ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
Recurso nº 233/2023 Resolución nº 252/2023
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 22 xx xxxxx de 2023
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal de Sasegur, S.L., contra la Resolución del Rector, de 16 xx xxxx de 2023, de la Universidad Complutense de Madrid, por la que se le excluye del procedimiento de licitación del contrato de “Servicio de vigilancia privada y seguridad en la Universidad Complutense de Madrid” número de expediente PA 07/2023_000793, este Tribunal ha adoptado la siguiente,
RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Mediante anuncios publicados el 17 y 20 xx xxxxx de 2023, en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el DOUE, respectivamente, se convocó la licitación del contrato de referencia mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación.
El valor estimado de contrato asciende a 11.784.886,30 euros y su plazo de duración será de dos años.
A la presente licitación se presentaron trece empresas, entre ellas la recurrente.
Segundo.- Realizada la calificación de la documentación administrativa presentada por los licitadores y la apertura del sobre que contiene la documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables por aplicación de fórmulas se comprueba que la oferta de Sasegur, S.L., (en adelante SASEGUR) es anormalmente baja por lo que tramita el procedimiento contradictorio establecido en el artículo 149.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
El 10 xx xxxx de 2023 se emite informe técnico sobre la justificación presentada por la recurrente en el que se concluye que la oferta no es viable.
El 12 xx xxxx la Mesa de contratación, a la vista del informe técnico, propone al órgano de contratación la exclusión del licitador, que es aceptada por éste el 16 xx xxxx.
Tercero.- El 6 xx xxxxx de 2023 tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación, formulado por la representación de XXXXXXX en el que solicita que se anule el acuerdo de exclusión y que se suspenda el procedimiento de adjudicación.
El 9 xx xxxxx de 2023 el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la LCSP, solicitando la desestimación del recurso y que no se imponga medida alguna que suponga la paralización del procedimiento puesto que ahora debe producirse la adjudicación y, con posterioridad a ella, se inicia el plazo de 15 días hábiles para que se recurra dicho acto de adjudicación. Como es posible que el recurso se resuelva antes de la finalización de dicho plazo, no se produce ningún daño dejando que continúe el procedimiento y sí se causa un perjuicio a la Universidad paralizando ahora el
procedimiento que tendrá que volverse a para para respetar el plazo de recurso a la adjudicación.
Cuarto.- No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones que las aducidas por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.
Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse de una persona jurídica excluida del procedimiento de licitación ³cuyos derechos e intereses legítimos individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso”(artículo 48 de la LCSP).
Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.
Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues el acuerdo impugnado fue adoptado el 16 xx xxxx de 2023, notificado el mismo día e interpuesto el recurso el 6 xx xxxxx, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 50.1 de la LCSP.
Cuarto.- El recurso se interpuso contra un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de continuar el mismo,
en el marco de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.a) y 2.b) de la LCSP.
Quinto.- SASEGUR considera que la oferta es viable, así manifiesta su oposición en los siguientes puntos del informe técnico:
SERVICIOS FIJOS. En el informe se indica:
1. En el punto 1.4 Medios humanos:
³- Se pretende adoptar la medida de que el personal de nueva contratación sea femenino (obligatorio al haber ofertado en este sentido) y discapacitado cuando no demuestra que disponga de dicho personal, más aún cuando en el cuadro de costes indica que además de femenino y discapacitado deberá ser mayor de 45 años y se necesitan siete personas que cumplan con estas condiciones. El ahorro dependerá de que pueda conseguir personal femenino, cualificado, mayor de 45 años y con discapacidad, por lo que tal afirmación no acreditada no se puede considerar más que, como mucho, como una declaración de intenciones, pero no como medida de ahorro y mucho menos aplicándolo al total del personal a contratar adicionalmente.
Por lo tanto, \ WHQLHQGR HQ FXHQWD TXH ORV medida solo serían de aplicación si encontrase 7 vigilantes de seguridad de género
femenino discapacitadas y mayores de 45 años, a los efectos de determinar el importe de ahorro real que conseguirá, se establece el 50% de la cantidad que el contratista
HVWLPD HV GH´X. XX ¼
Al respecto opone el recurrente que en los pliegos no se fija una fecha concreta de inicio de la prestación de servicios, de modo que actualmente el servicio que se viene prestando por XXXXXXX será objeto de prórroga hasta el 31 de diciembre de 2023 o en su caso hasta la firma del nuevo contrato. Por tanto, depende de la Universidad la fecha de inicio del servicio por el nuevo adjudicatario por lo que es lógico que no pueda demostrar que dispone actualmente del personal ofertado (7 vigilantes de seguridad de género femenino discapacitadas y mayores de 45 años) ya
que tener contratado a este personal -sin saber la fecha de inicio del contrato- supondrá sobrecostes salariales no asumibles.
XXXXXXX se comprometió a cumplir con uno de los dos porcentajes previstos dentro de los criterios automáticos de adjudicación a la integración de vigilantes de seguridad de género femenino entre el personal a adscribir:
A) Integración de vigilantes de seguridad de género femenino entre el personal a adscribir, 18 ptos.
50% DE PERSONAL ADICIONAL FEMENINO | |
100% DE PERSONAL ADICIONAL FEMENINO | X |
En ese sentido, el nuevo expediente contempla la creación de 2 puestos de seguridad que en base al volumen de horas permite contratar 7 trabajadores representando una contratación porcentual del 6,45 y visto que ha de ofertarse la incorporación de personal femenino, se ha valorado la consecuente partida de ahorro para la empresa en base a los beneficios en la cotización a la seguridad social vigente.
El órgano de contratación opone que no excluye la posibilidad de que se produzca un ahorro por la contratación del personal de seguridad debidamente cualificado, femenino y con discapacidad, pero no entiende una práctica correcta que se considere un ahorro fijo para justificar los valores anormalmente bajo de su oferta, la certeza de la contratación de 7 vigilantes de seguridad con estas características y, por lo tanto, solo tiene en cuenta como ahorro un 50% entendiéndolo como más realista puesto que entre la plantilla actual del contratista no existen vigilantes de estas características y no es seguro que pudieran encontrarlas todas.
Añade que la Resolución 309/2021 (Expte 216/2021) del TACRC que cita el recurrente no es de aplicación al presente caso pues refiere a las subvenciones que recibe un Centro Especial de Empleo. El servicio que la Universidad pretende
contratar es un servicio donde los vigilantes deben estar debidamente cualificados y acreditados según lo establecido en el Real Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre, por el que se regula la acreditación de la aptitud psicofísica necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de seguridad privada. Este RD indica que, para poder obtener la acreditación necesaria, deberá acreditarse que no existe enfermedad o deficiencia alguna en cualquiera de los múltiples aspectos regulados en su anexo II, además de pasar las pruebas de aptitud física, lo que hace especialmente difícil la cualificación de personas con discapacidad, dificultad que aumenta con la edad necesaria para poder obtener la subvención (más de 45 años). Este es el motivo por lo que la Universidad asume que lo adecuado a la hora de calcular los posibles ahorros es entender que conseguirá un 50 % de personal que cumpla todos los requisitos para obtener las bonificaciones, como máximo.
- Personal discapacitado que presta servicios en la actualidad (subrogable). Consta en el informe técnico:
³Se menciona un ahorro por personal subrogable con discapacidad. Esta bonificación no se contempla en el listado de personal entregado por la empresa y por lo tanto el resto de licitadores no han podido aplicarlo a sus ofertas, lo que constituye, de ser cierto, puesto que tampoco está acreditado, una infracción a la igualdad de trato, y no puede utilizarse la omisión de información para justificar la presentación de una oferta anormalmente baja y supondrían ahorro a todas las ofertas por igual. Por
OR WDQWR ORV in di ca¼n, seDaOho rraDríxanRn o pTueXdHen s er VteHnidJos~Q en cuenta´.
Al respecto SASEGUR señala que como actual prestadora del servicio, no tiene obligación de informar de las bonificaciones que actualmente recibe, máxime teniendo en cuenta que no existe garantía del derecho a la aplicación de las mismas por parte de otros licitadores si subrogan al personal.
Opone el órgano de contratación que en el listado de personal subrogable, la persona de la que ahora justifica una bonificación aparece con tipo de contrato 100
que se corresponde con ³personal indefinido a tiempo completo- ordinario´y no 130
³indefinido tiempo completo-Discapacitados´, de hecho no existe ningún trabajador con contrato 130. La seguridad social establece bonificaciones para discapacidad a los contratos de tipo 130 pero no a los de clave 100.
Al estar indicado en el listado este trabajador con clave tipo de contrato 100, no solo no se informó al resto de licitadores de la posibilidad de obtener bonificaciones que hubieran podido reflejar en su oferta, sino que, al no haberse acreditado de ninguna manera en la justificación de la oferta que este trabajador es efectivamente un trabajador discapacitado y, por lo tanto, con posibilidad de bonificación en sus cotizaciones, no es posible, tal y como dice el informe de la Unidad proponente, tener en cuenta este ahorro a la hora de explicar el bajo precio de la oferta.
-Jubilaciones:
En el informe técnico consta: ³Se prevén 3 jubilaciones en la plantilla actual, situación de la que no se ha hecho advertencia en el listado de personal subrogable además de que los importes que se indican como ahorro no se corresponden con los importes establecidos en el mencionado listado de personal subrogable. Adicionalmente, el plus de peligrosidad debe abonarse, según el artículo 43.a) 3. del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026 a todos los Vigilantes de Seguridad, puesto que dicho artículo indica ³Sin perjuicio de la naturaleza del plus de peligrosidad como plus funcional, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 21,83 euros mensuales HQ « DERQDasEeOxtrHaoVrd inaWriDasPy EvaLcapciQon esH´. Q SDJ
(...)
En la justificación de la empresa se indica un ahorro de 13.192,06, por lo que
KD\ XQD GLIHUHQFLD GH ¼ PiSVo ciaHl, O FRV HV GHFLU ´. ¼
Señala el recurrente que tampoco existe obligación de informar de las fechas de entrada en vigor de las jubilaciones, teniendo en cuenta que con carácter general el cese en la actividad por esa causa es voluntaria para el trabajador, además de que la columna que se recoge en el listado para la posible subrogación está asociada a la finalización de los contratos temporales, obra o servicios o por suplencia IT no asociados a los contratos indefinidos.
Manifiesta XXXXXXX que ha detectado una errata en su justificación pues hay un trabajador a jornada parcial, sin embargo el ahorro se calculó como si tuviera jornada completa. Al margen de ello, considera que los cálculos que realiza la Universidad no son correctos pues solo en la reducción de costes se tiene en cuenta la antigüedad y no el abono de los pluses.
En relación con esta cuestión el órgano de contratación argumenta que si la entrada en vigor de las jubilaciones depende de la voluntad del trabajador y por tal motivo no es posible informar de la fecha de vencimiento del contrato, tal y como exige el artículo 130 LCSP, tampoco es posible usar la jubilación de estos trabajadores como ahorro en costes que pueda justificar el bajo nivel de precios de la oferta. No obstante, considera que de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores la jubilación en una causa de extinción del contrato de trabajo.
Realiza un estudio la Universidad en la que expone que de los tres vigilantes que supuestamente se van a jubilar, respecto de uno la recurrente indica un ahorro en pluses y antigüedad de más xxx xxxxx del importe reflejado en el personal subrogable, que se puede corresponder con la errata que reconoce SASEGUR, y que los otros dos vigilantes también el ahorro es superior a la antigüedad más los pluses. Además, el plus de peligrosidad se debe abonar a todos los vigilantes aunque sean de nueva contratación.
En cuanto a los cálculos que ahora hace el recurrente éstos no coinciden ni con el listado de personal subrogable ni con la justificación de la oferta anormalmente baja. Aunque el listado de personal subrogable corresponda al año 2022 (pese a que el listado fue remitido en 2023), no es posible que en un año un vigilante de seguridad aumente su antigüedad en 1.327, como es el caso del primer vigilante, que aparecía en el listado de personal subrogable con una antigüedad de 2.940,75 euros anuales y ahora, en el recurso, con 4.268 euros anuales, puesto que aunque hubiera ganado un quinquenio justo en el intervalo que media entre el envío del listado de personal subrogable y la justificación de la oferta, como mucho podría existir un aumento en torno a los 625 euros anuales. El segundo vigilante tiene una diferencia de 179,25 euros, que no se sabe tampoco a que obedece y respecto al tercero ya se ha dicho que se había incluido una cantidad completamente errónea, lo que reconoce el recurrente. Adicionalmente se cuenta como ahorro el plus de Jefe de Equipo, labor que, si no desempeña este trabajador deberá desempeñar otros, por lo que tampoco puede tenerse en cuenta como ahorro.
Las incongruencias indicadas en el párrafo anterior impiden tener conocimiento exacto del ahorro que se podría conseguir si voluntariamente los vigilantes accedieran a la jubilación.
Por lo que se refiere al coste del inspector de servicios también señala el órgano de contratación las discrepancias entre lo declarado en el listado de subrogación, la diferencia en la justificación de la viabilidad de la oferta y el importe indicado ahora en vía de recurso.
GASTOS GENERALES.
En cuanto al coste de los vehículos señala SASEGUR que el coste asignado es el real, pues no compra vehículos, ni asume seguros ni mantenimientos, sólo paga una cuota mensual de renting. En cuanto al equipamiento de los mismos dispone del mismo sin tener que realizar ninguna inversión. Asimismo, dispone de los medios de
comunicación ya amortizados porque ya los está empleando en el servicio que actualmente presta a la Universidad y lo mismo sucede con el sistema de fichaje pues ya dispone de la aplicación informática propia. Los gastos generales están referenciados en el escandallo justificativo, de modo que pretender que se incluyan adicionalmente otros costes de mantenimiento de la sede o por la elaboración de nóminas no tiene fundamente alguno, puesto que cuenta con sus propias fuentes de recursos para su mantenimiento y la elaboración de nóminas está automatizada con aplicaciones informáticas.
Opone el órgano de contratación, que salvo en el caso de los vehículos, la unidad proponente del contrato no consideró dichos costes a la hora de determinar la inviabilidad de la oferta de forma cuantitativa, si lo hizo de forma cualitativa, porque el sistema de fichajes es necesario cambiarlo por completo y por eso se incluye su coste en el pliego.
En el caso de los vehículos, ahora aporta una oferta de leasing emitida el 6 xx xxxxx, mucho después de la justificación de la oferta que coincide con la justificación de su oferta, pero sigue sin contemplar otros costes como es el vinilado y rotulado de los vehículos exigidos en los pliegos o a las balizas luminosas, que a pregunta de un licitador se describieron en la plataforma de contratación del sector público.
Por último, alega la recurrente que es la actual prestataria del servicio desde hace más de 10 años y que siempre ha obtenido rentabilidad en los sucesivos contratos, siendo prueba de ello el hecho de llevar desde el año 2019 manteniendo el mismo precio a la UCM y aceptando los requerimiento de prórrogas cada año, incluso asumiendo una subida del convenio de seguridad este ejercicio de 2023 de un 6%, siendo esta la prueba más evidente de que SASEGUR puede garantizar la ejecución del contrato tal y como lo ha venido haciendo en los años anteriores.
Le parece sorprendente al órgano de contratación dicha afirmación pues el 9 de septiembre se le comunicó al recurrente la decisión de prorrogar el contrato por el
periodo comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de 2023 a lo que contestó que el resultado obtenido es negativo por los incrementos salariales que hacía inviable la continuidad del servicio en esas circunstancias. Esto demuestra que XXXXXXX se contradice puesto que fue esta comunicación la que determinó que se iniciasen los trámites para una nueva licitación. Además, pone de manifiesto la tardanza del recurrente, como actual prestador del servicio, en remitir los listados de personal subrogable que ha sido objeto de múltiples requerimientos y ha ocasionado retrasos en la publicación de la presente licitación de hasta cuatro meses y ahora ha presentado el recurso el último día, por lo que entiende que este comportamiento obedece a una estrategia deliberada para continuar prestando el servicio causando perjuicios a la Universidad por lo solicita la imposición de multa.
Vistas las alegaciones de las partes procede determinar si la oferta incursa en anormalidad se encuentra justificada.
El artículo 149 LCSP regula las ofertas anormalmente bajas, refiriéndose a la posible justificación presentada por el licitador y a su valoración por la mesa de contratación, en el siguiente sentido:
³4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.
La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.
«
En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.
«
6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.
Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica´.
La doctrina consolidada respecto a la justificación de las oferta anormalmente bajas se puede resumir apelando a la Resolución de TACRC 530/2021, de 20 xx xxxx, que dice: ³Sobre este precepto, es constante la doctrina de este Tribunal (por
todas, recogida en la Resolución nº 473/2020 que reproduce a su vez los argumentos de la Resolución nº 747/2019 y de otras anteriores,) que hace referencia a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación a la hora de valorar la justificación aportada por el recurrente relativa a la justificación de su oferta:
µ/D GHFLVLyQ VREUH OD MXVWLILFDFLyQ GH
valores anormales o desproporcionados, corresponde al Órgano de Contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante. Como hemos reiterado en numerosas resoluciones, la finalidad de la Legislación de Contratos es que se siga un procedimiento contradictorio, para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, sin comprobar, antes, su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. En caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad, es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión. Por el contrario, en caso de conformidad, no se exige que el cuerdo de adjudicación explicite los motivos de aceptación.
Como también señala la Directiva sobre Contratación Pública (Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69 µ(O SRGHU DGMXGLF información proporcionada, consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta, en
caso de que los documentos aportados no expliquen, satisfactoriamente, el bajo nivel
GH ORV SUHFLRV R FRVWraHpVar te,SeUn lRa RSeXsoHlucVióWn R78V6/ 20¶14 , d e« 'H 24 de octubre, citando la Resolución 677/2014, de 17 de septiembre, señalamos que
µOD UHYLVLyQ GH OD DSUHFLDFLyQ GHO yUJDQR
las ofertas incursas en presunción de temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en relación con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de parámetros o
de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal. Tal es el caso de que, en una oferta determinada, puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios
SXUDPHQWH WpFQLFRV OD HMHFXFLyQ GHO FRQW
Resolución 786/2014 declarando que para desvirtuar la valoración realizada por el Órgano de Contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del Órgano de Contratación, teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado, inicialmente, como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable («).
De todas estas resoluciones debemos extraer que cuando el órgano de contratación viene a admitir la oferta incursa en presunción de baja temeraria y no a excluirla, la prolija motivación para mantener la oferta que reclama el recurrente del órgano de contratación no es exigible. Y la aceptación de la oferta resulta ajustada a derecho, ya que una vez determinada la oferta incursa en presunción de anormalidad, se dio traslado para la justificación a la misma, habiendo efectuado dicha justificación en términos asumidos por el órgano de contratación.
En este contexto, la justificación del licitador incurso en presunción de anormalidad debe concretar, con el debido detalle, los términos económicos y técnicos de la misma, en aras a demostrar de modo satisfactorio que, pese al ahorro que entraña su oferta, ésta no pone en peligro la futura ejecución del contrato con arreglo a la oferta aceptada y en los propios términos de la misma. Ello exige demostrar que, gracias a las especiales soluciones técnicas, a las condiciones especialmente favorables de que disponga para ejecutar las prestaciones del contrato, a la originalidad de la forma de ejecución de las mismas que se proponga aplicar, o a la posible obtención de ayudas, el licitador está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales exigidas y derivadas de su oferta, con pleno respeto de las disposiciones relativas a la protección del medio ambiente y delas condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que deba realizarse la prestación, todo
lo cual en aras a demostrar que su oferta, pese a ser sensiblemente más baja que la de los demás licitadores, permite la futura viabilidad técnica y económica del contrato´.
Como sostiene la Resolución del TACRC 1589/2022, de 22 de diciembre ³De acuerdo con la doctrina expuesta, el control de este Tribunal ha de centrarse en estos supuestos, en determinar si el informe técnico fundamenta de forma suficiente y adecuada el carácter satisfactorio de las explicaciones dadas por la empresa licitadora incursa en baja anormal y, por ello, la admisión de su oferta o si, por el contrario, los argumentos empleados por la recurrente para descalificarlas gozan de peso suficiente para destruir las presunciones de legalidad y de discrecionalidad de la actuación administrativa impugnada´.
En el mismo sentido la Resolución del TACRC 1561/2022, de 15 de diciembre,
³Para desvirtuar la valoración realizada por el órgano de contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del órgano de contratación, teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado ±inicialmente± como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable.
Por lo tanto, es competencia de este Tribunal analizar si la justificación del licitador, cuya oferta es considerada anormal o desproporcionada, resulta suficiente o no, y ello exige una resolución más intensa en caso de que no vayan a acogerse las justificaciones del licitador.
No ocurre así cuando el informe sobre la justificación de la oferta la estima suficiente, pues, para entender desvirtuada la presunción iuris tantum de temeridad a juicio del órgano de contratación, no es preciso la motivación del informe y de la resolución que así lo concluya tenga ese carácter más intenso´.
En el caso que nos ocupa pretende la recurrente justificar la viabilidad de su oferta en la contratación de personal femenino discapacitado mayor de 45 años que actualmente no tiene contratado. Al margen de que discrepemos del criterio adoptado
por el órgano de contratación considerando que la recurrente podrá conseguir el 50% del personal que cumpla con los requisitos para obtener las bonificaciones, a juicio de este Tribunal no es posible la justificación de la viabilidad de la oferta pretendida por XXXXXXX pues las ayudas por este personal es un hecho futurible e incierto. Estas bonificaciones, por personal que no se tiene contratado, no se puede equiparar con las subvenciones que reciben los Centros Especiales de Empleo que prácticamente son automáticas por tener tal condición dichas entidades. Como señala el órgano de contratación la Resolución del TACRC que pretende hacer valer el recurrente no es aplicable al presente caso. Además, de acuerdo con lo alegado por la Universidad dadas las características del contrato, entraña gran dificultad que personas con este perfil puedan reunir las condiciones necesarias para prestar el servicio. En este sentido el artículo 3 del Real Decreto 2487/1998 dispone:
³Las pruebas de aptitud psicofísica tendrán por objeto comprobar que no existe enfermedad o deficiencia alguna que pueda suponer incapacidad para tener o usar armas, o para prestar servicios de seguridad privada, asociada con:
a) La capacidad visual.
b) La capacidad auditiva.
c) El sistema locomotor.
d) El sistema cardiovascular.
e) Trastornos hematológicos.
f) El sistema renal.
g) Enfermedades ginecológicas.
h) El sistema respiratorio.
i) El sistema endocrino.
j) El sistema neurológico.
k) Infecciones.
l) Problemas dermatológicos.
m) Trastornos mentales y de conducta.
n) Dificultades perceptivo-motoras, de toma de decisiones y problemas de personalidad.
ñ) Cualesquiera otra afección, trastorno o problema, no comprendidos en los párrafos anteriores, que puedan suponer una incapacidad para tener o usar armas o para prestar servicios de seguridad privada´.
Por lo que se refiere al personal subrogable discapacitado se comprueba que en el listado de personal subrogable no hay ningún trabajador con tipo de contrato 130 por lo que se acogen plenamente las alegaciones del órgano de contratación. Al respecto recordar que entre la información que debe suministrar la empresa prestadora del servicio al órgano de contratación está el tipo de contrato.
En cuanto al ahorro por jubilaciones de los trabajadores, considerando que no tiene que pagar antigüedad, el propio recurrente argumenta que la jubilación no es un hecho cierto porque depende de la voluntad del trabajador por lo que no puede pretender hacer valer esta circunstancia a su conveniencia. Además, el plus de peligrosidad lo tiene que abonar en cualquier caso, con independencia de la antigüedad, por lo que no supone ahorro.
En relación con los costes del inspector de servicios las alegaciones de la recurrente no desvirtúan el informe técnico. Igual sucede con los vehículos pues ahora pretende justificar el coste adjuntando un presupuesto del 6 xx xxxxx, de la misma fecha de la interposición del recurso, que si bien podría demostrar la fiabilidad de su coste, no se incluyen tal y como señala el órgano de contratación los rotulados de los vehículos o las balizas luminosas. A ello hay que unir los errores de cálculo que XXXXXXX reconoce que existen en la justificación de la viabilidad de su oferta.
En definitiva, a la vista del informe técnico sobre la justificación de la viabilidad de la oferta presentada por la recurrente y las alegaciones de la Universidad al recurso interpuesto, este Tribunal no aprecia error o arbitrariedad en el informe técnico encontrándose dentro del margen de discrecionalidad que le es dada al órgano de contratación.
Por ello, se desestima el recurso.
Resuelto el fondo del asunto no procede pronunciarse sobre las medidas cautelares solicitadas.
En cuanto a la imposición de multa solicitada por el órgano de contratación, señalar que este Tribunal no puede imponer multa por las dilaciones en el procedimiento de licitación provocadas por la falta de presentación del listado de personal a subrogar por el ahora recurrente. Únicamente puede valorar la temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no apreciándose la misma en el presente caso, o en la solicitud de medidas cautelares que al no haberse suspendido el procedimiento de licitación no se puede considerar que haya causado un perjuicio a la Universidad.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
ACUERDA
Primero.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal de Xxxxxxx, S.L., contra la Resolución del Rector, de 16 xx xxxx de 2023, de la Universidad Complutense de Madrid, por la que se le excluye del procedimiento de licitación del contrato “Servicio de vigilancia privada y seguridad en la Universidad Complutense de Madrid”número de expediente PA 07/2023_000793.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en
el artículo 58 de la LCSP.
Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 59 de la LCSP.