RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 961/2017 Resolución nº 1003/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 27 de octubre de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. V. J. P. en representación de XXXXX, X.X. x por D.
J. A. A. en representación de EDP COMERCIALIZADORA, S.A.U contra el Acuerdo del Presidente de la Autoridad Portuaria xx Xxxxx de 30 xx xxxxxx de 2017, por el que se adjudica el contrato de gestión eléctrica y mantenimiento de las instaciones de la Autoridad Portuaria xx Xxxxx, (expediente SJ-CTR-2017-007) el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 29 xx xxxx de 2017 el Presidente de la Autoridad Portuaria xx Xxxxx, órgano de contratación del Organismo de conformidad con lo dispuesto en la regla 3.1 de la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (en adelante NRGPC), suscribió la orden de contratación en el seno del expediente tramitado para la contratación, mediante procedimiento abierto, de la gestión eléctrica y el mantenimiento de las instalaciones de la Autoridad Portuaria xx Xxxxx (en adelante APG), con un presupuesto de licitaciòn de 579.316,55€ y un plazo de ejecuciòn de 1 año, prorrogable por el plazo de 1 año. El valor estimado del contrato es de 1.158.633,11€, siendo criterio de adjudicaciòn exclusivamente el precio.
De conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 31/2007 sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en aldelante LCSE) se dio publicidad al procedimiento de contratación mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 3 xx xxxxx de 2017 y en el Boletín Oficial del Estado día 17 xx xxxxx de 2017. Además, se dio publicidad a la
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
licitación en el perfil de contratante de la entidad alojado en la Plataforma de Contratos del Sector Público, habiéndose publicado anuncio en la misma el 12 xx xxxxx de 2017.
Segundo. Se presentaron las dos siguientes proposiciones, según consta en el certificado emitido al respecto por la responsable del registro de la APG el 25 de julio de 2017: IMESAPI, S.A. y EULEN, S.A.-EDP COMERCIALIZADORA, S.A.U.
Tercero. Tras la apertura de los sobres nº 1 y posteriormente nº 2 con las respectivas ofertas presentadas por los licitadores, el día 23 xx xxxxxx de 2017 la Mesa de Contratación propuso al órgano de contratación la adjudicación del contrato a la empresa IMESAPI, S.A., al haber realizado la oferta económicamente más ventajosa atendiendo a los criterios previstos en el pliego de condiciones del contrato, que fueron la adjudicación por criterio exclusivo de precio. Una vez comprobado por el órgano de contratación el cumplimiento de las condiciones de capacidad y solvencia exigidas para la celebración del contrato, el 30 xx xxxxxx de 2017 el Presidente de la APG acordó adjudicar el contrato de gestión eléctrica y mantenimiento de las instaciones de la Autoridad Portuaria xx Xxxxx, (expediente SJ-CTR-2017-007) a la empresa IMESAPI, S.A.
Cuarto. Disconforme con dicha resolución, mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2017, por D. V. J. P. en representación de XXXXX, X.X. x por D. J. A. A. en representación de EDP COMERCIALIZADORA, S.A.U se interpone recurso especial en materia de contratación.
Quinto. El recurso interpuesto fue precedido del anuncio previo previsto en el artículo
44.1 del TRLCSP.
Sexto. Los recurrentes solicitan la anulación del acto de adjudicación del contrato con base en los siguientes motivos de impugnación 1) Falta de capacidad de la adjudicataria puesto que carece de la autorización administrativa pertinente para poder cumplir el objeto del contrato, al no figurar en el Listado de Comercializadores de Energía Eléctrica que se publica en la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. 2) Falta de capacidad de la adjudicataria pues el objeto del contrato no se incluye en el objeto social de la empresa adjudicataria. 3) La empresa adjudicataria incumple el limite a la subcontratación del 60 por ciento establecido en el Pliego de Condiciones particulares.
Séptimo. El órgano de contratación (APG) ha emitido el oportuno informe al recurso en el que manifiesta que:
1) El recurrente parte de una interpretación incorrecta del objeto del contrato. Con el fin de aclarar el asunto, la Autoridad Portuaria acompaña como ANEXO 1 un informe emitido por la Comisión Nacional de Energía con fecha 15 xx xxxxx de 2010 que tiene por objeto “responder a la consulta realizada por una Comunidad Autónoma sobre si le sería de aplicación la normativa del sector eléctrico a la actividad de distribución y comercialización realizada por los entes públicos portuarios.
2) Igualmente, tampoco resultaba exigible, de conformidad con los pliegos que rigieron la licitación, que la actividad de comercialización de energía eléctrica estuviese incluida en el objeto social del adjudicatario.
3) El órgano de contratación de la Autoridad Portuaria no dispone de indicios racionales para aseverar la existencia de subcontratación que vaya a superar el límite permitido en los pliegos de la licitación. El contrato licitado es un contrato mixto de suministro y servicios y es sabido que en la naturaleza de este tipo de contratos no está implícito que el adjudicatario sea forzosamente el fabricante del producto.
Octavo. La adjudicataria ha presentado alegaciones, con fecha 10 de octubre de 2017, sosteniendo la adecuación a derecho sobre una fundamentación similar a la esgrimida por el órgano de contratación.
Noveno. Por Resolución de la Secretaria del Tribunal de 29 de septiembre de 2017, actuando por delegación del mismo, se acordó el mantenimiento de la suspensión del procedimiento, de conformidad con los artículos 104.6 y 106 .4 de la LCSE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para conocer de la reclamación corresponde a este Tribunal de conformidad con el apartado cuarto del artículo 41.5 del TRLCSP en relación con el 101 de la LCSE.
Resulta de aplicación al procedimiento la LCSE, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 b) y en la disposición adicional segunda de dicha Ley, al encontrarse su objeto dentro del ámbito de aplicación de la Ley (servicios y suministros necesarios para la correcta explotación y funcionamiento de la APG, que coadyuvan al ejercicio de las competencias
que corresponden a las Autoridades Portuarias de conformidad con el artículo 25 del Texto Refundido de la Xxx xx Xxxxxxx del Estado y de la Xxxxxx Xxxxxxxx, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre) y su importe dentro de los umbrales recogidos en el artículo 16 LCSE, de conformidad con lo dispuesto en la Regla 1 NRGPC.
Segundo. Las recurrentes, que concurrieron al procedimiento de adjudicación agrupadas en una UTE, se encuentran legitimadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, a cuyo tenor: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. Las recurrentes han quedado clasificadas en segundo lugar, en punto a la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, lo que justifica su legitimación para la interposición del presente recurso.
Las recurrentes han interpuesto el recurso mediante representante suficientemente acreditado.
Tercero. El recurso ha sido presentado en el registro del Tribunal en plazo, acreditándose haber realizado anuncio previo dentro del plazo de interposición en el órgano de contratación.
Cuarto. En lo que afecta al fondo del asunto, son varias las cuestiones planteadas por el recurrente. En primer lugar, se sostiene por el recurrente que la adjudicataria del contrato IMESAPI, S.A carece de autorización administrativa pertinente para poder cumplir el objeto del contrato y que éste no se encuentra comprendido dentro del objeto social de dicha empresa.
Quinto. Interesa destacar que los recurrentes no han discutido la racionalidad ni la necesidad de concertar el contrato de gestión eléctrica y mantenimiento de las instalaciones de la APG en los términos estipulados. Además, los pliegos de la licitación, que no han sido impugnados en tiempo y forma, no exigen que el adjudicatario dispusiera de la condición de empresa comercializadora de energía eléctrica, ni su consiguiente inscripción en el listado de empresas comercializadoras publicado por la CNMC. Ahora bien, habida cuenta que las recurrentes denuncian la no exigencia de un requisito de habilitación empresarial, que de ser necesario, afectaría a la capacidad para contratar de
los licitadores y por ende, a la validez del contrato, procederemos a continuación a examinar el primero de los motivos de impugnación del acto de adjudicación del contrato. Por ello, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si la condición de empresa comercializadora de energía eléctrica a los efectos recogidos en el art. 46 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, es un requisito de habilitación empresarial necesario para la realización del objeto del presente contrato.
Como señalamos en nuestra resolución 727/2016 de 16 de septiembre, “Por lo que se refiere al requisito de habilitación empresarial o profesional exigible a los licitadores, conforme al artículo 54.2 del TRLCSP, que establece que “los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, tenemos declarado lo siguiente: En cuanto a la naturaleza de la habilitación empresarial y profesional, el Informe 1/2009, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contrataciòn Administrativa señala que “la habilitaciòn empresarial o profesional (...) hace referencia más que a la capacitación técnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de la profesión de que se trata. Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgársela que el empresario en cuestión cuente con medios personales y técnicos suficientes para desempeñarlas, pero esta exigencia se concibe como requisito mínimo. Por el contrario, cuando la Ley de Contratos del Sector Público habla de solvencia técnica o profesional, por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecución del contrato en cuestión, que por regla general serán superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesión de forma legal. En consecuencia, el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 [hoy 54.2 del TRLCSP] citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal.”
En el mismo sentido, nuestra Resolución núm. 116/2015 señala la distinta naturaleza de la capacidad de obrar, la habilitación profesional exigida como parte de aquella, y la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios. También hemos declarado el carácter de requisito de legalidad sustancialmente distinto de la solvencia técnica o profesional de la habilitación, requisito de legalidad que resulta
exigible a todos los licitadores se recoja o no en el pliego (Resoluciones números 384/2014, 465/2014, 391/2015, y 555/2014, de 18 de julio).
Aplicada esta doctrina a la cuestión que se suscita hemos de partir del concepto y cometido de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, recogidos en el artículo 6 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, a cuyo tenor:
“1. Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica a que se refiere el artículo 1.2 serán desarrolladas por los siguientes sujetos: (…) f) Los comercializadores, que son aquellas sociedades mercantiles, o sociedades cooperativas de consumidores y usuarios, que, accediendo a las redes de transporte o distribución, adquieren energía para su venta a los consumidores, a otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio internacional en los términos establecidos en la presente ley.”
Por su parte, el apartado g) define a los consumidores como las personas físicas o jurídicas que adquieren la energía para su propio consumo.
A partir de estas premisas corresponde analizar el contenido de las prestaciones del presente contrato, para constatar si para el cumplimiento de las mismas resulta indispensable que el adjudicatario del contrato acceda a las redes de transporte o distribución, adquiera la energía y la venda a consumidores.
El Pliego de Prescripciones técnicas del contrato, en su punto 1 establece las bases y condiciones técnicas a que debe ajustarse la ejecución de los trabajos del contrato de “Servicio de Gestiòn Eléctrica y Mantenimiento de Instalaciones en el Puerto xx Xxxxx”. Y especifica que el adjudicatario deberá:
- Adquirir la energía en media tensión en las tres acometidas al puerto.
- Suministrar energía eléctrica en baja tensión a los centros de consumo de la propia Autoridad Portuaria xx Xxxxx, facturándola como máximo a la tarifa establecida en el presente pliego.
- Suministrar energía eléctrica en baja o media tensión a los usuarios del puerto, facturándola como máximo a las tarifas establecidas en el presente pliego.
- Suministrar energía eléctrica a los nuevos usuarios que lo soliciten de acuerdo a las cláusulas de este pliego.
- Mantener la instalación de suministro eléctrico y sus conducciones y tendidos definidos en el pliego.
- Realizar el seguimiento y análisis de los consumos energéticos de todos los puntos de consumo objeto de este contrato.
- Colaborar con la Autoridad Portuaria en proyectos de reducción de consumos eléctricos, de combustibles, etc.
- Mantener las instalaciones eléctricas y electromecánicas relacionadas en este pliego.
- Colaborar con la APG en la redacción de proyectos, estudios, direcciones de obra de instalaciones.
- Asistencia Técnica a la APG.
- Ejecución de reformas, mejoras, ordenación de instalaciones de la APG.
Como vemos, a la adjudicataria le corresponde adquirir la energía de las acometidas del Puerto para suministrar, gestionando el suministro de forma eficiente, a la propia autoridad portuaria y a sus usuarios internos (a los que nos referiremos en el fundamento de derecho siguiente). A tal efecto, lleva a cabo una serie de prestaciones tales como seguimientos de consumos energéticos, proyectos de reducción de consumos mantenimiento de instalaciones, reformas, mejoras y ordenación de las instalaciones de la APG para coadyuvar al mismo fin de gestionar de forma eficientemente el consumo propio de la APG.
De modo que el APG contrata o encarga a un tercero la adquisición eficiente de su propio suministro. Externaliza su actividad de consumidor eficiente de energía eléctrica. Y no contrata ni encarga una actividad de comercialización, puesto que la energía que adquiere el adjudicatario del contrato no la adquiere para ser enajenada (como hacen las comercializadores por definición legal) sino para ser consumida de forma eficiente por la propia APG. En otras palabras, la APG no está contratando la actividad de “comercializaciòn de energía eléctrica” sino la actividad de “adquisiciòn de energía eléctrica para consumo interno”.
Nos encontramos ante un tipo de contrato en el que las empresas de servicios energéticos proporcionan diversos servicios, en este caso los especificados, con el fin de
mejorar la eficiencia en el uso de la energía y reducir los costes energéticos de una instalación. Y como quiera que el adjudicatario tiene entre las prestaciones del contrato la de adquirir la energía pero no tiene entre las prestaciones del contrato la de vender la energía a un tercero (sino la de gestionar su consumo interno de forma eficiente) no estamos ante un contrato que contenga la actividad de “comercializaciòn” en la forma definida por la Ley 24/2013, y en lógica consecuencia no es exigible a los licitadores que tengan la condición de empresa comercializadora.
Es de notar que mientras el comercializador obtiene un beneficio en la transacción entre la compra a un operador establecido en la Ley 24/2013 y la venta de energía a un tercero, el adjudicatario del presente contrato adquiere la energía para el contratante y no obtiene un beneficio en una venta posterior, -que no tiene lugar-, sino que con la prestación del contrato reporta un beneficio al contratante mediante la gestión eficiente de la energía consumida por éste. Por tanto, no existe identidad entre ambas actividades que justifique la exigencia de la habilitación empresarial propia de las empresas comercializadoras para la ejecución del presente contrato.
Siempre que la empresa adjudicataria adquiera de quien pueda suministrar la energía conforme al art. 44 c) de la Ley 24/2013 no existe obstáculo a que el propio consumidor, en este caso la APG gestione, para sí, sus consumos mediante la contratación de un servicio que le de valor añadido en su gestión energética, acorde con las diversas directivas de eficiencia energética.
Por lo tanto, no resulta imprescindible tener la condición de comercializador de energía eléctrica para cumplir las prestaciones del presente contrato pues las prestaciones que ha de cumplir la empresa adjudicataria son adquirir para el propio consumidor (la Autoridad Portuaria) la energía y gestionar eficiente e internamente la misma (acto propio de un consumidor) y no son adquirir la energía para venderla posteriormente, en labor intermediadora y de carácter mercantil, a un consumidor (actividad específica de las comercializadoras de energía).
Hemos de concluir que la condición de empresa comercializadores de energía no puede configurarse como un requisito de habilitación profesional o empresarial. De modo que la pretensión de los demandantes no puede prosperar.
Sexto. No altera la conclusión anterior el hecho de que el adjudicatario del contrato suministre la energía adquirida para la Autoridad Portuaria, no sólo a la propia Autoridad Portuaria (consumidora de dicha energía), sino también a los diferentes usuarios del Puerto, dadas las conclusiones del informe emitido por la Comisión Nacional de Energía con fecha 15 xx xxxxx de 2010, invocado y aportado por el órgano de contratación, y cuyos fundamentos no han sido desvirtuados por los recurrentes; el referido informe tiene por objeto “responder a la consulta realizada por una COMUNIDAD AUTÓNOMA sobre si le sería de aplicación la normativa del sector eléctrico a la actividad de distribución y comercializaciòn realizada por los entes públicos portuarios”. En él se fundamenta lo siguiente:
“En el citado oficio se pone de manifiesto que han recibido solicitudes de autorizaciòn y aprobación de instalaciones eléctricas, tanto en alta como en baja tensión, por parte de entes públicos portuarios, las cuales incluyen acometidas eléctricas cuyo destino final se deduce que es dar suministro de energía eléctrica a consumidores dentro de las instalaciones portuarias. Por otra parte, dichos entes públicos aplican unas tarifas por servicios comerciales de suministro eléctrico, al amparo de la legislación en materia de puertos. […]
PRIMERA.- El artículo 45.6 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en la redacción dada por el artículo segundo.Tres del Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifican determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico establece que: “A los efectos de los apartados anteriores, todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución, debiendo ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, quien responderá de la seguridad y calidad del suministro, pudiendo exigir el titular de la instalación la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros por una vigencia máxima de cinco años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de dichos terceros”.
Los entes públicos portuarios son titulares de todas las instalaciones portuarias, siendo dentro de un determinado Puerto, todas las instalaciones eléctricas propiedad del mismo. Por consiguiente, en cuanto que no hay una división de la propiedad de un Puerto
determinado, constituyéndose el mismo en una sola propiedad, se debe entender que las instalaciones están destinadas a un único consumidor, no teniéndose la obligación de cederlas a la empresa distribuidora de la zona. Asimismo, el hecho de que se entienda el Puerto como un único consumidor quedará constatado con un único contrato de acceso a las redes de distribución con la empresa distribuidora de la zona.
Asimismo, esta Comisión entiende oportuno indicar que no se contraviene la previsión contenida en el artículo 79 del Real Decreto 1955/2000, y por tanto es lícito que dicho complejo tenga un único contrato de acceso a las redes de distribución, dado que es el ente público portuario, es decir el Puerto, el que va a contratar el suministro eléctrico en un único punto para dar servicio al conjunto de consumidores dentro de las instalaciones portuarias.
SEGUNDA.- Asimismo, el Puerto no tiene la obligación de cumplir lo establecido en el artículo 40 de la Ley 54/1997, dado que no se trata de una empresa que ejerza la actividad de distribución. Dicho de otro modo, <el> hecho de que el Puerto suministre a las distintas instalaciones portuarias, no significa que esté actuando como distribuidora o comercializadora de energía eléctrica, sino que estaría repercutiendo unos consumos a las empresas ubicadas en las instalaciones portuarias, en el marco de las relaciones contractuales existentes entre ellos. […]”
En consecuencia, y de conformidad con el criterio de la Comisión Nacional de Energía, en lo que interesa al objeto de la controversia planteada en el recurso debe destacarse que, dado que como se acredita en el informe del órgano de contratación las instalaciones eléctricas sitas en la zona de servicio del Puerto de El Xxxxx son titularidad de la Autoridad Portuaria xx Xxxxx y que dichas instalaciones eléctricas no son operadas por ninguna empresa distribuidora eléctrica, a efectos de la normativa del Sector Eléctrico debe entenderse que las instalaciones eléctricas sitas en la zona de servicio del puerto, titularidad de la Autoridad Portuaria, están destinadas a un único consumidor (en este sentido se establece en el artículo 4 del Real Decreto 1048/2013, que establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica). Motivo por el que resulta irrelevante a los efectos aquí tratados que la energía que adquiere la Autoridad Portuaria sirva para el consumo de la propia APG o para el consumo de los usuarios del puerto.
En consecuencia, el suministro de energía eléctrica dentro la zona de servicio del puerto, a través de las instalaciones eléctricas de la Autoridad Portuaria, que no están operadas por ninguna compañía distribuidora eléctrica, no significa el ejercicio de una actividad de distribución ni de comercialización de energía eléctrica. Por tanto, si la APG xx Xxxxx no tiene la obligación de actuar dentro de sus distintas instalaciones portuarias como distribuidora o comercializadora de energía eléctrica, tampoco tendrá dicha obligación la empresa a la que la APG encomiende ejecutar dicha actividad dentro del puerto. Motivo por el que, conforme a las mismas razones expuestas en el fundamento anterior, no es un requisito indispensable para la prestación del contrato, en la vertiente de adquirir energía para ser suministrada a los usuarios del puerto, tener la condición de empresa comercializadora. El hecho de que parte de la energía adquirida se suministre a operadores del puerto no muta el objeto de la prestación pues se entiende adquirida para el propio puerto y su propio consumo.
Séptimo. En lo relativo a la invocada falta de capacidad de la empresa adjudicataria por no incluir en su objeto social la actividad de comercialización de energía, hemos de decir, que al no tratarse de un requisito de capacidad exigible a las empresas licitadoras, tal y como se ha expuesto anteriormente, no es dable exigir que tal actividad figure entre las que conforman en objeto social de la empresa adjudicataria.
El artículo art. 57.1 TRLCSP exige a las personas jurídicas, para contratar con el sector público, que las prestaciones objeto del contrato estén comprendidas en sus fines, objeto o ámbito de actividad, de acuerdo con sus estatutos o reglas fundacionales. Pues bien, en la documentación obrante en el expediente, en particular en la documentación aportada por IMESAPI, S.A.con carácter previo a la adjudicación, constan en los estatutos de la sociedad como parte del objeto social las siguientes actividades que se consideran bastantes para cumplir con el objeto del contrato: “Mantenimiento de toda clase de instalaciones eléctricas” “lectura de contadores y medidas de consumo” “explotación, contratación mantenimiento y suministro de toda clase de servicios públicos”. Por tanto, esta pretensión ha de ser igualmente desestimada.
Octavo. Por último, las recurrentes denuncian el incumplimiento por la adjudicataria del límite a la subcontratación del 60 por ciento establecido en el Pliego de Condiciones particulares. Según su razonamiento la sociedad adjudicataria unicamente podrá llevar a
cabo por sus propios medios una parte del objeto del contrato, debiendo subcontratar mas del 60 por ciento del importe de la adjudicación con una empresa comercializadora de energía eléctrica.
Para dar respuesta al motivo de impugnación planteado hemos de atender al artículo 87 de la LCSE, que dispone que el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación. Pues bien, el pliego de prescripciones técnicas establece como una de las prestaciones a realizar por el contratista “adquirir la energía en media tensión en las tres acometidas del puerto”. De modo que aun siguiendo el razonamiento del recurrente, que supondría que el adjudicatario tendría que adquirir de una empresa comercializadora la energía eléctrica por un importe superior al 60% del importe del contrato, nos encontramos con que dicho adjudicatario no estaría concertando con un tercero la realización parcial de la prestación (es decir, no estaría subcontratando la prestación) sino que estaría ejecutando la prestación misma que consiste precisamente en “adquirir la energía”. Por ello, no habría subcontrataciòn en los términos recogidos en el artículo 87 LCSE.
A mayor abundamiento no es ocioso recordar que es en fase de ejecución del contrato cuando el órgano de contratación debe velar por que no se supere el límite de la subcontratación. Por todo lo cual, este motivo de impugnación se desestima.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación interpuesta por D. V. J. P. en representación de XXXXX, X.X. x por D. J. A. A. en representación de EDP COMERCIALIZADORA, S.A.U contra el Acuerdo del Presidente de la Autoridad Portuaria xx Xxxxx de 30 xx xxxxxx de 2017, por el que se adjudica el contrato de gestión eléctrica y mantenimiento de las instaciones de la Autoridad Portuaria xx Xxxxx, (expediente SJ-CTR-2017-007).
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 de la LCSE.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.