Contract
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T.D.: 1115674
OPINIÓN Nº 093-2011/DTN
Entidad: Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento Xxxx Sociedad Anónima – EPS XXXX S.A.
Asunto: Alcance del literal e) del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado
Referencia: Comunicación de fecha 27.JUL.2011
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la EPS XXXX S.A. formula varias consultas sobre el alcance del literal e) del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
“Si el contrato de mutuo o préstamo que celebre una empresa del Estado o una entidad del Estado que realiza actividad empresarial, con un particular (una persona natural o jurídica que no es una entidad del sistema financiero) mediante el cual el segundo le entrega a la primera una suma de dinero a ser devuelta en un cierto plazo, conjuntamente con el interés legal respectivo, está comprendido en el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado o, en su defecto, si está excluido conforme al inciso e) del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado”
En primer lugar, debe indicarse que el artículo 3 de la Ley establece el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado1, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo el ámbito de la Ley.
Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de las Entidades que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Por su parte, el numeral 3.2 señala que la Ley se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente al contratista, con cargo a fondos públicos.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley2, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos3.
Cabe resaltar que el sustento de la adecuación de las contrataciones que las Entidades realizan a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, radica en la necesidad de garantizar el adecuado uso de los fondos públicos involucrados y el oportuno abastecimiento de las Entidades, para que estas, a su vez, puedan cumplir con las funciones de su competencia y satisfacer el interés público que subyace a sus funciones4.
Adicionalmente, en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley se establecen los supuestos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la normativa del Estado; entre estos, el recogido en el literal e): “Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades;” (el subrayado es agregado).
Al respecto, debe indicarse que la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, precisa que el Sistema Financiero es “El conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorización de la Superintendencia para constituirse.”. La mencionada ley también precisa que la intermediación financiera es la “Actividad que realizan las empresas del sistema financiero consistente en la captación de fondos bajo cualquier modalidad, y su colocación mediante la realización de cualquiera de las operaciones permitidas en la Ley.” (El subrayado es agregado).
De las definiciones citadas se desprende que el Sistema Financiero se encuentra conformado por una serie de empresas que, debidamente autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) – ente regulador del Sistema Financiero-, realizan operaciones de intermediación financiera.
Ahora bien, los contratos que se celebran en el marco de las operaciones que se realizan en el Sistema Financiero, pueden ser denominados “financieros”5, también suele denominárseles “Bancarios”, dado que el Sistema Financiero se encuentra conformado, mayoritariamente, por empresas a las que se denomina “Bancos”; de allí que a los contratos que celebran los “bancos” en el marco de las operaciones que les ha autorizado la SBS suela denominárseles contratos “bancarios”6.
De las disposiciones citadas se desprende que los contratos bancarios o financieros a los que hace referencia el literal e) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, son aquellos que son celebrados por las Entidades con empresas del Sistema Financiero para realizar alguna de las operaciones propias de este sistema, reguladas por la Ley Nº 26702.
En relación con lo anterior, debe indicarse que en anteriores opiniones se ha señalado que los “contratos financieros” son aquellos que tienen por objeto la ejecución de las operaciones establecidas en el artículo 3 de la Ley Nº 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento. Si bien las operaciones reguladas en el artículo 3 de la Ley Nº 28563 tienen una finalidad financiera, pues buscan “cubrir parte de los requerimientos de financiamiento del sector público”7, este tipo de operaciones se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado en virtud del numeral 10.2 del artículo 10 de la Ley Nº 285638.
En esa medida, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley prevé un literal expreso para excluir estas operaciones del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado: “c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública”, utilizándose incluso la misma terminología empleada en el artículo 3 de la Ley Nº 28563 para definir las operaciones bajo su ámbito de aplicación9.
En este orden de ideas, mediante la presente opinión este Organismo Supervisor se aparta del criterio sobre el alcance y contenido de los “contratos financieros”, establecido en la Opinión Nº 034-2009/DTN y en las Opiniones Nº 097-2008/DOP, 096-2008/DOP, 012-2009/DOP, 045-2007/GNP088-2006/GNP, emitidas bajo la vigencia de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, derogada a partir del 1 de febrero de 2009 por la Ley.
Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que el contrato de mutuo se encuentra regulado en el artículo 1648 del Código Civil, de la siguiente manera: “Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.” (El subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposición citada, el contrato de mutuo puede consistir en la entrega de determinada cantidad de dinero del mutuante al mutuatario, operación que puede ser realizada entre cualquier tipo de personas, naturales o jurídicas.
Ahora bien, el contrato de mutuo regulado por el Código Civil se distingue de las operaciones xx xxxxxxxx que se realizan en el Sistema Financiero, en que estas últimas solo pueden ser realizadas – en calidad de “mutuante”- por las empresas de este sistema expresamente autorizadas para ello por la SBS; en cambio, el contrato de mutuo puede ser celebrado entre cualquier tipo de personas.
En esa medida, debe indicarse que el contrato de mutuo regulado por el Código Civil no es un contrato financiero para efectos de la aplicación del literal e) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
Por último, debe indicarse que determinar si una empresa o entidad del Estado puede o no celebrar contratos de mutuo con personas naturales o jurídicas ajenas al Sistema Financiero, es un aspecto que escapa al ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, el cual que comprende a las contrataciones de bienes, servicios u obras que realizan las Entidades para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, con cargo a fondos públicos, como se ha indicado en el punto 2.1.1 de la presente opinión.
No
obstante, ello no enerva la obligación de una empresa o entidad del
Estado de verificar que se encuentra habilitada para celebrar
contratos de mutuo para financiar su gasto, máxime si las
operaciones de endeudamiento, así como sus requisitos y
formalidades, se encuentran expresamente reguladas en la Ley
Nº 28563 y demás normativa complementaria.
“Si el contrato de asociación en participación, que celebre una empresa del Estado o una entidad del Estado que realiza actividad empresarial, con un particular (una persona natural o jurídica que no es una entidad del sistema financiero) mediante el cual el segundo le entrega a la primera una suma de dinero, o una o más contribuciones, a ser devueltas mediante una participación en los resultados del negocio de la Entidad del estado (de tal manera que si hay utilidad en el negocio, el particular obtiene la restitución de su contribución y, si resulta pérdidas en el negocio, el particular pierde su contribución), está comprendido en el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado o, en su defecto, si está excluido conforme al inciso e) del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado. El contrato de asociación en participación materia de la consulta es uno en el que el asociado participa en las pérdidas de igual que en las utilidades, conforme a la regla de la primera parte del artículo 444 de la Ley General de Sociedades”
En el Libro V de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, se regulan los contratos asociativos, cuyo alcance se encuentra determinado en el artículo 438 de la referida ley, conforme a lo siguiente: “Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.” (El subrayado es agregado).
Entre los contratos asociativos tenemos al contrato de asociación en participación, que “Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el contrato de asociación en participación tiene por finalidad crear y regular las relaciones de participación en el resultado de un determinado negocio o empresa, entre las partes de este contrato (asociante y asociado).
Ahora
bien, el contrato de asociación en participación no es un contrato
bancario o financiero para efectos de la aplicación del literal e)
del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, pues, como se ha indicado
en el punto 2.1.2 de la presente opinión, los
contratos bancarios o financieros a los que hace referencia el
literal e) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, son aquellos
que son celebrados por las Entidades con empresas del Sistema
Financiero para realizar alguna de las operaciones propias de este
sistema, reguladas por la Ley
Nº 26702.
En tal sentido, debe indicarse que el contrato de asociación en participación regulado por la Ley Nº 26887, no es un contrato financiero para efectos de la aplicación del literal e) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que determinar si una empresa o entidad del Estado puede o no celebrar contratos de asociación en participación con personas naturales o jurídicas ajenas al Sistema Financiero, es un aspecto que escapa al ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, el cual que comprende a las contrataciones de bienes, servicios u obras que realizan las Entidades para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, con cargo a fondos públicos, como se ha indicado en el punto 2.1.1 de la presente opinión. Sin embargo, ello no enerva la obligación de una empresa o entidad del Estado de verificar que se encuentra habilitada para celebrar este tipo de contratos, bajo las disposiciones de la normativa que resulte aplicable.
“En el caso planteado en el párrafo precedente, consultamos si la respuesta es la misma cuando concurren, acumulativamente, las siguientes condiciones: (i) el asociado aporta como contribución la totalidad del financiamiento para el negocio del asociante (la Entidad), sin que este aporte suma alguna; (ii) el negocio esté constituido por un nuevo emprendimiento que antes no formó parte del giro habitual del asociante (la Entidad), cuyo conocimiento lo brinda el asociado, en forma adicional a la totalidad del financiamiento necesario para la operación; y, (iii) la devolución del financiamiento del negocio otorgado totalmente por el asociado está constituida por una participación en los resultados del negocio del asociante o entidad del Estado, de tal manera que si hay utilidad, obtiene la restitución de su contribución y, si resulta pérdida en el negocio, el particular pierde su contribución”
Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, el contrato de asociación en participación no es un contrato financiero para efectos de la aplicación del literal e) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
CONCLUSIONES
3.1 Los contratos bancarios o financieros a los que hace referencia el literal e) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, son aquellos que son celebrados por las Entidades con empresas del Sistema Financiero para realizar alguna de las operaciones propias de este sistema, reguladas por la Ley Nº 26702.
3.2 El contrato de mutuo regulado por el Código Civil no es un contrato financiero para efectos de la aplicación del literal e) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
3.3 El contrato de asociación en participación regulado por la Ley 26887, no es un contrato financiero para efectos de la aplicación del literal e) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
Lima, 22 de noviembre de 2011
XXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX
Director Técnico Normativo (e)
MPC/.
1 La Ley, su Reglamento y las directivas emitidas por este Organismo Supervisor.
2 “Artículo 3.- Ámbito de aplicación
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico de Entidad(es):
El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;
Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
Los Organismos Constitucionales Autónomos;
Las Universidades Públicas;
Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;
Xxx Xxxxxxx Xxxxxxx x xx Xxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxx;
Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Xxxxxxx Xxxxxxx x xx xx Xxxxxxx Xxxxxxxx xxx Xxxx;
Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.” (El subrayado es agregado).
3 Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Xxx Xxxxx de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
4 Entre otros objetivos, como la eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio, con la mejor calidad y de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la libre concurrencia y competencia, la imparcialidad de la Entidad, y el trato justo e igualitario a los proveedores.
5 Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción del término financiero es: “1. adj. Perteneciente o relativo a la Hacienda pública, a las cuestiones bancarias y bursátiles o a los grandes negocios mercantiles.”
6 Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, el significado de la palabra “bancario” es: “1. adj. Perteneciente o relativo a la banca mercantil.”
7 Como se indica en el Artículo I de la Ley Nº 28563.
8 “Artículo 10.- Aprobación de las operaciones de endeudamiento público y de administración de deuda
10.1 Las operaciones de endeudamiento y las operaciones de administración de deuda se aprueban con arreglo a lo dispuesto por la presente Ley, las Leyes de Endeudamiento del Sector Público que se aprueban anualmente y las directivas que emita la Dirección Nacional del Endeudamiento Público, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de la responsabilidad personal de quienes la realicen.
10.2 Las operaciones de endeudamiento público y de administración de deuda están exoneradas de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.” (El resaltado es agregado).
9 “Artículo 3.- Definiciones
3.1 Operación de endeudamiento público.- Es el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, para el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función previsional del Estado, bajo las siguientes modalidades:
a) Préstamos;
b) Emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos;
c) Adquisiciones de bienes y servicios a plazos;
d) Avales, garantías y fianzas;
e) Asignaciones de líneas de crédito;
f) Leasing financiero;
g) Titulizaciones de activos o flujos de recursos;
h) Otras operaciones similares, incluidas aquellas que resulten de la combinación de una o más de las modalidades mencionadas en los literales precedentes.
Son operaciones de endeudamiento externo aquellas acordadas con personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país y operaciones de endeudamiento interno, las que se acuerdan con personas naturales o jurídicas domiciliadas en el país.
3.2Operación de administración de deuda.- Aquella que tiene por finalidad renegociar las condiciones de la deuda pública. Se encuentran comprendidas en esta definición, entre otras, las siguientes operaciones ejecutadas individual o conjuntamente:
a) Refinanciación;
b) Reestructuración;
c) Prepagos;
d) Conversión;
e) Intercambio o canje de deuda;
f) Recompra de deuda;
g) Cobertura de riesgos; y,
h) Otras con efectos similares.”