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Introducción. 1. Origen de los contratos administrativos. 2. Noción de contratos administrativos en Venezuela. 3. Reflexiones finales.

Introducción

Las presentes líneas tienen por objeto realizar un análisis de la noción de los contratos administrativos, en virtud que en Venezuela se han establecido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente diversidad de criterios en torno a la definición y sus elementos ca- racterísticos, que nos ha llevado a reflexionar que cualquier contrato celebrado con la Administración Pública podría considerarse como un «Contrato Administrativo».

En efecto, se ha llegado al extremo de considerar que cualquier contrato celebrado entre la Administración Pública y un particular relacionado con el servicio público, es un contrato administrativo en virtud que va a intervenir siempre el interés general y, por tanto, inmiscuido al derecho administrativo.

En ese sentido haremos referencia a los criterios sostenidos por la jurisprudencia venezolana en torno a considerar un contrato como administrativo, donde siempre ha prevalecido el criterio que el ob- jeto del contrato esté relacionado con un servicio público indepen- dientemente de que existan o no cláusulas exorbitantes. Ahora bien, veremos en el desarrollo del trabajo que a pesar que el contrato administrativo está relacionado a la noción de servicio público, este ha sido definido tanto de manera restrictiva como de manera am- plia, estableciendo ciertas dudas para la interpretación de ciertos con- tratos celebrados con la Administración.

A manera de conclusión haremos unas reflexiones finales en torno al tema planteado, en el sentido de establecer una posición

1 Abogada egresada de la Universidad Central de Venezuela.

Erga Omnes Nº 1, 2006

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personal en cuanto a la noción de los contratos administrativos en Venezuela.

Comentado lo que se pretende abarcar en las presentes líneas y sin que las mismas procuren ser un estudio exhaustivo del tema, esperamos que las mismas contribuyan al esclarecimiento del proble- ma planteado.

1. Origen del contrato administrativo

La teoría del contrato administrativo nace en Francia con la famosa decisión Terrier, la cual fue dictada por el Consejo Federal Francés en fecha 6 de febrero de 1903, donde se acogió la opinión de un abogado del Estado llamado Xxxxxx quien señaló que todo lo relacionado con la organización y el funcionamiento de los servi- cios públicos propiamente dichos, nacionales o locales eran de natu- raleza administrativa, por lo tanto, le correspondía el conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta famosa decisión resolvió la controversia presentada a raíz de un contrato verbal celebrado entre la Administración Francesa con todo aquel que contribuyera a la caza de serpientes, sería recom- pensado con una cantidad de dinero por cada serpiente eliminada. El señor Xxxxxxx solicitó su remuneración por las serpientes que había presentado y la Administración le negó el pago alegando razones presupuestarias. En tal sentido, el Consejo Federal consideró que este asunto era de su competencia ya que estaba relacionado con la eje- cución de un servicio público. Así se estableció la noción de servicio público para distinguir a los contratos administrativos de los contra- tos civiles.

Esta noción de servicio público para distinguir los contratos administrativos fue abandonada por el Consejo Federal Francés en decisión de fecha 31 de julio de 1912 por la noción de las cláusulas exorbitantes, la cual fue abandonada nuevamente por el mismo Consejo Federal en la decisión Epoux Xxxxxx de fecha 20 xx xxxxx de 1956, retomando el criterio de servicio público como elemento ca- racterístico de los contratos administrativos.

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Así, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la existencia de contratos administrativos bien sea cuando el contrato tenga por objeto la ejecución de un servicio público o cuando posea cláusulas exorbitantes del derecho común que no son más que prerrogativas a favor de la Administración que de estar insertas en un contrato de derecho común serían nulas. Sin embargo, según el profesor Xxxxxx, en la actualidad prevalece el criterio de servicio público sobre la noción de las cláusulas exorbitantes.2

2. Noción del contrato administrativo en Venezuela

La teoría del contrato administrativo en Venezuela está inspira- da en el Derecho francés, sin embargo, no existe un criterio unifor- me en cuanto a su definición, ya que como veremos más adelante ha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurispru- denciales.

Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a través de criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha acep- tado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos de derecho privado.

Así encontramos que la Administración Pública sostiene la tesis que existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el interés general –contratos administrativos– y los que sólo van dirigidos a los sujetos del contra- to –contrato privado– o el criterio restringido que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo cuando su fina- lidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un contrato privado cuando no persiga dicha finalidad.

Según el tipo de contrato celebrado la Administración Pública se encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción conten- cioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdic- ción ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado.

2 Vid. XXXXXX Madrid, Xxxxxx. Régimen jurídico del Contrato Administrativo.

Caracas-Venezuela. 2001. pp. 14.

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Este criterio y dualidad de jurisdicción es tomada de la historia del nacimiento del derecho administrativo francés donde se separó la Administración Pública de la justicia ordinaria, sólo por motivos políticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo tanto, si la Administración se excluía de la jus- ticia ordinaria debía también excluirse del derecho común.3 De esa manera, si la Administración quedaba excluida del derecho común y de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativo los contratos celebrados por la Administración quedaban sometidos a la jurisdicción administrativa. Esta tesis fue recogida por primera vez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación en fecha 5 de diciembre de 1944, la cual afirmó que los contratos administra- tivos son aquellos cuyo objeto es el interés general del funcionamien- to regular del servicio público.

Ahora bien, se llegó a considerar que existía contrato adminis- trativo cuando estaban presente cláusulas exorbitantes, pero fue lue- go abandonada ya que las cláusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la Administración puede invocarlas y ejecu- tarlas, por lo que dichas cláusulas son una consecuencia natural del objeto del contrato que responden a los poderes propios de la Ad- ministración como gestora del interés general. Las cláusulas exorbi- tantes no son pues verdaderas cláusulas contractuales.4

Podemos decir entonces que lo que realmente establece cuando estamos en presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato este vinculado a un servicio público o al interés general.

Ahora bien, la doctrina ha señalado ciertas características que definen el contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la Administración Pública, cuyo objeto es la prestación directa de un servicio público que incluye cláusulas exorbitantes que exce- den de las facultades de contratación de los particulares.

3 Vid. XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Contratos de la Administración y Conten- cioso Administrativo, en libro Los contratos Administrativos «Contratos del Estado». «VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo AISN Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx», pp 464.

4 Vid. XXXXXX xx Xxxxxxxx, Xxxxxxx y XXXXXXXXX Xxxxx Xxxxx. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. pp. 682.

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Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribu- nal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 30 xx xxxxx de 2005, caso Riesgos y Lagunas C.A. en los siguientes términos:

«...que una de las partes contratantes sea un ente público, que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente estable- cidos en el resto de la convención...».

De los elementos que caracterizan el contrato administrativo se presenta un problema con el objeto del contrato que es que el con- trato debe ser relacionado con el servicio público, en virtud de que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un concepto determi- nado de servicio público, lo que dificulta identificar con exactitud cuando nos encontramos ante un contrato administrativo.

La noción de servicio público ha sido definida en sentido ma- terial que va dirigido al contenido y, en sentido orgánico que hace alusión al órgano o aparato que presta el servicio.

Para la profesora Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx el servicio público en su sentido amplio, que a su decir es el más específico, «es la ac- tividad destinada a dar satisfacción a las necesidades de la colectividad. La anterior definición presenta los siguientes elementos:

a.–El servicio público es en sentido sustancial una actividad y en sentido orgánico el conjunto de órganos, la estructura material para realizar dicha actividad.

b.–La actividad que el servicio implica constituye una prestación, esto es, el compromiso del prestatario de dar o hacer una determi- nada cosa en beneficio de una colectividad. La prestación, sin embargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamen- tal es la realización de una determinada actividad, que es lo que constituye el núcleo de la noción.

c.–La necesidad a la cual se destina la prestación es de natura- xxxx colectiva, lo cual alude al hecho de que no corresponde a un grupo limitado de la población sino a la totalidad de la misma. La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable en el tiempo y como tal relativo (...).

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x.–La satisfacción de la necesidad que el servicio implica tiene re- percusión sensiblemente sobre el desarrollo de la vida de la colec- tividad y en el mantenimiento del orden social. De allí que, la interrupción de la misma o su deficiencia o irregularidad afectan al orden social. (...).

e.–Al mismo tiempo y aun siendo colectiva e imprescindible, la necesidad objeto del servicio puede ser cuantificada con relación a cada uno de los sujetos de la colectividad y en esa misma forma puede ser cuantificada su satisfacción y es en base a ello que puede ser medida. (...)».

De lo anterior se desprende que el servicio público va dirigido a la actividad que satisfaga esas necesidades imprescindibles, colectivas, generales y al mismo tiempo, perfectamente cuantificable con respecto a los usuarios.5

Ahora bien, el servicio público en sentido orgánico es entendi- do como la actividad reservada a alguna de las personas político- territoriales: República, Estados o Municipios. En este sentido, se podría definir al servicio público como aquellas actividades destina- das a satisfacer necesidades colectivas que por su naturaleza se en- cuentran reservadas al Estado mediante Ley.

En sentido material se ha entendido el servicio público como la actividad dirigida a satisfacer el interés general independientemente de quien lo realice.

La jurisprudencia venezolana ha señalado que el servicio público es sinónimo de interés general, por lo tanto, estaremos frente a un contrato administrativo cuando sean celebrados para la consecución de un interés general. Así lo estableció la Sala Político-Administrativa en sentencia de fecha 19 xx xxxxx de 2002, caso Xxxxxx Xxxxx señalan- do que «...un servicio será público, cuando la actividad administrativa bus- que el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo...».

Ahora bien, si partimos de la tesis de que el servicio público es aquel prestado por el Estado y es sinónimo de interés general, todo

5 Vid. XXXXXX xx Xxxxx Xxxxxxxxx. Las Peculiaridades del Contencioso Admi- nistrativo. FUNEDA. Caracas. 2001. pp. 207 y 208.

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contrato celebrado con la Administración Pública podría considerar- se contrato administrativo, lo que creemos no sería lo más adecua- do. En Venezuela la jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos, en donde podemos resaltar las siguientes sentencias:

En cuanto a la primera tesis encontramos la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 xx xxxxxx de 1983, caso Cervecería de Oriente que se- ñaló lo siguiente:

«(...)

La evolución de la teoría del contrato administrativo sucintamente narrada y el hecho evidente de su consagración legislativa en nuestro derecho positivo (art. 42, ord. 14 LOCSJ) conducen a la Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradas por las administraciones que están sometidas a un régimen de derecho público del cual dimanan importantes consecuencias jurídicas, siendo una de las más resaltantes, como ya se ha dicho en este fallo, el órgano de competencia jurisdiccional para cono- cer de los litigios que se produzcan con motivo de tales negocia- ciones.

(...) En otras palabras, si bien la «cláusulas exorbitantes» son im- portantes para identificar un contrato administrativo, no obstan- te ante la ausencia de éstas en una negociación pública, la noción de servicio público, que lleva implícita la de interés general o colectivo, recobra su plena y absoluta vigencia. Si se evidencia la presencia de cláusulas que desborden el ámbito del derecho común (cláusulas exorbitantes) o en las que prive el interés del servicio público en su realización, la competencia corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativo». (Re- saltado agregado).

Igualmente, la Sala Político-Administrativa en sentencia de fe- cha 3 xx xxxxxx de 2000, caso PROVENEXPORT estableció:

«(...) cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebra con otra persona, pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encon- tramos frente a un contrato administrativo, y tal interés general puede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades. La

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noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe ser así admitirse su naturaleza eminentemente administrativa, y, de ese modo, el objeto vinculado al interés general se constituye como el elemento propio y necesario de la definición en cuestión. (...)».

Asimismo, podemos señalar la sentencia de la misma Sala de fecha 11 xx xxxxxx de 2005, caso: Jardín Vivero Los Bucares C.A. que indicó que:

«(...) la presencia de expresas cláusulas exorbitantes en un contrato celebrado por la Administración Pública no hace más que revelar la noción de interés general o colectivo que el servicio público tiene (...)».

En cuanto a la posición de considerar que el elemento del contrato administrativo –servicio público– debe ser interpretado de manera restringida, ya que si lo acogemos en sentido amplio caería- mos en la posición de que todo contrato celebrado con la Adminis- tración Pública sería un contrato administrativo, debemos señalar la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Adminis- trativo de fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, que se pronunció al respecto en los términos siguientes:

«(...) Además de adoptarse un criterio amplio de la noción de ser- vicio público, la casi totalidad de los contratos que celebren los entes territoriales caerían bajo la competencia de la Sala Político-Admi- nistrativa de la Corte Suprema de Justicia, lo que no pudo ser la intención del legislador pues, precisamente, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia quiso reducir el ámbito de competen- cias de la Sala Político-Administrativa en ese campo, al variar la redacción de la derogada Ley de la Corte Federal que le confería competencia –numeral 28 del artículo 7– para conocer de los mismos asuntos a los cuales se refiere la ley vigente, pero con respecto a todo tipo de contratos celebrados por la República.

Al arribar entonces a una concepción amplia del servicio público, como fundamentadora de la noción de contrato administrativo, se llegaría entonces a la misma solución de la Ley Orgánica de la Corte Federal del 2 xx xxxxxx de 1953, situación que –interpreta esta Corte– se quiso reducir a una categoría bien restringida de contratos».

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De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia que no existe un criterio claro, constante y reiterado de lo que se debe entender por servicio público para considerar a un contrato como administrativo. Los Tribunales han tomado ambos criterios tanto el criterio amplio como el restringido, sin embargo, consideramos que la jurisprudencia se inclina más por el criterio amplio para identifi- car a los contratos administrativos, lo cual a nuestro modo de ver no es el más acertado o adecuado en virtud de que cualquier contrato celebrado con la Administración sería un contrato administrativo ya que la Administración actúa para proteger el interés general.

En efecto, tendríamos que considerar que el arrendamiento de los puestos fijos de un estacionamiento del Estado sería un contrato administrativo, ya que el fin del estacionamiento le interesa a la colectividad, sin embargo, si nos centramos en la verdadera finali- dad del contrato nos podemos dar cuenta que su objeto realmente no afecta a la colectividad, simplemente interesa a las partes del con- trato y por ende, debe regirse por el derecho común.

3. Reflexiones finales

El contrato administrativo en Venezuela no se encuentra defi- nido por el ordenamiento jurídico, es la doctrina y la jurisprudencia que se han encargado de encontrar una verdadera definición al res- pecto cuya influencia tiene su origen en el derecho administrativo francés. No obstante, no se ha establecido una noción clara en vir- tud que existen criterios contradictorios y confusos en cuanto al elemento característico que es la prestación del servicio público.

Lo que parece estar claro son los elementos o las características del contrato administrativo los cuales son: i) que una de las partes contratantes sea un ente público, ii) que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, iii) la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administra- ción, aun cuando no estén expresamente establecidas.

Ahora bien, en cuanto al elemento del contrato administrativo de la prestación de un servicio público consideramos necesario que el objeto del contrato esté vinculado a la prestación directa e inme-

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diata del servicio público, de lo contrario todo contrato celebrado con la Administración Pública tendrían que ser considerado como contrato administrativo ya que la Administración protege el interés general y por lo tanto conocido por la jurisdicción contencioso ad- ministrativa.

Por lo tanto, a nuestro modo de ver una noción acertada del contrato administrativo será el siguiente: contrato bilateral celebra- do por la Administración Pública cuya finalidad es la prestación directa e inmediata de un servicio público, lo cual lleva consigo la presencia de cláusulas exorbitantes.