoyar el desarrollo de las funciones de la entidad, tales como honorarios y remuneración servicios técnicos, para lo cual se deberá tener en cuenta lo establecido por el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015». (Cursiva fuera del original).
preciso indicar que el precio o valor que se da por el objeto del contrato, generalmente en dinero, debe ser determinado o determinable, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general, está compuesto por dos elementos esenciales: los costos y la utilidad, cuya estructuración interna depende de las condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato; por tanto, se puede afirmar que el precio, contraprestación o remuneración es el total del valor que paga el comprador por un bien o servicio, y eso incluye los impuestos. ii) La ejecución de un contrato de prestación de servicios puede involucrar múltiples tributos –impuestos (v. gr. Renta, IVA, ICA), tasas y contribuciones– para las partes del contrato, así, la entidad estatal al establecer el valor estimado del contrato debe incluir el impuesto al valor agregado (IVA) siempre que las actividades derivadas de su ejecución o dependiendo del régimen tributario del contratista, estén gravadas con este impuesto; de lo contrario no debe incluirlo. iii) De conformidad con la noción de honorarios establecida en el Diccionario de la Lengua Española –DEL–, que es concepto utilizado en las limitaciones analizadas, este término se define como: «5. m. pl. Importe de los servicios de algunas profesiones liberales», adicionalmente, la palabra importe se define como: «1. m. Cuantía de un precio, crédito, deuda o saldo».
De esta manera, debe entenderse que dentro del valor de los honorarios están incluidos los costos e impuestos generados con ocasión de la ejecución el contrato, por hacer parte del precio, en el caso concreto de la consulta el IVA, por tanto, al momento de establecer dicho valor se debe revisar la limitación dispuesta en el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015 y las demás normas estudiadas con anterioridad.
Respuestas
«De acuerdo a lo señalado en el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015 referente a la prohibición de contratar prestación de servicio de forma continua, el tope máximo de los honorarios a percibir por parte de una PERSONA JURÍDICA debe ser tomado antes o después de IVA, lo anterior teniendo en cuenta que le IVA no es dinero que perciba el trabajador para sí mismo o para su beneficio o para enriquecer su pecunia, sino para devolver al mismo estado» (Corchetes fuera de texto).
De conformidad con las consideraciones anteriores, respecto a los límites en cuanto a la contraprestación por «servicios calificados» y «servicios altamente calificados», cabe indicar que el tope anterior incluye los impuestos y otros costos que se generen para el contratistas con ocasión de la ejecución del contrato y, concretamente del IVA, por las siguientes razones: i) Se entiende por honorarios el pago o la retribución económica – contraprestación– efectuada en favor de quien realiza en forma independiente una actividad, en este caso, mediante un contrato de prestación de servicios, por ende, es preciso indicar que el precio o valor que se da por el objeto del contrato, generalmente en dinero, debe ser determinado o determinable, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general, está compuesto por dos elementos esenciales: los costos y la utilidad, cuya estructuración interna depende de las
condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato; por tanto, se puede afirmar que el precio, contraprestación o remuneración es el total del valor que paga el comprador por un bien o servicio, y eso incluye los impuestos. ii) La ejecución de un contrato de prestación de servicios puede involucrar múltiples tributos –impuestos (v. gr. Renta, IVA, ICA), tasas y contribuciones– para las partes del contrato, así, la entidad estatal al establecer el valor estimado del contrato debe incluir el impuesto al valor agregado (IVA) siempre que las actividades derivadas de su ejecución o dependiendo del régimen tributario del contratista, estén gravadas con este impuesto; de lo contrario no debe incluirlo. iii) De conformidad con la noción de honorarios establecida en el Diccionario de la Lengua Española –DEL–, que es concepto utilizado en las limitaciones analizadas, este término se define como: «5. m. pl. Importe de los servicios de algunas profesiones liberales», adicionalmente, la palabra importe se define como: «1. m. Cuantía de un precio, crédito, deuda o saldo».
De esta manera, debe entenderse que dentro del valor de los honorarios están incluidos los costos e impuestos generados con ocasión de la ejecución el contrato, por hacer parte del precio, en el caso concreto de la consulta el IVA, por tanto, al momento de establecer dicho valor se debe revisar la limitación dispuesta en el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015 y las demás normas estudiadas con anterioridad.
(ii) ¿El articulo 2.8.4.4.6. del Decreto 1068 de 2015 es aplicable a los municipios de sexta categoría?, (iii) ¿Qué sucede si en el decreto de liquidación presupuestal municipal no se indicó o no se hizo referencia a la prohibición del articulo 2.8.4.4.6. del Decreto 1068 de 2015?,
El Decreto 1068 de 2015 –por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en su Título 4, de las «Medidas de Austeridad del Gasto Público»– compiló el Decreto 1737 de 1998, incluidas las modificaciones realizadas por el artículo 2 del Decreto 2209 de 1998, y las del artículo 1 del Decreto 2785 de 2011.
Este Decreto, en el artículo 2.8.4.1.1., dispone que «Se sujetan a la regulación de este título, salvo en lo expresamente exceptuando, los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos xxx Xxxxxx Público. Art. 1 Decreto 1737 de 1998)». Aunque el inciso 2 del artículo 128 de la Constitución Política dispone que el tesoro público comprende al de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas, es necesario considerar que –conforme al artículo 287.3 de la Constitución Política– las entidades territoriales son autónomas para administrar sus recursos8. En esta medida, a las entidades territoriales no les aplica directamente el límite dispuesto en las normas citadas, pues depende de que lo incluyan en sus normas presupuestales.
8 En concordancia, los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 disponen, respectivamente, que «A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto» y que «Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente».
Por ello, el Decreto 1068 de 2015, en el artículo 2.8.4.1.2, dispone que «Las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las aquí dispuestas en sus organizaciones administrativas. (Art. 2 Decreto 1737 de 1998)». Esto implica que el Título 4 del Decreto 1068 de 2015 –que compila, entre otros, el Decreto 1737 de 1998, con sus modificaciones– aplica a los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos xxx xxxxxx público de la nación, sin incluir a las entidades territoriales. En conclusión, esta prohibición aplica directamente a las entidades que forman parte del presupuesto general de la nación –no así en las del nivel territorial, salvo norma presupuestal propia o norma de austeridad propia que disponga lo mismo o una restricción similar–.
(iv) «Pueden celebrarse o es indicada la tipología contractual de contrato de prestación de servicios cuando se haya celebrado el trámite contractual mediante modalidad diferente a la contratación directa. A forma de ejemplo, modalidad de selección de mínima cuantía que genere como tipología contractual contrato de prestación de servicios para dictar capacitaciones o contrato de prestación de servicios para el desarrollo de una logística».
A esta pregunta se le dio respuesta el 15 de febrero mediante radicados de salida RS20210215000982 y RS20210215000983, fundamentándose la falta de competencia de esta Agencia.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: Xxxxx Xxxxxxx de la Ossa Xxxxxxxxx
Abogada de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó: Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx
Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual
Aprobó: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE
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