PRONUNCIAMIENTO N° 083-2012/DSU
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PRONUNCIAMIENTO N° 083-2012/DSU
Entidad: Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT
Referencia: Concurso Público Nº 019-2011/SUNAT/2G3500, convocado para la contratación del Servicio de “Notificación de Documentos a Nivel Local”
ANTECEDENTES
Mediante Oficio Nº 0001-2012-SUNAT-4A0000, recibido el 01.FEB.2012, se remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), las cinco (5) observaciones formuladas por el participante SERVICIOS POSTALES DEL PERÚ S.A, así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
Sobre el particular, se aprecia que, si bien el participante SERVICIOS POSTALES DEL PERÚ S.A formuló cinco (5) observaciones, la Observación Nº 5 constituye propiamente una consulta; por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ella.
OBSERVACIONES
Observante: SERPOST
Observaciones Nº 1, Nº 2 y Nº 3: Contra el plazo de prestación del servicio
En la Observación Nº 1 el participante cuestiona que no se haya establecido un plazo exacto para la prestación del servicio. Al respecto, señala que tal disposición no guarda relación con el principio de equidad en la medida que deja abierta la fecha de ejecución del contrato a discrecionalidad de la SUNAT y no de las partes, pues la SUNAT podría extender, por ejemplo, el plazo de 24 a 36 meses entregando las notificaciones en menores cantidades a las programadas, lo cual podría ir en desventaja del contratista, quien para la atención del servicio terceriza el servicio de transmisión de datos inalámbrica. En ese sentido, solicita que se establezca que el servicio materia de la presente convocatoria se prestará en el plazo de 24 meses o hasta agotar el total del monto contratado, lo que ocurra primero.
De otro lado, en la Observación Nº 2 el participante cuestiona que no se señale el desagregado del volumen de envíos a nivel mensual a fin de proyectar lo costos que servirán para determinar la propuesta económica, lo cual, señala, es contrario al principio de transparencia. En ese sentido, solicita que se desagregue el volumen de envíos a nivel mensual.
Finalmente, en la Observación Nº 3 el participante señala que, en base al principio de equidad, una vez determinado el volumen de envíos a nivel mensual, deben considerarse penalidades a la Entidad en caso de incumplir con entregar el volumen de notificaciones y servicios adicionales que correspondan mensualmente.
Pronunciamiento
De las Bases se advierte que existe una contradicción respecto al plazo de prestación del servicio, dado que en el numeral 1.9 de la Sección Específica se ha incluido lo siguiente:
PLAZO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO
Los servicios materia de la presente convocatoria se prestarán en el plazo de 24 meses o hasta agotar el total del monto contratado. Dicho plazo constituye un requerimiento técnico mínimo que debe coincidir con lo establecido en el expediente de contratación.
En el numeral 8 de la Sección Específica se establece lo siguiente:
EJECUCION DEL CONTRATO
La prestación del servicio es hasta agotar el total del monto contratado, estimándose un plazo de ejecución de veinticuatro (24) meses aproximadamente.
De otro lado, en la proforma del contrato se señala lo siguiente:
CLÁUSULA QUINTA: INICIO Y CULMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN
El plazo de ejecución de la prestación se extenderá desde la suscripción del presente contrato hasta el otorgamiento de la conformidad de la última prestación mensual, durante el período de dos (2) años o hasta agotar el monto contratado, lo que ocurra primero.
Por su parte, en el informe técnico remitido con ocasión de la elevación de observaciones, el Comité Especial señala que “el sistema de contratación es el de precios unitarios y que este sistema de contratación de conformidad con el artículo 40º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado es aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas, lo cual sucede en este tipo de servicios de notificaciones ya que el envió de notificaciones resulta variable de mes a mes, siendo indeterminable la cantidad exacta de las notificaciones semanales, mensuales, trimestrales y anuales, habiéndose estimado en los términos de referencia que ‘la prestación del servicio es hasta agotar el total del monto contratado, estimándose un plazo de ejecución de veinticuatro (24) meses aproximadamente’”.
Del párrafo anterior se advierte que el requerimiento de la Entidad es que el presente servicio se realice hasta agotar el total del monto contratado, siendo el plazo estimado para ello veinticuatro (24) meses, aproximadamente.
Así, de acuerdo a lo señalado por el Comité Especial, sin perjuicio del periodo calendario establecido de forma referencial, el plazo de ejecución del presente proceso se encuentra determinado en base a la concreción de una condición resolutoria; esto es, al agotamiento del monto total contratado.
Al respecto, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, salvaguardando la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y considerando criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad, lo cual incluye la determinación del sistema de contratación y el plazo de prestación del servicio.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149º del Reglamento, tratándose de la adquisición de bienes y prestación de servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago.
En ese sentido, dado que la finalidad que persigue la Entidad, al convocar un proceso de selección, es proveerse de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones, resulta razonable que la vigencia del contrato se encuentre circunscrita al plazo en el que se ejecutarán las prestaciones a cargo del contratista; lo cual, por la naturaleza del presente proceso (convocado bajo el sistema de precios unitarios), no puede determinarse en base a un plazo en días calendario; pero si estableciéndose, como condición resolutoria, el agotamiento del monto total contratado, siempre y cuando no se exceda el plazo máximo establecido en el artículo 150º del Reglamento.
De otro lado, respecto a la determinación de un volumen de envíos a nivel mensual, cabe señala que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40º del Reglamento, el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes es aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.
Así, de acuerdo a lo señalado por la Entidad, en el presente proceso de selección las cantidades no se encuentran totalmente definidas, siendo inciertae la cantidad exacta de las notificaciones semanales, mensuales, trimestrales y anuales; razón por la cual, se ha previsto establecer el sistema de precios unitarios como sistema de contratación, lo cual se condice con la naturaleza de la presente contratación.
Finalmente, considerando la incertidumbre respecto a la cantidad de notificaciones a enviar mensualmente, no resulta razonable, ni congruente con la naturaleza del servicio, considerar la aplicación de penalidades en contra de la Entidad por incumplimiento de entrega mensual de determinado volumen de notificaciones.
En ese sentido, en atención a las consideraciones expuestas y considerando que es facultad exclusiva de la Entidad determinar el plazo del contrato y el sistema de contratación; y, ya que estas condiciones contractuales son de conocimiento de los participantes previamente a que formulen sus propuestas, este Organismo Supervisor ha decidió NO ACOGER las presentes observaciones.
Sin perjuicio de ello, en el numeral 1.9 y 8, así como en la proforma del contrato, y en cualquier otro lugar de las Bases que corresponda, deberá precisarse que el plazo de prestación del servicio es hasta agotar el total del monto contratado, estimándose un plazo de ejecución de veinticuatro (24) meses, aproximadamente.
Observación Nº 4: Contra la aplicación de penalidades
El participante observa que se haya establecido que se aplicará penalidades sobre la base de los Pedido de Servicio de Notificaciones (en adelante PSN). Al respecto, señala que de acuerdo con el principio de razonabilidad, la Entidad no debe lucrar con las penalidades sino obtener una suerte de indemnización por la xxxx; asimismo, ésta debe ser razonable y no desproporcional, lo cual no ocurriría al aplicar penalidades en función al PSN y no por envío. En ese sentido, solicita que las penalidades sean aplicadas en función a cada documento y no al PSN.
Pronunciamiento
En el numeral 12.1 de las Sección Específica de las Bases se ha establecido lo siguiente:
Por cada PSN incumplido, se aplicará una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del PSN incumplido, cuyo monto acumulado o la sumatoria de esta, no supere en su totalidad el 10% del monto contratado como se detalla:
Penalidad diaria = 0.10 x Monto (Monto total PSN incumplido)
F x Plazo en días
Donde: F = tendrá los siguientes valores:
Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, F = 0.40.
Para plazos mayores a sesenta (60) días, F = 0.25.
Se entiende por PSN incumplido a la totalidad del PSN, en el que se encuentra contenido el documento extraviado y no únicamente al número de documentos con problemas.
Cabe precisar que el cómputo de la penalidad se efectuará a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para la devolución de los documentos, según sea el caso.
Sobre el particular, en el informe técnico remitido con ocasión de la elevación de observaciones, el Comité Especial señala que “la unidad de medida para que nuestra entidad realice los requerimientos es a través del Pedido de Servicio de Notificaciones; es decir la prestación parcial de nuestra ejecución periódica es requerida mediante el PSN, razón por la cual debe ser cumplida a cabalidad y en su totalidad, esto es, por todas las notificaciones incluidas en el PSN y si no es cumplida en su totalidad, conforme a la norma, es pasible de aplicación de penalidades en función a la prestación parcial que fuera materia de retraso”.
Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, la Entidad tiene la facultad exclusiva de determinar las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades, considerando las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado de manera que se permita la concurrencia de la pluralidad de proveedores, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a determinados postores.
Ahora bien, de lo señalado por el Comité Especial en su informe técnico se advierte que la Entidad ha considerado pertinente penalizar el incumplimiento del PSN, lo cual sucederá si existe retraso o incumplimiento en la entrega de una o más notificaciones que lo integran.
En ese sentido, considerando que es facultad exclusiva de la Entidad, dentro de los límites que impone la normativa, determinar las condiciones que considere pertinente para asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento:
Prestaciones accesorias
Deberá eliminarse toda referencia a prestaciones accesorias, toda vez que estas no han sido previstas en las Bases.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento.
El Comité Especial deberá tener en cuenta la observación formulada en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.
Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.
A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en los pliegos de absolución de consultas y observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60º del Reglamento.
Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53º del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24º del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxxxx xx 0000
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Directora de Supervisión
ELV/.