ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Recurso nº 138/2020 Resolución nº 189/2020

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 13 xx xxxxxx de 2020.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de las empresas miembros de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza, contra los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares del expediente de contratación de servicios de “Limpieza integral de los centros de atención especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud” (SERMAS), dividido en 7 lotes, número de expediente: PA SER-04/2020 (A/SER-004409/2020), este Tribunal ha adoptado la siguiente

RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El día 3 xx xxxxx de 2020, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y el

10 xx xxxxx en el BOCM, la convocatoria de licitación pública del contrato de servicios de referencia, mediante licitación electrónica por procedimiento abierto con pluralidad de criterios, los empresarios podrán licitar a un lote, a varios o a todos los lotes, si bien el número máximo de lotes a adjudicar a cada licitador serán tres. El

valor estimado total del contrato es de 90.409.435,2 euros, para un plazo de duración de 36 meses, prorrogable hasta un máximo de 60 meses.

Segundo.- Con fecha 22 xx xxxxx del 2020, se ha recibido en este Tribunal escrito de la representación de Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (en adelante ASPEL) interponiendo recurso contra los pliegos y sus documentos anexos, solicitando la nulidad del apartado 4 de la cláusula 1, Presupuesto Base de Licitación xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (PCAP), y por tanto de los pliegos publicados que rigen la adjudicación del contrato de servicios impugnado, por no ser conformes a derecho; con retroacción del expediente de contratación al momento inmediatamente anterior a la aprobación del PCAP y de prescripciones técnicas (PPTP) para su modificación ajustando el presupuesto base de licitación y el valor estimado a los convenios colectivos ele referencia. Asimismo, solicita la medida provisional de suspensión del procedimiento.

Tercero.- El órgano de contratación ha remitido a este Tribunal, con fecha 30 xx xxxxx de 2020, el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo

56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), solicitando la desestimación del recurso xx XXXXX por considerar que los pliegos son ajustados a derecho, al haberse elaborado siguiendo las indicaciones de la Intervención y los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Cuarto.- La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida cautelarmente por acuerdo de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxx Tribunal hasta que se resuelva el recurso y se acuerde expresamente su levantamiento.

Quinto.- No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no figurar en el procedimiento ni ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, de conformidad con lo

establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y en el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el recurso.

Segundo.- Se acredita en el expediente la legitimación xx XXXXX para la interposición del recurso, por tratarse de una asociación empresarial del sector de la limpieza de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la LCSP “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados”.

La redacción del citado artículo 48 incluye expresamente los intereses colectivos y además contempla que puedan resultar no solo perjudicados sino afectados, de manera directa o indirecta por el acto impugnado. Por ello, debemos entender que, dentro del ámbito de sus fines, como expresamente recoge el artículo

4 de sus Estatutos, la Asociación tiene entre sus fines, “la integración, representación y defensa de los legítimos intereses de sus miembros y de la actividad empresarial definida en el artículo 3”, así como “La representación colectiva de participación y defensa más amplia de sus socios miembros”. En consecuencia, se reconoce legitimación activa x XXXXX para interponer el recurso especial en materia de contratación.

Asimismo, se acredita la representación del firmante del recurso.

Tercero.- El recurso se ha interpuesto contra los pliegos de un procedimiento de licitación de un contrato de servicios con un valor estimado superior a 100.000 euros, por lo que es susceptible de recurso especial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1.a) y 2.a) de la LCSP.

Cuarto.- La interposición del recurso se ha efectuado el 22 xx xxxxx de 2020, dentro del plazo de 15 días hábiles establecido en el artículo 50.1.b) de la LCSP, dado que los pliegos se han publicado en el perfil de contratante el 3 xx xxxxx de 2020.

Quinto.- El fondo del recurso se concreta en determinar por un lado el convenio colectivo aplicable para calcular el presupuesto base de licitación, y por otro lado comprobar si ese presupuesto y el valor estimado del contrato contenidos en los pliegos, son suficientes para poder ejecutar el servicio, y adecuados al precio general xx xxxxxxx. A cuyos efectos es fundamental determinar obviamente que convenio colectivo se ha de considerar y el personal que se ha de tener en cuenta a estos efectos.

1º- Convenio colectivo de aplicación:

La cláusula 1.26 del PCAP recoge la procedencia de subrogación en el contrato en los siguientes términos:

“Información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores de la empresa que están prestando servicio en la actualidad: Procede: [SI] En cumplimiento de los previsto en el artículo 130.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y a efectos exclusivamente informativos, en los ANEXOS II y III xxx xxxxxx de prescripciones técnicas, se incluyen respectivamente los Convenios colectivos de los trabajadores de limpieza

de los distintos hospitales y centros, y las plantillas y las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación, que resulte necesaria para permitir a los licitadores una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. Esta información incluye el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores.

El adjudicatario estará obligado a lo reflejado en el apartado 3 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas”.

La recurrente alega que los pliegos hacen una errónea referencia al Convenio Colectivo sectorial para realizar los cálculos correspondientes para determinar el Presupuesto base de licitación, cuando el propio Anexo III del PPTP identifica Convenios Laborales de aplicación totalmente diferentes para cada Hospital, mucho más onerosos, lo que conduce a considerar el Presupuesto insuficiente. Así concreta que entre los conceptos incluidos en el presupuesto base de licitación, recogido en la cláusula 1.4 del PCAP (Gastos Generales y Beneficio industrial, la antigüedad, Plus Domingos/Festivos, Seguridad Social Absentismo, Sustitución de vacaciones y plus nocturnidad) se omiten algunos conceptos que debían de estar incorporados a tenor de lo establecido en los Convenios colectivos de aplicación siendo derechos salariales adquiridos y consolidados como son: Carrera o Promoción Profesional; Plus Productividad; Plus Mayores 54; Plus Asistencia; Plus Absentismo; Acuerdo Mesa Sectorial; Complemento específico; Puesto de trabajo; Lavado de uniforme; Atención Directa.

Comprueba el Tribunal que la propia cláusula citada señala que los convenios colectivos, de los distintos hospitales y centros, de aplicación forman parte de la información necesaria para conocer las condiciones de subrogación de los trabajadores. Sin embargo, el órgano de contratación informa que los costes laborales de las plantillas reales necesarias para limpiar cada uno de los lotes, se han calculado aplicando el Convenio Colectivo de Sector de Limpieza de Edificios y Locales, respetando lo dispuesto en el artículo 116.4.d) de la LCSP.

Debe recordarse que, aunque el artículo 102.3 de la LCSP se refiere al convenio colectivo del sector, nos encontramos ante un supuesto especial como es el de subrogación de trabajadores, trabajadores cuyas condiciones vienen fijadas por otros convenios, más favorables que el del sector correspondiente.

A estos efectos conviene citar la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 xx xxxxx de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, cuyo artículo 3.3 establece lo siguiente:

“3- Después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo”.

En definitiva, el mecanismo subrogatorio exige que el cesionario no aplique una modificación sustancial en las condiciones de trabajo en detrimento de los empleados de la empresa o centro de actividad. Este mantenimiento de las condiciones de trabajo es una garantía que recoge la Directiva 2001/23/CE en sus artículos 3.1 y 4.2 a los derechos de los trabajadores que entren al servicio del nuevo empresario, sin que la mención de la LCSP al convenio del sector pueda desplazar en estos casos el derecho que ostentan esos trabajadores a mantener sus condiciones laborales.

Así lo ha venido reconociendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, entre las más recientes cabe citar la de 19 de febrero de 2019 (Rc 1002/2017) y la de 5 xx xxxxx de 2019 (Rc 2892/2017).

El órgano de contratación por tratarse de un servicio de limpieza de uso intensivo en mano de obra ha calculado la estructura de costes de personal necesarios para la prestación del servicio a contratar con referencia al convenio colectivo sectorial de la Comunidad de Madrid indicado en la cláusula 1.3.1 del PPTP y 1.4 del PCAP, por lo que en principio aplica lo dispuesto en el artículo 102.3 de la LCSP. El citado artículo prevé que “En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”, por lo que al contrato le resultaría de aplicación el citado Convenio Colectivo de Sector de Limpieza de Edificios y Locales, publicado en el BOCM el 23 xx xxxxx de 2019. Igualmente respeta en el cálculo del valor estimado lo dispuesto en el artículo 101.2 de la LCSP puesto que ha tenido especialmente en cuenta los costes laborales derivados del convenio colectivo sectorial de aplicación.

Como ha mantenido este Tribunal en anteriores ocasiones, el órgano de contratación debe cumplir con lo estipulado en los artículos 100, 101, 102 y 130 de la LCSP, al fijar el importe de licitación de un contrato, pero no está obligado a adecuarlo a los costes laborales de la empresa saliente, pues en tal caso, quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato. En consecuencia, las listas de personal a subrogar informan el personal incluido y su antigüedad pero no determinan directamente el cálculo del coste del contrato. Los licitadores deberán hacer el cálculo económico teniendo en cuenta además de las personas a subrogar, los salarios de las distintas categorías de trabajadores según el convenio aplicable y las horas o prestaciones previstas en el Pliego. A partir de ahí pueden organizar el servicio de la mejor manera. Debe recordarse que la subrogación implica el mantenimiento de las condiciones laborales, pero no necesariamente de las horas ni del personal que lo venía prestando, pues la regulación del servicio puede sufrir modificaciones. Lo que no es óbice para que, si bien el principio general es que la Administración ha de ser ajena a las disposiciones de los convenios colectivos que rigen en el sector de la actividad

objeto de la licitación, puesto que no es parte de los mismos, en aquellos contratos de servicios en los que el coste fundamental es el personal que ha de adscribirse a su ejecución, como es el caso de los servicios de limpieza, el poder adjudicador ha de tener como referencia necesaria los salarios y remuneraciones derivadas del correspondiente convenio colectivo a la hora de calcular el precio de licitación del mismo.

En este sentido las Resoluciones de este Tribunal 315/2018 y 179/2018, de 20 xx xxxxx indicaban que “como reiteradamente han manifestado este Tribunal el principio general es que la Administración es un tercero respecto de las disposiciones de los convenios colectivos que rigen en el sector de la actividad objeto de la licitación, puesto que no es parte de los mismos, siendo su contenido en el ejercicio de la negociación colectiva que corresponde a los trabajadores y empresarios, indisponible a la Administración. Ello no obsta para que el poder adjudicador de que se trate haya de tener como referencia necesaria, para determinar el importe de licitación, los salarios y demás condiciones laborales en aquellos contratos de servicios en los que el coste fundamental sea el del personal que ha de adscribirse a su ejecución, como auténtico precio xx xxxxxxx del contrato, en aplicación de la exigencia contenida en el artículo 201 de la LCSP “los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos, los contratistas, cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por la disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particulares las establecidas en el anexo V”. De esta forma al efectuar el cálculo del importe de licitación la LCSP previene en su artículo 100 que “En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”. Dicho convenio de referencia no puede ser a juicio de este Tribunal un convenio de empresa, como ha

señalado entre otras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 1128/2003 de 24 de diciembre, cuyos argumentos si bien es anterior a la nueva LCSP resultan plenamente aplicables”. Asimismo considera “inadmisible que el órgano de contratación tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un convenio colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato. Y también tiene declarado este Tribunal que no puede estimarse que el coste del contrato administrativo deba incluir la totalidad del coste que los trabajadores subrogados puedan suponer para la empresa adjudicataria. Las horas de prestación de servicios de dichos trabajadores subrogados que no deban emplearse en la ejecución del contrato administrativo deben ser gestionadas por las empresas empleadoras, que asumen el riesgo y xxxxxxx del negocio que gestionan. Evidentemente, la Administración no debe asumir el coste de horas de trabajo no necesarias para la prestación del servicio que se contrata. Las consideraciones expuestas nos llevan a la conclusión de que el cálculo del coste laboral del personal a subrogar no supone un límite determinante en sí mismo del importe mínimo del precio del contrato”.

En este contrato se da la circunstancia de que no coincide el convenio colectivo sectorial, que es el que vincula al órgano de contratación a los efectos de lo previsto en los citados artículos 100, 101 y 102 de la LCSP, con los convenios colectivos aplicables a los trabajadores de limpieza de los distintos hospitales y centros objeto de licitación, que recoge el Anexo II del PPTP, en los términos exigidos en el artículo 130.1 de la LCSP, sin que no obstante se pueda decir en el presente caso que la Administración es ajena a dichos convenios, pues en el caso de las contratas de limpieza de Hospitales xxx XXXXXX concurre una circunstancia particular. Las retribuciones no se fijan por acuerdo de las partes, sino que remiten a las que fija la Administración para el personal estatutario. Esto es consecuencia de la existencia de una condición más beneficiosa adquirida con intervención de la Administración que trae causa de la contratación de la limpieza de los hospitales

desde la creación del INSALUD, en los años 80 del pasado siglo. Es esta una condición más beneficiosa que se transmite de contrata en contrata, determinante de las retribuciones superiores de estos trabajadores, y que tiene su origen probablemente en la existencia de una categoría de “limpiadoras” dentro del personal estatutario (Estatuto de Personal no Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de 5 de julio de 1971). Por tanto, no se cumple en el caso concreto la imposición del empresario saliente de unas condiciones laborales distintas a las propias del convenio sectorial en eventual perjuicio de la Administración.

Entiende este Tribunal que en el caso presente atendiendo a la prevalencia del convenio de centro de trabajo sobre el sectorial (al primar la norma más favorable en caso de conflicto de normas, artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores), el necesario respeto a las condiciones laborales de los trabajadores subrogados por el o los adjudicatarios de los contratos, en aplicación también del convenio sectorial, y en particular de sus salarios determinados por esa asimilación retributiva a un Grupo estatutario, y a la correcta determinación de los costes salariales del mismo, reconociendo la propia Administración que existen diferencias retributivas sustanciales entre los convenios de centros de trabajo y el convenio sectorial, no debidas a ninguna decisión previa del anterior contratista, el convenio de centro de trabajo debe ser el de referencia en orden a la determinación del presupuesto, no pudiendo prescindirse del mismo en su fijación.

Por lo expuesto, en el caso planteado no habiéndose calculado los costes laborales de acuerdo con lo establecido en los convenios colectivos de los distintos hospitales y centros y siendo estos superiores a los que resultaría de la aplicación del convenio sectorial, procede estimar el recurso por este motivo de impugnación, anulando el Pliego y la licitación que deberá reiniciarse si persisten las necesidades elaborando nuevos Pliegos que incluyan un cálculo correcto de los costes laborales.

Habiéndose estimado el recurso por este motivo no procedería entrar a analizar el segundo motivo planteado, pero considerando que se van a elaborar nuevos Pliegos y que podría ser objeto de un nuevo recurso, considera el Tribunal que debe pronunciarse sobre el mismo.

2º- Presupuesto de licitación.

Considera la recurrente además que el presupuesto base de licitación de todos los Lotes no cubre los costes laborales del personal que actualmente viene prestando el servicio y que se relaciona en el Anexo III “Relación de Personal” del PPTP, con expresión de sus respectivas categorías profesionales, jornadas de trabajo, horas semanales, antigüedades y sus pluses de promoción profesional, turnicidad, productividad variable, además de otros complementos, y consecuentemente, tampoco alcanzaría a cubrir los costes de seguridad social, absentismo, materiales ni equipamientos, así como los gastos generales ni, incluso, el beneficio industrial, lo cual haría insostenible la prestación del servicio y comportaría un importante peligro para la viabilidad de su prestación.

ASPEL concluye que los pliegos no garantizan que el precio del contrato se haya adecuado a los precios generales xx xxxxxxx, ya que ni el convenio laboral de referencia es el adecuado, ni se han tenido en cuenta la totalidad de los conceptos retributivos exigidos por la norma laboral de referencia, ni las presencias mínimas exigidas en el Pliego se adecúan a los convenios laborales de aplicación.

Por su parte el órgano de contratación informa que ha sacado a licitación un contrato que incluye 6 lotes del expediente anterior, junto con un nuevo Lote 7 que abarca la limpieza de determinadas zonas del hospital Xxxxxxxx Xxxxxxx, que hasta la fecha vienen siendo limpiadas por personal propio del hospital.

Para poder estimar el presupuesto de licitación del contrato se han tenido en cuenta las necesidades de los trabajos objeto del contrato a licitar, fijando el

personal necesario para llevarlos a cabo. Para el caso de las nuevas necesidades, se van a calcular las plantillas necesarias para desarrollar estos nuevos trabajos.

Sin embargo, al comparar el número de trabajadores que conforman el Plan de Trabajo aprobado en estos lotes (hospitales junto con sus centros de especialidades y salud mental asociados), con la plantilla que ha comunicado la empresa CLECE que sería subrogable, se detecta la existencia de una enorme diferencia en el número de trabajadores, que de media alcanza el 65,02% de incremento, esto es, 488 trabajadores según el Plan de Trabajo, frente a los 805,28 trabajadores que indica CLECE que serían subrogables.

Por lo tanto, indica que los cálculos de los costes salariales se han realizado sobre la plantilla realmente necesaria para realizar el trabajo previsto en los Planes de Trabajo de cada lote, tomando como complemento de antigüedad la media de todos los trabajadores que ha comunicado la empresa CLECE que serían subrogables para ese lote, y tomando el plus de nocturnidad correspondiente a aquellas personas que van prestar servicio en esa jornada. También para el cálculo del valor estimado del contrato se ha tenido en consideración todos los conceptos que lo integran, incluyendo los costes laborales de las plantillas reales necesarias para limpiar cada uno de los lotes, aplicando el Convenio Colectivo de Sector de Limpieza de Edificios y Locales, respetando lo dispuesto en el artículo 116.4.d) de la LCSP.

Además de las nuevas superficies a limpiar del Hospital Xxxxxxxx Xxxxxxx, 3 hospitales (Príncipe xx Xxxxxxxx, Getafe y El Escorial) han comunicado una variación en las superficies a limpiar en comparación con el contrato anterior, que se han tenido en cuenta en función de sus criticidades, utilizando la media ponderada de las ofertas realizadas por las 7 sociedades concesionarias que explotan los hospitales del modelo PFI.

Por último, el SERMAS alega la presunción de acierto y la discrecionalidad técnica de la administración, considerando que la controversia versa sobre un criterio eminentemente técnico.

El PCAP al determinar el presupuesto base de licitación, cumple con lo previsto en el artículo 100.2 de la LCSP, al desglosar los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos, concretando, a los efectos de que formen parte del precio total del contrato, los costes salariales de las personas empleadas para su ejecución, indicando de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes estimados partiendo del convenio laboral de referencia, que es el del Sector de Limpieza de Edificios y Locales indicado en los pliegos.

No obstante debe tenerse en cuenta que, como informa el órgano de contratación y figura en la memoria económica para la determinación del presupuesto del contrato, hay una sustancial diferencia entre el número de trabajadores que conforman el Plan de Trabajo aprobado en los lotes 1 a 6, 488 trabajadores que el SERMAS estima necesarios para llevar a cabo la prestación con arreglo al protocolo de limpieza integra contenido en el Anexo VI del PPTP, con la plantilla que ha comunicado la actual contratista de 805 trabajadores subrogables.

El órgano de contratación, que actúa a los efectos siguiendo las directrices marcadas por lo previamente informado por su servicio jurídico (con cita de diversas resoluciones de este Tribunal), entiende que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP, el presupuesto base de licitación se conforma calculando los costes de los salarios de las plantillas realmente necesarias para limpiar cada uno de los lotes indicadas en los pliegos aplicando en este caso los costes salariales del convenio colectivo autonómico del sector, sin que resulte conforme a los principios rectores de la contratación pública basar el cálculo del presupuesto base de licitación en los costes laborales derivados de la subrogación de la totalidad de la plantilla comunicada por el contratista saliente.

Este Tribunal, como recuerda el órgano de contratación en su informe, ha manifestado en anteriores Resoluciones que el presupuesto del contrato ha de ser adecuado al mercado según las prestaciones a realizar y no según el personal a subrogar. Ambos conceptos no tienen que ser coincidentes y la prestación puede requerir más o menos personal que el que ha de subrogarse.

Con carácter general el contratista mediante su política de recursos humanos debería incorporar nuevo personal o adscribir a otros servicios el subrogado. En ese sentido no cabe concluir que el órgano de contratación deba fijar el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta por un Convenio Colectivo y no en función de las prestaciones del contrato.

Ahora bien, también debe recordarse que los artículos 100, 101, 102 y 130 de la LCSP se refieren por un lado al precio, y por otro a los costes salariales, a costes económicos del contrato, y además a los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos que deban incluirse en el presupuesto base de licitación.

En un supuesto como el que analizamos en el que existen unos 400 trabajadores que son de obligatoria subrogación y no se van a adscribir a la ejecución del contrato, los costes indirectos derivados de la aplicación del convenio colectivo que obliga a la subrogación, pueden ser de tal magnitud que pongan en riesgo la viabilidad económica del contrato y conduzcan a la declaración de desierto del procedimiento.

Por tanto, el órgano de contratación, en virtud de lo establecido en el artículo 28 de la LCSP debe realizar un estudio económico del contrato teniendo en cuenta esas circunstancias y en aras de la eficacia y eficiencia de la contratación minimizar en lo posible el impacto de la subrogación de los trabajadores en el coste económico del contrato, procurando que las licitaciones convocadas cuenten con un presupuesto base de licitación lo suficientemente amplio que sea acorde con los

precios xx xxxxxxx y que permita una amplia competencia en la licitación del contrato.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero.- Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de las empresas miembros de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza, “contra los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente de contratación de servicios de “Limpieza integral de los centros de atención especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud”, dividido en 7 lotes, número de expediente: PA SER-04/2020 (A/SER-004409/2020), anulando los Pliegos y la licitación que deberá reiniciarse, si persisten las necesidades, elaborando nuevos Pliegos de acuerdo con lo determinado en el Fundamento de Derecho quinto de la presente Resolución.

Segundo.- Declarar que no se aprecia temeridad o mala fe y no procede la imposición de multa, conforme a lo dispuesto en el artículo 58.2 de la LCSP.

Tercero.- Levantar la suspensión cautelar del procedimiento, adoptada a solicitud de la recurrente por este Tribunal mediante acuerdo de 2 de julio de 2020.

Cuarto.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 59 de la LCSP.